UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

ARBITRAGEM NO DIREITO DO CONSUMIOR

Por: Marco Antônio Maradeia

Orientador

Prof. Dr. Sérgio Ribeiro

Rio de Janeiro

2

2005

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

ARBITRAGEM NO DIREITO DO CONSUMIOR

Apresentação de monografia à Universidade Candido

Mendes como condição prévia para a conclusão do

Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Docência

do Ensino Superior e Direito do Consumidor.

3

AGRADECIMENTOS

Como sempre a Deus, fonte de vida e

luz do mundo.

4

DEDICATÓRIA

À minha esposa Vera Lucia,

companheira de luta e aos meus filhos

Pedro, Marco Antônio e Kleine, que são

a razão de minha vida e do meu

aprendizado.

À minha neta Júlia, que representa a

minha fé no futuro.

5

RESUMO

O crescente interesse nas relações de consumo sinaliza a importância do

Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, que é

na verdade um inovador micro-sistema, seguidor da tendência das modernas

legislações estrangeiras que tratam dessa matéria.

É no estudo deste grande instituto consumerista e da Lei da Arbitragem, que

demonstraremos a viabilidade da utilização da arbitragem como meio alternativo

célere, econômico, sigiloso e informal, para a solução das controvérsias surgidas

nas relações de consumo, sem afastar a proteção dos direitos consagrados do

consumidor, que certamente visará à melhoria do mercado de consumo e ainda

como conseqüência positiva, propiciará ao Judiciário Estatal que atualmente está

com a sua capacidade laborativa exaurida, um desafogo na quantidade

crescente de demandas pendentes de solução.

Apresentaremos a experiência internacional na aplicação da Arbitragem

como meio alternativo para a solução de controvérsias nas relações de consumo.

Responderemos aos questionamentos contrários à aplicação da

arbitragem nas relações consumeristas e ao final concluiremos que ambas as

leis se complementam e que a arbitragem é uma opção extremamente vantajosa

para a resolução das controvérsias surgidas no âmbito do consumo.

.

6

METODOLOGIA

A metodologia aplicada para a elaboração do presente trabalho, consistiu

basicamente na pesquisa bibliográfica, na leitura de livros, matérias temáticas

em jornais e revistas. Num primeiro passo, busquei através da leitura o

conhecimento da Lei da Arbitragem. Durante essa etapa iniciei a produção das

fichas bibliográficas. No passo seguinte, pesquisei o entendimento doutrinário e

jurisprudencial da aplicabilidade da arbitragem nas controvérsias surgidas nas

relações de consumo, além de manter contatos com várias câmaras de

arbitragem na cidade do Rio de Janeiro, entre elas o Tribunal de Justiça Arbitral

do Estado do Rio de Janeiro, na pessoa do Dr. Luiz Geraldo Gonçalves Leite,

que muito contribuiu para o entendimento desse grande Instituto. Finalmente,

redigi a monografia.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - Arbitragem 09

CAPÍTULO II - Direito do Consumidor 20

CONCLUSÃO 40

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 43

ÍNDICE 47

8

9

INTRODUÇÃO

Iniciamos a monografia com a história da arbitragem, onde constatamos

que a previsão do uso do Instituto da arbitragem no Brasil é antiga, porém sem

tradição, até o evento da Lei 9.307/96 – Lei da Arbitragem, que revigorou a sua

utilização no Brasil. Como a arbitragem é há muito utilizada em outros

ordenamentos jurídicos como alternativa extrajudicial para a solução de

controvérsias, estudaremos sua efetiva aplicação nas controvérsias surgidas nas

relações de consumo nesses países.

Analisaremos a aplicação da arbitragem a luz do Código de Defesa do

Consumidor e o entendimento doutrinário existente sobre a matéria, identificando

os elementos que dão sustentação a ambas as leis e seus pressupostos de

aplicabilidade.

Por fim, responderemos aos questionamentos existentes nas doutrinas, e

por muitos que infelizmente desconhecem a aplicabilidade do procedimento

arbitral nas relações consumeristas.

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CAPÍTULO I

A ARBITRAGEM

1.1 História

Verifica-se no curso da história de Roma que no período compreendido de

754 a.C até o século III D.C sob o mando imperial de Dioclesiano que proclama a

cognitio extraordinária, a arbitragem aparece nas duas formas do processo

romano (ordo judiciorum privatorum): o processo das legis actiones e o processo

per formulas.

Existia a figura do Pretor que preparava a ação enquadrando a Lei e,

posteriormente acrescentava a elaboração da fórmula e logo em seguida ocorria

o julgamento propriamente dito por um juiz ou árbitro, que não fazia parte da

estrutura funcional romana. O juiz ou árbitro pertencia à sociedade romana, devia

ser idôneo e com ilibada reputação moral para poder julgar a ação. Destaca-se

como árbitro o romano Quintiliano, gramático de profissão, nomeado diversas

vezes para julgar ações (Arbitragem-Aspectos Gerais da Lei n° 9.307/96 – João

Roberto da Silva – Ed. Mizuno - 2 ed. -2004-pág. 17).

A arbitragem no Direito Romano, perdeu sua aplicabilidade na

transformação do Estado Romano à medida que surge a ditadura e com ela o

poder absoluto do imperador sob seus cidadãos. Desaparece as fases in iure e

in iudicio do processo romano.

A atividade de composição da lide passa ser função do Estado, abolindo-

se a figura do arbiter (árbitro) e com isso o Pretor passa a deter auctoritas

concedida pelo imperador, onde o julgamento se realiza pelo imperador através

11

do seu Pretor em caráter extraordinário (cognitio extraordinária). Foi nesse

momento histórico que surge a figura do juiz estatal, acompanhado da jurisdição

(poder-dever) de dizer o direito na resolução das demandas judiciais. Portanto, a

arbitragem obrigatória em Roma é anterior ao juízo do Estado.

Em Portugal no século XIII já era admitido recorrer-se aos árbitros,

denominados de amigáveis compositores ou compromissários, oriundos do

Direito Romano, recepcionados pelo Direito Português e Direito Canônico,

difundidos nas escolas de direito e no foro em geral.

As utilizações do juízo arbitral encontram-se expressas nas: Ordenações

Afonsina (Livro 3°Título 118), Ordenações Manuelina (Título 81) e Ordenações

Filipina (Título 18), esta última vigorou no Brasil até a Constituição Imperial de

1824.

A Constituição do Império Brasileiro, promulgada em 1824, no seu artigo

160. enunciava:

“Art.160. Nas causas cíveis e nas penais civilmente

intentados, poderão as partes nomear juízes árbitros. Suas

sentenças são executadas sem recurso, se assim

convencionarem as partes”.

A Resolução de 26 de julho de 1831, admitia o juízo arbitral para

controvérsias que envolvessem questões de seguros.

A Lei n° 108 de 11 de outubro de 1837, previa a utilização da arbitragem

nas locações de serviços.

O Código Comercial brasileiro de 1850, prevê a utilização da arbitragem

nos seus artigos números: 245, 294, 302 § 5°, 348, 736, 739, 749,750 e 846.

O Regulamento n° 737 de 25 de novembro de 1850, no artigo n° 411,

distinguiu sob o prima processual a arbitragem obrigatória (para causas

comerciais) da arbitragem facultativa (para as demais causas).

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O Decreto n° 3.900 de 26 de junho de 1867, que regulamentou a Lei n°

1.350 de 1866, permitiu a arbitragem por eqüidade, mediante anuência das

partes ao árbitro.

A Constituição brasileira de 1891, não revogou o instituto da arbitragem,

porém não trouxe no seu texto a figura do instituto. O seu uso foi mantido e os

seus procedimentos consolidados no Decreto n° 3.084 de 5 de novembro de

1898.

