UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

A ARBITRAGEM COMO MEIO

DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS - CONSIDERAÇÕES

Por: Lyvia Araujo Freitas

Orientador

Prof. Jean Alves Pereira Almeida

Niterói

2007

2

UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

A ARBITRAGEM COMO MEIO

DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS - CONSIDERAÇÕES

Apresentação de monografia à Universidade

Cândido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Direito

Processual Civil.

Por: Lyvia Araujo Freitas

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, a

Deus, força maior que nos faz

prosseguir nesta caminhada da vida.

Ao meu marido Luiz e às minhas

lindas filhas Mariana e Gabriela, com

quem divido a felicidade de viver, pela

compreensão e amor.

Aos meus pais Norival Freitas da

Rocha (in memorian) e Maria do Carmo

Araujo Freitas, que me ensinaram os

primeiros passos do viver bem, com

dignidade, honestidade, amor a Deus e

respeito ao próximo .

A todos com que trabalho no

TRF, pois cada um, de alguma forma e

a sua própria maneira, enriqueceu

minha caminhada.

A todo corpo docente do Instituto

“A Vez do Mestre”, ao professor e

orientador Jean Alves Pereira Almeida,

e aos colegas de sala de aula, que

pela convivência, tornaram mais

agradáveis as manhãs de sábado.

4

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia a minha

família, em especial aos meus pais,

Norival Freitas da Rocha (in memorian) e

Maria do Carmo Araujo Freitas, exemplos

de sabedoria e dignidade e, também ao

meu marido Luiz e às minhas filhas

Mariana e Gabriela, presentes que Deus

enviou para nossas vidas.

5

RESUMO

A Arbitragem é instituto utilizado para solução de controvérsias desde os

tempos mais remotos.

A arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsias através da

intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma

convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do

Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.

O presente trabalho pretende demonstrar, com clareza a realidade

histórica e atual do instituto da arbitragem no Brasil, como alternativa

constitucionalmente válida de solução de controvérsias.

Para tanto, faz-se necessário tecer algumas considerações a respeito

desse instituto um estudo bastante aprofundado de suas implicações

constitucionais relativamente ao acesso e à efetividade da justiça privada no

sistema da administração da justiça pública.

Os fundamentos da nova lei de arbitragem, com base na negociação e

no acordo, permitem compreender que a distinção entre justiça pública e justiça

privada não é dicotômica, mas de natureza complementar para a satisfação

dos direitos dos cidadãos, sendo mais um instrumento para a pacificação

social.

O Brasil, diante de um novo contexto, com os fenômenos da

"globalização da economia" e da formação dos "blocos econômicos" (União

Européia, Nafta, Mercosul, etc.), procura adaptar-se às regras já utilizadas e

consagradas em outros países.

Com a Lei nº 9.307/96, deu-se nova perspectiva ao instituto da

arbitragem no Brasil, facultando-se às partes capazes contratar um árbitro para

solucionarem seus litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

6

METODOLOGIA

A monografia foi construída, fundamentalmente, nas bases de pesquisas

bibliográficas ou teóricas sobre a arbitragem.

Por ser um tema polêmico, as fontes de dados utilizadas para responder

às dúvidas e questões da pesquisa foram livros e artigos de revistas

especializadas, bem como pesquisas em sítios da internet, com objetivo de

trazer posicionamentos atualizados e informações que enriquecessem o

trabalho.

Na pesquisa bibliográfica, além dos livros adquiridos, a instituição de

ensino “Universidade Cândido Mendes” destacou-se com seu grande acervo

bibliográfico, propriciando um estudo enriquecedor, sobre o tema.

O desenvovimento desta monografia é composta por seis capítulos,

sendo alguns divididos em itens, conforme o grau de afinidade entre os

assuntos.

Neste trabalho procuramos demonstrar algumas considerações sobre o

tema, de modo que o leitor tenha uma visão mais detalhada a respeito dos

assuntos que envolvem a arbitragem.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I

NOÇÕES HISTÓRICAS DA ARBITRAGEM 10

CAPÍTULO II

CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM 16

CAPÍTULO III

ACESSO À JUSTIÇA E ARBITRAGEM 23

CAPÍTULO IV

FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 26

CAPÍTULO V

ARBITRAGEM NO BRASIL E NO DIREITO COMPARADO 32

CAPÍTULO VI

CONSTITUCIONALIDADE DA ARBITRAGEM - CONSIDERAÇÕES 48

CONCLUSÃO 56

ÍNDICE DE ANEXOS 58

BIBLIOGRAFIA 70

ÍNDICE 72

FOLHA DE AVALIAÇÃO 75

8

INTRODUÇÃO

A arbitragem é o instituto utilizado para a solução de controvérsias,

alternativo à via judiciária, no qual mediante prévia convenção, as pessoas

naturais ou coletivas podem submeter questões litigiosas surgidas ou que

possam surgir, à decisão de um árbitro único ou um tribunal arbitral, em

matérias de sua livre disposição, conforme o direito.

Com a Lei nº 9.307/96, deu-se nova roupagem ao instituto da

arbitragem no Brasil, facultando-se às partes capazes de contratar um árbitro

para solucionarem seus litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

O presente trabalho pretende demonstrar com clareza a realidade

histórica e atual do instituto da arbitragem no Brasil, como alternativa

constitucionalmente válida de solução de controvérsias.

O desenrolar desta monografia é composta por seis capítulos sendo

alguns divididos em itens, conforme o grau de afinidade entre os assuntos.

Assim, segue-se a esta introdução o primeiro capítulo no qual tecem -

se algumas considerações a respeito da arbitragem com uma apreciação

histórica, sobre a sua evolução, desde suas origens mais remotas, até o

desenvolvimento e implemento alcançado nos dias atuais, especificamente

aqui no Brasil por força da Lei nº 9.307/96.

A discussão acerca do conceito e da natureza jurídica da arbitragem,

se apresentado teorias concernentes ao tema e suas implicações no

ordenamento jurídico é o tema abordado no segundo capítulo.

9

No terceiro capítulo, vislumbra-se a arbitragem como direito

fundamental do cidadão de acesso à justiça, revelando-se como método

alternativo e eficiente para a composição dos conflitos na sociedade.

O grande desafio da vida em sociedade é, pois, solucionar estes

conflitos de interesse. Neste sentido, o homem criou vários instrumentos.

A ordem jurídica, como não poderia deixar de ser, reflete as

turbulências e os novos rumos da organização social inovada. E aqui várias

forças se fazem presentes com enorme influência, dentre as quais a formação

dos direitos difusos e coletivos, o incremento da cidadania e busca da

construção de uma sociedade solidária, livre, justa e respeitada. Assim, as

formas alternativas de solução dos conflitos são abordadas no quarto capítulo.

Já no quinto capítulo realizou-se um estudo aprofundado da história

arbitragem no direito positivo brasileiro desde as mais remotas épocas,

seguindo-se ao estudo da Lei nº 9.307/96, onde são abordados alguns temas

de maior relevância presentes na Lei de arbitragem, analisando-se a figura do

árbitro e sua importância dentro do contexto da arbitragem, bem como o

procedimento arbitral.

Finalmente, no sexto capítulo realiza-se o estudo da

constitucionalidade da arbitragem, tema que ao longo dos anos, tem gerado

inúmeros pronunciamentos por parte da doutrina brasileira e também dos

Tribunais.

Desse modo, pretendeu-se, com este trabalho de monografia, relatar a

forma como o instituto da arbitragem tem sido tratado no tempo, demonstrando

a maneira possível de implementá-lo e difundir sua utilização, como mais um

meio pacífico de solução de controvérsias na busca de justiça.

10

CAPÍTULO I

NOÇÕES HISTÓRICAS DA ARBITRAGEM

1- Noções Históricas

A noção histórica de determinado instituto jurídico, sem dúvida

nenhuma, é de importância fundamental para sua compreensão, todavia, não

se deve descurar que um novo contexto sócio, econômico, político e religioso

pode moldar o próprio instituo em análise, de forma distinta da concebida

outrora.

No início, não havia a justiça do Estado.

Nas fases mais primitivas das civilizações,1 mesmo após sua criação, o

Estado não possuía força suficiente e não estava aparelhado para impor o

direito acima da vontade dos particulares.

Não havia órgão estatal soberano, dotado de autoridade suficiente e

nem mesmo havia normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos

particulares.

Nessa época, os conflitos de interesses entre as pessoas eram

resolvidos através da força; prevalecia o regime de vingança privada não

regulamentada e da autotutela (ausência de juiz distinto das partes e

possibilidade de imposição da decisão por uma das partes à outra). Não

ocorria declaração de existência ou inexistência do Direito.

1 Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido R. Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 10ª edição, Ed. Malheiros, 1994, p. 19

11

Havia também à época, a autocomposição, onde uma das partes ou

ambas, abriam mão do interesse ou de parte dele, pela desistência, submissão

ou transação. Fixava-se a existência ou não do Direito, mas o cumprimento da

composição continuava dependendo da autotutela.

Nos dizeres de Paulo Cezar Salomão, reportando-se a Pontes de

Miranda:

A função do juiz chamado arbitral é resíduo de eras primitivas, antes da estatização da justiça. A técnica acomodou-a aos novos tempos. No processo de julgamento arbitral, podem ser vistos os extratos de épocas imensamente distantes uma das outras: a) o “tertius”, não estatal, que junta as mãos dos contendores; b) desde o julgador, que revela a regra jurídica no momento de aplicar, até o “praetor”com a “aequitas”(eqüidade) ou até o juiz adstrito `lei; c) superposição do Estado, co o seu processo e o seu juiz homologante.2

Posteriormente, o Estado avocou o jus pumnietionis, mas o realizava

mediante seus próprios critérios e decisões, pois não havia ainda a figura do

juiz, como agente imparcial, independente e desinteressado.

Estes sistemas, em razão de sua precariedade, aos poucos foram

sendo relegados, passando as partes a optarem pela solução amigável e

imparcial de árbitros, que eram pessoas de confiança mútua, geralmente

sacerdotes ou anciãos cujas decisões pautavam-se pelos padrões da época

daquela sociedade.

Daí a afirmativa de César Fiúza3 no sentido de que a arbitragem foi

norma primitiva de justiça; os primeiros juízes na realidade foram árbitros,

historicamente o juiz surgiu antes do legislador.

2 Paulo César Salomão, “Do Juízo Arbitral”, in Revista Brasileira de Direito Processual, Rio de Janeiro, nº 25, p.87 jan/fev. 1986 3 César Fiúza, Teoria Geral da Arbitragem, Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 1995, p. 63

12

O pacto entre as partes, para solucionar seus conflitos através de

terceiro, historicamente, legitimou-se e legalizou-se antes que o Estado

pudesse “criar o Direito” e assegurar o seu imperium em uma atividade

jurisdicional de caráter eminentemente pública.

