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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” PROJETO A VEZ DO MESTRE A DINÂMICA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE Por: RACHEL MOREIRA DOS SANTOS SILVA Orientador Professor: José Roberto Rio de Janeiro 2010

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

A DINÂMICA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Por: RACHEL MOREIRA DOS SANTOS SILVA

Orientador

Professor: José Roberto

Rio de Janeiro

2010

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

A DINÂMICA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Processual Civil.

Por: Rachel Moreira dos Santos Silva

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AGRADECIMENTOS

Agradeço ao meu Deus, pois só com ele eu poderia

chegar tão longe. Ao meu marido, por ser meu

companheiro e acreditar tanto em mim, a minha linda

filha, que cada dia me inspira a buscar mais, aos meus

avós, pois sem eles nada do que sou hoje, eu seria aos

meus sogros por terem me adotado, e acreditarem em

mim, a minha tia Marlene que tem sido exemplo pra mim, e

me ajudou a fazer a minha tão sonhada Pós Graduação,

aos meus colegas que foram primordiais para meu

crescimento e aos meus professores que com suas

experiências e bagagens jurídicas me ensinaram tanto.

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DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia ao meu marido, e a minha filha por

serem meus maiores incentivadores a nunca desistir dos

meus sonhos.

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RESUMO

O presente trabalho tem como foco auxiliar aos operadores do Direito, que

pretenderem utilizar como mecanismo de defesa, a exceção de pré-executividade,

visando dirimir incertezas a respeito do tema, buscando, sem no entanto, nos

aprofundarmos em cada um deles, sintetizar os principais aspectos da exceção de

pré-executividade.

O processo de execução não pode impedir que o executado possa defender-

se de forma eficaz diante da posição de relevância do exeqüente, buscando aqui

esclarecer como proceder na hipótese de oferecimento simultâneo dos institutos da

exceção de pré-executividade só pode ser oferecida antes ou depois dos embargos,

mas não simultaneamente a estes.

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METODOLOGIA

A monografia será desenvolvida usando a seguinte metodologia: pesquisa de

campo, revisões bibliográficas referente ao tema, consoante com doutrina, para

conceituar o que é a antecipação dos efeitos da tutela; procurando dividir todo o

conteúdo em capítulos explicitando o entendimento sobre tutela antecipada da

exceção de pré-executividade a luz da doutrina e da jurisprudência.

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SUMARIO

INTRODUÇÃO.......................................................................................................08

1. PROCESSO DE EXECUÇÃO............................................................................10

2. ORIGEM E SURGIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE..........12

2.1 OBJETIVO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE..................................14

2.2 NATUREZA JURÍDICA ...........................................................................16

2.2.1Forma..............................................................................................................18

2.2.2 Segurança do Juízo.......................................................................................19

2.2.3 Procedimento.................................................................................................20

2.2.4 Prazo..............................................................................................................21

2.2.5 Pessoas Legitimadas.....................................................................................23

2.2.6 Recursos........................................................................................................23

2.2.7Honorários.....................................................................................................23

3. A DECISÃO PROFERIDA NA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ...........26

3.1EFEITO.............................................................................................................26

4. A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NA OPOSIÇÃO DA EXCEÇÃO DE

PRÉ-EXECUTIVIDADE..........................................................................................28

CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................31

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICA........................................................................33

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INTRODUÇÃO

A exceção de pré-executividade constitui-se em instituto jurídico relativamente

novo no ordenamento jurídico brasileiro e se estrutura somente em entendimentos

doutrinários e jurisprudenciais.

Apesar de não haver lei que a regulamente, exceção de pré-executividade já

tem sua aplicabilidade exaustivamente sido tratada nos tribunais pátrios e no meio

acadêmico. Pois surgiu como um meio de defesa do devedor no processo de

execução, independentemente da oposição de embargos, ou seja, eliminar a

oposição do executado pela penosa via dos embargos do devedor, admitindo a sua

defesa nos autos da execução, e sem a necessidade de interposição de embargos.

Para ser bem esclarecedor, a exceção de pré-executividade tem por objetivo,

tentar resolver casos de extrema injustiça na fase de execução, e que não existia

outro meio legal para resolvê-la. Sendo que essa criação jurisprudencial se

consolidou com o passar do tempo, tornando-se amplamente aceita em diversas

áreas do direito que utilizam da execução.

A exceção de pré-executividade é uma criação dos tribunais, que contrariando

a Constituição Federal, apresenta-se com certo sentido como instrumento

processual. Possui ampla aceitação no território nacional e incorporações da

doutrina são utilizadas sem muitos questionamentos quanto sua validade, e sua

efetividade ultrapassou a sua validade dentro do ordenamento jurídico.

Utiliza-se a exceção de pré-executividade em casos em que se quer discutir o

processo na execução, onde pelo ordenamento jurídico positivado, isso não seria

mais possível. Isso porque na execução uma das partes já possui o direito, e resta

somente executar a sentença, tendo já ocorrido toda a fase de conhecimento. Porém

há casos em que há problemas nessa fase e o exeqüente apesar de ter garantido

um crédito frente ao judiciário, este fere o direito do executado. Trata-se de casos de

patente injustiça.

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Sendo, portanto, espantosa a difusão que a exceção de pré-executividade

alcançou no mundo jurídico. A maioria dos doutrinadores modernos vê o instituto

com muito respeito, atribuindo-lhe grande importância e eficácia.

Mas a exceção de pré-executividade só terá trânsito quando ficar evidenciado

que a execução se ressente dos requisitos formais de um título executivo judicial ou

extrajudicial, faltando ao título a sua certeza, liquidez e exigibilidade, como

expressamente quer o artigo 586 do CPC.

A pré-executividade reveste-se de relevância e interesse, uma vez que, pela

regra geral do Código de Processo Civil, não há participação direta do devedor no

processo de execução. O principal meio de defesa do executado é deduzido em

ação autônoma, fora do processo de execução, e somente após a "segurança do

juízo", que é requisito essencial para a oposição de tal demanda, qual seja, a de

embargos à execução.

Todavia, em determinados casos a efetivação da penhora pode provocar

graves prejuízos ao executado; tal situação esta que só ocorrerá nos casos em que

a execução tiver sido ajuizada e tramitando com ausência de algum dos

pressupostos processuais, de alguma das condições da ação, vícios ou falhas

relacionadas com seus requisitos de admissibilidade para obviar eventuais prejuízos

decorrentes de ação de execução assim propostas, permite-se o uso da exceção de

pré-executividade.