Alguns Estados membros da República adotaram procedimentos

processuais distintos, permitindo inclusive o juízo arbitral voluntário para a

solução de controvérsias. Destacam-se nesse sentido os Códigos de Processo

Civil do Distrito Federal (1924), dos Estados: de Minas Gerais, Bahia e Rio de

Janeiro.

Com a unificação processual nacional, prevista na Constituição Federal de

1934, seguida pela Carta Constitucional de 1937, foi promulgado o Código de

Processo Civil brasileiro, aprovado pelo Decreto Lei n° 1.608 de 18 de setembro

de 1939, que previa no seu Livro IX – Título Único – artigos números 1.031 a

1.046, disciplinando com detalhes o juízo arbitral.

As Constituições seguintes: 1946, 1967 e 1969, de nada trataram sobre a

arbitragem.

O Código de Processo Civil instituído pela Lei n° 5.869 de 11 de janeiro

de 1973, consagrou a arbitragem, disciplinando-a no seu Livro IV – Dos

procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, Capítulo XIV – Do juízo

arbitral.

A atual Constituição Federal de 1988, diferente das anteriores, trata

expressamente a arbitragem no seu artigo n ° 114 §§ 1° e 2 °, disciplinando a

arbitragem.

A Lei Federal 9.099/95, que Dispõe Sobre os Juizados Especiais Cíveis

e Criminais e dá outras providências, em sua Seção VIII (arts. 21 a 26), dispõe

sobre a Conciliação e o Juízo Arbitral. Caso a conciliação não ocorra às partes

poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, momento em que escolherão

13

árbitro dentre os juizes leigos, que poderá decidir por equidade e deverá

apresentar o laudo ao Juiz para homologação por sentença irrecorrível.

A Lei 9.541/97 – alienação fiduciária para imóveis - e disciplina o Sistema

Financeiro Imobiliário (SFI), determina que os contratos relativos a

financiamentos imobiliários em geral, poderão ter seus litígios ou controvérsias

resolvidas por Tribunal Arbitral (art. 34).

O Brasil é signatário das seguintes convenções internacionais, que

prevêem a utilização do instituto da arbitragem na solução de controvérsias:

· Protocolo de Genebra de 1923;

· Convenção de Nova York de 1958 (somente em 24 de julho de 2.002,

através do Decreto Legislativo n.º 4.311, o Brasil tornou-se signatário

dessa convenção, que trata especificamente das normas de

reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras.

· Convenção Interamericana sobre arbitragem comercial

internacional,OEA, Panamá, 1975;

· Convenção Interamericana sobre eficácia extraterritorial das

sentenças e laudos Arbitrais, OEA, Montevidéu, 1979;

· Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil,

Comercial, Trabalhista e Administrativa, Lãs Lemas, 1992;

· Protocolo de Buenos Aires, sobre a jurisdição internacional em

matéria contratual, Buenos Aires, 1994 (o art.14 prevê a arbitragem);

· Acordo sobre Arbitragem Comercial do Mercosul, Buenos Aires, 1998

(aprovado pelo Decreto Legislativo n° 265 de 29 de dezembro de

2000).

14

1.2 Conceito

Com quase nove anos de existência, a atual Lei da Arbitragem, cresce o

número de instituições arbitrais no Brasil, voltadas para a aplicação deste

instituto na solução pacífica de controvérsias.

Uso correntemente a palavra controvérsia nas minhas exposições, pois

entendo que esta palavra determina uma situação inicial de uma pendência entre

as partes e ainda não se fixou o animus litigante (intenção de litigar). É um

momento impar para as partes por livre e espontânea vontade, procurar resolver

suas pendências através da arbitragem, ambos nomeando um árbitro da sua

confiança. Caso haja um litígio, desavença, briga ou lide, dificilmente haverá

terreno propício à arbitragem e seguramente o caminho será a porta da Justiça

Estatal.

A arbitragem é um meio para a solução pacífica de controvérsias que

versem sobre direitos disponíveis, de forma célere, sigilosa, conciliatória e

especializada. Diferente da prestação jurisdicional do Estado, onde as partes

não escolhem o juiz que irá julgar a sua ação, na arbitragem a escolha do árbitro

ou árbitros que atuarão no juízo arbitral, será das partes.

A arbitragem é um sucedâneo da Justiça Estatal, aliviando a sua carga de

trabalho, resolvendo determinadas questões previstas em lei, sem que haja

necessidade da prestação jurisdicional do Estado para dirimi-las.

1.3 Características

As partes no pleno exercício das suas vontades, poderão escolher além

dos árbitros, o direito a ser aplicado, ou seja o fundamento jurídico que norteará o

julgador (árbitro) na sua decisão arbitral.

Escolherão ainda: o local da execução da arbitragem, prazo para a

entrega da sentença arbitral e a regra processual, que poderá ser a da instituição

arbitral ou uma outra qualquer.

15

1.4 Convenção de arbitragem

A cláusula arbitral é a convenção através da qual as partes de um contrato

submetem-se ao procedimento arbitral para a solução de controvérsias que

possam advir. Deve ser produzida por escrito, inserta no próprio contrato ou em

documento apartado que faça referência ao mesmo.

Pode ser uma cláusula vazia, se apenas determinar o uso da arbitragem

na resolução das controvérsias que possam surgir. Será considerada cheia, se

contiver as régras da arbitragem, a nomeação dos árbitros ou a instituição

arbitral e o local da realização da arbitragem.

O Compromisso arbitral é a convenção (contrato da arbitragem) da qual as

partes diante de uma controvérsia, submetem-na à arbitragem para solucioná-la.

1.5 Arbitragem versus Judiciário

É público e notório que o monopólio da Justiça Estatal precisa ser

flexibilizado. Apesar do Estado prover aos cidadãos uma prestação jurisdicional

ampla e gratuita, com força coercitiva, vem a pergunta: porque o cidadão comum

deixaria de lado essa prestação para contratar uma justiça remunerada?

Devemos lembrar que o povo paga impostos, logo a prestação do Estado não é

gratuita. Não trago a colação as ações impetradas pelas empresas e pelos

cidadãos excluídos da gratuidade que, portanto, recolhem as altas taxas do

judiciário para ter a sua prestação jurisdicional. Para esses a arbitragem é

extremamente vantajosa em termo de custos. Voltemos às mazelas do judiciário.

A situação do judiciário brasileiro é no mínimo dramática: os processos se

acumulam, na maioria das vezes na resolução da lide o Autor já faleceu; os

processos permanecem anos a fio nos Tribunais, passando por diversas leis,

sendo iniciado por uma e julgado por outra, dentre outras.

16

A Justiça pública consegue com isso desagradar a todos.

A arbitragem surge como uma alternativa de justiça privada, com todas as

vantagens já elencadas anteriormente.

O mestre Carlos Alberto Carmona, prevê o crescimento do número de

adeptos da arbitragem à medida que suas potencialidades forem sendo

descobertas (Carlos Alberto CARMONA. Gazeta Jurídica. 05.06.98, p.07).

No mesmo sentido o professor Walter Ceneviva comenta:

"A arbitragem será uma das soluções para

desafogar os problemas judiciários. Está longe de nossas

tradições, mas, como diz Rezek, a situação em que

vivemos é patológica. Precisamos de novos rumos. Os

antigos, apesar das velhas queixas, repetidas em

decênios de monotonia, não resolveram a prestação

jurisdicional. Nem levam jeito de resolvê-la a curto

prazo”.(Walter CENEVITA. Folha de São Paulo. 02.11.98).