1.1 Arbitragem na Grécia

A mitologia e a história da Grécia são ricas em exemplos característicos

de recurso ao laudo arbitral nas divergências entre deuses, usando-se também,

a mediação. Por causa da crença panteísta, que era comum a vários núcleos,

deuses comuns uniam e aproximavam o povo grego, inspirando-o para

soluções amigáveis de contendas. Enquanto que nas questões de limites entre

as Cidades - Estados, surge um direito intermunicipal que, através da

arbitragem, buscava superar as dificuldades. Assim que o laudo arbitral era

proferido dava-se-lhe publicidade, sendo gravado, em placa de mármore ou de

metal e colocada nos templos das respectivas cidades para reconhecimento de

todo o povo.

Na medida em que o relacionamento dos gregos com os estrangeiros se

alarga e surgem litígios, começa a nascer o direito internacional privado na

Grécia e a utilização de outros dois procedimentos pacíficos de solucionar

pendências: os bons ofícios e a mediação, porque nesta primeira fase, o meio

da arbitragem com estrangeiros não era praticado.

No que diz respeito as soluções arbitrais intermunicipais, um exemplo

característico de tratado com cláusula compromissória foi o Tratado de Paz de

445 a.C. entre Atenas e Esparta, enquanto que as questões entre particulares

eram resolvidas por via judicial e também por arbitragem.

13

1.2 Arbitragem em Roma

Apesar do espírito imperialista dos romanos, a arbitragem encontrou

campo para o seu desenvolvimento. No começo, na resolução de conflitos

entre Estados e, depois, entre particulares, especialmente, na fase do “jus

peregrinus”, com o “praetor peregrinus” solucionando as contendas dos

estrangeiros.

Apesar de suas características tipicamente contratuais, estipulava-se

cláusula compromissória e o compromisso era o de respeitar a decisão arbitral.

Apresentava-se o “compromissum”, como um pacto legítimo e válido. A ação

para assegurar o respeito ao compromisso e à cláusula compromissória era

dada pelo pretor.

O juízo arbitral que era mais simples e mais aberto que a jurisdição

togada, permitia ao arbitro decidir sem se submeter a qualquer lei. O pretor

impunha ao árbitro a obrigação de aceitar o julgamento da controvérsia. O

procedimento arbitral trazia mais vantagens e só se recorria à justiça togada

somente quando a parte interessada estava convicta do sucesso final.

1.3 Período Justiniano

O instituto da arbitragem desenvolveu-se muito mais com Justiniano,

legislando sobre o que o costume havia criado. As partes vinculavam-se à

execução do laudo e aos árbitros cabia a obrigação de desempenharem bem

sua atividade.

14

A decisão arbitral tinha valor peculiar. Instituiu-se uma “actio in factum”

contra a parte que não executasse o laudo, no caso deste não ter sido

impugnado nos dez dias posteriores à pronúncia.

1.4 Idade Média

Basicamente as causas para o desenvolvimento de arbitragem durante

a Idade Média são cinco: ausência de leis; falta de garantias jurisdicionais;

grande variedade de ordenamentos; fraqueza dos Estados; e conflitos entre

Estado e Igreja.

Na sociedade feudal, a arbitragem e a mediação encontraram ambiente

propício, não só no campo internacional, mas também no interno.

O papel da Igreja Católica foi importante nesta fase, favorecendo

soluções pacíficas de litígios entre fronteiras e também nas questões privadas.

O Papa é o árbitro supremo e os bispos, como senhores de terras, acentuam o

uso da mediação. As penalidades aplicadas eram religiosas, tais como a

excomunhão (vedação de a pessoa tomar sacramentos por toda a vida) e o

interdito (proibindo-se o sacramento em determinada cidade, ou suspendendo

o ofício da missa).

Com a independência das cidades do norte da Itália que estavam sob o

domínio Lombardo, favorece-se mais o uso da arbitragem entre comerciantes

que escolhiam seus árbitros. Tem-se notícia de que era comum dois

comerciantes entregarem, a um terceiro, uma folha de papel em branco, para

que este último fizesse a estimativa do valor da coisa ou da mercadoria que

pretendiam negociar.

15

Tanto os contratos mercantis, como os marítimos, continham cláusula

compromissória para solução arbitral. Só se chagava a um tribunal judicial em

caso de revelia ou se o árbitro não cooperasse.

1.5 Fase Moderna

Com a Revolução Francesa, a arbitragem tornou-se o instrumento ideal

de reação contra os abusos da justiça do rei. Isso não durou muito, pois em 9

de maio de 1806 é promulgada a lei sobre arbitragem que desestimulou sua

utilização por causa das rigorosas formalidades que o instituto foi revestido.

Desde então, a arbitragem demandou algum tempo para ter a

expressão e a importância que adquiriu a partir do século XIX até nossos dias,

com as características e enfoques próprios no direito internacional, quer público

ou privado.

A par disso, centros internacionais ou associações privadas dedicaram-

se a elaborar estudos e propostas para harmonização de certas normas

aplicáveis a contratos internacionais e à arbitragem visando a contornar as

dificuldades entre países de “Civil Law” e de “Common Law”, cujas posturas

apresentavam dicotomias de interpretação.

16

CAPÍTULO II

CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRGEM

2.1 Conceito

A arbitragem pode ser conceituada como um meio extrajudicial de

solução de controvérsias, no qual mediante prévia convenção, as pessoas

naturais ou coletivas podem submeter questões litigiosas surgidas ou que

possam surgir, à decisão de um árbitro único ou um tribunal arbitral, em

matérias de sua livre disposição, conforme o direito.

Daí é possível deduzir as principais características da arbitragem: é um

meio de solução de controvérsias presentes ou futuras, que surgem nas

relações privadas entre pessoas naturais ou coletivas; a arbitragem se

encontra plenamente assentada na autonomia da vontade das partes, fonte do

dever jurídico de se submeterem ao juízo do tribunal arbitral e causa também

da competência deste; o tribunal arbitral tem a faculdade de julgar, fixando os

direitos e deveres das partes, apesar da execução do veredicto ser atribuição

exclusiva dos órgãos judiciais

2.2. Natureza Jurídica da Arbitragem

Antiga é a polêmica em torno da natureza jurídica da arbitragem,

dividindo-se a doutrina em duas correntes principais e antagônicas: a que lhe

atribui o caráter privatístico ou contratual, similar ao da transação; e a que trata

17

como instituto publicístico ou processual equiparável, portanto, à jurisdição

estatal.

2.2.1 Natureza Privatista

Para os defensores da corrente privatista, entre eles, no estrangeiro,

Salvatore Satta, Carnelutti, Alfredo Rocco, Chiovenda, Elio Fazzalari e no

Brasil, César Fiúza, Cláudio Vianna de Lima, entre ouros, a opção pela

utilização de árbitros seria como um acordo, cujo objetivo é a renúncia à

jurisdição e, via de conseqüência, à ação, para solução de determinada

controvérsia.

Para Salvatore Satta,4 é um erro dizer que o poder atribuído pelas

partes ao árbitro tenha cunho jurisdicional, pois da jurisdição os árbitros não

têm qualquer elemento. Para sustentar o contrário, seria necessário afirmar

que as próprias partes, quando nomeiam árbitros, têm uma posição publicista,

o que é contrário à realidade.

Para Carnelutti,5 a arbitragem coloca-se entre os equivalentes do

processo civil, porque a composição da lide através deste processo

heterocompositivio, não teria caráter público; faltaria o poder de império

(coercitivo em relação às partes e a terceiros); também pelo fato de os árbitros

não integrarem a organização estatal, nem mesmo temporariamente.

Chivenda,6 afirma que no Juízo Arbitral não se vislumbra o exercício de

poderes jurisdicionais, porque os árbitros não podem coativamente ouvir

testemunhas e praticar os demais atos que são inerentes aos magistrados.

4 Salvatore Satta apud Carlos Alberto Carmona, A Arbitragem no Processo Civil Brasileiro, p. 29. 5 Carnelutti apud Carlos Alberto Carmona, Ibid., p.31. 6 Chiovenda apud Carlos Alberto Carmona, Ibid, p 30.

18

Para este autor, os árbitros não atuariam a vontade concreta da lei, no sentido

em que esta expressão é empregada, porque não lhes é lícito impor sanções e

por haver legislações que condicionam a exeqüibilidade do laudo arbitral à

homologação pelo Poder Judiciário.

Para este jurista italiano, o Juízo Arbitral é um julgamento, que só se

aperfeiçoa quando recebe a força e a autoridade do Estado. Portanto, não seria

atividade jurisdicional.

O laudo seria vinculativo, como qualquer outro negócio jurídico,

apenas por ser uma forma de eliminar um litígio; ele conteria apenas uma

matéria fática e não jurídica.

No entender de César Fiúza,7 a arbitragem é um equivalente

jurisdicional para solucionar litígios, submetida a um árbitro, não integrante dos

quadros do Poder Judiciário, porque sendo assim, haveria o exercício normal

da jurisdição.

Para este autor, compromisso arbitral é uma convenção bilateral pela

qual as partes renunciam à jurisdição estatal e se obrigam à submissão à

decisão de árbitros por elas indicados. Tem natureza, portanto, de um negócio

jurídico, pois se trata de manifestação de vontade lícita, voltada para a

consecução de certo fim dos compromitentes, desejando pelos agentes, cujos

efeitos são muito mais produto da vontade das partes, do que da lei que

apenas tutela a emissão volitiva.

Para ele, o árbitro tem caráter exclusivamente privado, pode-se dizer

que ele é juiz, mas não magistrado investido do poder público de jurisdição.

Sua função é de ordem privada e de natureza contratual, não configurando um

mandato, mas sim um contrato sui generis, sujeito a regras próprias,

7 César Fiúza, Teoria Geral da Arbitragem, pp.42-43.

19

determinadas em função de Princípios Gerais do Direito e das normas

aplicáveis ao instituto arbitral.

E finalmente o entendimento do eminente Desembargador Cláudio

Vianna de Lima, afirmando que:

Arbitragem é meio pacífico , ajurisdicional, de justiça privada, alternativa de solução de conflitos de interesses relativos a direitos patrimoniais, a respeito de que a lei admita transação pela atividade de estranho, ou estranhos, à divergência, de confiança das partes (os árbitros), e que se funda no princípio da autonomia da vontade.8

O referido autor entende que a arbitragem é consenso e se baseia no

princípio universal da autonomia da vontade, e a força da decisão arbitral,

como alternativa fora do judiciário, para solução de conflitos de interesses, se

situa em nível infrajurisdicional embora não signifique dizer que a mesma seja

dependente da justiça comum, mas teria uma área delimitada de atuação,

ajudando, desafogando, dessa forma , o judiciário.

Emprega à decisão, a denominação de laudo arbitral, negando a

natureza de sentença e cuja exeqüibilidade seria em razão do pacto sunt

servanda.

Considera o conceito clássico de jurisdição como emanação da

soberania do Estado e possuidora do monopólio da jurisdição, mas afirma,

entretanto, que a mesma não possui o monopólio da justiça, que pode ser

realizada através da arbitragem como instituto infrajurisdicional.

Para ele a arbitragem afasta a jurisdição, pois, não há vencidos nem

vencedores, o que há é consenso.

20

2.2.2 Natureza Publicista

Esta corrente, também denominada jurisdicionalista, é totalmente

contrária à privatista e ressalta o aspecto processual do contrato de

compromisso, cujo principal efeito seria a derrogação das regras de

competência estatais, acentuando a identidade entre o laudo proferido pelo

árbitro e a sentença emanada pelo juiz togado.