Portanto o propósito desta monografia é reconhecer e debater a respeito da

exceção de pré- executividade, matéria esta usada como defesa processual para

impugnar a execução sem a necessidade de garantir o juízo. Portanto, o objetivo da

matéria discutida no titulo deste trabalho é mitigar a supremacia do exeqüente no

processo de execução, adotando princípios utilizados pelo executado e do

contraditório, mostrando que este instituto traz não só uma economia processual,

como também financeira para todas as partes envolvidas na demanda.

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1. PROCESSO DE EXECUÇÃO

O processo de execução se configura por uma série de atos organizados

tendentes a realizar, coativamente, a satisfação do credor, em face do devedor

inadimplente.

Mas para que ocorra a instauração executória é necessária que haja o

inadimplemento do devedor e a existência do titulo executivo, considerando que a

inadimplência do devedor decorre do não cumprimento espontâneo de uma

obrigação expressa em título executivo judicial ou extrajudicial.

Frente à inadimplência do devedor, socorre-se o credor da tutela

jurisdicional, que é prestada pelo Estado quando provocado, representada pela

figura do juiz e respectivos auxiliares, para o fim de obter o adimplemento da

obrigação, não satisfeita espontaneamente (PANTIN, 2003).

Segundo Pontes de Miranda (1974) a finalidade da execução é o atendimento

ao enunciado que se contém numa determinada sentença. Entretanto, para José

Frederico Marques consiste somente “na realização prática do direito para que seja

cumprida determinada prestação coativamente”.

Corroborando, temos o ilustre advogado Sérgio Bermudes, que enfatiza que

no processo de execução, considera que:

Não há sentença condenatória porque a obrigação já consta no titulo exeqüendo. Existe uma verificação formal da existência do titulo uma ordem judicial ao devedor, no sentido que cumpra a obrigação, seguindo-se, no caso de descumprimento, os atos necessários à satisfação do direito do credor, independentemente da vontade do devedor (BERMUDES, 1996).

O adimplemento da obrigação, em sede de execução, será realizado por meio

de atos coercitivos, realizados pelo Estado, atribuindo-se-lhe um caráter de força à

execução que é um processo de execução. Tais atos independem da vontade do

sujeito passivo da relação processual, que pode ver constrangido seu patrimônio

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para satisfação do crédito. Como disse Rosenberg: "a execução forçada é a

realização de pretensões de direito material mediante coação estatal".

Escreveu Pontes de Miranda que:

Onde o titular do direito poderia, em formas sociais primitivas, declarar, constituir, condenar, ou mandar, o Estado hoje declara, constitui, condena, ou manda (monopólio estatal da justiça). Esse monopólio estende-se à execução forçada.

Ou seja, a finalidade da execução é o atendimento ao enunciado que se

contém numa determinada sentença. O artigo 591 do Código de Processo Civil

prevê que a responsabilidade no processo de execução e patrimonial, extirpando-se,

deste modo, a corporalidade na satisfação da obrigação. Deve se levar em conta

que antigamente o processo de execução tinha o condão de penalizar o executado

atingindo o extremo da perda de sua capacidade civil e seu usufruto ate a satisfação

do credito exeqüendo.

Ressaltando que a característica principal do processo de execução forçada é

que o devedor não é chamado para se defender (conquanto haja contraditório), mas

sim para cumprir a obrigação decorrente do título sobre o qual se funda a execução,

o que atribui efeito prático a uma norma válida.

O rito da execução é rígido e tende a favorecer o credor, vez que há

presunção de legitimidade do seu direito. Tanto é assim que o processo de

execução visa a um resultado prático, consubstanciado num título executivo judicial

ou extrajudicial que, no caso da certidão de dívida ativa, a teor do que dispõe o art.

3.º da Lei 6.830/80, goza de liquidez e certeza.

Contudo, na esteira do parágrafo único do artigo acima citado, a presunção a

que se refere à Lei de Execução Fiscal é relativa, fundamentalmente no que se

refere à forma de constituição da certidão de dívida ativa e seus vícios, sejam eles

formais ou materiais, como consectário, no mais das vezes, da formação deficiente

desse título executivo, assim formado visando à celeridade da execução do crédito

tributário, que não raramente, devido aos indigitados vícios, torna-se inexeqüível.

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2. ORIGEM E SURGIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A necessidade de nomeação de bens à penhora como requisito indispensável

para o oferecimento dos embargos à execução, situa-se como sendo um grave

empecilho à defesa do executado, pois mesmo para alegar vícios formais do

processo ou matéria de ordem pública o executado teria de primeiro sofrer uma

constrição no seu patrimônio que poderia gerar sérios entraves econômicos.

Entretanto, com o passar do tempo, a doutrina e a jurisprudência foram

preenchendo esse tipo de lacuna jurídica ao estabelecer "a possibilidade, em casos

específicos, de o executado insurgir-se contra o despacho inaugural proferido na

execução através da argüição de nulidade da execução (...) sem estar seguro o

juízo."

Mas, como bem cita o ilustre Pantin (2003), atualmente não se discute mais a

controvérsia tanto na doutrina como na jurisprudência, acerca do acatamento da

exceção de pré-executividade como medida tendente a obstaculizar o processo de

execução, pelo menos na prática, restando a discussão à esfera acadêmica.

Tendo sua origem no decreto Imperial nº 9.885, de 1888, o Decreto nº 848, de

11 de outubro de 1890 e o Decreto nº 5.255, de 31 de dezembro de 1932; apesar

desses instrumentos só com Pontes de Miranda que a exceção de pré-executividade

ganha notoriedade.

Com delineamentos traçados por Pontes de Miranda, em parecer ofertado,

em julho de 1966, por solicitação da Companhia Siderúrgica Mannesmann, muitas

controvérsias surgiram, evoluindo, contudo, para sua ampla aceitação.

O iminente jurista é tido como pai da exceção de pré-executividade, pois

utilizou desse instrumento no famoso caso da Cia Siderúrgica Mannesmann, que

não tinha outra forma de afastar os processos de execução baseados em títulos

executivos falsos. A denominação faz referência à “oposição” do Código de

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Processo Civil de 1939, que se referia a qualquer tipo de defesa do réu na

execução.