1.6 Restrições

Antes do evento da Lei 9.307/96, a legislação vigente dificultava à

aplicação deste instituto. A razão era simples: porque usar a arbitragem para

resolver a minha controvérsia, se de qualquer forma vou ter que recorrer à justiça

estatal para homologar a sentença arbitral. O custo financeiro vai ser maior, o

tempo idem. Não havia justificativa para a sua utilização.

Outra dificuldade estava na cláusula compromissória. Apesar da sua

inserção no contrato havia a necessidade de firmar o compromisso arbitral, o que

significava que uma parte não dispunha de mecanismos para obrigar a outra a

instituir a arbitragem.

17

O próprio Supremo Tribunal Federal impunha a exigência da dupla

homologação para as sentenças arbitrais estrangeiras (duplo exequatur), entrave

que não advinha da lei, mas da própria jurisprudência da Suprema Corte, que

criava por vezes um obstáculo intransponível.

Estes entraves contribuíram para o não desenvolvimento da cultura de

utilização do instituto da arbitragem no Brasil. Já nos Estados Unidos da

América, cerca de 60% (sessenta porcento) das controvérsias não chegam às

barras dos tribunais. São resolvidas por arbitragem nos escritórios de advocacia.

A maioria da população brasileira, inclusive a maioria dos operadores do

direito, desconhecem o instituto e quando lhes é apresentado, demonstram

grande interesse em utilizá-lo.

1.7 A busca por uma Justiça eficiente

Tanto o código consumerista, como a Lei 9.307/96 – Lei da Arbitragem,

traduzem a modernidade dos seus autores, afastam a rejeição pura e simples,

desprovida de uma melhor análise das vantagens da aplicação do instituto da

arbitragem às controvérsias de consumo.

Esquecem, portanto, o ensinamento do ilustre Professor Mauro Cappelletti:

“historicamente, os embaraços no setor litigioso civil,

redundam em barreiras econômicas, organizacionais e

processuais, cujo enfrentamento deu-se através do

denominado movimento de três ondas” ( Martins, Pedro A.

Batista. Apontamentos sobre a arbitragem no Brasil. São

Paulo-SP: Revista do Advogado, AASP, n°51, p.37,

outubro/1997).

18

A primeira onda, denominada de fase da Assistência Judiciária, momento

em que as portas do judiciário são abertas à sociedade como um todo.

A barreira econômica que inviabilizava o acesso à Justiça aos menos

favorecidos, foi derrubada com a Assistência Judiciária Gratuita através da

Defensoria Pública e da Procuradoria de Justiça. Ainda assim, não foi suficiente

este movimento, o que fez surgir à segunda onda, denominada de Tutela de

Direitos e Metas Individuais, visando corrigir ritos ordinários de procedimento,

que engessavam o acesso a Justiça e com isso uma abertura maior da Justiça e

do Judiciário. Facultou as pessoas postularem direitos difusos e coletivos,

através de representação do Ministério Público materializados através da Ação

Civil Pública e da Ação Popular. Não podemos esquecer do amparo legal

previsto no Código de Defesa do Consumidor e as facilidades da prestação

jurisdicional através dos Juizados Especiais.

Portanto, ocorreram conquistas importantes porém ainda insuficientes na

prestação jurisdicional do Estado. A sociedade ainda carecia de alternativas

para a pacificação dos seus conflitos, de forma informal, célere, econômica e fora

da esfera do Judiciário.

Deságua a terceira onda, surgida dos entraves judiciais, denominada de

Novo Enfoque de Acesso à Justiça, que é a resposta aos anseios de um acesso

alternativo para a solução das lides, onde as partes de forma amistosa buscarão

o consenso para resolver a sua controvérsia.

Nesse contexto situa-se a arbitragem, mediação e a conciliação como

técnicas de resolução de controvérsias extrajudiciais.

1.7.1 Lei n° 9.099/95 – Juizados Especiais Cíveis e Criminais

A lei que criou os juizados especiais, em seus artigos de números 21 a

26, prevê a arbitragem nos moldes da Corte de Pequenos Valores americana.

Porém o judiciário brasileiro, ainda não implementou o previsto na Lei,

19

desprezando um meio alternativo, que certamente desafogaria o Judiciário

Estatal.

Neste sentido, o magistrado titular da 39ª Vara Civil da Comarca de São

Gonçalo/RJ, Dr. Eduardo Antônio Klausner, afirma:

“Não é necessário muito esforço, considerando que

árbitros são juízes de fato e de direito da causa, para concluirmos que um juiz

togado e cinco árbitros num Juizado Especial Civil, teriam a capacidade de

atendimento às demandas dos consumidores muito superior a estrutura atual,

onde um juiz togado, às vezes auxiliado por outro, encarrega-se de julgar todas

as reclamações que não lograram uma solução conciliatória na sessão de

conciliação presidida por um conciliador” (Klausner,Eduardo Antônio.A

Arbitragem na Solução de Conflitos Decorrentes de Contratos Nacionais e

Internacionais de Consumo, Revista de Direito do Tribunal de Justiça do

Estado do Rio de Janeiro, Vol.61, Ed. Espaço Jurídico, 2004, pág.59).

1.8 Arbitragem versus Consumo

A celeridade da arbitragem que responde com diligência as relações de

consumo num mundo globalizado, a justiça arbitral é indispensável na

manutenção do bom relacionamento após a solução da controvérsia. Nesse

sentido podemos antever situações como a de fornecedores de produtos e

serviços que necessitam manter seus clientes após as demandas originadas nas

relações de consumo, que no enfrentamento da concorrência precisa manter

esses consumidores, sob pena de perder mercado para os seus produtos e

serviços.

20

Quanto à possibilidade da arbitragem aplicada nas relações de consumo

venha transgredir direitos do consumidor, é injustificada pelo simples fato de

proibição da inserção da cláusula compromissória em contratos de consumo

bem como é vedado ao árbitro não observar as normas previstas no Código de

Defesa do Consumidor.

Nesse sentido o professor Antônio Junqueira de Azevedo ensina:

"Uma vez, porém, feito o compromisso, e válido

porque, sem abuso do consumidor, a arbitragem que se

segue terá, por sua vez, que ser decidida sem ferir as

normas cogentes do Código de Defesa do

Consumidor”.(Antônio Junqueira DE AZEVEDO. A

Arbitragem e o Direito do Consumidor. In Revista de

Direito do Consumidor, p.38).

Para a efetiva implementação da arbitragem no Brasil, precisa ocorrer uma

mudança na formação acadêmica, pois nas faculdades de Direito ensinam o

alunado a litigar ao invés de conciliar.

Com a mudança de postura dos operadores do direito, usando os princípios

que norteiam o consumo no país é que pretendemos dissertar sobre

posicionamentos doutrinários que vislumbram um sistema de arbitragem cada

vez mais concreto, baseado na voluntariedade.

É patente observar, que a instituição do juízo arbitral, que acena com

vantagens para todos acabaria por atrair inúmeros fornecedores de diversos

segmentos de mercado para decidir suas controvérsias de maneira rápida,

técnica e juridicamente segura.

21

CAPÍTULO I I

DIREITO DO CONSUMIDOR

2.1 História

O Direito do Consumidor vem despertando grande interesse no âmbito

internacional. A globalização promove a transformação nas relações

22

consumeristas, à medida que implementa um maior relacionamento comercial

entre consumidores e fornecedores mundo a fora.

Os direitos da coletividade começaram a ser questionados após a

revolução industrial no século XVIII, materializadas com as reivindicações das

classes operárias que buscavam melhorias nas condições de trabalho para todos

os operários, ou seja, o cerne da discussão era a melhoria para toda a classe

operária.