Apresenta como defensores os italianos Mortara, Hugo Rocco, de Palo,

Bonfante, Galante, Minozzi e entre nós Carlos Alberto carmona, José

Alexandre Tavares Guerreiro, Alexandre Freitas Câmara, Paulo Furtado, Uadi

Lamêgo Bulos e Pedro Antônio Batista Martins.

Para Mortara e Hugo Rocco, a natureza do Juízo Arbitral possui duas

relações distintas,9 uma que se forma entre as partes, tendo concepção

privada; outra que se forma entre os árbitros e o Estado, tendo caráter público.

Sendo esta segunda relação principal, concluem pela natureza pública do

instituto.

Para Mortara esta relação pública configuraria um mandato pelo qual

os árbitros seriam investidos de poder jurisdicional e o compromisso seria uma

prorrogação da jurisdição, afastando a competência em prol do juízo

convencional.

Carlos Alberto Carmona10 aduz que a história e a tradição apóiam os

argumentos dos publicistas, mas não apenas elas, e que as tradicionais

noções de jurisdição devem ser interpretadas , hoje sob outro prisma.

8 Cláudio Vianna de Lima, “Notícia da Arbitragem no Direito Positivo Brasileiro”, in Revista Forense, nº 334, p.43, abr/jun 1996. 9 Pedro Batista Martins, Aspectos Jurídicos da Arbitragem Comercial no Brasil, Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 1990, pp.15-16. 10 Carlos Alberto Carmona, op. Cit., 32-37.

21

Analisando o conceito de jurisdição como sendo Poder, Função e

Atividade do Estado de aplicar as normas do ordenamento jurídico em relação

ao caso concreto, o autor entende que o árbitro, no momento em que recebe

explícita e autoritativamente o verdadeiro poder de decidir, lhe é imposto em

caráter obrigatório e vinculativo, a solução para um determinado e específico

conflito de interesses.

É importante ressaltar que em nosso atual ordenamento jurídico, por

força da Lei nº 9.307/96, os doutrinadores pátrios, em sua grande maioria, vêm

apontado que a natureza jurídica da arbitragem é jurisdicional.

Isso porque a Lei da Arbitragem deixou essa característica

transparecer, de maneira indelével, em vários de seus dispositivos, conforme a

observação de Humberto Theodoro Júnior:11

“O novo sistema implantado entre nós rompeu completamente com o regime do Código Civil de Código de Processo Civil, conferindo ao decisório arbitral o nomen iuris de sentença e força de coisa julgada bem como de título executivo judicial sem qualquer interferência da justiça oficial (art. 31). Além disso, a Lei nº 9.307 declara, expressamente, que o árbitro no exercício de suas funções, equipara-se aos funcionários públicos, para efeitos da legislação penal (art. 17), e que, para os fins processuais, é ele ‘ juiz de fato e de direito’, pelo que sua sentença ‘não fica sujeita a recurso ou à homologação do poder judiciário.”

Carreira Alvim12, afirma que:

“Fácil é concluir que a opção do legislador foi pela atribuição do caráter publicístico ao juízo arbitral, tornando-o um completo equivalente jurisdicional, por escolha das partes. Se a justificação de seu cabimento radica-se numa relação negocial privada ( a convenção arbitral), o certo é que, uma vez instituído o juízo arbitral, sua natureza é tão jurisdicional como a dos órgãos integrantes do Poder Judiciário”.

11 Humberto Theodoro Júnior, “A arbitragem como meio de solução de controvérsia”. Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, Porto Alegre: Síntese, v. 1, n. 2, nov-dez/1999, p. 12 12 Carreira Alvim, “Direito arbitral interno brasileiro, p. 58-69.

22

Em suma, a concepção publicista da arbitragem demonstra correlação

de equivalência pura entre jurisdição e arbitragem .

23

CAPÍTULO III

ACESSO À JUSTIÇA E ARBITRAGEM

3.1 Considerações

A Arbitragem é instituto utilizado para solução de controvérsias desde

os tempos mais remotos e, em última análise, consubstancia a participação do

povo na administração da justiça à semelhança do que já ocorre com o tribunal

do júri.

O Estado, atento à necessidade de desenvolver outros foros para a

pacificação social e para a solução de controvérsias, patrocinou, na última

década, a criação dos Juizados Informais de Conciliação, dos Juizados

Especiais de Pequenas Causas, Juizados Especiais Federais, e em várias

unidades da Federação instituíram os juizados especiais cíveis e criminais,

tendo como escopo agilizar os processos e facilitar o acesso à justiça. A

preocupação é louvável, liga-se à idéia de que, nesse novo século, o

jurisdicionado aspira a uma justiça mais simples, menos solene, mais próxima

de suas preocupações quotidianas, aquilo que numa pala palavra se denomina

justiça de proximidade.

O acesso à Justiça é uma garantia fundamental do cidadão que

constitui uma das pilastras primárias do verdadeiro Estado Democrático de

Direito, incumbido da missão de assegurar tal prerrogativa, em toda sua

plenitude, com a solução justa e pacífica dos conflitos na sociedade.

A renovação da prestação da justiça que vem ocorrendo neste limiar de

novo século é decorrência de um intenso trabalho doutrinário em que se busca

24

ampliar ao máximo a garantia de acesso à justiça. Esta garantia, porém, não

deve ser entendida meramente como uma possibilidade de acesso à ordem

jurídica justa.

Por isso, não deve existir óbice de qualquer natureza, social política,

jurídica ou econômica, que possa impedir a implementação do acesso à justiça,

mas , ao contrário, todas as providências que almejam essa finalidade devem

ser cultivadas e estudadas com seriedade pelos operadores do direito, que

hoje, estão mais comprometidos com a realidade social.

O acesso à justiça, no entanto, não envolve apenas a garantia do

simples ingresso ao Poder Judiciário para a resolução dos conflitos,

especialmente, quando se tem como dado real a impossibilidade do próprio

Estado de organizar uma estrutura funcional, apenas por ele administrada, que

possa atender aos anseios do jurisdicionado, na obtenção de justiça com

efetividade.

É importante ressaltar que a crescente emancipação da cidadania tem

gerado a tendência geral de cada vez mais se usar as vias processuais para a

solução dos litígios, notando-se uma disposição de amplas camadas da

população a não mais se resignar diante da injustiça e a exigir sempre a

proteção dos tribunais. Fala-se, mesmo numa síndrome de litigiosidade, para a

qual concorre também a redução, na sociedade contemporânea da

“capacidade de dialogar”. Nem se pode ignorar a pesada carga que , nesse

incremento das tarefas judiciais exerce o próprio Estado por meio de seu

volumoso atrito com os cidadãos.

Neste aspecto, é que vêm à tona outros meios alternativos de

resolução dos conflitos, como a arbitragem, revitalizada em nosso País pela Lei

9.307/96, que num universo restrito de conflitos envolvendo partes maiores e

capazes e direitos disponíveis, equipara os efeitos da decisão do árbitro à

sentença estatal e garante a autonomia da convenção arbitral.

25

Joel Dias Figueira Júnior13 bem demonstra a vinculação entre o tema

acesso à justiça e arbitragem quando explica que:

“Não basta para o jurisdicionado envolvido numa lide judicial que o Estado diga o direito; torna-se imprescindível que esse direito seja conferido materialmente a quem tem razão, Istoé que a pretensão se efetive através do instrumento colocado à disposição do vencedor e que esteja em sintonia com os princípios constitucionais processuais. Para tanto se faz mister que o acesso à justiça (entenda-se aqui a expressão como meios diversos de pacificação de conflitos) seja amplo e irrestrito, assim com a ordem jurídica oferecida deve necessariamente ser justa (cap de oferecer mecanismos hábeis a consecução rápida, segura e justa de uma pretensão resistida ou insatisfeita.)”.

Uma sociedade justa exige mecanismos de acesso à ordem jurídica

eficientes e que atendam aos seus anseios no tempo e espaço desejados, pois

o ordenamento posto, só tem substância qualitativa quando confrontado com o

justo e aplicado rente à realidade social.

Desse modo, pode-se entender a arbitragem, como uma conquista

para o direito brasileiro, sendo fruto da idéia de que o “novo enfoque de

acesso à justiça”. Enfoque que se vive hoje e onde predomina a exploração de

uma ampla variedade de reformas, incluindo alterações nas formas de

procedimento, mudanças na estrutura dos tribunais ou a criação de novos

tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, tanto como juízes como

defensores, modificações no direito substantivo destinadas a evitar litígio ou

facilitar sua solução, bem como a utilização mecanismos privados ou informais

para a solução dos litígios.

13 Arbitragem, jurisdição e execução, p. 134.

26

CAPÍTULO IV

FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE

CONFLITOS

4.1 Solução de Conflitos

A solução dos conflitos interessa, sem dúvida, a qualquer sociedade

organizada, pois estirpa o mal que perturba a paz interior de cada cidadão

(componente psicológico) e a paz social (componente sociológico).

O conflito é resolvido por técnicas de composição adversarial

(heterocomposição) ou não adversarial (autocomposição), que numa visão

exterior, têm o condão de precipuamente remediar o componente sociológico e

podem, quiçá, eliminar o componente psicológico.

4.2 Autocomposição: Transação, Mediação e Conciliação

Nas técnicas de composição dos conflitos não adversariais ou

autocompositivos, as próprias partes, entre elas ou com a mera colaboração de

terceiro(s), encontram a solução. Isso ocorre, na transação, na conciliação e na

mediação, com probabilidade qualitativa de resolução do conflito em toda sua

plenitude, no aspecto sociológico e no psicológico das partes envolvidas,

situação que serve de mira ideológica máxima, que, por muitas vezes, torna-se

impossível de ser atingida, tal como ocorre nos métodos adversariais.

27

César Fiúza,14 com base nos ensinamentos de Caio Mário da Silva

Pereira, discorre sobre a transação e a define do seguinte modo: “Também

denominada negociação, a transação ocorre, enquanto autocomposição,

quando as partes, por meio de concessões recíprocas, põem a fim à disputa.”

A mediação, segundo o Prof. Humberto Theodoro Júnior,15 consiste na

técnica autocompositiva

“ em que se usa a intermediação de um agente para não ditar e impor a solução autoritária do conflito, mas para conduzir negocialmente os litigantes a reduzirem suas divergência e a encontrarem, por eles mesmos, um ponto de entendimento.”

A conciliação aproxima-se um pouco da mediação, com a peculiaridade

de que o conciliador não age de forma tão passiva ou neutra como os

mediadores.

O conciliador trabalha em especial as proposições dos contendores e

não os seus reais e efetivos interesses, que, na maioria das vezes, se

mostram ocultos.

Fiúza,16 após esclarecer que “a literatura pátria existente acerca dos

substitutivos da jurisdição, além de escassa, é totalmente assistemática e não

coincidente”, refez a definição de conciliação dada por Lopes da Costa 17 e diz

que “ a conciliação é o processo pelo qual o conciliador tenta fazer que as

partes evitem ou desistam da jurisdição, encontrando denominador comum,

quer pela renúncia, quer pela submissão ou transação”.