Eis um trecho do citado parecer:

Quando se pede ao juiz que execute a dívida, tem o juiz de examinar se o título é executivo, seja judicial, seja extrajudicial. Se alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado – dentro das 24 horas – argúi que o instrumento público é falso, ou que a sua assinatura, ou de alguma testemunha, é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora. Uma vez que houve alegação que importa oposição de “exceção pré-processual” ou “processual”, o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva (...) pode o executado opor-se, legitimamente, à executória, com exceções de pré- executividade do título, exceções prévias, portanto, à penhora, que é medida já executiva (PONTES DE MIRANDA, 1975, p.132).

O ilustre Alberto Caminã Moreira (1998) cita ainda em sua obra que Pontes

de Miranda teve como fonte inspiradora o Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890,

em que havia a seguinte previsão para o processamento da execução fiscal

Comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico de pagamento da dívida, ou anulação desta (GANDINI e RANGEL, 2003, p. 83).

Em âmbito normativo, foi prevista, com certa cautela, no Decreto n. 5.225, de

31/12/32, do Estado do Rio Grande do Sul, que modificou alguns dispositivos dos

antigos Códigos de Processo Civil e Comercial. Posteriormente, começou a figurar

quase imperceptível na jurisprudência, tendo-se notícia de que um dos mais antigos

julgados a tratar do assunto foi o Acórdão n. 80.754/S, do Ministro Moacir Catunda,

da 5ª Turma do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Também se tem notícia de que, durante a vigência do Código de Processo

Civil de 1939, houve um estudo sobre um antigo tipo de defesa chamado na época

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de “oposição”, que era considerada ação declarativa enxertada no processo de

execução, a qual consideram os atuais juristas ser uma fonte legislativa remota da

exceção de pré-executividade (GANDINI e RANGEL, 2003).

Contudo, segundo citam Gandini e Rangel (2003), que apesar das anteriores

tentativas, foi por meio do aprofundado posicionamento de Pontes de Miranda que

acabou apresentado ao Direito pátrio o instituto da exceção de pré-executividade.

Dessa forma, o eminente processualista que a execução tem requisitos

próprios, que podem e devem ser examinados antes da agressão ao patrimônio do

devedor, de ofício ou por provocação da parte, cuja defesa não está exaurida no

conceito de "embargos do executado"(LEMOS PEREIRA, 2002).

Em contraposição à viabilidade da exceção de pré-executividade idealizada

por Pontes de Miranda, surge, posteriormente, parecer solicitado pela Copersucar ao

Dr. Alcides de Mendonça Lima, citado na obra de Tarlei Lemos Pereira

Na ocasião da consulta a empresa figurava no pólo ativo de ação executiva

por título extrajudicial, movida em face da Central Paulista de Açúcar e do Álcool e

seus sócios, na qualidade de devedores solidários. O crédito exeqüendo era

representado por três notas promissórias, as quais foram dadas em garantia ao

cumprimento de contrato celebrado entre as partes.

A exemplo do parecer de Pontes de Miranda, o problema que ora se aborda

gira em torno da exigibilidade dos títulos. Em síntese, de um lado, alega a exeqüente

à exigibilidade dos títulos, uma vez que seu vencimento ocorreu antecipadamente

em decorrência de cláusula contratual; e, de outro lado, alega a executada, via

agravo de instrumento interposto contra despacho citatório, não serem os títulos

aptos a dar ensejo à ação executiva válida.

2.1 OBJETIVO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A criação da Exceção de Pré-Executividade teve como objetivo uma maior

efetivação dos clássicos incisos LIV e LV, do artigo 5º, da Constituição da República

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Federativa do Brasil, normas com o mais alto grau de positividade jurídica que fixam

o devido processo legal em todas as suas dimensões – a exemplo do contraditório e

da ampla defesa - como elementos imprescindíveis ao Estado Democrático de

Direito.

Portanto, atualmente é pacífica a Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal

de Justiça quanto ao cabimento de exceção de pré-executividade nos casos em que

há prova inequívoca da inexistência de título líquido e certo quer em função de sua

nulidade, quer em razão da decadência ou da prescrição, quer em função da

ilegitimidade passiva ad causam, quer, ainda, porque o crédito reclamado já havia

sido pago (HARADA, 2005).

A Exceção de Pré-Executividade afasta a necessidade de nomeação de bens

à penhora para defesa no processo de execução, possibilitando ao réu apontar

vícios cuja simples existência fulminaria irremediavelmente o procedimento de

execução, tornando dispensável a apresentação dos embargos e,

conseqüentemente, impedindo que o executado seja obrigado a disponibilizar parte

muitas vezes essencial de seus bens para a nomeação à penhora.

Como bem cita o ilustre advogado Harada (2005) que a exceção de pré-

executividade, permite que o executado demonstre a improcedência da execução

sem sujeitar-se à constrição de seus bens. Ela sempre será possível nos casos em

que o juízo poderia conhecer de ofício a matéria.

A exemplo do que acontece a cerca da higidez do título executivo. Não vislumbrado título executivo apto a fundamentar a expropriação de bens do devedor razão nenhuma há para permitir o prosseguimento do processo de execução. Objetiva, em nome dos princípios da celeridade e da economia processual pôr termo à execução infundada, independentemente de apresentação de embargos (HARADA, 2005, p.01).

Em qualquer lide, ambas as partes devem dispor de paridade de armas, e a

imposição de constranger seu patrimônio para poder apresentar sua defesa, mesmo

que esta se refira a matéria que o juiz poderia (e deveria) reconhecer ex officio

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configura-se um cerceamento do direito de defesa, que o surgimento da Exceção de

Pré-executividade soluciona de forma deveras satisfatória.

2.2 NATUREZA JURÍDICA

De acordo com os achados de Gandini e Rangel (2003), existem diversas

controvérsias quanto à natureza da exceção de pré-executividade. Tal como Marcos

Valls Feu Rosa (1996) que entendem que a exceção, de pré-executividade é apenas

uma argüição de nulidades e não uma exceção.

Porém, observa-se que a maioria dos juristas tem entendido ter ela caráter

incidental, por estabelecer uma relação de causalidade entre a solução do incidente

e o êxito da execução. Tal como cita Marcos Feu da Rosa “... é um pedido para que

o juiz cumpra o seu ofício (...) é instrumento de provocação do órgão jurisdicional

através do se requer manifestação acerca dos requisitos da execução”(ROSA, 1996,

p.98).