Simultaneamente, o aumento da produção industrial e a entrada facilitada

de produtos e serviços em diversos países, surgem mecanismo de proteção ao

consumidor, que são colocados em prova.

Neste momento, há a intervenção estatal a fim coibir a prática de abusos

para que o mais fraco seja protegido dos desequilíbrios advindos das relações

jurídicas.

Deve o Estado prover a proteção necessária aos mais fracos nas relações

de consumo, a fim de equilibrá-la.

O advento da Constituição Federal de 1988, conferiu inúmeros direitos ao

cidadão, contudo só após a edição da Lei 8.078/90, é que o país passou a ter

uma legislação própria às relações consumeristas.

A Lei 8.078/90 ao tratar da Política Nacional das Relações de Consumo,

em seu artigo 4º, determina a promoção da melhoria da qualidade de vida. Além

disso, a facilitação de acesso à justiça, ou meios que venham a solucionar

conflitos de consumo estão previstos no artigo 5º, deste mesmo diploma.

Não há a menor dúvida, que a Lei 8.078/90 veio para suprir a necessidade

de normatização específica na área do Direito do Consumidor. A origem deste

diploma legal encontra-se na Europa e nos Estados Unidos da América.

Rompendo conceitos ortodoxos e adaptando-os à realidade, esse micro-sistema

criou caminhos para a solução de problemas vivenciados por nossa sociedade.

A sua elaboração, voltada de forma cuidadosa ao direito e à vida prática

tem seu fulcro na Constituição Federal de 1988, mais precisamente em seu art.

5º inciso XXXII, na verdade, corolário da resolução 39.248 de 10/04/85 da ONU.

23

O próprio artigo 1º da Lei 8.078/90 que elucida o fundamento constitucional

de sua promulgação, desse modo, impõe-se ao destinatário da norma (o Estado)

promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.

Na Constituição Federal de 1988, encontramos no capítulo que cuida da

Ordem Econômica, e Financeira, Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica,

no seu artigo 170 inciso V, enuncia como um dos princípios constitucionais a

defesa do consumidor.

No artigo 150, às limitações do poder de tributar, estabelece no seu § 5º

que a "lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos

acerca de impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”.

No artigo 175, II, os direitos dos usuários dos serviços públicos concedidos

ou permitidos.

O artigo 48, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, fixa

prazo de cento e vinte dias para o Congresso Nacional elaborar o Código de

Defesa do Consumidor, prazo aliás, inobservado pela casa legislativa.

O objetivo do Código de Defesa do Consumidor é assegurar a proteção à

vida, à saúde, à segurança, e ao patrimônio do consumidor.

Outro fato importante é que o direito brasileiro adotou, via de regra,

através da Lei 8.078/90, a teoria da responsabilidade objetiva.

Sendo reconhecida em todo o mundo como uma das mais avançadas

legislações de defesa do consumidor, a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990

(Código de Defesa do Consumidor), inovou o conceito dos institutos jurídicos

tradicionais, sobretudo nos ordenamentos judicial e administrativo, abrangendo a

proteção de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos e não mais

apenas individuais.

Após a promulgação da Lei 8.078/90, instaurou-se o regime legal

específico da tutela do consumidor. Porém, normas específicas surgiram: planos

24

privados de saúde, transporte aéreo, distribuição e revenda de combustíveis,

alimentos, fármacos, sistema financeiro, além das previsões legais do Código de

Processo Civil e do Código Civil, que juntos servem para materializar a tutela dos

consumidores.

2.2 Princípios

A principiologia que fundamenta o instituto consumerista, serve de

bússola na defesa do consumidor, como assevera o professor Celso Antônio

Bandeira de Mello, ao alertar para o efetivo respeito a estes princípios, sob pena

de comprometer a eficácia do dispositivo legal.

"A desatenção ao princípio implica ofensa não

apenas a, específico mandamento obrigatório, mas a todo

o sistema de comandos. É a mais grave forma de

ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão

do princípio atingido, porque representa insurgência

contra todo o sistema, subversão de seus valores

fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço

lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque com

ofendê-lo abatem-se as vigas que o sustém e alui-se toda

a estrutura neles esforçada”.(Celso Antônio BANDEIRA

DE MELO. Elementos de Direito Administrativo. P.230).

Os entes responsáveis pela produção de produtos e serviços, têm como

característica predominante o anonimato das partes, porém a complexidade da

produção e comercialização dos produtos e serviços, somados a velocidade das

negociações, geram riscos. Assim sendo, nada mais justo que se responsabilize

os empreendedores dessa atividade.

25

2.3 Relação de consumo

Em regra, as definições giram em torno dos sujeitos da relação

(consumidor e fornecedor) e do seu objeto (produto/serviço). Do vínculo que

aproxima esses elementos nasce à relação de consumo, comumente definida

como o relacionamento comercial ou não, entre um fornecedor e um consumidor,

tendo por objeto um produto ou prestação de um serviço.

A relação de consumo no direito brasileiro toma como consumidor em

geral, aquele que adquire um produto ou utiliza um determinado serviço como

destinatário final da aquisição ou prestação.

Um conceito mais abrangente definiria a relação e consumo como a

relação jurídica formada por um (ou diversos) consumidor (es) e um (ou mais de

um) fornecedor (es), que tenha como objeto um bem de consumo (produto ou

serviço) ou a violação de um bem jurídico tutelado pela lei de consumo direta ou

indiretamente perpetrada por um fornecedor.

A Lei 8.078/90, define tais elementos ou pressupostos:

"Art. 2º Consumidor é toda a pessoa física ou

jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como

destinatário final.

Parágrafo único: equipara-se a consumidor toda a

coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que

haja intervindo nas relações de consumo."

"Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,

pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como

entes despersonalizados, que desenvolvam atividade de

produção, montagem, criação, construção, transformação,

26

importação, exportação, distribuição ou comercialização de

produtos ou prestação de serviços”.

§ 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel,

material ou imaterial.”“.

§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no

mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive

os de natureza bancária, financeira, de crédito e

securitária, salvo as decorrentes de relações de caráter

trabalhista.(nosso grifo)”.

2.4 Arbitragem nas controvérsias oriundas das relações de

consumo, em outros ordenamentos jurídicos.

Os mais importantes ordenamentos jurídicos consagram a arbitragem

como meio eficaz para a resolução de controvérsias. As diferenças entre elas

ocorrem na maioria das vezes na formulação da cláusula compromissória ou do

compromisso arbitral, na forma de nomeação dos árbitros, nas regras para a

execução da arbitragem e da eficácia da sentença arbitral.

Nos deteremos no estudo da arbitragem na Espanha, instituída como no

Brasil, através de uma lei (Lei 36 de 05/12/1998) específica, com um

direcionamento a arbitragem das controvérsias surgidas no relacionamento do

trato consumerista. Abordaremos a aplicação deste instituto na Argentina, que

diferentemente da Espanha, tem a previsibilidade legal da arbitragem no seu

Código de Processo Civil e Comercial (arts. 736 a 765 e 766 a 772).

2.4.1. Espanha

27

A Espanha tem uma promissora experiência em matéria de arbitragem de

consumo.

Para os estudiosos desta promissora experiência o sistema arbitral retrata

uma via alternativa de composição de conflitos com elevado grau de efetividade,

celeridade e prestígio perante o mercado de consumo da Espanha.

Os temores aos riscos inerentes à arbitragem de consumo foram

superados pela natureza pública das juntas arbitrais, donde o presidente é

sempre funcionário da administração. O tratamento igualitário por seu turno é

assegurado com a participação de representantes dos fornecedores e

consumidores. O caminho da arbitragem revelou-se mais adaptado, sobretudo

quando os conflitos são de pequena monta.