14 César Fiúza, Teoria geral da arbitragem, p. 46. 15 Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, Porto Alegre: Síntese, n. 2, nov.-dez./1999, v, 1,p. 8. 16 César Fiúza, Teoria Geral da Arbitragem, p. 55-56.

28

4.3 Heterocomposição: Jurisdição Estatal e Arbitragem

Nas técnicas de composição dos conflitos adversariais ou

heterocompositivos, as partes terceirizam a solução do conflito e o terceiro

imparcial julga aplicando o direito ou a eqüidade, no caso concreto, a jurisdição

estatal e a arbitragem. Pretende-se, basicamente com tal método, a correção

do componente sociológico, pouco importando a angústia que a parte

sucumbente venha a experimentar após a resolução imperativa do conflito pelo

terceiro.

Ordinariamente nosso sistema jurídico, a composição dos conflitos de

forma heterocompositiva é resolvida por meio da jurisdição estatal, mediante o

Poder Judiciário, envolvendo tanto direitos disponíveis como indisponíveis.

A prestação jurisdicional estatal nunca foi o único meio de compor

litígios. Sempre se conheceram outras formas alternativas ao lado do processo

judicial, quais sejam, as formas autocompositivas e, hoje, mais uma forma

heterocompositova, a arbitragem.

A Lei nº 9.307/96 prevê a possibilidade da utilização opcional da

jurisdição privada, ou seja, da arbitragem, desde que o litígio envolva partes

maiores, e capazes e trate de direitos disponíveis, além do que haja a

estipulação prévia da convenção de arbitragem.

Carlos Alberto Carmona18 formula a seguinte definição:

“A arbitragem, de forma ampla, é uma técnica para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base

17 Lopes da Costa, Direito Processual Civil Brasileiro, 2, ed., Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. 1, p.76 18 Carlos Alberto Carmona, A Arbitragem no Processo Civil Brasileiro, p. 19.

29

nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia da sentença judicial.”

4.4 A Arbitragem

A arbitragem é o meio mais utilizado de solução de litígios fora da

esfera do Judiciário. Difere da mediação e da conciliação, pois nesses as

pendências entre as partes não são resolvidas por terceiros, mas pela vontade

comum dos litigantes, com a ajuda de um mediador ou conciliador. Na

arbitragem, as partes buscam a solução através de uma decisão imposta por

um terceiro que atua como árbitro.

A mediação e arbitragem, nos tempos atuais, representam duas

grandes formas alternativas de solução de conflitos, com larga aceitação no

Direito Comparado.

A experiência dos povos europeus e principalmente dos anglo-saxões

tem prestigiado tanto a mediação como a arbitragem, sendo esta,

principalmente, vista como instrumento de excepcional importância na

perseguição das metas de aprimoramento da pacificação dos conflitos

patrimoniais visadas pela moderna ciência jurídica.

Como ressalta JOEL DIAS FIGUEIRA JUNIOR, doutrinador que entre

nós tem se dedicado com afinco ao tema, a arbitragem proporciona facilidades

incomuns aos litigantes como segurança, tecnicidade, rapidez, sigilo e

economia na eliminação de divergências tanto no plano nacional como no

internacional; Isto tem conduzido os empresários principalmente os grandes, a

optarem pela denominada “jurisdição privada”, mediante cláusulas introduzidas

em seus contratos com o propósito de evitar a justiça estatal e obter a

composição dos litígios derivados das relações contratuais por uma via

expedita, mais técnica e mais confiável.

30

As vantagens do juízo arbitral são assim demonstradas:

“Para atingir um patamar de diferenciação entre a jurisdição pública e privada, os mecanismos utilizados no juízo arbitral são, na grande maioria, ontologicamente distintos daqueles tradicionais, a começar peça livre escolha conferida às partes na indicação dos seus “juizes particulares”, os quais não necessitam de formação jurídica para composição da lide, com possibilidade de serem autorizados a decidir tão-somente por eqüidade ,em processo via de regra, mais simplificado em relação ao ordinário”.19

A um tempo, a arbitragem permite a liberação dos formalismos do

processo judicial e garante recurso a elementos técnicos mais adequados do

que aqueles que a justiça oficial impõe, contra a vontade e a confiança dos

jurisdicionados.

Assim, embora a juízo arbitral se preste à solução de conflitos de

diversas naturezas, seu prestígio e preferência, nos países onde já se acha

mais difundido, se dá entre os empresários em suas relações mercantis, de

maneira a mais notória nas internacionais onde se exigem dos julgadores

conhecimentos técnicos mais sofisticados e de que , com é óbvio, não dispõem

os juízes nacionais comuns.

As razões de sucesso do juízo arbitral, nessa ordem de idéias, não

residem na preocupação de desafogar o Poder Judiciário, da sobrecarga que o

avassala não sé entre nós, mas no mundo contemporâneo em geral. O que

realmente justifica o instrumento processual é a sua importância representada

pela opção gerada aos jurisdicionados de buscarem solução para seus

conflitos por mecanismos diferentes dos tradicionais. Seu objetivo, tampouco, é

o de substituir a jurisdição estatal ou de concorrer com ela, mas apenas o de

servir como mecanismo opcional hábil voltado à resolução dos grandes

conflitos, sobretudo, de natureza comercial interna ou internacional.

19 Joel Dias Figueira Júnior . Arbitragem. P. 43

31

É importante ressaltar que o mundo desse novo milênio se tornou

comercialmente um palco dominado pelas relações internacionais. Esse

globalismo ignora as fronteiras estatais, ao mesmo tempo que não proporciona

aos contratantes internacionais um sistema judiciário com jurisdição igualmente

internacional. Essa novel conjuntura valoriza, sem dúvida, o uso da

arbitragem, já que o vácuo de tribunais multinacionais em de ser de alguma

forma preenchido. E o Juízo arbitral negocialmente estabelecido pode

perfeitamente conferir aos contratantes confiança no organismo

adequadamente concebido para contornar os conflitos comerciais.

4.5 Função Social da Arbitragem Revitalizada

A arbitragem, na forma instituída pela Lei nº 9.307/96, tem como

função social básica:

a) propiciar ao jurisdicionado uma opção a mais par a resolução

adequada de determinado conflitos (acesso à justiça);

b) garantir a participação do cidadão na administração da justiça;

c) tendência de reduzir a sobrecarga do Poder Judiciário, no que diz

respeito aos julgamentos de causas envolvendo direitos disponíveis e , com

isso, fazer com que haja melhoria qualitativa nos julgamentos de alta relevância

social (direitos indisponíveis);

d) modernizar o País no que diz respeito às relações internacionais,

inserindo-o de maneira real no mercado internacional.

32

CAPÍTULO V

ARBITRAGEM NO BRASIL E NO DIREITO COMPARADO

5.1. A História da Arbitragem no Direito Brasileiro

O Juízo Arbitral é conhecido no Brasil desde muito tempo; ele esteve

presente em todas as épocas do Direito Pátrio.

Sua influência aparece já no Direito português, em especial nas

Ordenações Afonsinas, Manuelinas, e Filipinas, que tratavam do instituto, tendo

sido, de certo modo, incorporado no sistema jurídico brasileiro.

A respeito destas Ordenações sabe-se que em seu texto, traziam de

negativo a possibilidade de recurso contra a decisão do árbitro, ainda que as

partes tivessem incluído no compromisso a cláusula “sem recurso”.

Após a Independência do Brasil e antes de ser introduzido no sistema

jurídico nacional o instituto sofreu várias reformulações e não deixou de ser

inserido em diversas leis, para se adaptar à nova realidade.

A Constituição Imperial de 1824 expressamente permitia a arbitragem.

À época não havia uma divisão de poderes, eis que o Poder Moderador tinha

legitimidade para intervir nos demais. Além disso, o Poder Judiciário ocupava

função subsidiária, como última instância administrativa, sendo uma espécie de

“tribunal de apelação”, o que contribuiu para a aceitação da arbitragem e de

sua forma obrigatória.

33

Através de Leis de 1831 e 1837 estabeleceu-se no país o Juízo Arbitral

obrigatório para questões relacionadas a seguro locação e em 1850 com o

Decreto 737, disciplinador do processo comercial, previu-se a solução de

litígios entre comerciantes através da arbitragem.

Também a Lei nº 556, denominada Código Comercial, impunha a

adoção do Juízo Arbitral a todas as controvérsias oriundas de contratos de

locação mercantil, às suscitadas entre os sócios de sociedade comerciais, no

âmbito do direito marítimo e em várias outras situações.

Entretanto, ante a reação de renomados juristas a arbitragem

obrigatória foi revogada através da Lei nº 1.351 de 1.866, regulamentada pelo

Decreto nº 3.900 de 1.867 (que também permitiu ao árbitro julgar por

eqüidade), porque nunca se conheceu de sua utilidade, e inclusive foi

considerada por muitos como contraditória em relação ao princípio da

autonomia da vontade, que sempre regeu o instituto.

Cabe ressaltar também que o título do Código Comercial foi alterado20

ainda no final do século XIX, com a Constituição Federal de 1891.

Nesta época, possibilitou-se a organização da justiça federal e

conferiu-se aos Estados Federados competência para fazer as leis processuais

e de organização judiciária próprios.

E em decorrência desta descentralização prevista na C.F. de 1891,

vários Estados da Federação incluíram nos CPCs, normas referentes ao Juízo

Arbitral.

A mais importante, no que toca ao tema em questão, foi a do Código

de Processo Civil e Comercial do Estado de São Paulo, vigente a partir de

20 Cláudio Vianna de Lima, Notícia da Arbitragem no Direito Positivo Brasileiro” , in Separata Revista Forense, nº334,p.44, abr/jun, 1996

34

1930, que tratou da Arbitragem em 17 artigos, tendo servido de base para o

posterior CPC de 1939.

Já nessa época, há registros de diversas soluções de disputas

envolvendo Estados soberanos, verificando-se, até, certa tradição na utilização

da arbitragem nestes casos.

Há também notícia de diversos Tratados firmados pelo Brasil com

outros países, acordando na submissão em determinadas matérias ao Juízo

Arbitral.

No âmbito doméstico, ainda hoje se verificam questões internas, no

que se refere aos limites entre Estados Federativos, sendo resolvidas através

da arbitragem.

Por exemplo, já em 198821 os governadores do Acre e Rondônia

aceitaram proposta do Ministério da Justiça para formação de Juízo Arbitral no

sentido de pôr fim a um potencial confronto armado entre as polícias desses

Estados e decidir sobre a disputa de 5 mil Km2 de área fronteiriça.

O Juízo Arbitral voluntário foi regulamentado no Código Civil, editado

em 1916, nos arts. 1037 a 1048, baseando-se, então no CPC francês.

Nesse ponto, o Código Civil reafirmou tradição consagrada no

Regulamento 737, de 1850, que apesar de regular a arbitragem necessária,

nos casos previstos no Código Comercial, já impunha a assinatura do

compromisso para a instauração do Juízo Arbitral.

Surgiram então discussões entre os civilistas, onde se considerava o

compromisso como instrumento básico para instaurar a arbitragem, mas não

lhe reconhecendo natureza conta.

