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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITO COMO INSTRUMENTO DE PACIFICAÇÃO SOCIAL E ACESSO À JUSTIÇA

AUTOR

HELENA GUERREIRO SILVA CAVALCANTI SIQUEIRA

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2009

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITO COMO INSTRUMENTO DE PACIFICAÇÃO SOCIAL E ACESSO À JUSTIÇA

Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Processual Civil. Por: Helena Guerreiro Silva Cavalcanti Siqueira.

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Agradeço a todos os professores do curso de Pós Graduação em Processo Civil do Instituto A Vez do Mestre, campus Barra da Tijuca.

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Dedico este trabalho a todos que, de certa forma, acreditam na minha capacidade.

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RESUMO

Os conflitos de interesse são uma realidade que não se pode negar. Sejam eles individuais ou coletivos, eles precisam ser solucionados para a vida harmônica em sociedade. Percebe-se que a reforma legislativa não foi suficiente para tornar o judiciário brasileiro mais rápido e democrático. Diante dessa realidade se faz necessário refletir sobre a adoção de outros meios alternativos de solução de conflitos, tais como a mediação, a conciliação e a arbitragem, que irão além de desafogar a Justiça, trazer uma melhor satisfatividade para o individuo, pois uma das vantagens da utilização destes meios é a responsabilização dos envolvidos pela decisão, o que prestigia a democracia, a igualdade de tratamento, a solidariedade, a prevenção de novos litígios e a harmonização. Para colocá-los em prática, o primeiro passo é deixar de considerar o conflito como um mal a ser curado, para vê-lo como um fenômeno sociológico, muitas vezes positivo. A implementação destes permitirá ao cidadão uma melhor resolução de seu litígio e um efetivo acesso à justiça.

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METODOLOGIA

O presente trabalho constitui-se em um estudo mais profundo acerca

dos meios alternativos de solução de conflitos que existem no país e o modo

como eles são aplicados no âmbito jurídico nacional.

Nesse sentido, foi utilizado o método de pesquisa bibliográfica, em que

se recorreu a consulta de fontes diversas de informações escritas acerca do tema,

como livros, artigos, legislações específicas.

Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi

empreendida através do método dogmático, porque teve como marco referencial

e fundamento exclusivamente a dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já

se aprofundaram sobre o tema anteriormente, e positivista, porque buscou

identificar a realidade social em estudo e o tratamento jurídico a ela conferido, sob

o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro.

Adicionalmente, o estudo identifica-se, também, com o método da

pesquisa aplicada, por pretender produzir conhecimento para aplicação prática,

assim como com o método da pesquisa qualitativa, porque procurou entender a

realidade a partir da interpretação e qualificação dos fenômenos estudados;

identifica-se, ainda, com a pesquisa exploratória, porque buscou proporcionar

maior conhecimento sobre a questão proposta, além da pesquisa descritiva,

porque visou à obtenção de um resultado puramente descritivo, sem a pretensão

de uma análise crítica do tema.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8

CAPÍTULO I

CONFLITOS CIVIS E OS MEIOS DE

COMPOSIÇÃO..................................................................................................... 10

1.1 – CONFLITO: CONCEITO E ENFRENTAMENTO......................................... 10

1.2 – SOLUÇÃO DOS CONLFITOS E SEUS MEIOS DE COMPOSIÇÃO......... 12

CAPÍTULO II

O ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE DO

PROCESSO......................................................................................................... 18

2.1 – A CRISE DO PODER JUDICIÁRIO........................................................... 18

2.2 – O ACESSO Á JUSTIÇA NO BRASIL........................................................ 22

CAPÍTULO III

OS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE

CONFLITOS......................................................................................................... 24

3.1 – PRINCIPAIS FUNDAMENTOS PARA A ADOÇÃO DOS

MEIOS................................................................................................................. 24

3.2 – OS PRINCIPAIS MEIOS ALTERNATIVOS DE COMPOSIÇÃO DE

LITIGIOS.............................................................................................................. 26

CONCLUSÃO...................................................................................................... 41

BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 43

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho aborda os meios alternativos de solução dos

conflitos como forma de pacificação social e de um melhor acesso à justiça. O

tema justifica-se pelo fato de o judiciário estar passando por uma crise, em que há

uma crescente procura dos cidadãos pela prestação jurisdicional, suscitando o

questionamento de quais alternativas seriam possíveis para satisfatoriamente

atender essa demanda. Os meios alternativos são considerados formas eficazes

de pacificação social com a incrível característica de contribuir para aliviar o

exercício da função jurisdicional, diminuindo, consideravelmente, o acúmulo das

pendências judiciais.

Em decorrência disso, tratou-se primeiramente do conflito. Foi feita

uma análise sobre o que vem a ser e que não se trata de um mal a ser curado,

mas sim um dos meios de manutenção social. Analisou-se também, em linhas

gerais, os conflitos civis e os seus meios de composição, levando-se em

consideração que compete ao direito processual a preocupação sobre as

modalidades capazes de gerar a real e efetiva composição dos conflitos.

Entretanto, como, por algumas vezes, o direito processual se vê ineficaz, surgem

os chamados “Mecanismos Alternativos de solução de litígios”.

Em um segundo momento, estudou-se o problema que enfrenta o

poder judiciário na solução dos conflitos referente ao acúmulo de processos. Não

há dúvida que o Judiciário está passando por uma crise, obrigando, de certa

forma, aos operadores do direito a buscarem outras formas de solucionar seus

conflitos. A morosidade dos processos, o seu custo, as deficiências do patrocínio

gratuito, entre outras causas, levam ao congestionamento das vias de acesso à

justiça.

Como se sabe, os caminhos para se alcançar a composição dos

conflitos são variados, e que o acesso à justiça não se resume apenas no acesso

ao poder judiciário. A garantia da inafastabilidade da prestação jurisdicional é uma

importante garantia do Estado Democrático de Direito. Contudo, é essencial

pensar na melhor forma de compor as partes em conflito.

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Por fim, foram estudados especificamente os meios alternativos à

jurisdição, mas precisamente a mediação, conciliação e arbitragem. Com eles,

tem-se à disposição variados mecanismos de solução pacífica de disputas que

reforçam o direito a melhorar à prestação, de modo amplo o suficiente a alcançar

um justo processo e o efetivo acesso à justiça.

Não há a pretensão de exaurir a complexidade da matéria, pretende-se

com o presente estudo proporcionar uma reflexão à comunidade acadêmica e aos

operadores do direito, sobre a possibilidade de solucionar os conflitos por meios

alternativos de forma mais rápida e satisfatória para toda a sociedade, a fim de

que se obtenham medidas eficazes, que contribuam para a evolução social.

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CAPÍTULO I

CONFLITOS CIVIS E OS MEIOS DE COMPOSIÇÃO

1.1 – CONFLITO: CONCEITO E ENFRENTAMENTO

A palavra conflito deriva do latim conflictus e significa: choque, ação de

chocar, de contrapor idéias, palavras, ideologias. De forma geral, o conflito surge

quando existe a necessidade de escolha entre situações que podem ser

consideradas mutuamente excludentes (TARTUCE, 2008). Podemos conceituá-lo

como “um processo onde uma das partes envolvidas percebe que a outra parte

frustrou ou irá frustrar os seus interesses.” (NASCIMENTO e EL SAYED, 2007,

pg.48).

Deve-se atentar ao fato de que o conflito é um tema que envolve não

apenas aspectos jurídicos, mas também sociológicos, psicológicos e filosóficos.

O professor Mauro Capppelletti destaca que: “A influência de outros

setores do conhecimento na seara jurídica é uma realidade que vem se

acentuando nos últimos tempos.” Para ele, em vez de resistir, deve-se respeitar

seus enfoques para melhor atender a estas questões. (CAPPELLETTI e GARTH,

1988, pg.8)

O conflito, sempre fez parte da sociedade desde as épocas mais

primitivas até os tempos atuais. Todos os seres humanos são diferentes, é

intrínseco aos indivíduos divergirem entre si. O litígio, visto como um evento

sociológico tem sido objeto de estudos nas ciências sociais, em especial no

Direito. Estes estudos visam demonstrar que ele “não é necessariamente um mal

a ser curado, mas que deve ser encarado muitas vezes como um fenômeno

sociológico positivo, como forma de evolução social” (COSTA, 2003, pg.1).

O autor Cândido Rangel analisa o conflito como algo “útil e necessário,

já que conduz à mudança, à inovação, à modernização e à criatividade, desde

que, não suprimido, seja manejado eficientemente”. (TARTUCE, apud,

DINAMARCO, 2008. pg.24).

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Em uma perspectiva interdisciplinar, tem-se que o conflito é

indispensável para o crescimento e o desenvolvimento da personalidade, por

gerar vivências e experiências valiosas para o individuo.

É válido ressaltar que o fato do conflito ser importante e salutar para a

sociedade não significa dizer que não é necessário tratá-lo. Quando o conflito

ultrapassa os limites da sociabilidade, ou seja, assume uma postura vingativa ou

de prejuízo ao oponente ou até mesmo de violência física, então se faz

necessário pôr em prática mecanismos hábeis para tratá-lo.

Na realidade brasileira a litigiosidade é agravada por vários fatores

inerentes às nossas instituições. A frustração de uma ou ambas as partes, as

diferenças de personalidade, metas diferentes e diferenças em termos de

informações e percepções são algumas das possíveis causas do conflito, além

disso, temos também o Estado como um grande gerador de conflitos. A tais

fatores se somam as controvérsias intersubjetivas ou coletivas decorrentes da

vida em relação travada a sociedade. (NASCIMENTO e EL SAYED, 2007).