A Ley de Arbitraje, de 1988, veio para reestruturar substancialmente o que

havia em matéria de arbitragem no direito espanhol, em substituição à Lei de

1953.

A voluntariedade da adesão ao sistema é pressuposto básico, bem como

a impossibilidade de arbitrar questões que envolvam intoxicação, lesão, morte ou

aquelas que revelem indícios consideráveis de delito.

Os órgãos são integrados por representantes dos setores interessados,

das organizações de consumidores e administrações públicas, observadas suas

competências.

Em 1988, editada a atual lei de arbitragem espanhola (Lei 36/88), ela

passou a ter aplicação expressa aos conflitos de consumo por força da

Disposição Adicional Primeira, parágrafo primeiro que diz:

"La presente Ley será de aplicación a los arbitrajes a

que se refiere la Ley 26/1984 (...) en todo lo previsto en las

mismas y en las disposiciones que las desarrolan, no

obstante, no será precisa la protocolización notarial del

28

laudo, que se dictará por los órganos arbitrales previstos

en dichas normas."

O parágrafo segundo da mesma Disposição previu a gratuidade das

arbitragens de consumo, cujos laudos (laudo arbitral) passam a não necessitar de

registro público.

A articulação de todo o sistema arbitral de consumo é feita pelas

chamadas Juntas Arbitrais. São instituições de natureza pública da

administração direta, vinculadas às Oficinas Municipais de Informação ao

Consumidor e delas participam obrigatoriamente representantes das classes

empresariais e dos consumidores. (Marcos Paulo VERÍSSIMO. A arbitragem de

Consumo na Espanha. CACB < http://www.cacb.org.br/arbitragem/artigos.doc>).

Dentre as principais características do sistema arbitral espanhol, a

primeira é a voluntariedade – decorrência da Lei que instituiu o sistema arbitral

de consumo na Espanha, a vontade livre de vícios das partes deve estar presente

para que se possa recorrer à arbitragem. O que difere do nosso Código de

Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), no seu art. 51, VII prescreve:

“São nulas de pleno direito, entre outras, as

cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de

produtos e serviços que:...”.

VII – determinam a utilização compulsória da

arbitragem ““.

Portanto, diferente da legislação espanhola, a existência da cláusula

compromissória em contrato de consumo é nula!

A segunda característica é a gratuidade, ela está mencionada na atual lei

de arbitragem espanhola e restringe-se à arbitragem de consumo. Às partes

29

incumbe apenas despesas decorrentes da produção de provas, ainda assim

dividem-se as despesas daquelas de interesse comum.

A terceira é o caráter vinculante e executivo dos laudos outro traço

marcante da arbitragem de consumo. Assim, para os fornecedores previamente

participantes da arbitragem, basta que o consumidor formule a solicitação de

arbitragem para que o convênio (compromisso) se aperfeiçoe imediatamente.

Quando o fornecedor ainda não participa do sistema ele é notificado para

aderir ou recusar a arbitragem no prazo de 15 (quinze) dias.

Firmado o convênio (compromisso) as partes ficam vinculadas à

arbitragem, o mesmo ocorrendo com os árbitros designados pela Junta que

tenham aceitado o encargo. Se ainda assim uma das partes pretender levar a

demanda à justiça comum, a parte interessada pode opor exceção de

incompetência de jurisdição. De outro lado, nem mesmo a inércia das partes

impede a prolação da decisão, tampouco sua força definitiva e executória.

O laudo goza ainda da eficácia das sentenças judiciais, fazendo coisa

julgada. Além disso, permite que sua execução seja realizada no juízo de

primeira instância do lugar em que houver sido proferido.

A informalidade é a característica que permite a instauração do

procedimento arbitral sem a necessidade do rígido apego a padrões

previamente estabelecidos, garantia que influi diretamente na celeridade.

A Celeridade é o maior atrativo do sistema. Os árbitros estão obrigados a

proferir o laudo no prazo máximo de 4(quatro) meses (art. 14 do Real Decreto

636/93), o prazo conta-se da designação do colégio arbitral (art. 14, I).

A unidirecionalidade do sistema – característica presente apenas na

arbitragem de consumo – está ligada à vulnerabilidade que permeia o conceito

de consumidor. Este princípio veda a possibilidade de reconvenção do

fornecedor em face do consumidor.

30

Portanto, basta que surja uma controvérsia na relação de consumo e que o

consumidor decida por sua solução pela via arbitral. Isso se faz por meio de uma

associação de classe ou por iniciativa própria sem a necessidade de

representação de advogado.

José Celso Martins, comenta a arbitragem de consumo espanhola:

"A experiência mais profícua é a da Espanha, onde

associações de consumidores organizaram tribunais

arbitrais, e os fornecedores que se submetem à

convenção arbitral são preferidos na prática comercial. A

União Européia tenta agora estender a experiência

espanhola ao resto dos Estados membros”.(José Celso

MARTINS. A Nova Lei Arbitral Brasileira Temores e

Preconceitos. TASP.)

2.4.2. Argentina

O professor Paulo Borba Casella, relata a experiência Argentina no uso da

arbitragem na proteção dos consumidores. E sintetiza o seu funcionamento.

”Os TAC, ou Tribunais de Arbitragem de Consumo,

instalados este ano na Argentina, em três meses,

julgaram dezenas de casos, conforme dados da

Subsecretaria do Comércio. A jurisdição do TAC somente

se exerce mediante adesão voluntária, ou seja, as partes,

previa a expressamente estipulam concordar com a

jurisdição do TAC e igualmente acordam que tal decisão

não comporta recurso, sendo final e executável

prontamente”.

A apresentação do caso ao TAC é feita diretamente

pelo consumidor, sem intermediação de advogados,

31

obviando o óbice econômico normalmente representado

pela necessidade de contratação de profissional jurídico.

Se a empresa não aderir ao TAC ou se recusar a

comparecer, o consumidor pode levar sua denúncia aos

órgãos da administração. Na Argentina, a Direção

Nacional do Comércio Interior, nos termos da Lei 24.240,

que dispõe sobre a defesa do consumidor. (Paulo Borba

CASELLA, Arbitragem para Consumo. CACB -

< http://www.cacb.org.br/arbitragem/artigos.doc>.

2.4.3. Estados Unidos da América

Nos Estados Unidos da América, mais especificamente nas “Small Claim

Courts” a arbitragem é uma alternativa após o ajuizamento de uma ação, tem

como objetivo a menor onerosidade na instalação de um Tribunal Arbitral, tais

como: dependências, pessoal e mobiliário, que no caso pertenceria a própria

estrutura do judiciário americano. Outra característica que difere do instituto

arbitral brasileiro, é a supervisão direta de um juiz togado sobre o trabalho do

árbitro da causa, podendo intervir no curso da arbitragem para orientar e até

mesmo corrigir um procedimento arbitral. Não há dúvida que a arbitragem

desafoga o judiciário local.

Como experiência americana, o Dr. Eduardo Antônio Klausner cita:

“Os professores Mauro Cappelletti e Bryant Garth narram

experiências bem sucedidas de arbitragem para conflitos

de pequeno valor tanto na Califórnia como na Filadélfia,

E.U.A, onde, por exemplo, a arbitragem na Filadélfia,

instituída compulsoriamente para causas até 10.000

dólares permitiu reduzir o atraso nos Juízos Cíveis de 48

32

para 21 meses. A seu turno as causas decididas por

arbitragem eram julgadas em três meses. Apesar dos

dados remontarem a década de 70, o sistema de

arbitragem continua florescendo naquele país, e todos os

estados americanos possuem legislação específica sobre

a matéria.”( A Arbitragem na Solução de Conflitos

Decorrentes de Contratos Nacionais e Internacionais de

Consumo, Revista de Direito do Tribunal de Justiça do

Estado do Rio de Janeiro, Vol.61, Ed. Espaço Jurídico,

2004, pág.55).