Para Moreira (apud GANDINI e RANGEL, 2003), a natureza da exceção de

pré-executividade é de incidente de defesa, não se tratando de ação ou mesmo de

processo incidental, aproximando-se bastante da contestação, mas sem ter seus

efeitos preclusivos e sem gerar os efeitos da revelia.

Na Analise Alberto Caminã Moreira, a exceção de pré-executividade tem

caráter incidental, aproximando-se da contestação, mesmo quando há a alegação

de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do autor (MOREIRA, 2001).

Mas para Araken de Assis é uma modalidade excepcional de objeção do

executado e, segundo Nelson Nery Júnior e Paulo Henrique dos Santos Lucon, terá

natureza de objeção, por comportar matérias de ordem pública, que podem ser

conhecidas de ofício e não precluem (apud GANDINI e RANGEL, 2003).

Para Luiz Peixoto de Siqueira Filho (1999), as matérias argüíveis mediante de

exceção de pré-executividade são de ordem pública, portanto passíveis de serem

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apreciadas ex oficio pelo juiz, chegando-se a constatação de que sua natureza

jurídica é puramente de objeção.

O Ministro Franciulli Netto do STJ entende que a natureza jurídica da exceção

de pré-executividade é de incidente processual, como se vê deste voto:

Colocada a questão nestes termos, merece rememorar que a exceção de pré-executividade consiste num incidente processual para a defesa do executado, admitida pela doutrina e pela jurisprudência, sem a necessidade de segurança do juízo. Conforme magistério de Sandro Gilbert Martins, "Incidente processual, em sentido lato, é o fato jurídico novo, voluntário ou involuntário, que cai sobre processo que já existe e está em movimento, podendo interromper, obstaculizar o seu curso normal. A seqüência de atos destinados para a solução desse fenômeno incidental – situação nova que cai, que incide sobre algo preexistente - pode exigir "situações menos ou mais complexas no procedimento principal e também pode ser estruturalmente destacado deste, conquanto apresente incontestado vínculo de funcionalidade, que por sua vez decorre do indissociável caráter acessório do incidente. Percebe-se, pois, que o incidente processual pode, pela sua natureza ou por opção legislativa, exigir a formação de um procedimento lateral, distinto do principal, para ser resolvido. Ou, de outro lado, em razão de sua menor complexidade, pode o incidente tomar corpo no próprio procedimento do processo principal. A exceção de pré-executividade é incidente que se resolve no próprio processo de execução, não exigindo, como os embargos, a formação de um procedimento lateral (infra 3.6). Daí, mesmo reconhecida a identidade de natureza jurídica (incidental) de ambas as referidas formas de defesa do executado, ter-se optado por sistematizar a classificação denominando a exceção de pré-executividade como defesa sendo processual.

Verifica-se que para a defesa do executado a regra são os embargos. É

admissível, entretanto, a apresentação de um incidente que nada mais é que a

exceção de pré-executividade.

Em sintonia com esse modo de pensar, ensina Araken de Assis (2002) que

"deduzindo a exceção de pré-executividade, o devedor cria incidente, cuja rejeição

enseja agravo.”

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2.2.1 Forma

A argüição da ausência dos requisitos da execução constitui alerta, ao juiz,

para que cumpra o seu ofício, explica Luiz Peixoto de Siqueira Filho, motivo por que

não se exigem maiores formalidades. O que interessa é o fato de o juiz ser alertado

para a ausência dos requisitos da execução proposta, com conseqüente exame, ou

reexame, dessas matérias (FILHO, 1999).

Argüi-se a exceção por mera petição, dando-se os motivos de fato e de

direito pelos quais o devedor entende ser incabível ou ilegal a execução. A petição

deve conter pedido de extinção da execução ou de alteração de seu valor, se o

pagamento tiver sido parcial, e deve ser acompanhada de eventuais documentos

comprobatórios das alegações do devedor - excipiente.

À guisa de exemplo, pode-se citar esta decisão do STJ: “Consiste a pré-

executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na

execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades

absolutas.”(STJ – RESP 475106 – SP – 2ª T. – Relª Min. Eliana Calmon – DJU

19.05.2003 – p. 219)

No entendimento de Marcos Feu da Rosa (1996), o incidente pode ser

apresentado, ainda, tanto extrajudicialmente como verbalmente em audiência,

prevista no art. 599, I do CPC.45 Não admite-se dilação probatória na exceção,

razão pela qual a prova é documental e pré-constituída. Havendo necessidade de

dilação probatória (prova testemunhal, pericial, etc.) o devedor não poderá opor a

exceção, pois o caso será de oposição de embargos do devedor.

Como é meio de defesa não regulado expressamente pelo CPC, a exceção

de pré-executividade deve ser processada nos autos principais, não devendo ser

autuada em separado. Em homenagem ao contraditório, recebida a exceção, o juiz

deverá dar oportunidade para que o credor-excepto se manifeste sobre o incidente,

fixando prazo razoável para tanto. Passado o prazo para manifestação do credor, o

juiz julga a exceção.

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2.2.2 Segurança do Juízo

A segurança do juízo é um dos pressupostos indispensáveis à propositura

dos embargos, constituindo um verdadeiro pressuposto para seu exercício (art. 737

do Código de Processo Civil). Basta olhar criticamente para esse instituto para

averiguar-se até que ponto a segurança do juízo é condizente com o nosso

ordenamento jurídico e se, de alguma forma, não estaria obstaculizando o exercício

do direito de ação do executado, uma vez que gera um ônus demasiadamente

grande para este, que terá seu patrimônio vinculado, a fim de que possa ter sua

defesa apreciada pelo Poder Judiciário.

E é por essa razão que deve o ordenamento jurídico ofertar outro mecanismo

que possibilite a defesa daquele que estiver sendo executado injustamente, sem

comprometer seu patrimônio, e esse mecanismo é a exceção de pré-executividade.

Galeno Lacerda manifestou-se sobre o tema: Na defesa do executado, há exceções

prévias que afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta, como é notório,

pressupõe a executoriedade do título (LACERDA apud GANDINI e RANGEL, 2003).