21 Pedro B. Martins,“Anotações sobre a Arbitragem no Brasil e o Projeto de Lei nº 78/92,” p.127.

35

Em 1932, através do Decreto nº 21.187, o Brasil promulgou o Protocolo

de Genebra sobre Arbitragem Comercial Internacional.

A partir da Carta Constitucional de 1937, que transferiu a competência

para legislar sobre a matéria de direito adjetivo para a União, não foram mais

admitidos os Códigos Processuais dos Estados da União.

Com a meta de conferir aos brasileiros um só direito processual, houve

a unificação do CPC de 1939. Daí ter sido este chamado de Código Unitário.

Esse código, especialmente nos arts. 1.072 a 1.074 e 1.100, manteve a

validade do Juízo Arbitral, permanecendo vinculada ao compromisso como

condição essencial à eficácia da arbitragem no Brasil.

De 1939 a 1973, segundo alguns doutrinadores, conviveram em

harmonia no nosso sistema jurídico o Código Civil regulando o compromisso, e

o CPC, o procedimento arbitral, nas arbitragens internas.

Contudo esse entendimento não era pacífico em relação às arbitragens

internacionais, tendo sido motivo de grandes discussões pelo fato de parte dos

estudiosos entenderem ter o CPC, por ser posterior, revogado o Protocolo de

Genebra.

Reacendeu-se a antiga discussão acerca do conflito entre as fontes –

lei interna e ato internacional – devido à vigência, em nosso sistema legal, do

referido Protocolo e o CPC unitário.

Os defensores do Protocolo aduziam que lei posterior não teria o

condão de revogar ato internacional, continuando o mesmo em vigor para as

arbitragens comerciais internacionais, em razão de sua especialidade.

36

Sendo o CPC lei interna e posterior, ficaria disciplinando as arbitragens

internas e, só estas, se condicionariam ao compromisso.

A tradição brasileira prosseguiu quando entrou em vigor o CPC de

1973, tendo sido dado, entretanto, um passo à frente, ao deixar expresso no

seu art. 267, VII, que o processo judicial se extinguiria pelo compromisso

arbitral.

O CPC de 1973 dispondo sobre arbitragem facultativa, em caráter

inovador, conferiu opção às partes de fixarem prazo final para os árbitros

proferirem seus laudos.

Também caiu a proibição legal aos estrangeiros para atuarem como

árbitros, como havia no CPC anterior.

Com a promulgação do novo CPC, revogaram-se as disposições do

Código Civil, visto ser lei posterior regulando inteiramente a matéria de que

tratava o Código Civil anterior.Bem como, com a filosofia da Lei de Arbitragem ,

de absorver por inteiro a disciplina da arbitragem, tanto sob o aspecto formal,

quanto substancial, tornou-se necessária a revogação dos preceitos do Código

Civil (arts. 1037 a 1048) e do Código de Processo Civil (arts 101 em 1.072 a

1202) acerca do assunto.

Estas normas do CPC de 1973 vigoraram até o advento da Lei nº

9.307/96 – Lei da Arbitragem - e regularam o compromisso em si, os árbitros, o

processo arbitral e a homologação do laudo, continuando omissas quanto à

cláusula compromissória.

A Lei da Arbitragem absorve o que mais de científico existe nos termos

de arbitragem, integrando o Brasil no rol dos países onde o Juízo Arbitral

realmente se constitui num formidável canal de auxílio do Poder Judiciário, por

onde deságuam os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

37

5.2 A Arbitragem segundo a Lei nº 9.307, de 23.09.96

Após longo debate no Congresso Nacional e sob o incentivo e

aplausos do empresariado, surgiu, finalmente, a Lei nº 9.307, de 23/09/96, que

superou os velhos entraves de nosso direito positivo à efetiva implantação da

arbitragem. O quadro normativo foi, então, substancialmente alterado, graças

à adoção de regras inspiradas em esmero científico, afinadas com os modelos

mais aperfeiçoados da técnica contemporânea fornecida pelo Direito

Comparado.22

Para que essa forma alternativa de composição de conflitos possa

lograr a aceitação de seus destinatários, a nova lei adotou providências

tendentes a imprimir-lhe o máximo de celeridade, quanto ao seu procedimento,

e de eficácia, quanto aos resultados práticos.

As duas maiores inovações foram, sem dúvida, a eliminação da

homologação judicial, transformando o pronunciamento arbitral numa

verdadeira sentença; e a força cogente da cláusula arbitral, que não mais

poderá ser frustrada pela unilateral resistência de um dos contratantes ao

aperfeiçoamento do definitivo compromisso arbitral.

A cláusula arbitral é autônoma e independente dos demais dispositivos

contratuais; a potencial nulidade ou ineficácia do ajuste, não invalida a cláusula

arbitral, permanecendo competente o árbitro para analisar e decidir a questão

em particular.

A Lei nº 9.307/96, confere ao contratante que queira fazer prevalecer a

cláusula arbitral, isto é, a cláusula inserida no contrato pela qual os

contratantes se obrigam a observar a arbitragem como forma de solucionar as

22 Sálvio de Figueiredo Teixeira. “A Arbitragem no sistema jurídico brasileiro”, in RT, v. 735, p. 42.

38

eventuais divergências surgidas na execução das obrigações contratuais, como

um remédio judicial tendente a substituir por uma sentença o contrato

definitivo, isto é, o compromisso arbitral . O mecanismo é o mesmo utilizado

pelo Código de Processo Civil para execução das promessas em geral de

contratar. A sentença produz os efeitos do contrato definitivo, para todos os fins

de direito (CPC, art. 639).

Está, desta forma, no art. 7º da Lei nº 9.307/96, a mais importante

inovação: à parte cabe o direito de forçar a observância da cláusula arbitral e

ao juiz incumbe, primeiro, conciliar os contratantes tentando levá-los a negociar

os termos do compromisso(§2º). E, enfim, frustrada a tentativa de conciliação,

o juiz mesmo disporá, em sentença, sobre o conteúdo do compromisso,

respeitadas, como é lógico, as disposições da cláusula compromissória (§ 3º).

A Lei nº 9.307/96, sob o rotulo geral de “convenção de arbitragem”

mantém a distinção entre a cláusula compromissória e compromisso arbitral. A

cláusula compromissória é definida pelo art. 4º como sendo a convenção

através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à

arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato. Já o

compromisso arbitral vem a ser a convenção através da qual as partes

submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, conforme disposto

no ar. 9º da referida Lei. Porque o compromisso final é indispensável mas

independe do consenso das partes, prevê a lei, expressamente, a possibilidade

do compromisso tanto judicial como extrajudicial, assim como sua substituição

por sentença de execução de obrigação de contratar (arts. 9º e 7 º § 7º).

Enfim, as partes podem estabelecer o compromisso arbitral, após a

eclosão do litígio, mesmo sem que o contrato gerador da controvérsia

contivesse cláusula compromissória. Mas, ainda que exista tal cláusula ela, por

si só, não é suficiente para instalar. o juízo arbitral. Haverá sempre

necessidade do compromisso, no qual se definirão o objeto e as regras do

procedimento extrajudicial. A grande novidade da Lei nº 9.307/96 é que esse

39

compromisso pode ser substituído por uma sentença judicial, se as partes não

chegarem a ele pela via consensual.

Aquele que quiser dar início à arbitragem manifestará sua inquietação

à parte contrária, por via postal ou qualquer outro meio de comunicação,

mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia hora e

local determinados, firmar o compromisso. O não-comparecimento ou a recusa

do outro contratante autorizará a parte interessada a ingressar em juízo,

requerendo a citação da outra parte para comparecer à audiência, que o juiz

designará especialmente para que seja lavrado o compromisso.

Nessa audiência, o juiz tentará o acordo entre as partes par por fim ao

litígio. Se não for possível, buscará conduzir as partes à celebração do

compromisso.

Frustrada a solução consensual, o juiz na própria audiência ou em dez

dias, decidirá, pós ouvir o réu, sobre o conteúdo do compromisso arbitral,

observando o disposto na cláusula compromissória e nos arts. 10 e 21, § 2º,

da Lei.Na sentença o Juiz decidirá sobre o árbitro, se as partes já não o tiverem

nomeado no compromisso.

A Ausência injustificada do autor na audiência inicial implicará a

extinção do processo. Já a sentença que acolher o pedido valerá como

compromisso arbitral, podendo ser impugnada por apelação, recebida apenas

no efeito devolutivo.

Como já salientado, a cláusula compromissória é um pacto pelo qual os

interessados comprometem-se a, havendo litígios, instituir o compromisso

arbitral.

Quando o litígio já existe e as parte quiserem atribuir a um árbitro a

decisão desde logo será instituído o compromisso arbitral, que poderá ser

40

judicial ou extrajudicial. O primeiro pressupõe demanda em curso, e é

celebrado por termo nos autos, perante o juízo ou Tribunal onde ela corre. O

segundo será celebrado por instrumento público ou particular por duas

testemunhas. O art. 10 contém aquilo que deve constar obrigatoriamente do

compromisso; o art. 11, aquilo que ele pode conter.

Quando há convenção de arbitragem e uma das partes recorre ao

Judiciário, a outra deverá argüir a sua existência como preliminar em

contestação. (art. 301, IX). A falta de alegação impedirá que o juiz a conheça

de ofício. A existência de convenção de arbitragem constitui, portanto exceção

processual em sentido estrito, não podendo ser conhecida senão depois de

alegada pelo interessado (CPC, art. 301,§ 4º).

5.3 Os Árbitros

A Lei nº 9.307/96, nos arts. 13 a 19, dispõe sobre os árbitros.

Ela define com clareza quem pode ser árbitro, referindo-se a uma

qualidade especial que deve ser observada pela partes no momento da

escolha: a confiança (art. 13 da Lei nº 9.307/96).

Aliás, a fidúcia configura-se a “pedra de toque” do instituto da

arbitragem e é trazida na figura do árbitro; a escolha do mesmo é decisiva para

o pleito.

É tão importante que se torna legítima a afirmação de que do árbitro ou

corpo de árbitros de penderá ou não o sucesso da arbitragem.

41

Daí decorre que mesmo um parente ou um amigo das partes ( desde

que tenha sido revelado e aceito) poderá servir como árbitro, desde que

mereça a confiança das mesmas, diferenciando-se neste ponto, do juiz estatal.

Assim a proibição contida no art. 14 da Lei nº 9.307/96 não é absoluta

podendo ser derrogada pela vontade das partes, no uso de sua liberdade de

contratar, salvo na hipótese do art. 134, I, do CPC, já que não se pode admitir

alguém que seja parte e árbitro.

É importante ressaltar que, por outro lado, o árbitro poderá ser afastado

de sua missão, se a causa de impedimento (objetiva) ou suspeição (subjetiva)

não era conhecida posteriormente a esta nomeação.

É imprescindível que o árbitro escolhido não esteja compromissado

com a parte que o indicou, quanto à decisão que proferirá; não é porque foi

indicado por ela, que terá de agir como se seu advogado fosse.