Portanto, intentada uma ação, a arbitragem que poderá ser institucional ou

avulsa(ad hoc) é aceita pelo poder judiciário americano como alternativa para

pacificar uma controvérsia, inclusive as surgidas nas relações consumerista,

como determina a “ Federal Arbitration Act – F.A.A” de 1925.

2.5 Arbitragem nas controvérsias oriundas das relações de

consumo no Brasil

O primeiro questionamento surge na aplicação do instituto da arbitragem

para a resolução das controvérsias surgidas nas relações de consumo onde é

evidente, que o consumidor é o ente hipossuficiente na sua relação com aquele

fornecedor. Daí surge à primeira pergunta: Neste flagrante desequilíbrio de

forças, a proteção deste estaria prejudicada? Viola o princípipio da

vulnerabilidade consagrado no Código de Defesa do Consumidor?

A professora Selma M. Ferreira Lemes responde a esta indagação com

certa propriedade:

"Assim, com serenidade e utilizando da melhor hermenêutica, à luz dos direitos nacional e comparado, é que haveremos de concluir que a

33

arbitragem , observando os requisitos necessários, é meio hábil de solução de conflitos de consumo e sói ser incentivado e utilizado na sociedade."(Pedro A Batista MARTINS; Selma M. Ferreira LEMES; Carlos Alberto CARMONA. Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem. p. 114).

Antes de responter a esta pergunta, vale lembrar o que foi dito

anteriormente sobre a instituição do juízo arbitral – ela deve, necessária e

exclusivamente passar pelo compromisso arbitral – isso porque a outra espécie

do gênero convenção de arbitragem (a cláusula compromissória) não é admitida

nos contratos de consumo por força do disposto no art. 51 inc. VII, da Lei

8.078/90.

O legislador, sabedor que é da vulnerabilidade do consumidor frente ao

fornecedor anteviu que este acabaria por decidir, ele próprio, pelo deslocamento

da jurisdição.

Ao prever esta situação manteve a redação do art. 51 inc. VII, da Lei

8.078/90 (que por pouco não foi revogado) por entender que o disposto no art. 4º,

§ 2º, da Lei de Arbitragem, não conferia proteção suficiente.

Em verdade, entendemos que o legislador agiu com acerto, pois seria no

mínimo ingênuo acreditar que uma singela rubrica aposta ao lado de uma

cláusula compromissória em um contrato de consumo serviria para garantir que o

consumidor estivesse devidamente informado das conseqüências de seu ato.

A experiência tem demonstrado que, não raro, o consumidor desconhece

até mesmo o objeto do contrato de massa que assina. Se assim é, o que dizer da

cláusula compromissória que é autônoma em relação ao contrato principal e

supõe o conhecimento de diversos outros elementos técnicos jurídicos.

Não seria exagero dizer que nos dias de hoje, decorridos mais de nove

anos da entrada em vigor da Lei de Arbitragem, muitos técnicos do direito

34

estariam tão vulneráveis quanto a maioria dos consumidores caso devessem

assinar contrato de consumo com cláusula compromissória compulsória.

Conclui-se assim, que quando o legislador manteve vigente e intacto o art.

51 inc. VII, do Código do Consumidor reconheceu outra vez sua vulnerabilidade.

A redação do dispositivo continua a garantir com amplitude o acesso ao

judiciário e em hipótese alguma agride o princípio da vulnerabilidade plasmado

na Lei 8.078/90.

O segundo questionamento, versa sobre a disponibilidade do direito

submetido ao árbitro e o indiscutível caráter público (cogente) da norma

consumerista (art. 1º da Lei 8.078/90).

Surge à segunda pergunta: Pode uma norma de ordem pública e de

aplicação obrigatória (direitos indisponíveis), admitir o procedimento arbitral, que

só encontra aplicação quando há controvérsias sobre direitos patrimoniais

disponíveis?

Para uma melhor compreenção da inexistência do conflito entre o caráter

público do Código de Defesa do Consumidor e o requisito da disponibilidade do

direito a ser submetido ao árbitro conforme se infere do art. 1º da Lei 9.307/96.

"Art. 1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis."

A disponibilidade citada neste artigo, refere-se ao direito sobre o qual as

partes podem dispor, abrir mão, transacionar e nada tem a ver com a

impossibilidade de afastar o direito aplicável ao caso como é próprio das normas

de ordem pública.

Neste sentido, o professor José Celso Martins, registra sabiamente:

"(...) –conforme já se notou – o árbitro não poderá

afastar a aplicação das normas constantes do Código de

35

Defesa do Consumidor, caso tenha que decidir uma

controvérsia envolvendo consumidor e fornecedor. Como

norma de ordem pública, essas disposições normativas

terão de ser consideradas na sentença arbitral como

determina a Lei 9.307 no art. 2º . §1º:

" Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública."

(José Celso MARTINS. A Nova Lei Arbitral Brasileira –

Temores/Preconceitos.TASP.

< http://www.arbitragem.com.br/artigos.htm#3aa>).

O texto da Lei 9.307/96, ainda que expressamente diga o óbvio em

relação às normas de ordem pública, ou seja, que elas não poderão ser

afastadas pela vontade das partes, encontramos quem entenda contrariamente.

É o caso do Ilustre Ex-Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo, José

Geraldo de Brito Filomeno. Após tecer críticas ao então projeto de Lei n.º 780/92,

que tencionava derrogar o Art.51 inc. VII, do CDC sustenta:

“... além disso, permitir-se-ia ao árbitro refugir ao

ordenamento jurídico em vigor, decidindo por equidade, a

critério do estabelecido no contrato, aí incluídos os usos e

costumes comerciais, certamente bastante diferentes nas

várias regiões do País, em desprol, uma vez mais, do

consumidor”. (José Geraldo de Brito FILOMENO. Código

Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos

Autores do Anteprojeto. pág. 70).

Como sabemos o procedimento arbitral é aplicável nas relações de

consumo, desde que estejamos diante de um "direito patrimonial disponível".

36

Portanto, devemos antes de qualquer coisa questionar se o objeto da lide é

patrimonial e ao mesmo tempo se está na esfera de disponibilidade da parte.

Caso a resposta seja afirmativa para ambas as perguntas o conflito

comporta a instituição da arbitragem. Mas será que todos os direitos protegidos

pela Lei 8.078/90 pertencem a esta categoria que comporta transação?

Seguramente, a imensa maioria de lides de consumo são de ordem

econômica e estão na esfera de disponibilidade do consumidor.

Porém, o legislador de consumo guindou à posição de direito básico do

consumidor a proteção à vida, saúde e segurança (art. 6º), garantiu o respeito à

sua dignidade e qualidade de vida (art. 4º) e tipificou, além dos já existentes,

alguns crimes contra as relações de consumo (arts. 61 a 80).

Desse modo, em uma análise igualmente sucinta diríamos que estes

direitos acima relacionados não poderiam ser objeto de discussão perante o

árbitro, pois além de não serem patrimoniais, ao titular não é dado

transacionar. Porém, nada impede que a decorrência patrimonial do conflito seja

submetida ao "juiz privado". Ou seja, não se concebe que um consumidor

transacione a respeito de sua segurança, entretanto, sobrevindo um acidente de

consumo decorrente do Fato do Produto o quantum da indenização pode ser

submetido a um árbitro.