Se o título não for exigível, não tem sentido a penhora, desaparece seu

fundamento lógico e jurídico.

(...) Se esses pressupostos ou condições inexistem, ou ocorre grave suspeita em tal sentido, constituiria violência inominável impor- se injustamente ao executado o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não possuir ele bens penhoráveis suficientes (...) (LACERDA, 1981, p. 7).

Se o direito resultante do título extrajudicial é atacado nos pressupostos da

própria executividade, com argumentos sérios e idôneos, despe-se de qualquer

sentido lógico ou jurídico, para o conhecimento e decisão dessa matéria, a exigência

de prévia segurança do juízo que não houve (GANDINI e RANGEL, 2003).

Sendo que, no mesmo sentido, temos várias opiniões como de: Araken de

Assis, Vicente Greco Filho, Cândido Rangel Dinamarco e Humberto Theodoro

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Júnior. A jurisprudência já aceita a dispensa da segurança do juízo para a oposição

de embargos à execução, em certos casos: a) em embargos opostos pela Fazenda

Pública, visto que os bens públicos são impenhoráveis; b) quando o título objeto da

execução não se reveste das características de título executivo; c) em execução de

alimentos; d) quando o executado não dispõe de bens para garantir a execução, não

sendo possível limitar, dessa maneira, o acesso à Justiça de pessoas

economicamente carentes (apud GANDINI e RANGEL, 2003).

Poder-se-ia dizer que, em não havendo bens a penhorar, a execução ficará

suspensa sine die (art. 791, III), permanecendo o nome do executado nos registros

forenses, sem que possa ele apresentar a defesa no sentido de que, talvez, até já

tenha pagado o título ou de que realmente nada deva, o que significa uma afronta ao

princípio da ampla defesa e do contraditório, pois, sendo insolvente, não teria o

executado como ver sua pretensão apreciada pelo Poder Judiciário. Destarte,

conclui-se que, apesar das críticas, deve-se encarar que a garantia do juízo ainda é

uma medida legal, uma segurança ao exeqüente inserida no sistema processual

brasileiro e que não foi revogada pela atual Constituição, como querem alguns.

Dessa forma, apenas em casos excepcionais e de clara percepção pelo

magistrado, caberia a defesa sem a referida garantia, como em casos de evidente

nulidade da execução: na falta de condições da ação ou de pressupostos

processuais, defeito extrínseco do título, e mesmo o pagamento do valor objeto de

execução, demonstrado por prova indubitável, casos em que não acarretaria ofensa

à lei a aceitação de apresentação da exceção na própria execução, sem estar

seguro o juízo.

2.2.3 Procedimento

A exceção de pré-executividade pode ser interposta por meio de simples

petição e é decidida de plano pelo magistrado, a fim de reconhecer nulidade

absoluta e insanável no processo de execução, tais como a nulidade e conseqüente

inexistência do título executivo, ou mesmo ausência de condições ou pressupostos

processuais.

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Segundo Martins (2007), a argüição da exceção de pré-executividade deve

ser feita nos próprios autos de execução, normalmente por simples petição que

contenha os fundamentos pelos quais entende-se prejudicada a execução,

juntamente com os documentos que comprovam as alegações do devedor.

O tipo de prova necessário para fundamentar a alegação e que determina a

possibilidade de utilização do instituto, que não comporta provas de complexas

produção. Nery Junior e Rosa Nery são enfáticos neste ponto, afirmando que “Não

se admite dilação probatório na exceção , razão pela qual q prova é documental e

pré- constituída” acrescentando que “havendo necessidade de dilação probatória, o

devedor não poderá opor exceção, pois o caso é de oposição de embargos de

devedor” (NERT JR, 1995)

Posição idêntica adota Camiña Moreira, o instituto em estudo se limita à prova

documental. Conforme tranqüilo entendimento doutrinário. Não há mal nisso

(MOREIRA, 2000, p.49). Apontando o mandado de segurança e a ação monitória

como exemplos de instrumentos processuais que também só admitem provas pré-

constituídas.

2.2.4 Prazo

Nos primórdios do instituto, Pontes de Miranda afirmava que a manifestação

do executado estava adstrita ao prazo exíguo de 24 horas, a partir da citação.

Contrariamente, para Galeno Lacerda (1981), caberia ao executado a argüição a

qualquer tempo no processo pela não-preclusão da matéria, e, da interpretação

desses pareceres, frutificaram as discussões.

Considerando que as matérias atinentes aos requisitos da execução não

estão sujeitas aos efeitos da preclusão, Marcos Feu da Rosa entende que se afigura

impossível a fixação de prazo para a apresentação da exceção de pré-

executividade, sendo certo que poderá ser oferecida desde o ajuizamento da ação

executiva, permanecendo viva a possibilidade enquanto o juiz não extinguir o

processo (FILHO, 1999).

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Porém, se se considerar a não incidência da preclusão sobre matérias de

ordem pública – que podem ser alegadas a qualquer tempo pelo executado –, não

preclui também o direito de oposição da exceção de pré-executividade, no

pensamento de Araken de Assis e Bojunga (apud HINOJOSA, 2003). Há inclusive

entendimento de que as nulidades preponderam sobre qualquer outro instituto

processual, podendo, portanto, ser alegadas até em ação rescisória. Assim, mais

oportuno ainda seria que o fossem no curso do próprio processo de execução, a

qualquer tempo.

Portanto, admite-se que a argüição da ausência dos requisitos da execução

pode ser feita em qualquer tempo e grau de jurisdição, a teor do disposto no § 3º do

artigo 267 do Código de Processo Civil.

Interessante e considerável a observação de Rosa (1996), quem defende

que, se o executado tiver conhecimento dessas matérias e não as argüir na primeira

oportunidade, poderá responder pelas custas de retardamento (art. 267, § 3º, CPC).

Tal medida seria muito oportuna se aplicada àquele executado que agisse de má-fé,

usando suas faculdades processuais para tumultuar o processo.

Com a finalidade de evitar o tumulto processual, o efeito esperado da

oposição da exceção de pré-executividade é a suspensão do curso da execução,

devendo, portanto, ser entendido que a argüição da ausência dos requisitos da

execução suspende o seu curso por colocar em xeque a possibilidade de início ou

prosseguimento da execução, ou, em outros termos, da expropriação.