O conflito é um elemento importante; seja na dinâmica pessoal ou

organizacional, é um fator inevitável. Por mais que se desenvolvam esforços no

sentido de eliminá-lo, não poderemos contê-lo. Observam-se, hoje, inúmeros

profissionais disseminando fórmulas e estratégias para trabalhar com os conflitos.

No entanto, o que se faz necessário é conhecê-los, saber qual é sua amplitude e

como estamos preparados para trabalhar com eles.

1.1.1 – TIPOS DE CONFLITO

Os conflitos intersubjetivos podem adquirir as mais variadas feições,

dependendo do seu objeto, da capacidade de entendimento entre as partes e etc.

Não é difícil constatar que um conflito familiar possui características diferentes de

um conflito entre empresas e que ambos requerem tratamentos diversos. Diante

dessa realidade, faz-se necessário explicitar que para cada tipo de conflito é mais

apropriado este ou aquele método de solução. (TARTUCE, 2008)

Existem diferentes tipos de conflito: o latente, aquele que não é

declarado e não existe uma clara consciência da sua existência, diferente do

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conflito percebido, em que os elementos envolvidos percebem racionalmente a

sua existência, embora não haja ainda manifestações abertas do mesmo.

Há, também, o conflito sentido que atinge ambas as partes, há emoção

e forma consciente; em contrapartida, existe o conflito manifesto, este já atingiu

ambas as partes, é percebido por terceiros e pode interferir na dinâmica da

organização. Ainda, de acordo com os ensinamentos de Eunice Maria

Nascimento e Kassem Mohamed El Sayed, os conflitos podem ser também

divididos nas seguintes áreas:

“Conflito social: não podemos esquecer que vivemos numa sociedade altamente evoluída do ponto de vista social e tecnológico, mas bastante precária em termos de capacidade para negociações. Além disso, a violência tem sido no decorrer da História, um dos instrumentos mais utilizados para resolver conflitos. Conflitos tradicionais: são aqueles que reúnem indivíduos ao redor dos mesmos interesses, fortalecendo a solidariedade. ”(NASCIMENTO e EL SAYED, 2007, pg.50/51)

Como se viu, existem vários tipos de conflitos e que demandam

conhecimentos extremamente técnicos. Há conflitos em que não se vislumbra a

menor possibilidade de acordo e que necessitam da força coercitiva do Estado

para a sua resolução. Por sua vez, existem conflitos decorrentes de relações que

as partes querem preservar e conflitos decorrentes de relações continuadas,

como as relações familiares, que se perpetuam no tempo. Outros, mais simples,

extinguem-se com um acordo celebrado entre as partes, sem se perpetuarem no

tempo. Cada caso, cada situação, adequa-se mais ou menos aos vários métodos

de resolução de conflitos, consensuais ou não. (NASCIMENTO e EL SAYED,

2007).

1.2 – SOLUÇÃO DOS CONFLITOS E OS MEIOS DE COMPOSIÇÃO

É fato que a ocorrência de conflitos tende a se incrementar em virtude

da dinâmica das relações interpessoais. Por tal razão, revela-se necessário

conceber um sistema eficiente de tratamento das controvérsias que irão surgir.

Compor um conflito significa apaziguar, harmonizar. O termo

composição está associado à idéia de regramento, significa a ação de compor um

todo, juntando as partes. No senso jurídico está sempre ligado ao litígio.

(TARTUCE, 2008).

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Para Moacyr Amaral dos Santos, compor a lide é “resolver o conflito

segundo a ordem jurídica, restabelecendo-a.” (SANTOS, apud, TARTUCE, 2008,

pg. 34).

Atualmente, as soluções dos conflitos se realizam através da

intervenção estatal materializada na decisão judicial, dotada de coerção típica da

atuação soberana do Estado.

Nos ensinamentos do Professor Mauro Cappelletti:

“O conflito normalmente era visto pelos juristas como aquilo que deve ser combatido, pois uma das funções primordiais do direito é resolver os conflitos sociais. Esses conflitos são inevitáveis, dado que a existência de divergências de interesses é inerente a uma sociedade formada por indivíduos autônomos. Porém, a única reação adequada ao conflito é busca de sua anulação, dado que a sociedade harmônica é aquela em que não há conflitos e tensões.” (CAPPELLETTI, apud, TARTUCE, 2008, pg 26)

E como o direito pode anular os conflitos? A estratégia jurídica básica é

a de estabelecer juízes, que decidem os conflitos mediante sua autoridade. Mas,

em uma sociedade de homens iguais, os juízes não podem decidir de acordo com

suas convicções pessoais, mas precisam aplicar padrões objetivos previamente

fixados. Portanto, é preciso haver normas jurídicas que estabeleçam os padrões

de julgamento.(TARTUCE,2008)

Simplificada de maneira quase grosseira, essa é uma descrição do

direito moderno e de sua articulação com o individualismo moderno: os indivíduos

têm interesses pessoais, esses interesses entram em choque, estes devem ser

anulados mediante a aplicação de regras previamente definidas e aplicadas por

juízes imparciais.

Nessa visão de mundo, que papel pode ser reservado ao conflito?

Nenhum, obviamente, a não ser o de vilão da história. Essa visão moderna está

em crise, e, no campo dos conflitos, essa crise conduziu a uma percepção

crescente de que há muitas coisas escondidas sob o nome genérico de conflitos.

Tensões dos mais variados tipos e origens, com os mais variados modos de

desenlace, exigindo estratégias as mais diversas para o seu enfrentamento. Essa

primeira abertura gerou uma primeira onda de reflexão, na esteira da qual surgiu

o movimento de resolução alternativa de disputas.(COSTA,2003).

Por tal razão, diante da peculiaridade de cada controvérsia e da

situação das partes envolvidas na relação jurídica, mecanismos diferenciados

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devem ser disponibilizados para gerar a mais adequada resposta possível. Em

nosso sistema atual, existem três formas de composição de conflito: autotutela,

autocomposição e heterocomposição.

1.2.1 – AUTOTUTELA

Atualmente, existindo um conflito entre duas partes, o Direito impõe

que para solucionar o conflito, salvo, ainda, raras convenções arbitrais, se deve

acionar a figura do Estado.

Desta feita, o Estado, através do Poder Judiciário, terá que pronunciar

a vontade do ordenamento jurídico vigente, em relação ao conflito, ou, ainda,

impor o cumprimento das suas decisões ou da vontade das partes, expressando o

caráter declaratório ou executório do provimento jurisdicional.

Mas nem sempre foi assim. Nos primórdios da civilização, não havia a

figura do Estado com força suficiente para impor o Direito acima da vontade dos

particulares. Logo, não existia o Poder Judiciário para garantir o cumprimento do

Direito.

Nestes tempos, a solução dos conflitos era alcançada através da

somatória das forças dos interessados, vencendo o mais forte. Quando acontecia

um crime, a repreensão se fazia através de vingança privada. Era o conhecido

“olho por olho, dente por dente” (SANTOS, apud, TARTUCE, 2008, pg.37).

Numa história mais recente, após este período de ausência total de

jurisdição, o Estado avocou o jus punitionis (direito de punir), exercendo,

inicialmente, e através de seus próprios critérios de avaliação, sem um juiz

distinto, de forma impositiva e à sua conveniência. Nesta fase inexistiam decisões

calçadas nas leis, quanto menos decisões imparciais. É o que se denomina

autotutela, ou exercício do direito pelas próprias mãos, caracterizada,

essencialmente, pela ausência de um juiz imparcial e da imposição de vontade da

parte mais forte.

Com o passar do tempo, a sociedade foi observando que o regime de

autotutela não funcionava adequadamente, pois, obviamente, tendia a

injustiças;assim, buscou-se estabelecer pessoas neutras para dirimir os conflitos.

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Inicialmente, tal função era confiada aos sacerdotes que faziam prevalecer à

vontade dos Deuses, surgindo, assim, a figura do juiz.

Nesta fase, ainda, as decisões eram tomadas de acordo com os

costumes, ou intuição do julgador, pois não existia a legislação positivada.

(SARRECCHIA, 2001).

Contudo, diante de toda a evolução do Direito frente ao exercício da

justiça com as próprias mãos, que durou milênios, a sociedade atual ainda

mantém o instituto autotutela.

Em casos específicos do Direito internacional, como, por exemplo, a

invasão de países por meio de artefatos militares (invasão do Iraque), ou por

intermédio de bloqueio econômico, como ocorre em Cuba; situações, em que,

nitidamente, ocorre a solução de conflito de interesses mediante o uso da força,

sem a mediação de uma parte neutra. Ocorre, também, em regimes de exceção,

ou ditatoriais. (TARTUCE, 2008)

Por seu turno, o Direito brasileiro, em situações excepcionais, descritas

na lei, admite o exercício da autotutela. Na esfera do Direito Civil, mesmo com a

evolução do Código Civil de 2002, o qual restringiu as possibilidades da

autotutela, é possível encontrar tal figura no direito de preservação da posse

quando agredida (turbada ou esbulhada), conforme o art. 1210 do Código Civil, o

qual garante o direito do possuidor manter-se ou restituir-se pela própria força.

Qualquer pessoa que incorrer ou estar na eminência de sofrer mal

injusto e grave, pode socorrer-se da legítima defesa (art. 25 do Código Penal

Brasileiro), exemplo clássico de autotutela, ou justiça com as próprias mãos,

garantida por lei, que confia o Direito a qualquer pessoa de não ser incriminada

quando praticar o fato, dentro de certos limites, em defesa de sua integridade

física (SARRECHHIA, 2001)

A evolução do Direito, portanto, parece não ter sido suficiente para

acabar, em absoluto, com o exercício da autotutela. A tendência legislativa, com a

evolução da sociedade, é restringi-la ao máximo e aumentar a punição do

particular ou do agente do Estado que fizer justiça com as próprias mãos.

Em resumo, a autotutela ou autodefesa é a solução violenta do conflito;

cada um dos litigantes busca impor sua pretensão pela força.

É o meio mais antigo, e também o menos perfeito de se fazer justiça.

Vence sempre o mais forte, quer tenha ou não razão. Por isso mesmo, só

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excepcionalmente é tolerado pela legislação dos povos civilizados. Fernanda

Tartuce esclarece que

“Sua utilização sempre foi considerada uma alternativa ante a falta de poder do Estado para definir as querelas, o que ocorreu no direito romano, anteriormente ao período de cognitio extra ordinem”. (TARTUCE, 2008, pg.38)

Tendo sido a primeira resposta encontrada pelos indivíduos para

resolver seus conflitos, a autotutela é atualmente considerada um instrumento

precário e aleatório, afinal, não é apta a garantir propriamente justiça, mas,sim,a

vitória do mais forte.(TARTUCE,2008).Por tal razão,foi necessário um meio mais

democrático e menos arbitrário.

1.2.2 – AUTOCOMPOSIÇÃO

A autocomposição, ao contrário, é a solução pacífica da controvérsia

por obra dos próprios interessados. É a possibilidade de que as partes resolvam,

isoladamente ou em conjunto, uma saída para o conflito.

Segundo Moacyr Amaral dos Santos, as partes podem ”substituindo a

força pela razão” adotar como modalidades: (SANTOS, apud, TARTUCE, 2008,

pg.46)

“Uma solução moral, na qual os antagonistas se conformam em limitar seus interesses, inclusive renunciando-os, uma solução contratual, em que ambos se entendem e convencional a composição do conflito e a solução arbitral, em que as partes confiam a um terceiro a função de resolver o desencontro de seus interesses” (SANTOS, apud, TARTUCE, 2008, pg.46)

Assim, tem-se que a autocomposição (auto – as próprias partes;

composição – solução) é a composição dos conflitos pelas próprias partes, ou

seja, os próprios sujeitos envolvidos tem o poder de decisão.

Esta forma de composição pode ocasionar a disponibilidade do direito

material, ou seja, a parte tem liberdade, por sua única e exclusiva vontade de usá-

lo ou não. Como exemplo, temos a renúncia, que, por sua vez é um ato unilateral

pelo qual o envolvido na relação jurídica abre mão do direito material a que pode

ou poderia fazer jus. Ou, ainda a disponibilidade do direito processual, nas

hipóteses de desistência,quando proposta a demanda,o autor, com base no

principio da disponibilidade processual, desiste do processo e no reconhecimento

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jurídico do pedido, em que o réu admite a procedência da pretensão deduzida

pelo autor. Quando nós deparamos com tais situações, estamos diante da

chamada autocomposição unilateral.

Este meio de compor os litígios exterioriza-se por meio de transação,

através da mediação ou conciliação, a chamada autocomposição bilateral.

(TARTUCE, 2008)

Desta forma, tem-se como modalidade de autocomposição: a

negociação direta ou primária (Ex: negociação trabalhista, em que se têm como

integrantes o sindicato de determinada categoria profissional e o sindicato da

categoria econômica respectiva ou uma empresa sem a presença de um terceiro)

e a indireta, aquela em que o diálogo entre as partes é conduzido por um terceiro

(mediação e conciliação). (TARTUCE, 2008).

1.2.3 – HETEROCOMPOSIÇÃO

Pode ocorrer que as partes não consigam sozinhas, comunicar-se de

forma eficiente e achar uma resposta conjunta para a composição da

controvérsia. Nessas situações, é recomendável que um terceiro auxilie as partes

a alcançar uma posição mais favorável

Nesse sentido, a heterocomposição é a composição do conflito por um

terceiro, ou seja, o poder de decisão está no terceiro. A solução do conflito é

confiada exclusivamente a terceiro, ou a terceiros, alheios ao objeto do litígio.

(TARTUCE, 2008)

Assim, esclarece Carlos Alberto Carmona que,”enquanto na

autocomposição o terceiro limita-se a orientar as partes e não tem o poder de

suprimir a autonomia dos envolvidos no conflito, na heterocomposição existe um

terceiro que toma decisões que podem ser impostas às

partes”.(CARMONA,apud,TARTUCE,2008,pg.75)

Essa maneira de composição de conflitos realiza-se por meio da

jurisdição (contenciosa ou voluntária) ou da arbitragem, que, na verdade, é forma

mista, pois as próprias partes compõem-se parcialmente para designar o árbitro e

submeterem-se ao respectivo laudo.

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CAPÍTULO II

O ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE DO PROCESSO

2.1 – A CRISE DO PODER JUDICIÁRIO

A questão da necessidade de reforma do Poder Judiciário tem sido

colocada no centro dos debates jurídicos, políticos e sociais, principalmente a

partir da Constituição Federal de 1988, pelo fato de esta ter contribuído para o

surgimento de várias demandas sociais reprimidas e ampliação do acesso à

justiça. No entanto, o poder judiciário não estava preparado para cumprir sua

função de pacificação social por meio da resolução dos conflitos de modo célere e

adequado (PAULA, 2006).

Segundo a clássica teoria da separação das funções estatal, versada

por Montesquieu em Espírito das Leis, o judiciário é o derradeiro dos poderes,

agindo após a atuação do Legislativo, com a criação das leis, e do Executivo,

visto que lhe é incumbido à missão primordial de trazer justiça aos casos

concretos, aplicando as leis para dirimir litígios; e suas decisões, diferentemente

do Executivo, no contencioso administrativo, e do Legislativo (LENZA, 2008).

Neste ponto reside a importância da função judiciária, na definitividade

de suas decisões, trazendo segurança aos particulares por meio da imutabilidade

do quanto sentenciado pelo Estado Juiz.

Entretanto, é inegável que o Poder Judiciário está passando por uma

crise a nível mundial, fazendo com que os operadores do direito repensem a

forma que se dará as soluções dos conflitos, tendo que buscar novos

mecanismos mais céleres e menos ortodoxos. Deve-se, também, repensar a

forma tradicional de conteciosidade de algumas demandas. Após a Emenda

Constitucional número 45 a tendência instaurou-se na busca de um direito e uma

justiça mais acessível.

Nessa linha de raciocínio, deve-se atentar para a realidade, ou seja, de

cada dez processos apenas três são julgados no ano, significando que a taxa de

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congestionamento da justiça é de 70%. Quarenta e três milhões de processos

aguardam julgamento (CARDOSO, 2008).

Muitos são os fatores que ocasionam a morosidade da justiça,dentre

eles,o número insuficiente de juízes e de servidores, à falta de recursos

financeiros necessários à montagem de uma estrutura administrativa eficiente,

mas, sobretudo, ao excesso de recursos processuais, que faz com que o

julgamento de uma causa percorra diversas instâncias e demore anos. (PASSOS,

2002).

Outros fatores que contribuem para a morosidade são: a litigiosidade

particularmente exacerbada pela Constituição de 1988 – embora seja esse um

aspecto positivo do problema, já que traduz o sentimento de cidadania despertado

no povo brasileiro pela nova Carta – e os privilégios processuais da Fazenda

Pública, com o seu direito de prazo quadruplicado para contestar e em dobro para

recorrer, sem se falar na via representada pelos precatórios.

Nesse mesmo sentindo, assevera Calmon de Passos:

“A par disso, verifica-se que os entes públicos se negam a cumprir as decisões judiciais, delas recorrendo à exaustão, mesmo quando a jurisprudência sobre determinado assunto já se tornou pacífica nos tribunais do País. Mais grave ainda são as incontáveis medidas provisórias, que desorganizam a ordem jurídica, quando não se apresentam flagrantemente inconstitucionais, atentatórias mesmo aos direitos individuais e coletivos. Esse é o quadro em que, hoje, vivemos, todos nós, cidadãos e operadores do Direito, juízes, advogados, membros do Ministério Público, estudantes. A crise, porém, não é do Poder Judiciário, mas do Estado brasileiro. Não afirmo que a Justiça brasileira seja sem defeitos. Na verdade, está muito longe disso. Contudo, não pode recair unicamente sobre os seus ombros a responsabilidade de não se oferecer ao cidadão um serviço judiciário de qualidade. Sem embargo, existem providências que o Judiciário pode e deve adotar no sentido de contribuir para busca do aprimoramento de seus serviços” (PASSOS, 2002, pg.1)

Não só a escassez de recursos financeiros e o déficit de juízes que

afetam o Judiciário, mas principalmente a gradativa perda de credibilidade

perante a sociedade, diante da sua morosidade, difícil acesso aos mais carentes

em razão dos elevados custos e outros escândalos envolvendo seus membros,

inclusive os integrantes de tribunais superiores (corrupção, suborno e outros atos

de improbidade).

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A professora Silvia Resmini Grantham traz, ainda, outras causas para a

crise: a primeira é a oposição entre juízes e outros profissionais. Ela cita o autor

Álvaro da Rocha que sustenta:

"O juiz, diante de um texto de lei a ser aplicado, pode ter duas atitudes: uma tradicionalmente conservadora, insensível às novas demandas sociais, e outra atenta às mudanças de seu tempo, agindo politicamente, opinando sobre o conteúdo da lei que aplica e buscando adaptar sua interpretação para produzir decisões que melhor atendam as demandas sociais. Este é o juiz "alternativo", ao passo que aquele é o juiz "tradicional”. (GRANTHAM, 2009, pg. 4)

A par disso, retrata-se a dificuldade que enfrentam os magistrados em

se relacionarem com outros membros do campo jurídico, citando o impacto da

convivência entre juízes tradicionais e juízes alternativos, juízes e advogados,

juízes de carreira e juízes do quinto constitucional, e juízes e representantes do

Ministério Público.