O mesmo se pode dizer dos crimes contra as relações de consumo que

são todos delitos de ação pública incondicionada tutelados pelo estado através

do Ministério Público. Na condição de titular do direito de ação, o Estado

representado pelo parquet submete-se ao princípio da indisponibilidade, já o

ofendido não pode dispor de direito de que não é titular. Não obstante a isso,

aplica-se o mesmo raciocínio colocado anteriormente. Ou seja, ocorrendo um

delito contra as relações de consumo, sobre o quantum debeatur de eventual

ofensa ao patrimônio do consumidor à reparação do dano poderá ser negociada,

37

seja perante o árbitro, seja perante a justiça estatal em eventual ação civil ex-

delito.

Numa análise da intenção do legislador federal no momento que

determinou como Princípio da Política Nacional de Relações de Consumo,

verificamos o incentivo à criação de mecanismos alternativos de solução de

conflitos de consumo, materializados no art. 4º, inc. V, da Lei 8.078/90. Uma

terceira pegunta surge: O Legislador já vislumbrava meios alternativos para a

resolução de conflitos de consumo, entre eles a arbitragem?

Sob a ótica de Selma M. Ferreira Lemes, ao discorrer sobre os

mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo afirma: "Neste rol

de mecanismos de solução de conflitos deve ser incluída a prática da

mediação e arbitragem" ( Pedro A Batista MARTINS; Selma M. Ferreira

LEMES; Carlos Alberto CARMONA. Aspectos Fundamentais da Lei de

Arbitragem. p. 135).

Pois bem, uma primeira observação a ser feita é que não há na Lei

8.078/90, seja no artigo mencionado, seja em qualquer outro, restrição a essa via

alternativa (privada) de solução de litígio.

De outro lado, o art. 51 inc. VII, do Código impõe uma restrição relativa à

instituição do juízo arbitral: veda a inserção de cláusula contratual que determine a

utilização compulsória de arbitragem. Daí, evidente que a arbitragem não ficou à

margem da lei de consumo no Brasil, a ressalva protetiva cuida apenas de

colocar um freio à cláusula compromissória compulsória em contratos de

consumo. A proteção justifica-se na medida em que a arbitragem deve ser

instituída de comum acordo entre as partes e não imposta pela parte que redige

o contrato e que, além disso, encontra-se em situação de evidente supremacia.

A professora Selma M. Ferreira Lemes, revela que máxime o legislador do

CDC tenha utilizado a expressão "arbitragem compulsória" ela não existe em

nosso país. O traço principal da arbitragem é a voluntariedade, portanto o que se

38

pretendeu com emprego da dita expressão foi vedar a indicação da arbitragem

nos contratos de consumo através da cláusula compromissória.(Pedro A Batista

MARTINS; Selma M. Ferreira LEMES; Carlos Alberto CARMONA. Aspectos

Fundamentais da Lei de Arbitragem. Pág.. 122). Diante da leitura destes dois

dispositivos legais – um que adota como mandamento principiológico os meios

alternativos de solução de conflito e outro que veda o procedimento arbitral

imposto pelo fornecedor, data máxima vênia, entendemos que não há

fundamento legal que sustente a posição de inaplicabilidade da arbitragem aos

conflitos de consumo. Some-se isso ao fato de que os direitos patrimoniais são a

maior causa de lides envolvendo consumidores e fornecedores.

Alinhado com o entendimento de que o art. 51 inc. VII, do CDC, não veda a

utilização de arbitragem está Arruda Alvim, para ele (mesmo antes da edição da

Lei de Arbitragem) quando a Lei 8.078/90 proíbe a utilização compulsória de

arbitragem, não está senão garantindo ao consumidor o pleno acesso ao

judiciário. (Arruda ALVIM et al. Código do Consumidor Comentado. p. 115).

O professor Paulo Borba Casella, leciona que:

“ Exatamente em matéria de proteção ao

consumidor pode a arbitragem ser excelente canal de

veiculação de descontentamentos e solução de

problemas. Ora, contudo, a lei brasileira em matéria de

proteção ao consumidor cria algumas (todavia

compreensíveis) restrições ao uso da arbitragem.

Logicamente a Lei 9.307/96, ao regular a

arbitrabilidade de direitos patrimoniais disponíveis instituiu

a exigência de expressa concordância com a escolha da

via arbitral para solução de controvérsias em contratos de

adesão, ou seja, quem assina contrato padronizado

impresso, sem poder negociar as condições deste, tem o

39

direito de dizer expressamente se aceita ou não a

arbitragem para dirimir qualquer controvérsia deste

resultante. Nisso andou bem a lei brasileira." (Paulo Borba

CASELLA. Arbitragem Para Consumo.

< http://www.cacb.org.br/arbitragem/artigos.doc>.

No mesmo sentido é a lição de Diogo de Souza e Mello, publicada em

artigo denominado Estudo da Lei de Arbitragem – Aspectos Relevantes.

"Importante, observar o que dispõe o art. 51, inc. VII

do Código de Defesa do Consumidor, que estipula que a

utilização ‘compulsória’ da arbitragem, para dirimir

conflitos relativos a contratos, é nula de pleno direito, visto

que o aderente não pode ser obrigado a aceitar a via

arbitral. Logo, quando a instauração do juízo arbitral se der

através de cláusula abusiva imposta à parte mais

vulnerável da relação contratual, a ‘Cláusula

Compromissória’ poderá ser anulada. O que é bem óbvio,

pois compulsório significa obrigatório, e este não é o

espírito da Lei." (Diogo de Souza e Mello. Estudo da Lei

de Arbitragem – Aspectos Relevantes.IITARJ.

< http://www.arbitral.cjb.net>.

Antônio Junqueira de Azevedo, em artigo intitulada A Arbitragem e o

Direito do Consumidor, propõe-se a solucionar a questão do aparente conflito

entre a Lei de Arbitragem que permite a inserção de cláusula compromissória

nos contratos de adesão e o Art. 51 inc. VII, do CDC, que enuncia:

"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;

40

Em suas cristalinas conclusões o doutrinador conclui pela arbitrabilidade

das questões que envolvem consumo, com a ressalva de que deva ser instituída

por compromisso e não por cláusula compromissória ante a vedação imposta

pelo art. 51 inc. VII, do CDC.

“Como adiantamos, a Lei de Arbitragem nada

alterou no Código de Defesa do Consumidor, sobre os

direitos do consumidor. Perante a lei protetiva, o quadro

era, e é, pois, o seguinte: o compromisso entre

consumidor e fornecedor, desde que sem abuso deste

sobre aquele, é permitido; a cláusula compromissória,

inversamente, tem presunção absoluta de abusividade e é

proibida (art. 51, VII)” (Antônio Junqueira de AZEVEDO. A

Arbitragem e o Direito do Consumidor. In Revista de

Direito do Consumidor, 23-24, 1997, p. 38).

Nelson Nery, alinhado com este entendimento, após esclarecer que os

contratos de consumo podem ser de adesão ou não, deixa claro que o art. 51 inc.

VII do CDC, não é incompatível com o art. 4º, §2º da Lei de Arbitragem que

prescreve:

Art. 4º. A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se à submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato. §2º. Nos contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição , desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com assinatura ou visto especialmente para essa cláusula."

Por finalizar, segundo o ilustre jurista, ambas as leis sobrevivem vigentes e

se completam.