É o que vem acontecendo na prática forense. Mas não é pacífico tal

entendimento, posto que a suspensão, também não prevista em lei, poderia

congelar os atos processuais e tumultuar a busca da tutela satisfativa desejada.

Moreira conclui que: (...) a suspensão do procedimento não emerge como ato

discricionário do juiz, que só faz aplicar a lei. A exceção de pré-executividade, que

não goza de contemplação legislativa, não suspende o procedimento, por falta de

amparo legal.

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2.2.5 Pessoas Legitimadas

Ordinariamente, o legitimado para opor a exceção de pré-executividade seria

o executado, isto é, aquele apontado como devedor pelo título executivo que

embasa a execução. Mas o art. 592 do CPC aponta outras pessoas que

eventualmente podem ter seus bens submetidos à execução, inclusive a penhora,

declarando Araken de Assis que os incisos do art. 592 são situações legitimadoras

passivas, que ensejariam a oportunidade dessas pessoas também poderem opor

exceção de pré- executividade, visando à proteção de seu patrimônio, apesar da

vedação legal e doutrinária à intervenção de terceiros na execução. Essa é uma

visão mais instrumentalista da argüição de matérias de ordem pública dentro do

processo de execução e a que mais apraz ao moderno pensamento, visto que não

acarreta prejuízos às partes ou a terceiros.

2.2.6 Recursos

Sendo acolhida a exceção de pré-executividade, estar-se-á diante de

prolação de sentença terminativa, portanto, o recurso cabível será o de apelação à

instância superior. Se, no caso contrário, for rejeitada a argüição, caberá agravo de

instrumento, pois se estará diante de decisão interlocutória. De acordo com Luiz

Peixoto de Siqueira Filho (1999, p.68), “devolvida a questão ao Tribunal, ou se provê

o recurso, dando-se por encerrada a execução , ou se julga este improcedente e se

retoma o curso normal do processo.”

Marcos Feu da Rosa (1996) ensina que a finalidade do agravo, no caso de

rejeição da argüição da ausência dos requisitos da execução, é de reverter a

decisão; assim, o provimento implica acolhimento da argüição da ausência dos

requisitos da execução, o que, leva à prolação de sentença terminativa da execução.

2.2.7 Honorários

Tem-se interpretado o parágrafo 1º do art. 20 do CPC50, dizendo-se que por

"despesas", deve-se considerar apenas custas processuais, não se incluindo verba a

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título de honorários advocatícios, ou seja, em incidentes processuais não há

condenação em honorários advocatícios, tal como ocorre na impugnação ao valor da

causa.

Resta a dúvida se a aplicação de tal entendimento seria utilizado na exceção

de pré-executividade, já que a sua natureza jurídica é definida como sendo a de um

incidente processual, segundo Luiz Peixoto de Siqueira Filho (1998) Ou ainda, na

hipótese de extinção da execução fiscal, em virtude de alegações veiculadas em

exceção de pré-executividade, do art. 26, da Lei de Execuções Fiscais.

Quanto à primeira questão, deve-se levar em conta que a exceção de pré-

executividade não pode ser equiparada aos demais incidentes processuais no que

tange à condenação em honorários advocatícios, pois essa verba é fixada, via de

regra, em sentença, ou seja, no momento da sucumbência.

Dessa forma, decidindo o juiz, por exemplo, exceção de incompetência, ele

apenas condenará o excipiente derrotado em verba honorária, se ele também for

sucumbente no julgamento da causa principal, situação definida na sentença. Na

Exceção de pré-executividade, o juiz não tem que aguardar o momento de proferir

sentença, pois, se ausentes alguns dos requisitos indispensáveis da execução o juiz

proferirá, imediatamente, sentença pela extinção do processo sem julgamento do

mérito.

Cumpre examinar, neste passo a lição de Yussef Said Cahali:

(...) tratando-se de exceção de pré-executividade, com que o devedor antecipa a sua defesa antes de estar seguro o juízo, postulando a nulidade da execução, tem-se que a sua pretensão se equipara à do embargante sem o depósito da coisa devida, no seu confronto com o credor exeqüente; instaura-se entre eles um incidente caracteristicamente litigioso, de modo a autorizar a imposição aos vencidos dos encargos advocatícios da sucumbência (CAHALI, 1997, p.992).

Não é outro o entendimento de Luiz Peixoto de Siqueira Filho:

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.

Havendo acolhimento de exceção de pré-executividade caberá ao autor do processo de execução o pagamento das despesas do processo e dos honorários advocatícios (FILHO, 1996, p. 83).

Marcos Valls Feu da Rosa (1999), o mesmo entendimento:

Se a argüição formulada for acolhida , deverá ser proferida sentença terminativa da execução, onde será o seu autor condenado nas custas processuais e nos honorários, os quais, por óbvio, só serão devidos se houver causa para tanto (ROSA, 1999, p.90).

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem o seguinte entendimento:

EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CASO CONCRETO:

O sistema processual civil vigente, em sede de honorários advocatícios, funda-se em critério objetivo, resultante da sucumbência. Extinguindo-se a execução por iniciativa dos devedores, ainda que em decorrência de exceção de pré-executividade, devida e verba honorária (RESP n.º 195.351-MS, 4ª Turma, STJ). Os honorários advocatícios devem ser condizentes com o trabalho exigido e produzido pelo profissional. Apelo provido em parte ( TJRS – REC. 70004504254 – 15ª C.Cív. – Rel. Juiz Vicente Barrôco de Vasconcellos – DJRS 02.10.2002).

Do voto condutor do julgado, extrai-se o seguinte trecho, eis que elucidativo

ao entendimento da questão:

Primeiramente, quanto à impossibilidade de condenação ao pagamento dos ônus sucumbências na exceção de pré-executividade não procede o recurso, pois a parte restou obrigada a contratar profissionais para defender seus interesses na lide, ademais, ocorreu a instauração de um incidente tipicamente litigioso, o que enseja a condenação, dos vencidos, ao pagamento de verba honorária advocatícia.(...) Ora, se para desistir da execução contra quem era efetivamente o devedor, o credor se obriga a pagar as

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custas e os honorários, com muito mais razão quando a demanda executória foi mal endereçada contra quem sequer era devedor, e que acabou se obrigando a contratar advogado para articular sua defesa. E não se diga que o uso da exceção de pré-executividade, no caso, poderia justificar a ausência de condenação nas verbas honorárias, na medida em que, na verdade, a matéria argüida, seja, a ilegitimidade de parte, acabou sendo acolhida, tanto por parte do credor, quanto pelo MM. Juízo, com a substituição processual do devedor, pessoa física, pela pessoa jurídica, quando deveria ter havido a extinção da execução em relação à pessoa do ora agravante, com todas as conseqüências daí advindas.”(...)”.

Por fim, a redação do art. 20, § 4º61, admitindo a condenação em honorários

advocatícios em execuções, embargadas ou não, deixa estreme de dúvidas o acerto

daqueles que defendem a condenação da Fazenda Pública na verba honorária,

quando a execução fiscal for extinta, com ou sem julgamento do mérito, em defesa

apresentada pelo executado, através de exceção de pré-executividade.

3. A DECISÃO PROFERIDA NA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Sendo à exceção de pré-executividade um tipo incidental de oposição do

devedor, a decisão que a acolhe e põe termo à execução tem força de sentença

terminativa, prevista no art. 267 do CPC, com a possibilidade de condenação do

exeqüente em custas e honorários advocatícios, com fundamento no art. 20 do CPC,

segundo Araken de Assis. Assim, tal sentença pode ser objeto de recurso de

apelação. Mas isso não acontece com a decisão que a rejeita, pois, não acolhendo

as matérias ali alegadas, não colocará termo ao processo e, por isso, pode ser

classificada como decisão interlocutória, desafiando, nesse caso, o recurso de

agravo de instrumento.

3.1 EFEITO

O entendimento doutrinário é no sentido de que a exceção de pré-

executividade deve ter efeito suspensivo sobre o processo de execução, sob pena

de não ser atendida a principal característica do instituto , que é de evitar a penhora.

Nesse sentido, Ovídio Baptista da Silva afirma que o devedor poderá, perfeitamente,

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paralisar a execução demonstrando a ausência do requisito do inadimplemento,

neste caso, nos autos do próprio processo executivo (SILVA, 1998).

Não é outro o entendimento de Marcos Feu da Rosa (1996, p.77):

Deve, portanto, ser entendido que a argüição da ausência dos requisitos da execução suspende o seu curso por colocar em xeque a possibilidade de início ou prosseguimento da execução, ou, em outros termos, da expropriação.

Luiz Peixoto de Siqueira Filho (FILHO, 1999) entende da mesma forma,

porque, negado o efeito suspensivo, restaria evidente a possibilidade de ocorrência

de privação dos bens sem a observância do devido processo legal .

Porém, a jurisprudência tem entendido que não pode ser atribuído efeito à

exceção de pré-executividade, por ausência de norma legal nesse sentido, como

demonstram os seguintes julgados:

EXECUÇÃO – SUSPENSÃO DO FEITO – EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE – AÇÃO REVISIONAL ANTECEDENTE À EXECUÇÃO: – 1. A exceção de pré-executividade não tem, como pretende o recorrente, o efeito de suspender a execução. Não há amparo legal a esta pretensão, nem justificativa plausível. 2. A ação revisional do contrato intentada por parte da agravante e antecedentemente à execução distribuída, em que pese não configurada hipótese de conexão, tipifica-se como prejudicial externa a autorizar a suspensão do feito executivo, após a formalização da penhora, funcionando, praticamente, como embargos prévios. É que, se está a se discutir, inclusive, o valor efetivamente devido, e a execução proposta pelo agravado reclama créditos incontroversos, sendo inafastável o reconhecimento de prejudicialidade. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento de plano, com espeque no art. 557, § 1º-a, do CPC. (TJRS – AI 70005656772 – 2ª C.Cív.Esp. – Relª Desª Marilene Bonzanini Bernardi – J. 20.12.2002)

27223261 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO MONOCRÁTICA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – Manejo que tem por fito fulminar, ab initio, haja vista a existência de nulidade flagrante, o feito executivo. Pretensão alinhada na via excepcional que tem por escopo, em última análise, rediscutir a relação jurídica material existente entre os litigantes. Pretensão essa viável se ser conhecida em demanda revisional que se proposta, em tese, não tem o condão de suspender a execução. Dicção do art. 585, §1º do CPC. Negado seguimento ao agravo de instrumento (TJRS – AGI

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70005765490 – 2ª C.Esp.Cív. – Relª Desª Marta Borges Ortiz – DJRS 21.01.2003).

Mas o instituto da exceção de pré-executividade deve comportar o efeito

suspensivo, mesmo sem lei que o regule, porque perde o seu principal objetivo, se,

após a sua apresentação, o devedor sofre a penhora.

4. A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NA OPOSIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE

O princípio da lealdade processual, contido no art. 14, inc. II, do CPC, é uma

das pilastras que devem sustentar o nosso ordenamento jurídico e deve funcionar

como parâmetro para todos os operadores do Direito, in verbis:

Art. 14: Compete às partes e aos seus procuradores: (...) II – proceder com

lealdade e boa-fé. Já o art. 17 do mesmo codex vem ampliar a abrangência do art.

14, in verbis: Art. 17 – Reputa-se litigante e má-fé aquele que: (...) IV – opuser

resistência injustificada ao andamento do processo; V – proceder de modo temerário

em qualquer incidente ou ato do processo; VI – provocar incidentes manifestamente

infundados.

Ainda, o art. 600, inc. II, do CPC, dispõe: Considera-se atentatório à dignidade

da Justiça o ato do devedor que: (...) II – se opõe maliciosamente à execução,

empregando ardis e meios artificiosos. Os princípios do contraditório e da ampla

defesa elevaram-se ao patamar de garantia constitucional a partir de 1988, por isso

talvez sejam ainda mal interpretados ou maliciosamente utilizados para encobrir

expedientes de má-fé. Deve-se contrabalance-a-los com o princípio da probidade

processual para coibir abusos e evitar prejuízos à parte contrários e à máquina

judiciária.

Nesse passo, o princípio da probidade processual não pode ser considerado

um ônus, mas sim um dever processual e deve andar ao lado dos princípios

constitucionais do contraditório (informações e dialética do processo) e da ampla

defesa (para que a irrestrição da ampla defesa não acabe por desvirtuá-la).