A segunda causa é a influência da mídia, pois a função institucional

judiciária não admite, em razão de sua formação histórica, a popularidade

superficial fornecida pela mídia, onde todos os produtos divulgados precisam ser

rapidamente compreendidos e aceitos pelo público-alvo, características

incompatíveis com o Judiciário (GRANTHAM, 2009).

Conclui-se, portanto, que o exagerado tempo de duração dos

processos compromete o desenvolvimento econômico e a democracia, causando

enorme prejuízo à sociedade, que assiste às injustiças prevalecerem sobre o

direito, pois não serve para nada ter razão se não se puder obter justiça. Além

disso, verifica-se que a crise não é somente operacional, mas também

institucional, pois trata do exercício de um dos três poderes que já não se

encontra mais em sintonia com a Teoria Clássica da Separação do poderes, o

que, conseqüentemente repercute, também, em descrédito para o Poder

Judiciário, debilitando o Estado Democrático, que não se realiza sem se efetivar a

garantia fundamental do acesso à justiça. (PAULA, 2006).

2.2.1–A GARANTIA DE PROTEÇÃO JUDICIÁRIA

A avalanche de processos que invade o Poder Judiciário é uma das

causas que reflete na inobservância das garantias constitucionais do processo e a

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pressão por celeridade que ela gera sobre a marcha processual, sem que

parâmetros formais e materiais estabelecidos pela Constituição da República

sejam observados.

Como o princípio da legalidade é basilar no Estado de Direito,

determina a Constituição de 1988 sua garantia sempre que houver violação do

direito, mediante lesão ou ameaça. Verificada tal circunstância, o Poder Judiciário

será provocado para interferir e aplicar o direito ao caso concreto.

O art.5º, XXXV, da Constituição Federal, ao prever a inafastabilidade

da jurisdição, contempla a garantia de que cabe ao Poder Judiciário. É tarefa dos

órgãos judiciais dar justiça a quem a pedir, sendo a todos assegurado.

A garantia de proteção judicial compreende, portanto, o direito de

acesso à justiça como meio para se obter, em tempo razoável, uma decisão

jurisdicional eficaz, quando houver interesse em reparar lesões ou prevenir

ameaças a direitos.

É considerada pela doutrina a principal garantia dos direitos subjetivos.

Ou, nos dizeres de José Afonso da Silva, "a garantia das garantias" (SILVA, 2003,

pg.99)

Nessa linha de pensamento, José Canotilho entende que:

“A proteção judicial e o devido processo legal, enquanto direitos fundamentais têm a mesma grandeza e devem ser interpretados harmonicamente para evitar que obstáculos procedimentais, de natureza formal, injustificadamente impeçam a resolução do mérito. Não se admite, entretanto, que, para se alcançar uma decisão judicial definitiva, as normas procedimentais sejam aviltadas de maneira arbitrária, privando-se, assim, os litigantes de agirem em posição de simétrica paridade para influenciarem na convicção do julgador a respeito do thema decidendum. (CANOTILHO, 1999, pg.465)

O direito à tutela jurisdicional, que não é incondicionado e absoluto,

baliza-se pelas normas processuais, que admitem, em situações excepcionais,

não se alcançar um provimento de mérito, deixando de caracterizar essa decisão

violação do direito fundamental à proteção judicial.

Enfim, para assegurar efetiva proteção judicial, deve-se estabelecer

certa tolerância quando inobservadas formas legalmente estabelecidas para a

realização dos atos processuais, de modo a não privar de efetividade o processo,

para evitar a situação em que sejam frustrados os fins a que ele se propõe

realizar, impedindo a realização dos direitos dos indivíduos. A celeridade é um

22

dos propósitos a serem alcançados pelo processo, mas este não se pode

transformar em um instrumento açodado e sumário.

Conclui-se, portanto, que é com o intuito de uma atuação profícua da

jurisdição que a Lei Maior prevê também a garantia da proteção judiciária e nesse

contexto, o jurisdicionado deve contar com mecanismos previamente

estabelecidos e acima de tudo eficazes para a solução dos conflitos.

2.2–O ACESSO À JUSTIÇA NO BRASIL

O acesso à justiça constitui a principal garantia dos direitos subjetivos,

em torno do qual gravitam todas as garantias destinadas a promover a efetiva

tutela dos direitos fundamentais, amparados pelo ordenamento jurídico. A Justiça,

representada pelo Estado-Juiz, seria, em princípio, o meio hábil de reivindicação

de tais direitos. Entretanto, caso o acesso ao Judiciário seja falho ou restrito a

uma parcela da população, os direitos individuais e sociais tornam-se meras

promessas ou declarações políticas, desprovidas de qualquer efetividade para

aqueles marginalizados do sistema judicial (LENZA, 2008)

Os juristas Mauro Cappelletti e Bryant Garth buscaram analisar os

meios de acesso à justiça, visando a encontrar maneiras de democratizá-la e

permitir que os cidadãos pudessem com facilidade, e em grau de igualdade,

recorrer às soluções jurisdicionais. Em suas palavras:

“O direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para a sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos. (CAPPELLETTI e GARTH, 1988, pg. 9)

Nesse sentido, o acesso à justiça deveria ser pleno e ao alcance de

todas as camadas da Sociedade, sendo sua solução a mais rápida e menos

custosa possível. No entanto, o processo judicial no Brasil é demorado e custoso,

limitando, assim, àqueles que podem esperar e tem como pagar. O Judiciário

pátrio é extremamente burocratizado, com muitas despesas e taxas judiciais,

honorários advocatícios e periciais, que obstaculizam o acesso de pessoas

23

economicamente frágeis à justiça, tornando a função do Estado-Juiz ineficiente e

ineficaz.

Diante desta realidade, passamos a buscar vencer aquilo que Mauro

Cappelletti chama de obstáculo processual ao acesso à Justiça, que o citado

jurista entende como o fato de que em certas espécies de controvérsias, o

tradicional processo litigioso perante o Judiciário pode não ser o melhor caminho

para ensejar a reivindicação efetiva de direitos. Nessa perspectiva, surgem os

meios alternativos de solução de controvérsias, quais sejam conciliação,

arbitragem e mediação, como elementos importantes na busca de justiça.

O jurista português Boaventura de Souza Santos afirma que:

“... a criação de mecanismos de solução de conflitos, caracterizados pela informalidade, rapidez, acesso ativo da comunidade, conciliação e mediação entre as partes constituem a maior inovação da política judiciária. A criação de alternativas de solução de conflitos à margem do Judiciário visa a criar em paralelo à administração da justiça convencional, novos mecanismos de resolução de conflitos, franqueando e ampliando o acesso da população marginalizada à justiça. (BOAVENTURA, apud, TARTUCE, 2008, pg.187).

A função estatal de prestação judicial corresponde à obrigação de

instituir e manter mecanismos judiciários equipados e suficientes ao atendimento

dos conflitos sociais. Idealmente, o Estado deve prestar jurisdição a todos,

assegurando a gratuidade a quem não possa enfrentar às custas do processo,

garantindo o concurso de defensor dativo e os serviços de consultoria e

advocacia gratuita como forma de igualar as condições de efetivo acesso à

Justiça. O cidadão poderá sempre e a qualquer momento invocar o Judiciário,

para a solução de conflitos, mas, isso não impede que este possa se valer de

outros mecanismos de composição de litígios.

Ressalta-se que a conscientização da sociedade em geral, mas

principalmente da população de baixa renda, de sua cidadania é fundamental

para a ampliação ao acesso à justiça. Deve-se esclarecer quais são os direitos

fundamentais individuais e da coletividade e quais os instrumentos jurídicos

hábeis para sua reivindicação e proteção. É preciso estimular, ou ainda criar, uma

cultura de busca da efetividade desses direitos por meios alternativos de solução

de controvérsia (CAPPELLETTI e GARTH, 1988).

24

CAPÍTULO 3

MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

.

3.1-PRINCIPAIS FUNDAMENTOS PARA A ADOÇÃO DE MEIOS

ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLTIOS

O termo resolução tem múltiplos significados: ato de resolver, de

elucidar, de esclarecer. É usado tal vocábulo como sinônimo de solução. Sendo,

portanto, o fim buscado pelos meios alternativos. (TARTUCE, 2008)

A Constituição Federal prevê a pacificação social como um dos

objetivos fundamentais da República (art. 3º, I), atribuindo ao juiz, como agente

político, a implementação de alternativas jurisdicionais, adequadas e céleres, para

a consecução desse objetivo (art. 5º, LXXVIII).

A adoção de mecanismos alternativos de composição de conflitos em

um primeiro momento tem como grande motor a dificuldade que hoje existe na

obtenção de uma sentença de mérito, em virtude da crise na prestação

jurisdicional. Além de estar associada a processos e movimentos de

informalização e desjudicialização da justiça, sua simplificação e celeridade

processual, através do recurso a meios informais para melhorar os procedimentos

judiciais e à transferência de competências para instâncias não judiciais.

Ademais, em atendimento aos comandos constitucionais, revela-se

importante possibilitar a cultura de paz. Por tal razão, justifica-se a utilização de

técnicas que propiciem a solução harmônica e pacífica de controvérsias, no

contexto da justiça coexistencial. (JÚNIOR, 2008). Ainda esclarece que:

“Esses meios alternativos, por meio da exigência da participação ativa na solução dos conflitos, têm o condão de transformar a democracia formal normatizada numa democracia substancial, possibilitando ao povo brasileiro, aos mais carentes, especialmente, o real e o efetivo exercício da cidadania.” (JUNIOR, 2008, pg.51)

As principais características dos meios alternativos de solução de

conflitos são: a gratuidade (ou redução significativa de custos) e a delegalização

(juízos de equidade e não juízes de direito).

25

Gladys Alvarez elenca como objetivos dos meios alternativos:

“minimizar o acúmulo de processos nos tribunais; reduzir os custos da demora;

incrementar a participação da comunidade nos processos de resolução de

conflitos; facilitar o acesso à justiça; e fornecer a sociedade uma forma mais

efetiva de resolução de conflitos”. (ALVAREZ, apud, REIS, 2007, pg.4)

A mesma autora apresenta as vantagens para adoção dos meios

alternativos. Vejamos: rapidez: pois ao invés de demorar anos, pode terminar com

o problema em poucas semanas ou talvez em até apenas uma audiência de

poucas horas; confidenciais: devido a seu caráter privado; informal, apesar de

existir um procedimento, ele atua sem o rígido formalismo; flexível: pois as

soluções não estão predispostas em precedentes legais, possibilitando que haja

justiça baseada nos fatos únicos do caso; econômicas: oferecem custos diversos,

mas sempre são mais baratos que o litígio dentro do sistema formal; justas: pois

se adapta mais às necessidades concretas e particulares das partes; exitosas:

vez que os resultados são muito satisfatórios.

Por fim, para cada tipo de conflito deve ser adotada a via adequada ao

seu tratamento, considerando a efetiva pacificação das partes. Como bem aponta,

Fátima Andrighi é imprescindível, ”colocar á disposição do cidadão instrumentos

para resolver os conflitos sem submetê-los a procedimentos institucionalizados,

buscando, assim, na via extrajudicial, a solução.” (ANDRIGHI, apud, TARTUCE,

2008, pg.186)

Os meios ou formas alternativas de solução de conflitos não visam o

enfraquecimento do Poder Judiciário. A escolha entre a solução do conflito

através da tutela estatal ou paraestatal não significa que uma é melhor ou pior,

mas duas formas distintas colocadas a disposição dos jurisdicionados para a

solução de seus conflitos.

A conciliação, a mediação e a arbitragem são as mais conhecidas das

ADR - Alternative Dispute Resolution, expressão utilizada pelo mundo

globalizado. Todos esses meios buscam uma solução justa, o que para Cappelleti

constituem a chamada Justiça Coexistenciual,

Cappelletti afirma que é "bastante relevante se apresenta a substituição

da Justiça contenciosa (de natureza estritamente jurisdicional), por aquela que

tenho a chamado de Justiça coexistencial, baseada em formas de conciliação."

(CAPPELLETTI e GARTH, 1988, pg.15)

26

3.2- OS PRINCIPAIS MEIOS ALTERNATIVOS DE COMPOSIÇÃO DE LITIGIOS

Partindo do princípio que os novos direitos freqüentemente exigem

novos mecanismos que os tornem exeqüíveis, esse enfoque encoraja a

exploração de uma ampla variedade de reformas, incluindo alterações nas formas

de procedimento, mudanças na estrutura dos tribunais ou a criação de novos

tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, tanto como juízes quanto

como defensores e modificações no direito substantivo destinado a evitar litígios

ou facilitar sua solução e a utilização de mecanismos privados ou informais de

solução dos litígios.

Em certas áreas ou espécies de litígios, a solução normal – o

tradicional processo litigioso em juízo - pode não ser o melhor caminho para

ensejar a efetiva tutela dos direitos, assim, à sociedade moderna possui razões

para buscar essas alternativas que fazem parte da essência do movimento de

acesso à justiça, qual seja o processo judicial acessível a toda a população, ou

que pelo menos deveria ser com solução dos conflitos até mesmo fora do sistema

formal (TARTUCE, 2008).

3.2.1-CONCILIAÇÃO

O termo conciliar significa “por em harmonia; por de acordo; congraçar

(reatar relações, fazer as pazes); reconciliar (tornar amigos, restituir à graça de

Deus); aliar, unir, combinar; atrair, captar, conseguir ficar em paz, em harmonia,

consigo mesmo” (TARTUCE, 2008,pg.66).

O Conselho Nacional de Justiça disponibiliza no site

www.conciliar.cnj.gov.br uma definição bastante ampla e clara do que seja a

conciliação, como se vê:

“É um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra), o conciliador, a função de aproximá-las e orientá-las na construção de um acordo. O conciliador é uma pessoa da sociedade que atua, de forma voluntária e após treinamento específico, como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto

27

propício ao entendimento mútuo, à aproximação de interesses e à harmonização das relações”.

O conciliador observa os aspectos objetivos do conflito, estimula uma

resolução rápida da questão, e assiste as partes, promovendo e propondo

soluções para que estas alcancem um acordo da sua responsabilidade.

A finalidade do conciliador é levar as partes a um entendimento,

através da identificação de problemas e possíveis soluções. O conciliador não

decide, mas além de “mediar” poderá também propor soluções. A solução

proposta pelo conciliador deve ser aceita pelas partes e não imposta, ou seja, as

partes não são obrigadas a aceitar a solução proposta.

Nessa linha de pensamento, afirma Taís Schilling Ferraz:

“Na conciliação, diferentemente, não existem vencedores nem perdedores. São as partes que constroem a solução para os próprios problemas, tornando-se responsáveis pelos compromissos que assumem, resgatando, tanto quanto possível, a capacidade de relacionamento. Nesse mecanismo, o papel do juiz não é menos importante, pois é aqui que ele cumpre sua missão de pacificar verdadeiramente o conflito.” (FERRAZ, 2008, pg.1)

A conciliação pode se dá em um momento extraprocessual ou informal

e endoprocessual, denominada também de processual. A primeira ocorre por

meio de um acordo elaborado entre as partes antes de se instaurar a lide, ou seja,

uma ação judicial. As partes, juntamente com os agentes específicos (juízes

leigos, conciliadores, por exemplo), tentarão resolver a insatisfação de suas

pretensões por meio de composição, ou seja, sem a interferência do judiciário. A

segunda, por sua vez, só ocorre após a instauração da lide. É regulamentado pelo

Código de Processo Civil e pela lei 9.099/95(TARTUCE, 2008)

No Direito Comparado encontramos inúmeros países que se utilizam

do método da conciliação como uma forma mais pacífica, menos informal para a

resolução de conflitos sem que seja necessária a abertura de um processo judicial

e todas as inconveniências que ele traz consigo. Nos Estados Unidos há a “Smal

Claims Courts’’, que se aplica aos conflitos de menor valor e existem em todos os

Estados da Federação; em Portugal há as em de conciliação, onde estão

presentes juízes leigos e juízes de paz; em França há o “Juges de Proximité’’, que

se aplica às pequenas causas e contravenções penais, e são no total de 3.300,

metade da jurisdição é por eles exercida; no Japão há a cultura milenar da

conciliação.

28

No Brasil, verifica-se a conciliação como fenômeno judicial, pelo qual

as partes são conduzidas por um terceiro rumo à obtenção de um acordo para

que haja a extinção do processo. Está prevista na lei 9099/95; A própria lei dos

Juizados Especiais volta-se à conciliação como meio de solução de conflitos, pois

o juiz só passará à instrução e julgamento se, após exaustiva tentativa, não tiver

conseguido a conciliação dos litigantes nem a instituição do juízo arbitral. Ainda

no instituto da Arbitragem – Lei9307\96; Juízes de Paz – Lei Complementar 59,

de 18/01/2001; CPC atual, que prega que o Juiz deve tentar a conciliação a

qualquer tempo. (VIEIRA, 2006)

Até mesmo em matérias criminais, em que era inadmissível a

conciliação, ante a absoluta indisponibilidade do direito de ir e vir da pessoa e da

titularidade Estatal do direito de punir, com o advento da Constituição de 1988 e

nos termos da Lei 9.099/95, passou-se a permitir a disponibilidade da ação penal

mediante as condições impostas na aludida lei federal (aliás, disponibilidade esta

denominada pela doutrina como indisponibilidade. No direito processual

trabalhista a conciliação é tida como princípio que deve prevalecer sempre.

Diante os números da Justiça brasileira, a Conciliação, além de ser

uma forma mais célere para resolução de conflitos, contribui no sentido de

resolver processos que já estejam nos fóruns ou mesmo impedir que eles

cheguem até lá. Com a conciliação ainda se abarca pessoas que nunca iriam

buscar uma tutela jurisdicional diante à morosidade, à descrença no Poder

Judiciário ou até devido à falta de informação. (VIEIRA, 2006)

Para Athos Gusmão Carneiro, a conciliação judicial

“Marca um ponto de encontro entre a autocomposição e a heterocomposição da lide. É autocomposição porque as próprias partes tutelam seus interesses, fixando livremente o conteúdo do ato que irá compor o litígio; mas tal ponto de convergência é encontrado por iniciativa e sob as sugestões de um mediador qualificado, que buscará conduzir as partes no sentido de uma composição consoante com a equidade.” (CARNEIRO, apud, TARTUCE 2008, pg.69)

Por fim, percebe-se através da conciliação o estreitamento de ligação

entre a eficiência da justiça e a paz social, sendo o meio mais simples e mais

rápido de resolução de conflitos, tende a ser, paulatinamente, o mais utilizado

pelas partes quando se tratar de direitos disponíveis, de conflitos simples oriundos

muitas vezes da “falha na comunicação” entre as partes, cooperando para o

desafogamento de processos para a satisfação das partes.

29

3.2.2-ARBITRAGEM

O instituto da arbitragem foi criado pela Lei 9.307/96 para solucionar

disputas e dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, aqueles

que podem ser objeto de compra, venda ou cessão. Trata-se, portanto, de um

processo extrajudicial conduzido por um árbitro, pessoa especializada na matéria

em discussão, eleito pelas partes que, ao decidir, proferirá uma sentença de

natureza arbitral. Tal decisão, revestida de imparcialidade e neutralidade, tal qual

a judicial, tem força legal e, por conseguinte, pode ser executada pela Justiça,

fazendo coisa julgada (VIANNA, 2003). Mas nem sempre foi assim, esclarece

Adriana Joubert:

“Antes do advento da citada lei, que trouxe grande modificação ao ordenamento jurídico processual, a decisão do árbitro precisava ser homologada pelo Poder Judiciário. Assim, restando claro o desejo do legislador de equiparar os efeitos de ambas as decisões, a arbitral e a judicial, a sentença arbitral ganhou mais independência, autonomia e eficácia” (JOUBERT, 2009, pg.1)

Diante do que estabelece a Lei 9307/96, se as partes não

convencionarem o prazo final para a apresentação da sentença, o que lhes é

permitido fazer, em seis meses a decisão deverá ser proferida. Diante disso,

percebe-se que os envolvidos no processo de arbitragem veem a solução do seu

problema em um tempo razoável. Eis a razão pela qual a arbitragem vem

ganhando evidência. (JOUBERT, 2009).

A Arbitragem é um processo não-Judicial, isto é, não se processa no

Tribunal Judiciário. É mais simples, mais rápido e apresenta muitas vantagens. As

partes solicitam a intermediação de um profissional técnico com experiência no

assunto, para o esclarecimento do problema. Este, pelos poderes que lhe

conferem emite um veredicto, denominado Sentença Arbitral. Esta, por sua vez,

tem o mesmo valor que a sentença judicial, tem amparo da lei e pode ser

executada (VIANNA, 2003).

Existem diversos tipos de processos de Arbitragem. A primeira é a

chamada arbitragem voluntária; trata-se de uma forma privada de resolução de

litígios, em que as partes, voluntariamente, escolhem pessoas – árbitros - para

decidirem por elas as suas divergências, através de uma sentença de natureza

vinculativa e de cumprimento obrigatório. Há também a arbitragem Obrigatória, ou

seja, aquela que é imposta independentemente da vontade das partes. Embora

30

essa modalidade de arbitragem seja aceita e praticada em alguns países, no

Brasil haveria violação da nossa Constituição.

A arbitragem Informal é a realizada apenas pelo bom senso dos

participantes, não havendo regras definidas. Por isso mesmo, a arbitragem

Informal não é aceita pelo Poder Judiciário quando da execução da sentença. A

Formal é realizada segundo as regras ditadas pela Lei Federal Nº 9.307 de

29/09/1996. É legal, tem amparo da lei e, na execução da sentença, pode utilizar-

se de todo aparato público e até a força policial, se for necessário.

Por conseguinte, tem-se a arbitragem de Direito, em que o árbitro

toma a decisão baseando-se nas normas de direito positivo. São empregados

apenas argumentos objetivos. A arbitragem de Eqüidade é aquela em que o

árbitro pode tomar a decisão baseando-se no seu sentimento de justiça,

considerando as circunstâncias particulares do caso que está sendo arbitrado

(SCHOLAI, 2008).

Fala-se também em arbitragem "ad hoc" aquela em que as regras do

processo são determinadas pelos participantes, é claro, em consonância direta

com as Leis da Arbitragem. E a arbitragem Institucional em que as regas do

processo são determinadas por uma instituição não-governamental constituída

especificamente para esse fim. Esta instituição é conhecida como Tribunal

Arbitral.

Por fim, a arbitragem Interna é aquela em que a sentença é proferida

no território nacional e a arbitragem Internacional em que a sentença é proferida

em outro país, mas que deve ser executada no Brasil. A legislação brasileira

reconhece a validade de uma Sentença Arbitral, entretanto faz algumas

exigências adicionais para ser reconhecida pelo Poder Judiciário brasileiro (LIMA,

2008).

É um meio alternativo de resolução de litígios, em que um terceiro

imparcial, o árbitro, escolhido pelas partes, decide o conflito que as opõe.

Assemelha-se a um processo litigioso, porque a decisão é estranha às partes.

A decisão do árbitro tem a mesma força executiva que uma sentença

proferida por um juiz de direito de um tribunal judicial de primeira instância, dela

cabendo recurso para o Tribunal da Relação, salvo se as partes a ele tiverem

renunciado ou se tiverem dado autorização ao árbitro para julgar segundo a

equidade.

31

Por fim, a proposta da arbitragem pode ser entendida em linhas gerais

como:

“[...] um processo voluntário em que as pessoas em conflito solicitam a ajuda de uma terceira parte imparcial e neutra para tomar uma decisão por elas com relação a questões conflituosas. O resultado pode ser consultivo ou compulsório. A arbitragem pode ser conduzida por uma pessoa ou por um conselho de terceiras partes. O fator critico é que elas sejam externas ao relacionamento em conflito.A arbitragem é um processo privado em que os procedimentos, e freqüentemente o resultado, não estão abertos ao escrutínio público. As pessoas em geral escolhem a arbitragem devido a sua natureza privada e também porque ela é mais informal, menos dispendiosa e mais rápida que um procedimento judicia.”(MOORE,apud,COITINHO,2008.pg.12)

3.2.2.1-DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.307/96(LEI DE ARBITRAGEM)

Muito se discutiu quanto à constitucionalidade da lei de Arbitragem, já

que para muitos consistiria em ofensa as garantias da inafastabilidade do controle

judicial (CF art. 5º, XXXV), do devido processo legal (CF art. 5º, LVI), o da ampla

defesa e da dupla instância de julgamento (CF art. 5º, LV), o princípio que

impossibilita a criação de juízo ou tribunal de exceção (CF art. 5º, XXXVII) e,

ainda, o do juiz natural (CF art. 5º, LIII).

Ocorre que a Lei de Arbitragem deixa a cargo das partes a escolha,

isto é, se desejam ver sua lide julgada por um juiz estatal ou por um juiz privado.

Seria inconstitucional a Lei de Arbitragem se estipulasse a arbitragem

compulsória, excluindo do exame, pelo Poder Judiciário, a ameaça ou lesão a

direito. Não fere o juiz natural, pois as partes já estabelecem, previamente, como

será julgada eventual lide existente entre elas. O requisito da pré-constituição na

forma da lei, caracterizador do princípio do juiz natural, está presente no juízo

arbitral (VALÉRIO, 2002).

Nesse sentido Carlos Alberto Carmona, apud, Magalhães esclarece

que:

[...] o juízo arbitral obrigatório viola uma das mais importantes garantias constitucionais – a que assiste a todo o cidadão de ter os seus direitos assegurados por um poder, independente e autônomo, especialmente criado com a missão de dirimir as controvérsias a que esses direitos derem lugar. O juízo arbitral obrigatório é a anulação, parcial embora, do poder

32

judiciário. É a atribuição de funções judiciárias a pessoas que não fazem parte deste poder. É uma manifesta inconstitucionalidade (CARMONA, apud, MAGALHÃES, 2000, pg.3)

Em contrapartida, Pedro Batista Martins é um dos poucos juristas que

não tem esse entendimento. Ele entende pela legalidade da arbitragem que

venha a ser imposta pela sociedade como meio de solução de determinadas

questões. A arbitragem necessária ou compulsória não infringirá o ordenamento

constitucional, desde que ressalvada a possibilidade do controle da decisão

arbitral pelo Poder Judiciário, nos casos clássicos de nulidade, necessariamente

quando viole princípios como o devido processo legal. (MARTINS, apud,

MAGALHÃES, 2000).

A constitucionalidade da Lei de Arbitragem foi objeto de julgamento

pelo pleno do Supremo Tribunal Federal. As disposições da Lei de Arbitragem

que permitem às partes excluir o futuro acesso ao Poder Judiciário (parágrafo

único do art. 6º, art. 7º e seus parágrafos, e as novas redações dos arts. 267, VII

e 301, IX, 520, VI dadas pelos arts. 41 e 42 da referida lei), foram declaradas

incidentalmente inconstitucionais em voto do Ministro Relator(Sepúlveda

Pertence).

Em 12 de dezembro de 2001, o Tribunal, por unanimidade, declarou a

inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 6º; do artigo 7º e seus

parágrafos; no artigo 41, das novas redações atribuídas ao artigo 267, inciso VII,

e ao artigo 301, inciso IX, do código de processo civil; e do artigo 42, todos da lei

nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.

Mesmo que declarada a inconstitucionalidade do citado dispositivo, ela

não causaria a invalidade das alterações dos arts. 267, VII, 301, IX e 520, VI,

todos do Código de Processo Civil, previstos nos art. 41 e 42 da Lei de

Arbitragem, porque, pode-se ter cláusula compromissória com todos os requisitos

do art. 10 ou a cláusula compromissória apresentar o árbitro e o objeto do conflito,

conferindo a ele poderes para completar a cláusula arbitral e instituir a arbitragem.

Nesses casos, não haverá compromisso arbitral e, mesmo assim, a arbitragem se

desenvolverá regularmente. Logo, é equivocada qualquer discussão sobre a

validade dos arts. 41 e 42.

Com a declaração da constitucionalidade da Lei de arbitragem, o Brasil

inseriu-se entre as nações com as legislações mais modernas, possibilitando a

33

sua utilização, apesar de esforços em contrário para inviabilizar a sua aplicação.

(MAGALHÃES, 2000).

3.2.3-MEDIAÇÃO

A mediação é uma forma de solução consensual de conflitos,

desenvolvida, tal como conhecemos hoje, na segunda metade do século XX, nos

Estados Unidos. No Brasil, a partir da década de noventa, surgiram entidades

voltadas para a prática e sistematização da teoria da mediação, que passou

também a ser estudada em algumas instituições de ensino superior.

Tem a natureza jurídica de um contrato, pois sempre baseada na

manifestação da vontade das partes, criando, extinguindo ou modificando direitos,

devendo constituir-se de objeto lícito e não defeso em lei, razão pela qual estão

presentes os elementos formadores do contrato (TARTUCE, 2008).

Visa à facilitação do diálogo entre as partes, para que melhor

administrem seus problemas e consigam, por si só, alcançar uma solução.

Administrar bem um conflito é aprender a lidar com o mesmo, de maneira que o

relacionamento com a outra parte envolvida não seja prejudicado.

A mediação é mais adequada para aqueles conflitos oriundos de

relações continuadas ou cuja continuação seja importante, como as relações

familiares, empresariais, trabalhistas ou de vizinhança, porque permitirá o

restabelecimento ou aprimoramento das mesmas. A esses casos é mais

adequada a mediação, mas não há óbices em se utilizar outros métodos, da

mesma forma que não há óbices em se utilizar a mediação para a solução de

outros tipos de conflitos.

Neste meio alternativo, os conflitos só podem envolver direitos

patrimoniais disponíveis ou relativamente indisponíveis. Isso porque apenas

esses direitos podem ser objeto de acordo extrajudicial. Feito um acordo, este

pode ou não ser homologado pelo Judiciário, a critério das partes. (TARTUCE,

2008)

Ademais, vale ressaltar que a mediação também pode ser feita em

matéria penal. Nos casos de crimes sujeitos à ação penal privada ou à ação penal

pública condicionada, a mediação poderá culminar na renúncia da queixa-crime

ou da representação. Nos casos sujeitos à ação penal pública incondicionada, a

34

mediação, é possível, que se transacione não só sobre o direito de ação, que

pertence ao Estado, mas apenas para que as partes dialoguem, caso queiram

preservar seu relacionamento (SOUSA, 2004).

Para melhor esclarecer o que vem a ser a mediação, resta diferenciá-la

dos demais métodos consensuais de solução de conflitos, já estudados, a

arbitragem e a conciliação.

A arbitragem, como se viu, é o método no qual as partes submetem a

solução de seus litígios a um terceiro, que decidirá de acordo com a lei ou com a

eqüidade. Essa decisão deverá ser acatada pelas partes, já que o laudo arbitral

tem força de título executivo judicial e se sujeita à apreciação pelo Judiciário

apenas nos casos de nulidade previstos na lei. É mais adequada para aqueles

conflitos que necessitam de conhecimentos extremamente técnicos para sua

solução.

Já na conciliação o que se busca é um acordo, é o fim da controvérsia

em si mesma através de concessões mútuas; se não houver acordo, a conciliação

é considerada fracassada. O conciliador pode sugerir às partes o que fazer, pode

opinar sobre o caso, diferentemente do mediador, que visa a comunicação entre

as partes, a facilitação de seu diálogo, sem sugerir a solução, para que possam

sozinhas administrar seu conflito. Uma mediação pode ser bem sucedida mesmo

sem culminar em um acordo, bastando que tenha facilitado o diálogo entre as

partes e despertado sua capacidade de entenderem-se sozinhas. (TARTUCE,

2008)

3.2.3.1-O MEDIADOR

O mediador é um terceiro imparcial, com competência técnica e eleita

pelas partes. Atualmente, no Brasil, diante da inexistência de regulamentação da

atividade, qualquer pessoa pode ser um mediador e o Projeto de Lei em trâmite

também não faz restrições. Em outros países, como na Argentina, a mediação

judicial só pode ser exercida por advogados. Não há, porém, sentido em restringir

a mediação aos advogados: um mediador não precisa sequer possuir curso

superior, deve ser capacitado para a mediação. De acordo com cada tipo de

conflito é que as partes escolherão o mediador que melhor possa orientá-las, que

tenha uma formação mais voltada para o caso específico.

35

O mediador não atua como advogado nem como psicólogo nem como

assistente social. Sua atividade pode até ser considerada um novo tipo de

profissão, embora os conhecimentos de outras áreas sejam bastante úteis à

mediação, que é uma ciência interdisciplinar(SOUSA,2004).

Ele tem a função precípua de facilitar a comunicação entre as partes. O

diálogo é o fundamento desse método, em que o conhecimento é extraído do

interior da mente pela própria pessoa, a partir de um questionamento bem

conduzido, que a encaminhe à essência do que se quer saber.

“O mediador, longe de impor sentenças, impõe regras de comunicação,

inclusive com seu exemplo. Daí a importância de que as conheça completamente”

(TARTUCE, 2008. pg.231)

Escutar atentamente, inquirir para saber mais, e fazer um resumo do

compreendido, são as regras da comunicação mais importantes a serem tomadas

em conta pelo mediador. Pois, assim como a “responsabilidade dos clientes é

discutir o problema, a do mediador é orientar como discuti-lo”. (VEZZULA, 2003,

pg.30).

Conforme já foi dito anteriormente, uma mediação pode ser bem

sucedida mesmo sem culminar em um acordo, bastando que tenha facilitado o

diálogo entre as partes e despertado sua capacidade de entenderem-se sozinhas.

Assim sendo, o mediador deve ter direito ao pagamento de seus honorários

mesmo quando não há acordo entre as partes mediadas no fim da reunião. Até

porque o acordo pode ser elaborado só depois da reunião de mediação, mas em

conseqüência desta.

O mediador tem o compromisso de manter sigilo sobre os fatos

conhecidos através das reuniões de mediação. Isso, inclusive, faz com que a

mediação seja mais adequada para certos casos em que não se queira

publicidade. O sigilo também é importante porque possibilita às partes a

exposição de sua intimidade para a discussão profunda sobre seus reais

interesses (TARTUCE, 2008).

As organizações que promovem a mediação costumam prever em seus

códigos de ética o dever de sigilo do mediador. Em alguns países, como nos

Estados Unidos, os mediadores são proibidos de serem testemunhas em

processos judiciais; no Brasil, o dever de sigilo do mediador é imposto pela ética,

36

mas não há lei que, explicitamente, proíba os mediadores de serem testemunhas

(VEZZULA, 2003)

Nesse ponto, cabe um adendo: mesmo no ordenamento jurídico pátrio,

o dever de sigilo dos mediadores sobre fatos conhecidos no exercício de sua

atividade é resguardado quanto à obrigatoriedade de prestar testemunho. Isso

porque o art. 207 do Código de Processo Penal e 406 do Código de Processo

Civil excluem desse dever as pessoas que, por suas atividades, são obrigadas a

guardar sigilo. Júlio Fabinni Mirabete considera as pessoas que devam guardar

segredo profissional são:

“...aquelas: a) previstas em lei; b) previstas em regulamentos que disciplinam o exercício da atividade; c) previstas em normas consuetudinárias e d) as indicadas pela própria natureza da atividade. (MIRABETE,2008.pg. 321)

A análise da atuação do mediador deixa claro que mediação requer

treinamento e conhecimentos específicos. É uma atividade que envolve

importantes valores sociais e a intimidade dos indivíduos; por esses motivos,

carece de regulamentação específica, principalmente abordando o aspecto da

capacitação técnica dos mediadores, em respeito à boa-fé dos que os procuram.

A regulamentação da mediação, que já está encaminhada pelo projeto

de lei nº 4.827/98, deve ser feita de forma adequada e completa, para manter a

credibilidade da atividade, que muito contribui para a pacificação social, ao

possibilitar o entendimento e a compreensão entre os indivíduos (TARTUCE,

2008).

3.2.3.2-MODALIDADES DE MEDIAÇÃO

O Projeto de Lei nº 4.827/98, em seu art. 3º, dispõe, in verbis:

“Art. 3º - A mediação é judicial ou extrajudicial, podendo versar sobre

todo o conflito ou parte dele.”

A mediação extrajudicial ocorre sem o auxilio de componentes dos

quadros jurisdicionais. Conhecida também como “mediação privada”. No Brasil,

há diversos núcleos de mediação privada que oferecem às partes a solução dos

conflitos sem a interferência do judiciário.

Pode ser classificada ainda como mediação comum, ou seja, aquela

que é conduzida por qualquer pessoa de confiança dos interessados. Esta pode

37

ser subdividida em mediação institucional (organizada por centros de mediação

ou associações) ou independente (conduzida por mediadores, sem vínculo com

nenhuma entidade, e escolhidos livremente pelas partes, para prevenir conflitos.).

(TARTUCE, 2008).

Ao lado da mediação comum ou extrajudicial, há a mediação

paraprocessual ou mediação judicial. Nesse sentido, ocorre quando “efetivada no

curso de uma demanda já instaurada, sendo conduzida por mediadores judiciais

(cadastrados e habilitados segundo as regras do respectivo Tribunal) designados

pelo juiz da causa”. (BACELLAR, 2003, pg.212).

Como regra, por força do projeto de lei em curso, os mediadores

judiciais serão advogados.

Quanto ao momento de sua instauração, a mediação judicial poderá

ser prévia ou incidental. Será prévia quando, a pedido de uma das partes do

processo, for realizada antes do inicio da demanda em juízo. Pode ser utilizado

mediador judicial ou extrajudicial.

A incidental, é promovida pelo magistrado que, percebendo que as

partes intentaram a demanda sem demonstração de prévia passagem pela

mediação, as encaminha para a sua realização.

A partir daí surge o seguinte questionamento: Poderia ser realizada

pelo juiz?O entendimento que prevalece é que não seria aconselhável atribuir

mais essa função ao magistrado. Como já foi dito, a mediação requer preparo

específico; ademais, alguns casos requerem várias reuniões, o que

sobrecarregaria ainda mais os juízes.

O artigo 4 da lei estabelece que “a qualquer tempo ou grau de

jurisdição o juiz poderá convencer as partes a utilizarem-se da mediação”. Apesar

de ser um tanto improvável que as partes ainda tenham condições de diálogo

após todo o trâmite processual, que instiga seu antagonismo, é importante que a

lei permita a mediação em qualquer grau de jurisdição. Seria incoerente a lei

restringir a realização da mediação judicial a uma determinada fase sob pena de

preclusão, já que as partes podem, a qualquer tempo, pedir a desistência da ação

ou do recurso, por terem resolvido seu conflito por meio de acordo; se quiserem

obter esse acordo por meio da mediação, não há por que negar-lhes, seja qual for

a fase em que se encontre o processo (TARTUCE,2008)

38

Os processos judiciais, via de regra, sujeitam-se ao princípio da

publicidade; a mediação, por sua vez, deve ser sigilosa. Diante disso, como deve

ser realizada a mediação judicial? Deve ser realizada em audiência submetendo-

se à publicidade?A mediação, mesmo sendo judicial, continua a ser um método

autônomo de solução de conflitos, com seus próprios princípios e objetivos. Um

desses objetivos é fazer com que as partes conversem, descubram seus reais

interesses ocultos; para isso, é preciso uma atmosfera propícia, que lhes inspire

desvirtuaria a atividade e prejudicaria seus resultados.

Assim, a mediação coordenada pelos mediadores judiciais deve ser

realizada em um local destinado para isso, um setor de mediação, que, inclusive,

pode ser organizado em conjunto com a Defensoria Pública, para facilitar sua

operacionalização.

O texto da lei deixa explícita a possibilidade de as partes recusarem o

mediador indicado, já que este deve necessariamente ser eleito por aquelas. As

partes devem ter a liberdade de utilizarem ou não a mediação, pois esta se

orienta pelo princípio da liberdade e autonomia da vontade, não devendo ser

imposta (VEZZULA, 2003)

No mundo todo, onde a mediação é praticada e se respeita a norma

fundamental de deixar seu uso à exclusiva vontade das partes, são resolvidos

mais de setenta e cinco por cento dos casos que de outra forma teriam ido

diretamente ao Poder Judiciário. Diante disso, Juan Carlos Vezzula, esclarece

que:

“Foi assim que, com uma mudança de cultura, com um novo meio de resolver as disputas, conseguiu-se desafogar o Poder Judiciário. Nos lugares onde a mediação foi imposta, como na Argentina, a falta de preparo dos profissionais, os baixos honorários recebidos além da obrigatoriedade, produziu um movimento de rejeição pelo qual só resultou, até agora, num baixo índice de acordos.” (VEZZULA,2003,pg.115)

De toda sorte, a lei também deve prever um momento certo para as

partes decidirem se querem ser mediadas. Nas fases atualmente reservadas à

tentativa de conciliação pelo Código de Processo Civil e Lei dos Juizados

Especiais, as partes devem ter a opção entre a mediação e a conciliação. Como

alguns conflitos podem ser mais bem solucionados através da mediação,

achamos que a lei deve prever não uma "tentativa obrigatória de conciliação",

39

mas uma "tentativa de resolução consensual do conflito", cabendo às partes, a

escolha do método (TARTUCE, 2008, pg.263)

Quanto à suspensão do processo por até três meses (art. 4º, in fine),

prorrogável por igual período, durante a realização da mediação, concordamos

que é adequada, já que há casos em que a mediação precisa ser realizada em

diversas reuniões para alcançar um resultado satisfatório8. Assim, enquanto se

estiver tentando outra forma de resolver a contenda, não há porque continuar a

prática dos atos processuais, que podem até prejudicar a mediação por realçarem

o antagonismo das partes, como já foi dito antes.

O projeto de lei, porém, não prevê a suspensão da prescrição durante

a suspensão do processo. Diante da possibilidade de uma das partes utilizar-se

da mediação no intuito de protelar o feito, pensamos que a lei deve prever

também a suspensão do prazo prescricional.

O art. 6º do projeto atribui à distribuição do requerimento de intimação

para a mediação realizada antes da instauração do processo (mediação prévia) o

efeito de interromper a prescrição e impedir a decadência do direito.

A lei costuma prever a interrupção da prescrição quando o autor pratica

atos que demonstrem seu interesse na defesa do direito, como no caso

vislumbrado no artigo em comento. Se a lei não previsse a interrupção - ou a

suspensão - da prescrição, a parte ficaria pressionada a propor a ação apenas

para não perder o prazo, mesmo estando interessada em primeiro tentar resolver

a contenda amigavelmente. (TARTUCE, 2008)

Por fim, quanto à decadência, a lei dispõe que será impedida pela

distribuição do requerimento, ou seja, seu prazo nem sequer começará a correr.

Ocorre que somente alguns casos sujeitos à decadência serão atingidos por esse

efeito. A decadência é o prazo para o exercício de um direito, o que significa que

começa a fluir com o nascimento do próprio direito. Assim, para que seja

impedida pela distribuição do requerimento, é necessário que se queira fazer a

mediação sobre um direito que ainda não surgiu. Essa situação é possível, por

exemplo, no caso da anulação de cláusulas do estatuto de uma empresa por um

dos sócios: antes mesmo da aprovação do estatuto – fato que dá início à

decadência da ação de anulação - já se poderia fazer uma mediação para

resolver as discordâncias entre os sócios. Porém, no caso do exercício do direito

de anular casamento, a realização de uma mediação só tem sentido se o consorte

40

já conhecer o motivo que enseja a anulação matrimônio; como o prazo

decadencial da ação inicia-se do conhecimento do motivo, nesses casos a

mediação sempre será realizada depois de iniciado o prazo decadencial. Em

conclusão, melhor seria que a lei também atribuísse o efeito interruptivo ou

suspensivo para decadência (TARTUCE, 2008)

É importante frisar que as formas de solução de litígios não são umas

melhores que as outras. Cada qual possui características que as tornam mais

adequadas para este ou aquele tipo de conflito, como já foi explicitado

anteriormente. De toda sorte, vale ressaltar que a mediação pode trazer como

vantagens um baixo custo, informalismo, confidencialidade e maior compromisso

das partes em cumprir os acordos e respeitar a solução encontrada, já que não

lhes é imposta.

41

CONCLUSÃO

Desde a formação dos Estados de Direito contemporâneos, o modelo

judicial passou a ser visto como o modo jurídico por excelência, senão como o

único modelo jurídico de resolução de conflitos. O pressuposto básico desse

modelo é o de que as melhores soluções seriam conseguidas a partir de uma

aplicação técnica de normas jurídica preestabelecidas, por um corpo de

magistrados com formação científica adequada, que disporia de critérios

hermenêuticos que lhes possibilitaria extrair do direito positivo uma solução

correta para cada caso juridicamente relevante. Esse tipo de posicionamento

coloca toda a responsabilidade pela decisão justa no legislador e no juiz.

Entretanto, esse modelo tem entrado em crise por uma série de

motivos. Porém, quando cresceram concomitantemente o nível de conflituosidade

não resolvida por mecanismos sociais e a demanda por soluções jurisdicionais, o

Poder Judiciário não se mostrou capaz de resolver o imenso número de ações

judiciais em tempo hábil. Quanto mais aumentou o número de direitos garantidos

aos cidadãos e estabeleceu-se uma consciência de que fazia parte da cidadania o

direito de acesso ao Judiciário, mas o próprio Judiciário viu-se incapaz de

oferecer à sociedade a resposta que o modelo lhe prometia.Por está razão,se faz

necessário rever o atual modelo e buscar uma maneira de diminuir os obstaculos.

Nesse sentindo, o processo perante o Judiciário só deve aparecer na

impossibilidade de auto-superação do conflito pelos interessados, que deverão ter

à disposição um modelo consensual que propicie a resolução pacífica e não

adversária da lide.

O sistema processual vigente é capaz de recepcionar o novo instituto

sem grandes modificações legais. As modificações maiores seriam em relação

aos recursos humanos e materiais necessários a sua operacionalização pelo

Judiciário, mas não ao ponto de inviabilizá-lo.

É necessária a consciência de que os meios alternativos são

sustentados não tanto pela sua bondade intrínseca, mas pela sua adequação a

um sistema em crise. É uma solução residual não superior ao processo, mas

necessária por causa da inacessibilidade da justiça estatal.

42

Sendo assim, é necessário encarar os meios alternativos de solução de

conflitos como uma como uma nova política essencial à administração da justiça,

pois vislumbramos a incorporação desses mecanismos para resolver os conflitos

sociais como uma das funções que o Estado moderno deve cumprir em nossos

dias.

Por fim, fundamentando-se na idéia da visão positiva do conflito, ou

seja, de que os conflitos, se bem administrados pelas partes, contribuem para a

evolução e desenvolvimento das pessoas e da sociedade, a mediação,

conciliação e a arbitragem demonstram-se atividades promissoras que vem sendo

utilizadas em vários países.

O resultado alcançado tenta reconstruir, dentro do possível, o

relacionamento entre as partes, ajudando estas a resolver suas disputas e a

administrar melhor seus conflitos.

Cumpre destacar, por fim, que dentre os meios alternativos acima

citados, a experiência tem mostrado que a mediação desempenha um papel

importante enquanto procedimento capaz de responder eficazmente aos conflitos

emergentes nos mais diversos seguimentos socioeconômicos. A implantação de

centros de mediação em comunidades de baixa renda pode ser um excelente

meio para se promover e ampliar o acesso à justiça. Trata-se de uma forma eficaz

que viabiliza o acesso a soluções rápidas e criativas, sendo, portanto, um

elemento essencial para a concretização do Estado Democrático de Direito.

43

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