A lei impõe que o árbitro seja terceiro, estranho ao conflito (art. 14 da

Lei nº 9.307/96 c/c art. 134,I, do CPC), exigindo, também a capacidade para a

prática dos atos da vida civil, isto é, a capacidade em toda sua plenitude.

Durante o processo prevalece o princípio da identidade física do árbitro

e a ele cabe decidir, não podendo chamar nem transferir seus poderes, nem

ser forçado e nem se submeter à opinião de terceiros, e nem mesmo deliberar

como estes.

A obrigação que ele assume com as partes é de cunho personalíssimo.

Em que pesem opiniões em contrário, estão excluídos desta função os

relativamente incapazes, uma vez que lhes falta a permissão legal, pois a lei é

taxativa.

42

Quanto aos analfabetos, a questão não é pacífica, mas sua admissão

configura-se difícil, embora não impossível, sendo mesmo desaconselhável

porque dificilmente poderiam eles conhecer textos de leis ou examinar

documentos, não raro imprescindíveis para a solução do conflito ente as

partes.

Muitas vezes as partes optam pela arbitragem institucional, em razão

da confiabilidade da entidade. O aspecto da confiança que as partes depositam

nos árbitros, nestes casos, será também atribuído às entidades.

Quanto ao estrangeiro, a Lei não proíbe, como o CPC já não exigia,

que o árbitro fosse cidadão brasileiro. Nada impede que o estrangeiro o seja,

desde que capaz, conforme sua lei pessoal, ou seja, segundo a lei do país

onde é domiciliado – art. 7º LICC.

Os árbitros também não precisam ser advogados ou bacharéis em

direito. Espera-se contudo que sejam expert em alguma matéria.

Neste ponto o sistema brasileiro diferencia-se do de outros países

como é o caso da Espanha, que nas arbitragens de direito, exige que os

árbitros sema advogados, embora dispensando esta exigência nas arbitragens

de eqüidade.

O sistema pátrio permitiu essa liberdade, em conformidade como os

princípios norteadores das arbitragens em geral, principalmente em razão

daquelas demandas, envolvendo questões técnicas (de engenharia,

informática, rurais etc), pela possibilidade de serem resolvidas com mais

precisão, por especialistas de cada assunto, baseados no seu próprio

conhecimento.

E esta é exatamente uma das grandes vantagens na opção pelo Juízo

Arbitral.

43

5.4 O Procedimento Arbitral

Desde o instante em que o árbitro aceita a nomeação, está instituída a

arbitragem. Será observado o procedimento estabelecido na convenção, pelas

próprias partes. No entanto, elas poderão delegar ao árbitro a faculdade de

regular o procedimento.

Se não houver estipulação a respeito, caberá ao árbitro ou Tribunal

arbitral disciplinar o procedimento, respeitados os princípios do contraditório, da

igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e do seu livre

convencimento, observando a natureza que foi atribuída à arbitragem, de

direito ou eqüidade.

Não há necessidade de que as partes constituam advogado para

representá-las. Nada impede porém, que elas o façam, se assim o desejarem.

Qualquer das partes que pretender argüir a incompetência, suspeição

ou impedimento do árbitro, ou a nulidade, invalidade ou ineficácia do

compromisso deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de manifestar-

se, após a instituição da arbitragem. O procedimento para a recusa fundada em

impedimento ou suspeição vem previsto nos arts. 14 e 15 da Lei nº 9.307/96.

O árbitro poderá colher o depoimento pessoal das partes, ouvir

testemunhas e determinar a realização de perícia, a requerimento das partes

ou de ofício. Atribui-se, portanto, a ele os mesmos poderes instrutórios que

tem o juiz no procedimento jurisdicional (CPC, art. 130).

Sempre que, no curso da arbitragem, houver necessidade de alguma

medida coercitiva ou cautelar , o árbitro poderá solicitá-las ao órgão do Poder

Judiciário que seria competente para julgar a causa.

44

A arbitragem encerrar-se com a prolação de uma sentença, tomada

por maioria quando forem vários árbitros Caso haja empate, prevalecerá o

voto do presidente do Tribunal arbitral.

A sentença será proferida no prazo estabelecido na convenção ou ,

não havendo prazo fixado, em seis meses e deverá conter os requisitos do art.

26 da Lei,, decidindo ainda acerca das custas e despesas com a arbitragem.

As partes são intimadas do teor da decisão por via postal, ou qualquer

outro meio de comunicação, com aviso de recebimento, passando a correr o

prazo de cinco dias para solicitar aos árbitros que corrijam erro material ou

esclareça dúvida, obscuridade ou contradição ou pronunciem-se sobre o ponto

que foi omitido.

Como já foi ressaltado, a sentença arbitral não está sujeita a recurso

nem depende de homologação judicial, produzindo entre as partes o mesmo

efeito que produziria a sentença judicial. Caso seja condenatória valerá como

título executivo judicial.

5.5. Arbitragem no Direito Comparado

Em maior ou menor extensão, os mais modernos e importantes

ordenamentos jurídicos consagram a arbitragem dentre as modalidades de

resolução dos conflitos.

As diferenças existentes entre eles se dão, na maioria das vezes, por

conta da sua forma de sua constituição (compromisso e/ou cláusula

compromissória), da nomeação de árbitros (número par ou ímpar), das regras

de procedimento, da homologação e da eficácia da sentença arbitral (coisa

julgada). Apesar da acentuada divergência sobre a natureza jurídica da

45

arbitragem, quase sempre vem ela, nos sistemas de ius scriptum, disciplinada

nos respectivos Códigos de Processo, como na Alemanha, Itália, França,

Espanha e Argentina.

A característica comum que vincula todos os sistemas é a natureza do

direito que pode constituir objeto da arbitragem, devendo a controvérsia

compreender direitos a respeito dos quais a lei admite a transação. Alguns em

direitos disponíveis e outros em direitos transigíveis.

Na Alemanha, são algumas características do procedimento arbitral:

a) Só podem celebrar compromisso ou cláusula

compromissória as partes que possam transigir quanto ao objeto

litigioso.

b) Admite a estipulação de convenção arbitral (compromisso

arbitral e cláusula compromissória);

c) Se nada dispuserem as partes, cada uma nomeará um

árbitro, se as partes não nomearem, o tribunal nomeia; os árbitros

nomeados pelas partes nomeiam um terceiro árbitro;

d) O árbitro pode ser recusado, se existirem circunstâncias

que façam surgir dúvida sobre a sua imparcialidade e independência,

ou se não preencher os requisitos estabelecidos pelas partes.

Na Itália, são algumas características da arbitragem:

a) das partes podem louvrar-se em árbitros para resolver

controvérsias trabalhistas que possam ser objeto de transação,

excetuando expressamente as causas relativas a controvérsias

individuais de trabalho;

b) admite a estipulação de cláusula compromissória e de

compromisso arbitral;

c) Os árbitros podem ser mais de um, mas em número ímpar;

46

d) Os árbitros têm direito ao reembolso das despesas e a

honorários;

Na França, a arbitragem apresenta algumas características:

a) Prevê a estipulação de cláusula e compromisso arbitral

b) Na cláusula compromissória, podem ser designados um ou

mais árbitros ou prevista a modalidade de sua designação.

c) Havendo cláusula compromissória, o litígio é submetido ao

tribunal conjuntamente por todas as partes ou apenas pela parte

interessada.

d) O compromisso deve, sob pena de nulidade, determinar o

objeto do litígio; designar os árbitros ou a modalidade de sua

designação;caducando quando um dos árbitros designados não aceita

designação.

e) O tribunal é composto de um só árbitro ou de vários

árbitros, em número par.

Na Espanha, a arbitragem é objeto de uma lei especial (Lei 36, de

05.12.88), sendo algumas de suas características:

a) Podem ser objeto da arbitragem questões litigiosas nas

matérias de que as partes tenham, por lei, a livre disposição (exceto

questões com sentença transitada em julgado; matérias

inseparavelmente unidas a outras sobre as quais as partes não

detenham poder de disposição; questões em que, por lei, deva intervir o

Ministério Fiscal);

b) Exclui da arbitragem as questões laborais;

c) Os árbitros decidem por eqüidade, salvo se as partes

optarem expressamente pela arbitragem de direito;

d) Os árbitros serão advogados quando a questão litigiosa

deve ser decidida com apoio nas regras de direito;

47

e) O laudo arbitral produz efeitos idênticos à coisa julgada.

Na Argentina, O Código de Processo Civil e Comercial da nação

disciplina em dispositivos distintos o juízo arbitral (arts. 736 a 765) e o juízo

de amigáveis compositores (arts 766 a 772).São algumas características da

arbitragem portenha:

a) Admite a estipulação de cláusula compromissória ou

compromissso;

b) Podem ser submetidas à decisão de juízes árbitros as

questões que possam ser objeto de transação;

c) As pessoas que não podem transigir não podem louvar-se

em árbitros.

d) Permite a demanda de constituição de tribunal arbitral,

quando uma ou mais questões devam ser decididas por árbitros;

e) Se algum dos árbitros renunciar, admitir a recusa, se

incapacitar ou falecer, será substituído na forma acordada no

compromisso; se nada houver previsto, será designado pelo juiz.

48

CAPÍTULO VI

A CONSTITUCIONALIDADE DA ARBITRAGEM

6.1 A Constitucionalidade da Arbitragem

Tão logo se editou a nova lei brasileira de arbitragem, surgiram vozes

censurando-a como ofensiva à garantia constitucional de inafastabilidade de

qualquer litígio da apreciação do Poder JudicIário(CF, art. 5º, inc XXXV), e,

portanto, que feriria os princípios do juiz natural, do contraditório, do duplo grau

de jurisdição e, mormente, da inafastabilidade da apreciação do Poder

Judiciário de lesão ou ameaça de lesão à direito.

Discutiu-se, em processo que tramitou no Supremo Tribunal Federal, a

constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei de Arbitragem. Entedeu o

pretório Excelso ( por sete votos contra quatro) que não há, na referida lei,

qualquer inconstitucionalidade. A arbitragem não contraria qualquer garantia

constitucional.

A constitucionalidade da Lei nº 9.307/96 foi apreciada em sede de

controle difuso incidental pelo plenário do STF no Agravo Regimental em

Sentença Estrangeira nº 5.206-7.

O agravo regimental foi interposto porque o então Presidente do STF,

Ministro Sepúlveda Pertence, havia negado o pedido homologatório de laudo

arbitral proferido exterior sem a respectiva homologação pelo judiciário

estrangeiro.

49

O laudo foi proferido na Espanha, em litígio envolvendo empresa com

sede na Suíça contra empresa brasileira, mas não havia sido homologado

pelo judiciário espanhol, pois a lei espanhola não estabelece essa exigência.

O então Presidente do Supremo, examinando o pedido antes da

promulgação da Lei nº 9.307, negou homologação com base nos precedentes

da Corte. A empresa Suíça interpôs agravo regimental da decisão do

Presidente, e a empresa brasileira concordou com o pedido de homologação,

pois desejava efetuar o pagamento ao qual havia sido condenada na

arbitragem, mas que, por motivo contábeis, necessitava da chancela formal da

Corte.

O Ministro Sepúlveda Pertence alterou sua decisão original e

homologou o laudo arbitral estrangeiro, pois nesse ínterim foi promulgada a lei

nº 9.307/96, cujo art. 35 extinguiu o sistema de dupla homologação.

Durante a votação do agravo regimental foi suscitada incidentalmente a

inconstitucionalidade da Lei da Arbitragem pelo Ministro Moreira Alves,

fazendo-se necessária a manifestação do Procurador-Geral e de todos os

Ministros do STF a respeito, em conformidade com o art. 176 do Regimento

Interno da Corte.

O Procurador-Geral não vislumbrou qualquer inconstitucionalidade na

Lei diante do preceito constitucional contido no art. 5º, XXXV, face ao

argumento de que esta norma garante o acesso à justiça, mas não o impõe.

Assim a Lei não pode restringir o acesso à Justiça, mas as partes podem

decidir não submeter suas controvérsias ao Judiciário.

50

6.2 Violação ao Princípio do Juiz Natural

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, prevê que não haverá juízo

ou tribunal de exceção (XXXVII) e que ninguém será processado nem

sentenciado se não pela autoridade competente (LIII).

Nossa Magna Carta, como visto, proíbe a criação de tribunais de

exceção.

No entanto, não se poderá confundir justiças ou jurisdições

especializadas com tribunais de exceção.

Para a grande maioria dos doutrinadores o significado do princípio do

juiz natural é o de uma dúplice garantia: a proibição de juízo ou tribunal de

exceção e julgamento por autoridade competente. É o que se depreende, por

exemplo, do entendimento de Ada Pelegrini Grinover (16) ao estabelecer as

duas garantias do juiz natural, consistentes, a primeira, na proibição de juízos

extraordinários, ex post facto, e, a segunda, a não detração ao juiz

constitucionalmente competente.

A arbitragem é a divisão da atividade jurisdicional, criada por Lei. Está,

portanto, prevista com antecedência, de forma abstrata e geral com a finalidade

de julgar matéria específica prevista pela lei 9307/96.

Desta forma, há estrita observância ao princípio do Juízo Natural, pois

a autoridade competente para o julgamento da arbitragem, qual seja, o árbitro,

está previamente estabelecido pela lei, com as características da generalidade

e permanência (intangibilidade), para estar em condições de fazer observar o

princípio da igualdade de todos perante a lei, de modo imparcial.

51

Portanto, repita-se à exaustão, não há que se falar em

inconstitucionalidade em função da violação do princípio do Juízo Natural, visto

que o juízo arbitral já encontra-se legalmente previsto em momento anterior ao

que ocorre o fato a ser julgado, não existindo qualquer julgamento de exceção.

6.3 Violação ao Princípio do Contraditório

A Lei nº 9.307/96, em seu art. 21, § 2º, especifica: "A arbitragem

obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de

arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional

ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio

árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. (...) § 2º. Serão, sempre,

respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da

igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre

convencimento".

Há previsão expressa do contraditório, da igualdade das partes e da

imparcialidade do árbitro. Assim, em nada fere a arbitragem estes princípios,

dispensando-se, ademais, maiores comentários sobre o tema.

6.4 Desrespeito ao Duplo Grau de Jurisdição

A regra legal da arbitragem (art. 18), que dispõe não ficar o laudo

arbitral sujeito a recurso, é alvejada por alegada violação ao mandamento

constitucional assegurador do duplo grau de jurisdição, concretizado pelo

direito de recorrer.

52

A garantia do duplo grau de jurisdição consiste na possibilidade das

partes controlar a decisão do juiz, submetendo-a a um outro órgão julgador, a

quem caberá dizer sobre o seu acerto ou não. Com isso, pretende-se evitar

que eventuais equívocos judiciais se consolidem, sem a possibilidade de um

juízo de revisão.

Todavia, o duplo grau de jurisdição, mesmo quando considerado uma

garantia constitucional, deve se harmonizar com os demais direitos

fundamentais consagrados na Constituição, não podendo ser concebido de

modo absoluto.

E conclui que tratar esse princípio como um dogma intransponível

representaria um óbice à criação de novas técnicas de aperfeiçoamento do

instrumento processual.

Também não se pode esquecer que a Constituição assegurou no artigo

5º, inciso XXV, da CF não apenas o princípio da inafastabilidade da jurisdição,

mas a garantia de acesso à ordem jurídica justa, que contempla o direito à

adequada, tempestiva e efetiva tutela jurisdicional 33. Logo, a garantia do duplo

grau de jurisdição deve ser desmistificada, podendo ser dispensada quando

possa significar um empecilho à efetividade da tutela dos direitos.

Por isso, a fixação de um valor de alçada ou de qualquer outro meio de

limitação da garantia do duplo grau de jurisdição, bem como a restrição das

hipóteses de cabimento de recurso não é necessariamente inconstitucional,

desde que, observado os valores em conflito (princípio da proporcionalidade),

possa se dar maior relevância à celeridade processual em detrimento da

segurança jurídica.

Neste passo, se as partes se submetem à arbitragem, fazem-no em

face de sua autonomia da vontade. Estão previamente cientes de que a

53

decisão do árbitro será soberana, não comportando nenhum tipo de recurso. E,

se mesmo assim, decidem solucionar seus litígios mediante este expediente, é

porque, inegavelmente, se submeteram à disposição legal de impedir-lhes o

acesso à recursos.

Ainda, é bom lembrar, que existem várias hipóteses de leis que vedam

os recursos. Por exemplo, a Lei que regulamente o processo e julgamento do

Descumprimento de Preceito Fundamental, diz, em seu artigo 12, que "a

decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em argüição de

descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto

de ação rescisória."

É de se concluir, em razão do exposto, que a arbitragem não fere o

duplo grau de jurisdição.

6.5 Da Quebra do Princípio da Inafastabilidade da Apreciação

do Poder Judiciário

Tão logo se editou a nova lei brasileira de arbitragem, surgiram vozes

censurando-a como ofensiva à garantia constitucional de inafastabilidade de

qualquer litígio da apreciação do Poder Judiciário (CF, art. 5º, inc. XXXV), e,

portanto, como incompatível com a garantia do juiz natural.

Isto porque a lei arbitral veda que a decisão do árbitro seja reformada

pelo Poder Judiciário.

Deve-se ressaltar, porém, que o juízo arbitral não é imposto pela lei,

mas fruto de livre convenção entre as partes contratantes, que somente

poderão convencioná-lo a respeito de litígios referentes a "direitos patrimoniais

54

disponíveis" e desde que envolvam apenas pessoas maiores e "capazes" (Lei

nº 9.307, art. 1º).

Outrossim, a atividade do juízo arbitral não escapa da apreciação do

Poder Judiciário. Com efeito, se a sentença arbitral contiver alguns dos vícios

previstos no artigo 33, da Lei 9307/96, poderá a parte que se sentir prejudicada

socorrer-se ao Judiciário.

Ademais, quando executada a sentença arbitral no Juízo comum, as

matérias eventualmente nulas poderão ser lançadas nos embargos executivos.

Ainda, a execução coativa da decisão arbitral somente poderá ocorrer

perante o Judiciário, constituindo a sentença arbitral título executivo judicial,

assim declarado na nova redação dada (pelo art. 41) ao inciso III do art. 584 do

CPC.

De igual forma, a efetivação de eventual medida cautelar deferida pelo

árbitro, reclamará a atuação do juiz togado, toda vez que se fizerem

necessárias à coerção e a execução.

Além disso, é do Judiciário o controle "sobrevindo no curso da

arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de

sua existência, ou não, dependerá o julgamento", conforme o artigo 26, da Lei

Arbitral.

Outrossim, caberá ao Judiciário decidir por sentença acerca da

instituição da arbitragem na hipótese de resistência de uma das partes

signatárias da cláusula compromissória (art. 7º).

Acresça-se a isto que a sentença arbitral estrangeira, para ser

executada no Brasil, necessita de homologação do STF, à luz do artigo 34 e

35, da Lei 9.307.

55

O próprio STF, no julgamento de homologação de Sentença

Estrangeira (SE 5206), consolidou o entendimento de que a arbitragem nada

tem de inconstitucional.

E finalmente, após cinco anos de discussão o Supremo Tribunal

Federal, em uma de suas ultimas reuniões plenárias de 2001, deu aval à Lei

brasileira de arbitragem ao julgá-la plenamente constitucional pelo voto de 7

ministros contra 4, que entenderam inconstitucional o art. 7º da lei e outros

dois que lhe são correlatos.

Considerando-se que o STF levou cinco anos para decidir, finalmente,

sobre a Constitucionalidade da Lei de Arbitragem, desde 1996 até dezembro

de 2001, verificou-se uma certa relutância na adoção da cláusula

compromissória nos contratos internacionais, pois não se sabia o desfecho do

julgamento. Isso significa que, em verdade, só após a decisão final do caso, as

partes se sentiram estimuladas a adotar a arbitragem como modo de solução

de seus litígios.

56

CONCLUSÃO

A Arbitragem, tal como concebeu a Lei nº 9.307, figura com inegável

destaque entre os modernos e acatados meios alternativos de composição de

litígios. O legislador pátrio não agiu revolucionariamente diante da marcha da

ciência jurídica e, muito pelo contrário, se manteve fiel aos anseios do

empresariado, conectado ao pensamento neoliberal e à experiência do Direito

Comparado, adotando padrões vivenciados e prestigiados nos países mais

civilizados do mundo atual.

A Arbitragem sistematizada pela Lei nº 9.307 faz parte do notável

esforço legislativo brasileiro que, nos últimos anos, tem se caracterizado pela

modernização dos métodos de composição de conflitos, sempre à procura de

novos e múltiplos expedientes para aprimorar e multiplicar as técnicas de

pacificação social, de modo a não deixar desamparados interesses de

importantes segmentos sociais, aos quais o abrigo da justiça tradicional não

tem se mostrado satisfatório.

Sendo importante destacar que a Arbitragem é instrumento valioso de

acesso à justiça e atua em cooperação com o Poder Judiciário, nunca em

conflito.

Ressalte-se que a pacificação social é um dos escopos magnos do

Estado Democrático de Direito, e deve ser buscada através do exercício de

todas as funções estatais. Assim, não apenas através da jurisdição, mas

também através do exercício da função legislativa, elaborando normas jurídicas

abstratas que assegurem uma mais ampla possibilidade de acesso à ordem

jurídica justa, o Estado caminha em direção àquele seu objetivo de alcançar a

paz social.

57

Não deve haver rivalidade entre o Poder Judiciário e o Juízo Arbitral,

assim como não se deve, erroneamente, imaginar que a arbitragem possa ser

melhor do que o Judiciário.

Cada uma possui suas vantagens e desvantagens dentro do seu

campo de atuação. Nesse sentido as questões, objeto de direitos patrimoniais

disponíveis podem efetivamente ser bem resolvidas no Juízo Arbitral. Já os

indisponíveis, sem sombra de dúvida, devem ser solucionados no âmbito

estatal.

A Arbitragem deve servir para funcionar paralelamente, não

substituindo ao Judiciário, mas sim como instrumento de suporte e ajudando-o

a suplantar a crise que este se encontra.

O Brasil, em suma, ao aperfeiçoar a jurisdição privada, filia-se à

tendência universal da busca de soluções menos ortodoxas para a resolução

dos conflitos, porém sempre sintonizada no mesmo escopo que impulsiona a

Justiça estatal moderna, qual seja o de perseguir a pacificação social dentro

do equacionamento valorizado pela ciência processual desse novo milênio a

partir dos valores fundamentais de segurança, celeridade e justiça das

decisões.

A Lei nº 9.307, inegavelmente, visa cumprir a missão, que hoje se

encarece ao Direito Processual, de ampliar os meios e caminhos do acesso

satisfatório à justiça, por intermédio de tutelas diferenciadas que permita a

melhor e mais efetiva adequação da ação de direito material à ação do direito

processual.

É certo que não existem, nem podem existir, receitas miraculosas para

resolver todos os problemas de acesso à Justiça. A Lei nº 9.307 entretanto,

representa um grande progresso jurídico, que merece acolhida e aplausos.

58

ANEXOS

ÍNDICE DE ANEXOS

ANEXO I Informativo nº 226 do STF 59

ANEXO II Informativo nº 254 do STF 60

ANEXO III LEI Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996 61

59

ANEXO I

INFORMATIVO Nº 226 DO STF

Juízo Arbitral

Retomado o julgamento de agravo regimental em sentença estrangeira em

que se discute incidentalmente a constitucionalidade da Lei 9.307/96 - Lei de

Arbitragem (v. Informativos 71, 211 e 221). Os Ministros Ellen Gracie, Maurício

Corrêa, Marco Aurélio e Celso de Mello proferiram votos no sentido de declarar

a constitucionalidade da Lei 9.307/96, acompanhando os votos proferidos pelos

Ministros Nelson Jobim e Ilmar Galvão - que entendiam que a manifestação de

vontade da parte na cláusula compromissória no momento da celebração do

contrato e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte

recalcitrante em firmar compromisso não ofendem o art. 5º, XXXV, da CF. De

outra parte, o Min. Sydney Sanches acompanhou o voto do Min. Sepúlveda

Pertence que dera pela inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei

9.307/96: 1) o parágrafo único do art. 6º; 2) o art. 7º e seus parágrafos; 3) no

art. 41, as novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do

Código de Processo Civil; 4) o art. 42. Após, o julgamento foi adiado em virtude

do pedido de vista do Min. Néri da Silveira.

SE 5.206-Espanha (AgRg), rel. Min. Sepúlveda Pertence, 3.5.2001.(SE-5206)

60

ANEXO II

INFORMATIVO Nº 254 DO STF

Juízo Arbitral: Constitucionalidade

Concluído o julgamento de agravo regimental em sentença estrangeira em

que se discutia incidentalmente a constitucionalidade da Lei 9.307/96 - Lei de

Arbitragem (v. Informativos 71, 211, 221 e 226). O Tribunal, por maioria,

declarou constitucional a Lei 9.307/96, por considerar que a manifestação de

vontade da parte na cláusula compromissória no momento da celebração do

contrato e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte

recalcitrante em firmar compromisso não ofendem o art. 5º, XXXV, da CF ("a lei

não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito").

Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, relator, Sydney Sanches, Néri da

Silveira e Moreira Alves, que, ao tempo em que emprestavam validade

constitucional ao compromisso arbitral quando as partes de uma lide atual

renunciam à via judicial e escolhem a alternativa da arbitragem para a solução

do litígio, entendiam inconstitucionais a prévia manifestação de vontade da

parte na cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a

possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da

arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a

firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam, por violação ao

princípio do livre acesso ao Poder Judiciário, a inconstitucionalidade dos

seguintes dispositivos da Lei 9.307/96: 1) o parágrafo único do art. 6º; 2) o art.

7º e seus parágrafos; 3) no art. 41, as novas redações atribuídas ao art. 267,

VII e art. 301, inciso IX do Código de Processo Civil; 4) e do art. 42. O Tribunal,

por unanimidade, proveu o agravo regimental para homologar a sentença

arbitral.

SE 5.206-Espanha (AgRg), rel. Min. Sepúlveda Pertence, 12.12.2001.(SE-5206)

61

ANEXO III

Dispõe sobre a arbitragem

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I Disposições Gerais

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Capítulo II Da Convenção de Arbitragem e seus Efeitos

Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. § 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula. Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as

62

partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem. Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral. Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa. Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim. § 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória. § 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral. § 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei. § 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio. § 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito. § 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único. § 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral. Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória. Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. § 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda. § 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público. Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:

63

I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; III - a matéria que será objeto da arbitragem; e IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral. Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes; III - o prazo para apresentação da sentença arbitral; IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes; V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros. Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença. Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral: I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto; II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

Capítulo III Dos Árbitros

Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. § 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes. § 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei. § 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada. § 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.

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§ 5º O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos árbitros. § 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. § 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias. Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil. § 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência. § 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando: a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação. Art. 15. A parte interessada em argüir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do art. 20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes. Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei. Art. 16. Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver. § 1º Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem. § 2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da forma prevista no art. 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto. Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal. Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

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Capítulo IV Do Procedimento Arbitral

Art. 19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários. Parágrafo único. Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem. Art. 20. A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem. § 1º Acolhida a argüição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa. § 2º Não sendo acolhida a argüição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei. Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. § 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo. § 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. § 3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral. § 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei. Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. § 1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros.

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§ 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem. § 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral. § 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa. § 5º Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério do substituto repetir as provas já produzidas.

Capítulo V Da Sentença Arbitral

Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro. Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado. Art. 24. A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito. § 1º Quando forem vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral. § 2º O árbitro que divergir da maioria poderá, querendo, declarar seu voto em separado. Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral. Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão transitados em julgado, terá normal seguimento a arbitragem. Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade; III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e IV - a data e o lugar em que foi proferida.

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Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato. Art. 27. A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver. Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei. Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo. Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que: I - corrija qualquer erro material da sentença arbitral; II - esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão. Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art. 29. Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I - for nulo o compromisso; II - emanou de quem não podia ser árbitro; III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei. Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei. § 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento. § 2º A sentença que julgar procedente o pedido:

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I - decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII; II - determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses. § 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.

Capítulo VI

Do Reconhecimento e Execução de Sentenças

Arbitrais Estrangeiras Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei. Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional. Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal. Art. 36. Aplica-se à homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, no que couber, o disposto nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil. Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 282 do Código de Processo Civil, e ser instruída, necessariamente, com: I - o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial; II - o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial. Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que: I - as partes na convenção de arbitragem eram incapazes; II - a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida; III - não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa; IV - a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem; V - a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória;

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VI - a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada. Art. 39. Também será denegada a homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal constatar que: I - segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem; II - a decisão ofende a ordem pública nacional. Parágrafo único. Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa. Art. 40. A denegação da homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira por vícios formais, não obsta que a parte interessada renove o pedido, uma vez sanados os vícios apresentados.

Capítulo VII Disposições Finais

Art. 41. Os arts. 267, inciso VII; 301, inciso IX; e 584, inciso III, do Código de Processo Civil passam a ter a seguinte redação: "Art. 267......................................................................... VII - pela convenção de arbitragem;" "Art. 301......................................................................... IX - convenção de arbitragem;" "Art. 584........................................................................... III - a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de conciliação;" Art. 42. O art. 520 do Código de Processo Civil passa a ter mais um inciso, com a seguinte redação: "Art. 520........................................................................... VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem." Art. 43. Esta Lei entrará em vigor sessenta dias após a data de sua publicação. Art. 44. Ficam revogados os arts. 1.037 a 1.048 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, Código Civil Brasileiro; os arts. 101 e 1.072 a 1.102 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil; e demais disposições em contrário. Brasília, 23 de setembro de 1996; 175º da Independência e 108º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

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BIBLIOGRAFIA

ALVIM, José Eduardo Carreira. Comentários à Lei de Arbitragem, Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2002

CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem - Lei 9.307/96. 4ª Ed Rio de Janeiro:

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CARMONA, Carlos Alberto; Arbitragem e Processo: Um Comentário à Lei. São

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COSTA, Nilton César Antunes da, Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei

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COUTINHO, Christiane Maria Henrichs de Souza, Arbitragem e a Lei nº

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FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução: Análise

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FIÚZA, César. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 1995

FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Considerações acerca da

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NALINI, José Renato. O juiz e o acesso à justiça. São Paulo: RT, 1998

THEODORO JR, Humberto. A arbitragem como meio de solução de

controvérsias. In Revista Síntese de Direito Processual e Direito Civil. Porto

Alegre: Síntese, v. Nov/Dez/99

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 02

AGRADECIMENTOS 03

DEDICATÓRIA 04

RESUMO 05

METODOLOGIA 06

SUMÁRIO 07

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I

NOÇÕES HISTÓRICAS DA ARBITRAGEM 10

1. – Noções Históricas 10

1.1 – Arbitragem na Grécia 12

1.2 – Arbitragem em Roma 13

1.3 – Período Justiniano 13

1.4 – Idade Média 14

1.5 – Fase Moderna 15

CAPÍTULO II

CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM 16

2.1 – Conceito 16

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2.2 – Natureza Jurídica da Arbitragem 16

2.2.1– Natureza Privatista 17

2.2.2 – Natureza Publicista 20

CAPÍTULO III

ACESSO À JUSTIÇA E ARBITRAGEM 23

3.1 – Considerações 23

CAPÍTULO IV

FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 26

4.1 – Solução de Conflitos 26

4.2 – Autocomposição: Transação, Mediação e Conciliação 26

4.3 – Heterocomposição: Jurisdição Estatal e Arbitragem 28

4.4 – A Arbitragem 29

4.5 – Função Social da Arbitragem Revitalizada 31

CAPÍTULO V

ARBITRAGEM NO BRASIL E NO DIREITO COMPARADO 32

5.1 – A História da Arbitragem no Direito Brasileiro 32

5.2 – A Arbitragem segundo a Lei nº 9.307/96 37

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5.3 – Os Árbitros 40

5.4 – O Procedimento Arbitral 43

5.5 – Arbitragem no Direito Comparado 44

CAPÍTULO VI

A CONSTITUCIONALIDADE DA ARBITRAGEM 48

6.1 – A Constitucionalidade da Arbitragem 48

6.2 – Violação ao Princípio de Juiz Natural 50

6.3 – Violação ao Princípio do Contraditório 51

6.4 – Desrespeito ao Duplo Grau de Jurisdição 51

6.5 – Da Quebra do Princípio da Inafastabilidade da Apreciação do Poder

Judiciário 53

CONCLUSÃO ‘ 56

ÍNDICE DE ANEXOS 58

BIBLIOGRAFIA 70

ÍNDICE 72

FOLHA DE AVALIAÇÃO 75

75

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: Instituto A Vez do Mestre

Título da Monografia: A ARBITRAGEM COMO MEIO DE SOLUÇÃO DE

CONTROVÉRSIAS - CONSIDERAÇÕES

Autora: Lyvia Araujo Freitas

Data da entrega:

Avaliado por: Conceito:

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