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Liebman (1980) já entendia ser expediente de má-fé do exeqüente a

propositura de uma execução depois de extinto o crédito, sendo isso motivo de

condenação à reparação dos danos causados e de anulação da execução. Em

diversas outras situações da execução, pode ocorrer a litigância de má-fé das

partes, inclusive do executado que opõe a exceção de pré- executividade sem ter

realmente alegações plausíveis a fazer, ou que sejam possíveis no bojo daquela.

Por isso o bom senso se faz necessário, não se fazendo interpretação

ampliativa das hipóteses de cabimento deste incidente, como, por exemplo, discutir

matérias que necessitem de maior dilação probatória. Araken de Assis, comentando

palavras de Mendonça Lima, concluiu que Realmente, a utilização ampla da

exceção de pré-executividade, deduzida de má-fé, gera distorções dignas de nota.

Existe o curial risco de dissipação ou ocultação de bens, na pendência de exceção

incondicionada ao depósito e à penhora.

É por isso que o presente estudo visa também a alertar para o perigo da

banalização do instituto da exceção de pré-executividade, o que não deve ser

admitido, sob pena de criar-se um óbice para o regular andamento da execução e

uma afetação ao direito do exeqüente. Já existem decisões jurisprudenciais

condenando o litigante de má-fé pela interposição da exceção de pré-executividade

ao invés da oposição de embargos, quando estes é que deveriam ser opostos.

No entanto, a jurisprudência já decidiu que só será autorizada a condenação

nas penas por litigância de má-fé se esta restar comprovada nos autos, não

podendo ser presumida, podendo o magistrado advertir anteriormente à parte (art.

599, inc. II) e aplicar a multa prevista no art. 601, se persistirem os atos atentatórios

à dignidade da Justiça (art. 600, inc. II, do CPC). Além de todos esses argumentos,

pode-se falar também da celeridade do processo.

Não são os juízes nem a legislação ultrapassados os responsáveis pelo

atravancamento da máquina judiciária; somos todos: funcionários públicos,

advogados, procuradores, promotores de Justiça e todos os envolvidos com o

sistema, todos os operadores do Direito. Deve-se atuar como membro de um grande

grupo de trabalho, com o mesmo fim: a pacificação com justiça. É mais que um

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dever jurídico: é um dever social. Como registrou Bedaque: a eficácia do Direito

processual é medida em função de sua utilidade para o ordenamento e para a

pacificação social.

A exceção de pré-executividade não representa direito de defesa reconhecido no direito processual, que somente pode ser levantada em embargos do devedor, garantido o juízo da execução. O mau uso da exceção, destinada às nulidades absolutas do título, declaráveis de ofício, caracteriza litigância de má-fé. Decisão mantida. Recurso improvido, com a aplicação da penalidade, por litigância de má-fé.

A oposição de um incidente com fim procrastinatório, fadado a ser rejeitado,

fere profundamente o princípio da celeridade processual, com o qual somos todos

obrigados a colaborar.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por todo o exposto, conclui-se que, havendo a existência de contraditório no

processo de execução, deve-se possibilitar ao devedor, em determinados casos,

defender-se no próprio processo de execução, independentemente da apresentação

de embargos e da conseqüente segurança do juízo, através da exceção de pré-

executividade.

A exceção de pré-executividade é criação doutrinária e jurisprudencial.

Permitisse, em nosso ordenamento jurídico, a defesa do devedor, no próprio

processo de execução, independentemente do oferecimento de embargos, quando o

mesmo apresenta comprovante de quitação do título, ou alega nulidade do feito.

Pontes de Miranda foi o primeiro a utilizar-se da “expressão exceção de pré-

executividade”, em parecer realizado em 1966, no qual propugnava pela nulidade de

execuções baseadas em títulos falsos. No entanto, admitia apenas o seu

oferecimento no exíguo prazo de 24 horas que antecediam a realização da penhora.

A doutrina nacional, bem como a jurisprudência, vem acolhendo a defesa

através da exceção de pré-executividade, principalmente quando por meio dela são

argüidas questões que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, como os

pressupostos processuais e as condições da ação.

A natureza jurídica da exceção de pré-executividade é de incidente

processual, pois é ato não previsto no processo de execução, recaindo e devendo

ser resolvido no curso deste. A exceção de pré-executividade deve ser oferecida, por

tratar-se de incidente processual, nos próprios autos do processo de execução,

independe de maiores questionamentos acerca da legitimidade e forma, vez que o

seu objetivo é alertar o juiz para a ausência dos requisitos da execução proposta.

Poderá a exceção de pré-executividade ser oferecida a qualquer tempo e

grau de jurisdição, já que, em regra, as matérias por meio dela alegadas podem ser

conhecidas de ofício, não se submetendo, com isso, à preclusão.

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Não se admite a utilização da exceção e dos embargos concomitantemente.

Têm legitimidade para oferecer exceção de pré-executividade todos aqueles que têm

legitimidade para propor embargos. A exceção de pré-executividade não suspende o

curso da execução, por ausência de regra legal nesse sentido.

Também pode o exeqüente valer-se da exceção de pré-executividade, já que

este também tem interesse no desenvolvimento válido do processo. O seu interesse

manifesta-se de forma clara, principalmente quando a matéria argüida for objeção,

que deve ser conhecida de ofício pelo juiz, independentemente de quem a alegue.

Em regra, a decisão que acolhe a exceção de pré-executividade, leva à

extinção do processo de execução, sendo cabível, à parte sucumbente, o recurso de

apelação. A que denega a exceção é interlocutória, sendo cabível agravo, que terá

de ser necessariamente de instrumento, podendo a agravante requerer a concessão

de efeito suspensivo, nos termos do art. 558 do CPC.

Em certos casos, a decisão que acolhe a exceção de pré-executividade, é

interlocutória, recorrível, portanto, por meio de agravo, como nas hipóteses em que

se alega, através da exceção, nulidade da penhora ou da arrematação.

Poderá haver formação de coisa julgada material no processo de execução,

quando argüidas por meio da exceção de pré-executividade matérias como a

prescrição, o pagamento e a decadência. Nesses casos, cabíveis será a propositura

de ação rescisória.

As despesas ocasionadas pelo oferecimento da exceção de pré-executividade

são devidas pelo vencido, com fundamento na regra prevista no § 1º do art. 20 do

CPC. Também deve o juiz condenar o vencido ao pagamento dos honorários

advocatícios, com fundamento no § 4º do artigo anteriormente citado.

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