41

"Basta lembrar, por exemplo, que o CDC 51 VII

aplica-se apenas aos contratos de consumo enquanto que

a Larb 4.º, §2.º aplica-se a todo e qualquer contrato de

adesão: civil, comercial ou de consumo."(Nelson NERY

JÚNIOR e Rosa Maria ANDRADE NERY. Código de

Processo Civil Comentado. p. 1728.

Contrariamente,o eminente Procurador de Justiça José Geraldo de Brito

Filomeno, ele entende conveniente sacrificar esse meio de solução de conflitos

em favor da vulnerabilidade do consumidor, mas nada obstante afirma:

"Dentre os chamados ‘instrumentos alternativos para

a solução de conflitos das relações de consumo’, como já

visto, a teor do que dispõe o inc. V do art. 4º do Código de

Defesa do Consumidor, parece-nos que as chamadas

‘Câmaras de Conciliação’, incentivadas pelas entidades

representativas da indústria e do comércio, poderiam

desde logo desempenhar o papel de juízos arbitrais, ou

até de ”tribunais de arbitragem“, terminologia, aliás,

utilizada pela nova lei em questão. (José Geraldo de Brito

FILOMENO. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor

Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Pág. 74).

Outro temor injustificado que se tem notado em relação à arbitragem para o

consumo envolve a possibilidade de julgamento por equidade previsto no artigo

2º da Lei 9.307/96. Por fim a quarta e última pergunta: O árbitro ao julgar por

eqüidade e não pela Lei Consumerista, prejudica o consumidor?

Não, pois só se julgará por eqüidade, como já relatamos anteriormente,

somente os casos em que o consumidor poderá dispor de seu direito (um direito

patrimonial disponível). Caso contrário (um direito indisponível), será aplicada a

42

Lei 8.078/90, por se tratar de matéria de ordem pública, situação esta, prevista

na própria Lei 9.307/96 no parágrafo 1° do seu artigo 2°.

Finalizando, lembro que o mestre Nelson Nery Júnior, nos ensina que a

possibilidade do árbitro decidir por equidade necessita da expressa vontade das

partes, que deverão transferir tais poderes ao árbitro, quando então este poderá

julgar até contra legem. O julgamento por equidade significa julgamento pelo

mais justo sem se preocupar com a legalidade da decisão, mas apenas com sua

legitimidade.

CONCLUSÃO

Diante do presente estudo, conclui-se que o caminho alternativo da

arbitragem, trilhado ao longo dos anos por ordenamentos alienígenas e juristas

de visão privilegiada, no Brasil, só foi revigorado após o advento da Lei da

Arbitragem. Dessa forma, estenderam-se os benefícios do procedimento arbitral

às controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis, atendendo a grande

totalidade dos litígios consumeristas.

Ao contrário que muitos doutrinadores pensam e pregam, não há

disparidade alguma entre o Diploma legal do Consumo e da Arbitragem, mas o

43

que constatamos é a existência de uma relação de complementação entre

ambos.

Isto se torna evidente com as respostas obtidas na presente monografia

para os seguintes questionamentos: “A arbitragem viola o princípio da

vulnerabilidade do consagrado no Código de Defesa do Consumidor?”; “Pode

uma norma de ordem pública e de aplicação obrigatória(direitos indisponíveis)

admitir o procedimento arbitral (que só encontra acolhida quando há

controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis)?”; “ O Legislador já

vislumbrava meios alternativos para a resolução de conflitos de consumo, entre

eles a arbitragem?” e por fim, “ O árbitro ao julgar por eqüidade e não pela Lei

consumerista, prejudica o consumidor?”.

Uma vez explanados estes pontos controversos, decorrentes da aplicação

da arbitragem na relação de consumo, constata-se que este instituto é meio

eficaz, por sua celeridade, economicidade, informalidade, confidencialidade e

especialidade, para a composição das controvérsias no âmbito consumerista.

Beneficiará o consumidor em si, porque terá uma rápida resposta a sua

pretensão, o fornecedor/produtor por sua vez terá a sua pendência resolvida,

desonerando-o de custas e multas, além de afastar a publicidade negativa da sua

prestação comercial que afastaria os clientes da sua empresa.

Outro benefício de fácil constatação seria a melhoria da prestação

jurisdicional do Estado, uma vez que parte considerável de suas demandas

poderiam ser solucionadas através da Justiça Arbitral (justiça privada),

eliminando com isso, a grande quantidade de processos na fila para sua solução.

Vale reprisar a citação do ilustre magistrado Dr. Eduardo Antônio Klausner, na

página 17 do presente trabalho, quando afirma:

“Não é necessário muito esforço, considerando que

árbitros são juízes de fato e de direito da causa, para

44

concluirmos que um juiz togado e cinco árbitros num

Juizado Especial Civil, teriam a capacidade de

atendimento às demandas dos consumidores muito

superior a estrutura atual, onde um juiz togado, às vezes

auxiliado por outro, encarrega-se de julgar todas as

reclamações que não lograram uma solução conciliatória

na sessão de conciliação presidida por um conciliador”

(Já anteriormente citado. Grifo nosso)

Podemos aferir o reconhecimento deste benefício, através das palavras do

professor José Celso Martins:

"A solução de um conflito que demora de cinco a dez

anos entre uma grande empresa e um consumidor não

haverá de ser justa, por mais correta que seja, pois de há

muito tempo a necessidade de uma das partes ficou

prejudicada e, muitas vezes, definitivamente sem

solução." (José Celso MARTINS. A Nova Lei Arbitral

Brasileira – Temores/Preconceitos.TASP

http://arbitragem.com.br/artigos.htm#3aa. Nosso grifo ).

Lembrando que, neste contexto, se enquadrariam não só os conflitos

decorrentes da relação de consumo, mas todo aquele oriundo de um direito

patrimonial disponível.

Todavia, a implementação da justiça privada nas relações consumeristas

requer esforço, ciência e sobretudo vontade para tal, pois o objetivo último

destas relações carece da mudança de atitudes e comportamento de seus

partícipes, como bem observa o professor Alejandro Garro:

45

"uma legislação adequada não terá êxito se não estiver

acompanhada de uma mudança de mentalidade e de

uma estrutura administrativa que facilite a arbitragem

(...)”.(Arbitraje Comercial y laboral en America Central,

New York, Transnational Juris, 1990, p. 155. Apud. Pedro

A Batista MARTINS; Selma M. Ferreira LEMES; Carlos

Alberto CARMONA. Aspectos Fundamentais da Lei de

Arbitragem. p. 141.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

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ÍNDICE

50

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

A Arbitragem 9

1.1 – História 9

1.2 – Conceito 12

1.3 – Características 13

1.4 – Convenção de arbitragem 13

1.5 – Arbitragem versus Judiciário 14

1.6 – Restrições 15

1.7 – A busca por uma Justiça eficiente 16

1.7.1 – Lei n° 9.099/95 – Juizados Especiais Cíveis

e Criminais 17

1.8 – Arbitragem versus Consumo

18

CAPÍTULO I I

Direito do Consumidor 20

2.1 – História 20

2.2 – Princípios 22

2.3 – Relação de consumo 23

2.4 – Arbitragem nas controvérsias oriundas das

relações de consumo, em outros ordenamentos

jurídicos 24

51

2.4.1 – Espanha 25

2.4.2 – Argentina 28

2.4.2 – Estados Unidos da América 29

2.5 – Arbitragem nas controvérsias oriundas das

relações de consumo no Brasil 30

CONCLUSÃO 40

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 43

ÍNDICE 47

52

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PROJETO A VEZ DO MESTRE

Título da Monografia: ARBITRAGEM NO DIREITO DO CONSUMIOR

Autor: Marco Antônio Maradeia

Data da entrega: 14/04/2005

Avaliado por: Conceito: