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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Por: Serlen Fernando Santarem Xavier

Rio de Janeiro

2006

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Por: Serlen Fernando Santarem Xavier

Orientador

Prof. Dra. Denise de Almeida Guimarães

Rio de Janeiro

2006

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

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PROJETO A VEZ DO MESTRE

A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como condição prévia para a

conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato

Sensu” em Direito do Trabalho.

4

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus. Posteriormente

à minha família, em especial a linda

Maria Fernanda, de apenas sete

meses e, finalmente, a professora

Denise pela orientação.

5

DEDICATÓRIA

Aos meus pais que sempre me

incentivam ao estudo.

6

RESUMO

O tema responsabilidade subsidiária da Administração Pública

decorrente do inadimplemento dos créditos trabalhista pelas prestadoras de

serviço possui inúmeras peculiaridades. Trata-se de Instituto que tem por

escopo garantir o pagamento das verbas trabalhista ao empregado.

A responsabilidade subsidiária da Administração Pública está

intimamente ligada ao fenômeno da terceirização e tem sua fundamentação

pautada principalmente no princípio da dignidade da pessoa humana e na

responsabilidade objetiva do Ente Público.

Antes de adentrarmos ao estudo da responsabilidade subsidiária da

Administração Pública teceremos breves e sucintos comentários acerca do

fenômeno da terceirização, em especial a possibilidade de terceirização de

serviços públicos.

Ao analisarmos a responsabilidade subsidiária da Administração Pública

trataremos principalmente as questões controversas, que vão de encontro à

admissibilidade de tal responsabilidade por parte do Estado.

Enfim, traremos à baila a problemática do tema e seu possível remédio

visando sempre resguardar os direitos do trabalhador.

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METODOLOGIA

O tema responsabilidade subsidiária da Administração Pública é

abrangente e controvertido.

Para elaboração da pesquisa foi utilizado principalmente o método de

pesquisa bibliográfica: doutrinadores com entendimentos diversos, a

Consolidação das Leis do Trabalho, a Constituição da República de 1988,

jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho e do Tribunal Superior do

Trabalho, bem como atualização das informações através de consultas em

sítios oficiais.

Além das pesquisas doutrinária, jurisprudencial e legislativa, iniciaremos

nossa abordagem conceituando Administração Pública. Posteriormente

analisaremos o instituto da terceirização e, principalmente, apresentaremos as

teses divergentes acerca da responsabilidade da Administração Públicas no

que concerne aos direitos trabalhistas dos empregados, inadimplidos pela

prestadora de serviços.

Ressalte-se que para a elaboração do presente trabalho utilizamos,

além das pesquisas acima referidas, os recursos decorrentes da nossa área de

trabalho, isto é, a Procuradoria do Município de São Gonçalo – RJ.

Procuramos enfim, de forma transparente e sucinta, dar uma visão

abrangente do assunto tratando dos temas mais controversos.

8

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 09

CAPÍTULO I

O QUE É A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 11

CAPÍTULO II

TERCEIRIZAÇÃO 15

CAPÍTULO III

DA RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 30

CAPÍTULO IV

DA RESPONSABILIDADE PESSOAL DO ADMINISTRADOR

PÚBLICO 44

CONCLUSÃO 49

BIBLIOGRAFIA 51

ÍNDICE 53

9

INTRODUÇÃO

Muito se discute na doutrina e jurisprudência acerca da

responsabilidade ou não da Administração Pública em relação aos encargos

trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho quando não pagos pela

empresa prestadora de serviços.

Antes de adentrarmos ao tema objeto de nosso trabalho, é inteiramente

pertinente tecermos breves comentários acerca do instituto da terceirização.

Salienta-se que a Administração Pública há algum tempo, vem utilizando-se

deste fenômeno para tentar fornecer um serviço público de melhor. Entretanto,

na maioria das vezes não é o que ocorre na prática.

Com o crescente aumento da terceirização, em especial pelo Ente

Público, o legislador, nos parece que preocupado em preservar o interesse

público, garantiu a inexistência de responsabilidade do Estado no parágrafo

único do art. 71 da Lei 8.666/93.

Não obstante a existência de lei disciplina a responsabilidade da

Administração Pública, a jurisprudência e a doutrina posicionam-se de três

formas distintas: uns defendem que a responsabilidade é solidária, outros que

é subsidiária e outros, ainda, entendem que inexiste responsabilidade do Ente

Público.

Apesar da grande divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do

tema, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou o entendimento da matéria

através da súmula 331.

Com base neste posicionamento, o Tribunal Superior do Trabalho não

admite a inexistência de responsabilidade do Ente Público conforme preceitua

a Lei 8.666/93.

10

Indubitavelmente a referida Lei nos parece contrária aos mandamentos

constitucionais, logo, não poderia ser aplicada. Ademais, qualquer

interpretação diversa daquela do TST acarretaria inúmeros prejuízos ao

empregado, que é a parte hipossuficiente na relação jurídica pactuada entre o

estado e a prestadora de serviço.

No decorrer do estudo iremos verificar qual o tipo de responsabilidade

do Ente público e quais as conseqüências do inadimplemento das verbas

trabalhistas pela prestadora de serviço.

Esclarecemos que não existe fiscalização suficiente da Administração

Pública junto às prestadoras de serviço, o que incentiva o aumento da

inadimplência dos créditos trabalhistas. Em decorrência da inexistência de

fiscalização subsiste a condenação subsidiária da com fundamento na culpa in

vigilando.

Como corolário da responsabilidade subsidiária abordaremos a

responsabilidade pessoal do administrador público, que deverá, no decorrer do

mandato, agir de forma lícita, sem causar dano aos cofres públicos.

Finalmente, culminaremos com a conclusão sobre o tema, no entanto, é

importante destacar que não temos por objetivo esgotar o tema sob comento,

até mesmo porque seria inviável e, no universo jurídico todas as teses

parecem ser inesgotáveis.

11

CAPÍTULO I

DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA

12

1.1 – Conceito

O Título III da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

ao dispor um capítulo acerca da organização da Administração Pública,

determina no caput do art. 37, que a Administração Pública, além dos diversos

preceitos existentes, deve observar os princípios da legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

O instituto da Administração deve partir do conceito de Estado,

entretanto, não necessitamos discorrer sobre o conceito e os elementos do

Estado a fim de que possamos conceituar Administração Pública.

Inicialmente devemos diferenciar Administração pública de

administração, expressões utilizadas por quase toda doutrina administrativista,

em especial Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Este se

refere à função ou à atividade do Estado. (MEIRELLES, 2004, p. 59)

A doutrina conceitua Administração Pública de forma bem variada e

muitos são os sentidos do termo Administração Pública: formal e material,

objetivo e subjetivo, no entanto, não nos interessa discutir sobre os vários

sentidos do termo, mas tão-somente apresentar uma breve e sucinta definição

a fim de possamos entender melhor o assunto. O que nos interessa é a

definição da expressão Administração Pública.

Alexandre de Moraes diz que:

“Administração Pública pode ser definida objetivamente

como a atividade concreta e imediata que o Estado

desenvolve para a consecução dos interesses coletivos

13

e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de

pessoas jurídicas aos quais a lei atribuiu o exercício da

função administrativa do Estado”. (MORAES, 2003,

p.310)

Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que a Administração Pública pode ser

classificada em: “Administração Pública em sentido objetivo, que se refere às

atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de

atender concretamente às necessidades coletivas", e “Administração Pública

em sentido subjetivo, que se refere aos órgãos integrantes das pessoas

jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), aos quais a

lei confere o exercício de funções administrativas." (Di Pietro, 1997, p. 55-56)

No primeiro momento seria inútil falar em igualdade entre os seres

humanos, pois a sociedade comportava-se como a dos demais animais, onde

reinava o mais forte em detrimento dos mais fracos, cabendo aos demais

somente aceitar.

Poderíamos transcrever diversas definições de Administração Pública,

mas este não é nosso objetivo, pois tais conceitos podem ser analisados nas

diversas obras de direito administrativo existentes na doutrina pátria.

Destarte, conceituamos Administração Pública como o conjunto de

órgãos e entidades Estatais, cujo objetivo é satisfazer às necessidades da

coletividade.

É cediço que vivemos numa época onde o Estado vem procurando

transferir a execução de alguns serviços a terceiros. Regra geral, tais

atividades devem ser as atividades-meio, entretanto, na prática, muitas vezes

isto não é obedecido. A forma através do qual a Administração Pública

14

transfere a execução de tais serviços a terceiros é conhecida como

terceirização.

Desta forma, a Administração Pública contrata, em regra, através de

procedimento licitatório, uma empresa para executar a atividade-meio, com o

objetivo principal de concentrar seus esforços nas atividades-fins.

15

CAPÍTULO II

DA TERCEIRIZAÇÃO

16

2.1 – Base Histórica

Após analisarmos diversas obras constatamos que o fenômeno da

terceirização já era utilizado desde a Revolução Industrial, entretanto, tornou-

se o instituto compactado no Brasil por volta dos anos 50 e 60.

A terceirização não é um instituto jurídico. Trata-se, na verdade, de uma

estratégia na forma de administração das empresas observada a partir da

Segunda Guerra Mundial em razão do aumento na demanda por armamentos,

especialmente nos Estados Unidos.

Tratando-se de fenômeno atual e irreversível no mercado de trabalho,

sua utilização pela Administração Pública vem ocorrendo desde o Decreto-Lei

200/67 (art. 10). No Brasil, mais precisamente a partir da década de 1970,

iniciou-se a terceirização do setor de serviços, sobretudo os serviços de

limpeza, segurança e conservação para as instituições financeiras.

Nos anos 80 a Lei 7.102/83, regulamentada pelo Decreto 89.056/83,

permitiu a terceirização de serviços de vigilância e de transporte de valores.

O instituto da terceirização tem o significado claro de conter despesas e

aumentar os rendimentos da empresa tomadora da mão de obra, razão pela

qual houve uma desenfreada contratação deste tipo serviços sem os devidos

cuidados.

17

2.2 – Conceito

Em razão de ser indispensável a especialização de determinados

serviços, bem como do desenvolvimento de melhores técnicas na prestação de

serviços, as empresas se viram na necessidade de terceirizar parte de seus

serviços a fim de melhor servir seus tomadores.

Mauricio Godinho Delgado define a terceirização como "fenômeno pelo

qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que

lhe seria correspondente” (DELGADO, 2002, pág. 417).

A professora Alice Monteiro de Barros nos ensina que “o fenômeno da

terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas

secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade

principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as

atividades-meio” (DE BARROS, 2006, pág. 427).

A Terceirização consiste na utilização por uma determinada pessoa

jurídica, pública ou privada, dos serviços de terceira pessoa, normalmente uma

empresa especializada, para a realização de determinados serviços, que não

pode ser a atividade-fim da tomadora de serviços.

2.3 – Da Atividade-meio e Atividade-fim

A terceirização tem por escopo a transferência da atividade-meio para

outras empresas, deixando, conseqüentemente, a cargo da empresa tomadora

a atividade-fim.

Amauri Mascaro Nascimento preleciona o seguinte:

18

“Sob o prisma empresarial, a necessidade de

especialização, o desenvolvimento de novas técnicas

de administração para melhor gestão dos negócios e

aumento de produtividade e a redução de custos

fomentam a contração de serviços prestados por outras

empresas, no lugar daqueles que poderiam ser

prestados pelos seus próprios empregados expediente

que pode trazer problemas trabalhistas e que se

denomina terceirização.” (NASCIMENTO, 2005, p.

264).

Muito se discute acerca da possibilidade ou não da terceirização da

atividade-fim. Mauricío Godinho Delgado, de forma incomparável, nos mostra a

seguinte diferença:

“atividades-fim podem ser conceituadas como as

funções e tarefas empresariais e laborais que se

ajustam ao núcleo dinâmico empresarial do tomador

dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e

contribuindo inclusive para a definição de seu

posicionamento e classificação no contexto empresarial

e econômico. São, portanto, atividades nucleares e

definitórias da essência da dinâmica empresarial do

tomador dos serviços. Por outro lado, atividades-meio

são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais

que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial

do tomador dos serviços, nem compõem a essência

dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu

posicionamento no contexto empresarial e econômico

mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à

essência da dinâmica empresarial do tomador de

serviços”. (DELGADO, 2003, p. 134-135)

19

O Gabriela Neves Delgado leciona que:

“a terceirização de serviços é a relação trilateral que

possibilita à empresa tomadora de serviços (empresa

cliente) descentralizar e intermediar suas atividades

acessórias (atividades-meio), para terceirizantes

(empresa fornecedora), pela utilização de mão-de-obra

terceirizada (empregado terceirizado), o que, do ponto

de vista administrativo, é tido como instrumento

facilitador para a viabilização da produção global,

vinculada ao paradigma da eficiência nas empresas.

(DELGADO, 2003, p. 136)

Majoritariamente percebe-se que a jurisprudência do Tribunal Superior

do Trabalho é contrária à terceirização de atividades-fim, senão vejamos:

TRIBUNAL: 6ª Região

ORIGEM: Procedência : 10ª Vara do Trabalho de

Refice/PE

Decisão: 22/11/2000

Tipo: RO n.º 5224. Ano 2000. TURMA: 3ª

Recorrente(s): ANDREA MARIA RIBEIRO TABOSA E

OUTRA (02)

Recorrido(s): NET RECIFE TELEVISÃO POR

ASSINATURA S/A

EMENTA. Terceirização. Atividade-fim da empresa.

Nulidade. Evidenciado nos autos, inclusive pelo

depoimento do preposto da recorrida que os serviços

executados pelas recorrentes era de vendas de

assinaturas da NET (atividade-fim da empresa), com a

20

participação das mesmas em cursos e reuniões

patrocinadas pela recorrida, com ingerência de

funcionários da recorrida na distribuição de áreas de

atuação, orientação de procedimento nas vendas,

inclusive com fornecimento de material relacionado às

vendas, tenho que ilegal o contrato de terceirização

firmado entre a recorrida e a empresa contratada.

(Enunciado n. 331/TST e art. 9º da CLT), devendo a

recorrida responder pelos direitos decorrentes do

contrato de trabalho sonegados pela empresa interposta,

eis que patente a falta de idoneidade financeira da

mesma, o que pressupõe a culpa in eligiendo e o

inadimplemento da contratada a culpa in vigilando.

Recurso Ordinário das obreiras providos, para

determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, afim

de que o mesmo aprecie os títulos postulados na inicial

como entender de direito.

TRIBUNAL: 6ª Região

ORIGEM: Procedência: JCJ DE SÃO LOURENÇO DA

MATA-PE

Decisão: 20/08/1997

Tipo: RO n.º 4283. Ano 1997. TURMA: 3ª

Recorrente(s) : COOPERSAÚDE-COOPERATIVA DOS

TRABALHADORES DE SAÚDE COMUNITÁRIA DE

CAMARAGIBE LTDA

Recorrido(s) : WALDERI GOMES DA SILVA

Cooperativa. Lei N.º 5.764/71. Vínculo de Emprego.

Caracterizado . Como a cooperativismo de trabalho é

forma de terceirização. Tal só pode ser implementado,

quando for o caso, em atividade-meio, conforme

jurisprudência cristalizada no Enunciado 331, do Tribunal

21

Superior do Trabalho. Em outras palavras, não se pode

admitir cooperativas de trabalho na atividade-fim do

tomador dos serviços. Recurso Ordinário improvido.

Processo n.º 00512-2005-030-03-00-4 RO. Publicação:

24/06/2006. Órgão Julgador: Quarta Turma. Juiz Relator:

Luiz Otávio Linhares Renault. Juiz Revisor: Júlio

Bernardo do Carmo.

EMENTA: Multa Administrativa – Terceirização em

atividade-fim – Legalidade da punição aplicada pela

Delegacia do Trabalho – A competência jurisdicional

atribuída à Justiça do Trabalho não impede o exercício

do poder de polícia próprio da Autoridade Administrativa

encarregada de fiscalizar o cumprimento da legislação

trabalhista. As referidas funções não se excluem, mas

se completam, já que visam promover a efetivação da

legalidade almejada pelo Estado Democrático de Direito.

Assim, quando a Autoridade Administrativa conclui pela

ilegalidade de uma determinada conduta, não é

necessário que recorra ao Poder Judiciário para poder

praticar o ato administrativo destinado a reprimir o

infrator, quando a prática desse ato tem previsão legal.

Portanto, não se reputa indevida a aplicação de multa

pela Delegacia Regional do Trabalho, quando ela verifica

que a Recorrente mantém trabalhadores terceirizados

em sua atividade fim, pois essa conduta é ofensiva do

artigo 41, da CLT, tendo a punição previsão legal no

artigo 47, desse diploma legal.

Não obstante o entendimento majoritário ser pela inadmissibilidade da

terceirização da atividade-fim, alguns doutrinadores, entre eles Sérgio Pinto

22

Martins, admitem a terceirização para a atividade-fim e seu fundamento legal é

o art. 25 da Lei 8987/95, que permite a terceirização da atividade-fim na

concessão de serviços de telefonia.

Como observa Sérgio Pinto Martins:

“Não se pode afirmar, entretanto, que a terceirização

deva se restringir a atividade-meio da empresa, ficando a

cargo do administrador decidir tal questão, desde que a

terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o

princípio da livre iniciativa contido no artigo 170 da

Constituição. A indústria automobilística é exemplo típico

de delegação de serviços de atividade-fim, decorrente,

em certos casos, das novas técnicas de produção e até

da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era

considerada principal pode hoje ser acessória. Contudo,

ninguém acoimou-a de ilegal. As costureiras que

prestam serviços na sua própria residência para as

empresas de confecção, de maneira autônoma, não são

consideradas empregadas, a menos que exista o

requisito subordinação, podendo aí ser consideradas

empregadas em domicílio (art. 6º da CLT), o que

também mostra a possibilidade da terceirização da

atividade-fim”. (MARTINS, 1996, p.99/100)

Data venia a tais posicionamentos, não nos parece o melhor, uma vez

que a terceirização da atividade-fim dá um aspecto de ilicitude, pois é

extremamente difícil comprovar que existe ausência de subordinação.

23

2.4 – Da Evolução Jurisprudencial da Terceirização

Com o aumento da prática do fenômeno da terceirização aumentaram

também os conflitos de interesses sobre o tema e, consequentemente, ocorreu

uma demanda maior de ações no judiciário trabalhista.

Inicialmente muito e discutiu sobre a matéria e, diante das inúmeras

divergências, o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho editou o enunciado 256,

que estabelecia o seguinte:

Enunciado. 256 - Salvo os casos de trabalho temporário e de serviços

de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 3-1-74, e 7.102, de 20-6-83, é

ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o

vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços.

Ocorre que o referido enunciado foi extremamente criticado pela

doutrina, pois conforme alguns posicionamentos impediam o desenvolvimento

econômico nacional. Em 1983, o enunciado 256 deu lugar ao enunciado 331,

que apresentava a seguinte redação:

Enunciado 331. “Contrato de prestação de serviços –

Legalidade – Revisão do Enunciado nº 256.

I - A contratação de trabalhadores por empresa

interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente

com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho

temporário (Lei nº 6.019, de 3-1-74);

24

II – A contratação irregular de trabalhador, através de

empresa interposta, não gera vínculo de emprego com

os órgãos da Administração Direta, Indireta ou

Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República);

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a

contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de

20-6-83), de conservação e limpeza, bem como a de

serviços especializados ligados à atividade-meio do

tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a

subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por

parte do empregador, implica a responsabilidade

subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas

obrigações, desde que este tenha participado da relação

processual e conste também do título executivo judicial”.

Mais uma vez a redação do novo enunciado não agradou a doutrina, eis

que não seria aplicado à Administração Pública. Tal indignação ocorria porque

a terceirização caminhava a passos largos no Poder Público.

Diante da inaplicabilidade do referido enunciado à Administração

Pública, a Resolução 96 do TST, de 11 de setembro de 2000, alterou a

redação do inciso IV, que passou a ser a seguinte:

“IV – o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por

parte do empregador, implica na responsabilidade

subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas

obrigações, inclusive quanto aos órgãos da

administração direta, das autarquias, das fundações

25

públicas, das empresas públicas e das sociedades de

economia mista, desde que hajam participado da relação

processual e constem também do título executivo judicial

(art. 71 da Lei nº 8666/93)”.

Atualmente, com fundamento na citada súmula, a Administração Pública

vem sofrendo diversas condenações subsidiárias na justiça do Trabalho,

perecendo-nos inteiramente correta e justa a decisão.

2.5 – Das Vantagens e Desvantagens e Finalidades da

Terceirização

Como não podemos deixar de mencionar, a terceirização apresenta

vantagens e desvantagens.

Dentre as vantagens podemos destacar algumas: melhoria da qualidade

do serviço, eis que a realização da atividade será feita por uma empresa

especializada; redução do quadro funcional e, portanto, inexistência de custos

trabalhistas e previdenciários;

No tocante as desvantagens apontamos algumas: se a empresa

tomadora não tiver uma fiscalização efetiva poderá ser responsabilizado

subsidiariamente pelo inadimplemento dos créditos trabalhistas; total

dependência da empresa terceirizada.

Amauri Mascaro Nascimento diz que: “os argumentos contrários à

terceirização podem ser assim resumidos: a) afeta o núcleo do contrato

individual de trabalho da CLT; b) reduz direitos do empregado quanto a

promoção, salários, fixação na empresa e vantagens decorrentes de

convenções e acordos coletivos. Argumentos favoráveis são a necessidade de

26

se modernizar a administração empresarial, visando a novos métodos de

racionalização administrativa, aumento de produtividade e eficiência, além de

redução de custos.” (NASCIMENTO, 2005, p. 267)

Em tese, o instituto da terceirização tem por escopo principal a redução

dos gastos, mas não é só, pois também serve para agilizar e especializar a

prestação de serviço.

Além destas finalidades, convém destacar que a terceirização facilita a

administração da tomadora de serviços, eis que ficará voltada tão-somente

para a pratica da atividade-fim, deixando a atividade-meio a encargo da

prestadora de serviços.

Certamente o escopo da terceirização é a diminuição dos custos, além

as melhora quanto à qualidade do produto ou do serviço.

Entretanto, quando a terceirização for mal empregada certamente

acarretar inúmeros prejuízos, mormente tratando-se de Administração Pública,

uma vez que poderá configurar ato de improbidade administrativa.

Salientamos que a terceirização na Administração Pública nos parece

um pouco temerária, principalmente quando a terceirização é feita para a

prestação de serviços que são de inteira responsabilidade do Ente Estatal.

Por fim, não obstante as diversas teses acerca da terceirização, bem

como aos vários posicionamentos jurisprudenciais, percebe-se que, até o

momento, não há, no Brasil, legislação que trate especificamente sobre a

matéria.

27

2.6 – A Terceirização na Administração Pública

A terceirização proliferou-se na Administração Pública de forma

avassaladora. Como os prestadores de serviço possuem vínculo empregatício

com a empresa prestadora de serviço, ou pelo menos deveriam possuir, é

cediço que inexiste a exigência de concurso público para que estes

empregados prestem um serviço público. Logo, o Estado é tão-somente mero

beneficiário do trabalho realizado.

O parágrafo 7º do art. 10 do decreto-lei 200/67 dispõe de forma

cristalina que as atividades da Administração Pública deverão ser amplamente

descentralizada: transcrição in verbis

Art. 10. A execução das atividades da Administração

Federal deverá ser amplamente descentralizada.

§ 7º. Para melhor desincumbir-se das tarefas de

planejamento, coordenação, supervisão e controle e com

o objetivo de impedir o crescimento desmensurado da

máquina administrativa, a Administração procurará

desobrigar-se da realização material de tarefas

executivas, recorrendo, sempre que possível à execução

indireta, mediante contrato desde que exista, na área,

iniciativa privada suficientemente desenvolvida e

capacitada a desempenhar os encargos da execução.

A lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei 8.666/93 – traz no

art. 6º um rol dos serviços que podem ser contratados pela Administração

28

Pública. Vale ressaltar que a doutrina entende que o referido rol é meramente

exemplificativo.

O inciso IX do art. 37 da Constituição da República de 1988,

regulamentado no âmbito federal pela Lei 8745/93, que regula a contratação

temporária de servidores pela Administração Federal para atender a

necessidade de excepcional de interesse público, e no âmbito do município de

São Gonçalo/RJ – Lei 025/93 – não trata de terceirização, pois a contratação é

direta com o Ente Público.

A Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar 101/2000 –

admite no §1º do art. 18 a terceirização no serviço público.

Art. 18. ...

§ 1o Os valores dos contratos de terceirização de mão-

de-obra que se referem à substituição de servidores e

empregados públicos serão contabilizados como "Outras

Despesas de Pessoal".

Diante das espécies legislativas que tratam da terceirização no setor

público, percebemos que não é possível a utilização de tal instituto pelo Estado

quando se tratar de atividade essencial.

A grande celeuma da terceirização na Administração Pública está

presente nas hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas por

parte da empresa prestadora de serviço. Ressalte-se que o Estado sempre

deve respeitos aos preceitos legais atinentes aos trabalhadores.

29

Na relação jurídica existente entre o Estado e a prestadora de serviço o

único e grande prejudicado é o empregado, que não recebeu os seus direitos

trabalhistas em decorrência da ação imprudente dos agentes responsáveis

pela licitação e contratação, pois ao escolherem a contratada, não elegeram

aquela que melhor preenchia os requisitos ou, escolhendo aquele que era a

melhor, deixou de observar o cumprimento das obrigações da empresa

prestadora.

Nestas situações é evidente o nexo de causalidade, que acarreta,

conseqüentemente, a responsabilidade subsidiária do Estado.

Não podemos deixar de destacar que ultimamente a terceirização vem

custando muito caro aos contribuintes, uma vez que a Administração Pública

não fiscalizando os serviços prestados por terceiros no tocante ao

adimplemento dos créditos trabalhistas, certamente será condenado

subsidiariamente ao pagamento do crédito trabalhista e em muitas das vezes é

o próprio Ente Estatal que acaba pagando ao trabalhador.

Em razão da inexistência de fiscalização o Poder Público acaba

pagando duas vezes pelo mesmo serviço prestado, pois além de efetuar o

pagamento mensalmente das faturas às empresas prestadoras de serviços,

quase sempre é condenada subsidiariamente ao pagamento dos créditos

trabalhistas devidos pela prestadora de serviço.

30

CAPÍTULO III

DA RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA PELOS ENCARGOS TRABALHISTAS

31

3.1 – Da Responsabilidade Solidária

Como já mencionado anteriormente, grandes discussões são travadas

pela doutrina e jurisprudência acerca da responsabilidade ou não da

Administração Pública pelo não pagamento dos créditos decorrentes do

contrato de trabalho quando não pagos pela empresa prestadora de serviços.

Sobre o assunto, tanto a jurisprudência quanto a doutrina posicionam-se

de três formas distintas: uns defendem que a responsabilidade é solidária,

outros que é subsidiária e outros entendem que inexiste responsabilidade. Não

obstante tais entendimentos, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou o

entendimento acerca da matéria através da súmula 331.

Ocorre a solidariedade quando, na mesma obrigação, há pluralidade de

credores, cada um com direito à totalidade da dívida, ou pluralidade de

devedores, cada um destes obrigado a ela inteiramente.

A responsabilidade solidária encontra-se disciplinada no art. 264 da Lei

10.406/02 – Novo Código Civil, verbis:

"Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma

obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um

devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida

toda."

É cediço que a solidariedade poderá ser da forma passiva ou ativa. Na

solidariedade ativa, há vários credores, enquanto que na solidariedade passiva

encontramos vários devedores.

Consoante dispõe o art. 275 do Novo Código Civil – Lei 10.406/02 - será

considerada solidariedade ativa quando ocorrer a existência de mais de um

credor e todos puderem exigir do devedor comum a totalidade da dívida,

32

entretanto, não pode o credor, sem autorização dos demais, pedir o

pagamento fracionado, referente apenas à sua cota parte.

A contrário sensu, será considerada solidariedade passiva quando

ocorrer a existência de mais de um devedor, sendo qualquer um deles é

responsável pela totalidade da dívida. Sendo assim, cada devedor responde

pela totalidade da obrigação. Logo, pode o credor exigir o cumprimento integral

do débito perante a qualquer dos devedores.

"Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um

ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a

dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos

os demais devedores continuam obrigados

solidariamente pelo resto.”

Em suma, para que haja solidariedade é preciso haver mais de um

credor ou mais de um devedor ou, ainda, vários credores e devedores

simultaneamente.

A Consolidação das leis do trabalho, no parágrafo 2º do artigo 2º,

instituiu a responsabilidade solidária entre as empresas pertencentes do

mesmo grupo econômico.

Convém ressaltar que, nos termos do art. 265, da Lei 10406/02 - Novo

Código Civil - a solidariedade não se presume, tem origem técnica, isto é,

resulta da lei ou da vontade.

3.2 – DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Cabe ressaltar que, a responsabilidade solidária tem amplitude maior do

que a responsabilidade subsidiária, à medida que a solidariedade liga

diretamente a parte ao credor, que deverá responder, diretamente, pela dívida

toda.

33

Na hipótese de responsabilidade subsidiária, a pessoa condenada a tal

pagamento somente poderá ser executada depois de esgotados todos os

meios possíveis de cobrança da responsável principal.

Alice Monteiro de Barros leciona que “o tomador de serviços

responderá, na falta de previsão legal ou contratual, subsidiariamente, pelo

inadimplemento das obrigações sociais a cargo da empresa prestadora de

serviços. Trata-se de uma responsabilidade indireta, fundada na idéia de culpa

presumida (in eligendo), ou seja, na má escolha do fornecedor de mão-de-obra

e também no risco (art. 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002), já que

o evento, isto é, a inadimplência da prestadora de serviços, decorreu do

exercício de uma atividade que se reverteu em proveito do tomador”. (DE

BARROS, 2006, p. 430

No caso da Administração, a responsabilidade subsidiária ocorrerá em

razão da má escolha da prestadora de serviços ou da falta de fiscalização

referente ao adimplemento dos encargos trabalhistas.

3.3 – DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Parte da doutrina, principalmente os publicitas, entende inexistir

responsabilidade da Administração Pública em razão do inadimplemento dos

créditos trabalhistas pela empresa prestadora de serviços.

Primeiramente sustentam que a Lei 8.666/93, que trata de licitação e

contratos administrativos, traz em seu parágrafo 1º do art. 71 a exclusão de

qualquer responsabilidade da Administração pública por encargos trabalhistas,

fiscais e comerciais não honrados pela empresa prestadora de serviços.

34

Não obstante tal exclusão de responsabilidade, o legislador, de forma

expressa, no parágrafo 2º do referido artigo, atribuiu à Administração Pública a

responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários.

Sem qualquer sombra de dúvidas a atitude do legislador foi um tanto

quanto esquisita, eis que no parágrafo primeiro exclui toda e qualquer

responsabilidade do Estado e no parágrafo segundo atribui responsabilidade

solidária. Não conseguimos entender a razão de tratamento tão desigual.

Sustenta esta parte da doutrina que se o legislador quisesse, não teria

excluído a Administração Pública da responsabilidade de pagar os créditos do

trabalhador em razão do inadimplemento da empresa prestadora de serviços.

Outro argumento reside no fato de que as compras, serviços, obras e

alienações somente serão contratadas após procedimento licitatório

devidamente regular, previsto na Lei 8.666/93, onde é garantida a igualdade de

condições entre os concorrentes.

Ressalta esta corrente que a fonte principal do direito é a lei e, como na

discussão acerca da responsabilidade da Administração Pública há lei

expressa isentando-o de responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais

e comerciais resultantes da execução do contrato – art. 71, parágrafo 1º da Lei

8.666/93 – não é prudente condenar o Ente Público subsidiariamente em razão

do inadimplemento de créditos trabalhistas pelas prestadoras de serviço.

Como a Administração Pública está adstrita ao princípio da Legalidade

estrita, entende esta corrente que deverá fazer somente aquilo que está

autorizado na lei.

35

Convém destacar que esta doutrina argumenta que a maioria dos

Municípios não tem suporte técnico suficiente para fiscalizar todas as

empresas prestadoras de serviços.

Neste sentido apresentamos algumas jurisprudências de nossos

tribunais regionais:

TRT-RO-3285/98 - (Ac. TP nº 1039/99. Origem:

Rondonópolis -MT. Relator: Juiz Bruno Weiler. Revisor:

Juiz Roberto Benatar.

Recorrente: João Francisco da Silva

1º Recorrido: MUNICÍPIO DE JACIARA/MT

2º Recorrido: Manoel José Da Silva (Empreiteira Água

Branca)

EMENTA: INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

MUNICIPAL. Inaplicável aos órgãos da Administração

Pública as disposições do inciso IV do Enunciado 331,

do TST, que atribui ao tomador de serviços a

responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento dos

créditos trabalhistas dos empregados da empresa

contratada, diante da expressa vedação contida no art.

71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, com alterações

introduzidas pela Lei nº 9.032, de 28-04-95.

Muito embora respeitamos as opiniões daqueles que compõem esta

corrente doutrinária, data venia, não podemos concordar.

36

3.4 - DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA INADIMPLÊNCIA DOS

CRÉDITOS TRABALHISTAS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS

Manifestam-se alguns doutrinadores que a inadimplência por parte da

empresa tomadora de serviços, em relação às obrigações trabalhistas implica

na responsabilidade subsidiária, e não na responsabilidade solidária, quanto à

quitação dos débitos.

Questão de suma importância é saber se é ou não aplicável a

responsabilidade subsidiária à Administração Pública em razão do

inadimplemento dos créditos trabalhistas pelas prestadoras de serviço.

Vários argumentos são apresentados para impor a responsabilidade

subsidiária ao Estado, senão vejamos:

O Tribunal Superior do Trabalho manifesta-se no sentido de que a

responsabilidade da Administração pública em razão de débitos trabalhistas

contraído entre a empresa que lhe fornece mão-de-obra e o trabalhador

terceirizado só pode ser imposta de forma subsidiária e não solidária.

O primeiro e principal argumento a nosso ver está explicitado no

parágrafo 6º do art. 37 da Carta Magna de 1988, ao dispor acerca da

responsabilidade objetiva do Estado. De acordo com a teoria do risco

administrativo, consagrado na Constituição da República de 1988, o prejuízo

causado a terceiro, pela ação ou omissão dos agentes estatais, deve ser

indenizado pelo poder público, independentemente da comprovação de culpa

ou dolo, exigindo-se tão-somente a existência de nexo de causalidade entre o

dano e os atos comissivos e/ou omissivos dos agentes públicos, garantido ao

Estado, contra estes, o direito de regresso.

37

Sendo assim, poderia uma norma infraconstitucional, isto é, a Lei de

Licitações e Contratos Administrativos – Lei 8.666/93, estipular uma

responsabilidade diversa daquela prevista pelo Legislador Constituinte?

Entendemos que não.

Outro fundamento, encontrado também na Constituição da República de

1988, é a dignidade da pessoa humana, previsto no inciso II do art. 1º. O

trabalhador, que a parte hipossuficiente na relação jurídica pactuada entre a

Administração Pública e a empresa prestadora de serviços, não pode ser o

único prejudicado e, conseqüentemente, ser violado em seus direitos.

Entendemos ainda que o parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei

8.666/93 é inconstitucional na medida em que viola o princípio da igualdade

previsto no artigo 5º, caput e o inciso IV do artigo 1º – valores sociais do

trabalho e da livre iniciativa – ambos da Constituição da República de 1988.

Além das violações constitucionais, a atitude causadora de dano, seja

por pessoa natural ou jurídica, deve ser reparada. Alice Monteiro de Barros nos

ensina “que toda atividade lesiva a um interesse patrimonial ou moral gera a

necessidade de reparação, de restabelecimento do equilíbrio violado, que é o

fato gerador da responsabilidade civil”. (BARROS, 2006, p. 429).

Não podemos esquecer que a Administração Pública tem como um de

seus princípios a moralidade administrativa e, portanto, deixar o trabalhador

sem receber as verbas trabalhistas, em razão da má escolha ou da não

fiscalização da empresa prestadora de serviço é indiscutivelmente imoral.

Se a Administração Pública ao escolher a empresa prestadora de

serviços não observa o dever de cautela e permite que uma empresa inidônea

preste serviços, a condenação subsidiária de eventuais créditos trabalhistas

terá como um de seus fundamentos a culpa in eligendo.

Todavia, caso a escolha seja realizada de forma legal observando todos

os deveres de cautela, mas não existindo uma fiscalização efetiva a fim

38

detectar que as verbas dos trabalhadores não estão sendo pagas de forma

correta, o fundamento da condenação subsidiária da Administração Pública

será a culpa in vigilando.

Com exceção às hipóteses de comprovada fraude documental, dispõe a

Administração Pública de todos os elementos jurídicos suficientes a garantir a

execução plena do contrato administrativo de terceirização lícita, razão pela

qual eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da

empresa prestadora de serviços em relação aos empregados,

indubitavelmente contou com a conivência, seja com dolo ou culpa, dos

agentes públicos responsáveis, tanto no momento da escolha da prestadora,

hipótese que decorreria a culpa in eligendo por parte da Administração Pública,

quanto na falta ou insuficiência de fiscalização na execução do contrato, o que

materializaria a culpa in vigilando.

Nesta circunstância, o dever de indenizar do Estado decorre da previsão

constante do art. 37, parágrafo 6º, da Constituição da República de 1988, que

por ser norma constitucional é hierarquicamente superior à vedação contida no

parágrafo 1º, do art. 71, da Lei 8.666/93.

Não é possível deixar de condenar subsidiariamente sob o argumento

de que a Administração Pública não agiu com culpa, seja in eligendo ou in

vigilando, pois a Lei n.º 8.666/93 coloca à disposição dos administradores

meios suficientes a permitir a escolha de fornecedores sólidos, idôneos e em

condições de executar integralmente o objeto do contrato, nos termos dos

artigos 27 a 37; 44, § 3º; 55, VI e XII; e 56 e parágrafos, exigindo-se dos

tomadores dos serviços, por exemplo da Administração Pública, o

acompanhamento e a fiscalização da respectiva execução, incluindo, portanto,

o adimplemento dos créditos trabalhistas, na forma do artigo 67 e parágrafos

do referido diploma legal.

39

Após a contratação de uma empresa para a prestação de serviços, a

Administração Pública tem por dever zelar pela fiel execução do contrato, nos

ter mos dos parágrafos do artigo 67 da Lei 8.666/93, o que abrange o integral

cumprimento de suas cláusulas, inclusive, mais especificamente no caso de

serviços terceirizados, a correta satisfação das obrigações trabalhistas devidas

aos empregados.

Desta forma, diante dos vários argumentos apresentados entendemos

que o parágrafo primeiro do artigo 71 da citada norma infraconstitucional está

eivada de inconstitucionalidade.

Neste sentido encontra-se a jurisprudência do Egrégio Tribunal Superior

do Trabalho:

PROC. Nº TST-RR-706.248/00.0

A C Ó R D Ã O. 1ª Turma.

Ministro Relator: JOÃO ORESTE DALAZEN

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE

PÚBLICO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS. LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM

IV, DO TST. 1. A nova redação do item IV da Súmula

nº 331 do TST (alterado pela Resolução nº 96/2000 do

TST), em interpretação às disposições do artigo 71 da

Lei nº 8.666/93, reconhece a responsabilidade

subsidiária, e não solidária, do ente público tomador

dos serviços quanto às obrigações decorrentes do

contrato de trabalho firmado com a empresa

fornecedora de mão-de-obra.

PROC. Nº TST-RR-541.430/1999.0

A C Ó R D Ã O. 5ª TURMA.

Relatora: ROSITA DE NAZARÉ SIDRIM NASSAR.

PUBLICAÇÃO: DJ - 22/08/2003

40

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA. ITEM IV DO

ENUNCIADO nº 331 DO TST. O inadimplemento das

obrigações trabalhistas, por parte do empregador,

implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos

serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto

aos órgãos da administração direta, das autarquias,

das fundações públicas, das empresas públicas e das

sociedades de economia mista, desde que hajam

participado da relação processual e constem também

do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666/93),

nos termos do item IV do Enunciado nº 331 do colendo

TST. Recurso de Revista conhecido e provido.

Cabe, ainda, ressaltar que a jurisprudência do Tribunal Regional do

Trabalho da 1ª Região é pacífica no sentido de atribuir a responsabilidade

subsidiária da Administração Pública decorrente do inadimplemento dos

créditos trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, senão vejamos:

TERCEIRIZAÇÃO.TOMADOR DE SERVIÇOS.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Tendo a

recorrente, Telemar Norte Leste S/A, admitido o liame

obrigacional mantido com a 1ª ré, e não logrando êxito

em desconstituir a alegação do acionante quanto à

prestação de serviços em seu favor, claro restou que o

labor, através de interposta pessoa, beneficiou-lhe, o

que atrai sua responsabilidade subsidiária, nos termos

da súmula 331, IV, do eg. TST, em especial porque os

serviços prestados pelo reclamante se inserem na

atividade-fim da recorrente, em terceirização ilegal que

reforça a sua responsabilidade subsidiária. Prejudicada

a preliminar de cerceio de defesa, e, no mérito, recurso

parcialmente provido para, em reformando a sentença,

41

determinar que seja considerada como época própria

para fins de incidência de juros e correção monetária o

mês subseqüente ao da prestação de serviços, bem

como excluir a responsabilidade exclusiva do

empregador quanto às cotas fiscal e previdenciária.

recorrente: Telemar Norte Leste S/A

recorrido: Alexandre Furtado de Medeiros. bj maio/jun.

2006

processo n.º 00683-2005-010-01-00-0. julgado em 03-

05-2006, por unanimidade. Publicação: DORJ de 11-

05-2006, p. III, s. II, federal. Relator: Desembargador

José Maria de Mello Porto. 3ª turma.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR

DE SERVIÇOS - SÚMULA N. 331, IV, DO COLENDO

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

Tanto a doutrina como a jurisprudência trabalhista, com

acerto, têm se orientado de modo a garantir os direitos

do trabalhador. é que a praxe vem demonstrando que

as empresas, no afã de obter maior lucratividade, estão

terceirizando serviços não vinculados à sua atividade-

fim, contratando empresas inidôneas financeiramente,

sem se preocuparem com a precarização dos direitos

do trabalhador. É comum os casos em que essas

empresas se dissolvem irregularmente, sem deixar

bens capazes de cobrir o passivo. Nestas

circunstâncias, impõe-se responsabilizar

subsidiariamente o tomador dos serviços pelos débitos

trabalhistas da prestadora. A subsidiariedade imposta é

decorrente do item IV da súmula n. 331 do colendo

tribunal superior do trabalho, alterado pela resolução n.

962000, publicado no diário de justiça de 19-09-2000,

devendo a tomadora, seja órgão da administração

42

pública ou não, prever o risco do contrato firmado com

empresas de contratação de mão-de-obra. o que não

se pode admitir nesta justiça especial é o fato de a letra

fria de um contrato vir em detrimento do trabalhador,

ainda mais quando existe manifestação expressa da

mais alta corte trabalhista do país nesse sentido.

Recorrentes: Telemar Norte Leste S/A e Sérgio

Sebastião Alves. Recorridos: os mesmos e mais Cabo

Service Telecomunicações e Serviços Ltda. bj

maio/jun. 2006. Processo n.º 01481-2003-027-01-00-5

julgado em 05-10-2005, por unanimidade.

Publicação: DORJ de 08-11-2005, p. III, s. II, federal.

Relator: Desembargador Nelson Tomaz Braga. 6ª

Turma.

Neste sentido está o entendimento dos juízes que compõem as Varas

do Trabalho de São Gonçalo.

Diante deste e de outros argumentos o Tribunal Superior do Trabalho,

entendendo pela responsabilidade subsidiária do Ente Público, editou a

resolução 96/2000, com o seguinte teor:

RESOLUÇÃO Nº 96/2000

CERTIFICO E DOU FÉ que o Egrégio Pleno do

Tribunal Superior do Trabalho, em Sessão

Extraordinária hoje realizada, decidiu, por

unanimidade, alterar o item IV do Enunciado 331 da

Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do

Trabalho, que passará a vigorar com a redação a

seguir transcrita:

43

"Enunciado nº 331

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

LEGALIDADE.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por

parte do empregador, implica na responsabilidade

subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas

obrigações, inclusive quanto aos órgãos da

administração direta, das autarquias, das fundações

públicas, das empresas públicas e das sociedades de

economia mista, desde que hajam participado da

relação processual e constem também do título

executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)."

Inadmissível em matéria de Direito do Trabalho é a empresa tomadora

de serviços beneficiar-se do esforço humano e o trabalhador, após o dispêndio

de sua força física, ficar sem receber a retribuição que tem caráter alimentar.

Por fim, mesmo que a jurisprudência majoritária de nossos Tribunais

seja pela responsabilidade subsidiária do Ente Público, a qual nos filiamos,

vale ressaltar que para existir tal responsabilidade é indispensável o

provimento judicial, devendo sempre o tomador de serviços, seja ou não a

Administração Pública, participar da relação jurídica processual, sob pena de

violação do princípio do contraditório e da ampla defesa, previstos nos incisos

LV e LVI da Carta Magna de 1988.

44

CAPÍTULO IV

DA RESPONSABILIDADE PESSOAL DO

ADMINISTRADOR PÚBLICO

45

4.1 – Do Administrador Público

Qualquer pessoa que preste serviço público é considerado agente

público.

O administrador público - chefe do Poder Executivo - é um agente

político, que é espécie do gênero agente público. Logo, não há qualquer

dúvida quanto à possibilidade de praticar as condutas descritas na Lei

8429/92.

Agentes Políticos são os que, no âmbito do respectivo poder

desempenham as funções políticas de direção previstas na Constituição,

normalmente de forma transitória, sendo a investidura realizada por meio de

eleição ou nomeação.

O agente público atua independentemente da natureza de suas

atribuições, sempre visando, ao final, o atendimento do interesse público.

4.2 – Da Responsabilidade Pessoal

Quando a Administração pública terceiriza uma atividade, não há a

exigência de concurso público para que o trabalhador possa prestar o serviço,

uma vez que o obreiro, pelo menos formalmente, terá vínculo empregatício

com a empresa prestadora de serviços, sendo o Estado mero beneficiário do

trabalho.

É cediço que o encargo original de pagar os direitos trabalhistas do

empregado é da empresa prestadora de serviços. Ocorre que, como já

46

mencionamos acima e não queremos ser repetitivos, incumbe ao Poder

Público fiscalizar o cumprimento dos direitos trabalhistas.

Quando o Estado não atua com zelo e, portanto, deixa de fiscalizar o

cumprimento de tais obrigações, o Poder Judiciário tem entendido, de forma

majoritária, que deverá ser responsabilizado subsidiariamente pelo

inadimplemento das verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços.

A conduta da Administração Pública não pode ser tolerada, eis que são

os contribuintes que acabam pagando as constas pela má administração

daqueles que estão na cúpula do governo.

O Tribunal de Contas, da União, do Estado ou do Município, estão

incumbidos, conjuntamente com o Poder Legislativo e em auxílio a este, de

realizar o controle externo da Administração Pública, exercendo, a fiscalização

contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração

Pública Direta e Indireta.

O Administrador Público que deixa de cumprir com seu dever de

fiscalizar a execução do contrato administrativo celebrado com a prestadora de

serviços atua de forma omissa, violando, consequentemente, a Lei de

Improbidade Administrativa – Lei 8429/92.

O legislador disciplinou na referida lei que o agente público que praticar

atos de improbidade administrativa será punido na forma desta lei. Mas quem

é considerado agente público e o que é ato de improbidade administrativa? A

própria lei tratou sobre estes temas.

O art. 2º da Lei 8429/92 conceitua agente público:

47

Art. 2°. Reputa-se agente público, para os efeitos desta

lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente

ou sem remuneração, por eleição, nomeação,

designação, contratação ou qualquer outra forma de

investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou

função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Já os atos de improbidade administrativa estão previstos nos arts. 9º ao

11 da Lei 8429/92.

A improbidade administrativa é prevista de forma genérica no § 4o do

art. 37 e no art. 15, inciso V, da Constituição Federal e regulamentada pela Lei

nº 8.429/1992, dando ensejo à suspensão dos direitos políticos, à perda da

função pública, à indisponibilidade dos bens e ao ressarcimento ao erário, sem

prejuízo da ação penal cabível.

O art. 10 da Lei 8429/92 diz Especificamente que Constitui ato de

improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou

omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,

apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das

entidades referidas no art. 1º desta lei.

É de atentar-se para a circunstância relevante de que a obrigação de

ressarcir o dano dar-se-á sempre, seja este causado por ação ou omissão,

dolosa ou culposa, pouco importa.

O agente político que não fiscaliza as empresas prestadoras de

serviços, principalmente no que concerne ao pagamento das verbas

trabalhistas, não age com o zelo no qual deveria atuar.

48

Verificamos freqüentemente na justiça do trabalho condenações

subsidiárias do Poder Público no tocante ao pagamento das verbas

trabalhistas não pagas pelas prestadoras de serviço. Muitas das vezes a

empresa não tem condições de arcar com o pagamento, isto quando não está

extinta, e quem acaba pagando ao trabalhador é o Ente Público.

Tal situação, indubitavelmente, causa lesão ao erário, uma vez que o

pagamento das faturas pela prestação de serviços e demais encargos de

responsabilidade da empresa já foi realizado. Se a Administração Pública,

condenada subsidiariamente, paga os créditos do trabalhador, há

conseqüentemente, lesão ao erário, pois o Ente Público pagou duas vezes.

Esta situação vem ocorrendo com grande freqüência e não pode ficar

impune. O administrador público que age desta forma deve ser

responsabilizado pelos seus atos, na forma da lei de improbidade

administrativa, sem prejuízo das sanções penais, civis e administrativas.

Por fim, ressaltamos que a Lei 8.429/92 é um valioso instrumento capaz

de assegurar a probidade administrativa daqueles que estão na condução dos

negócios públicos, garantindo-se, assim, a incolumidade do patrimônio público

e o respeito aos princípios inerentes à Administração Pública, mediante o

ressarcimento do erário, a punição dos culpados e sua retirada temporária dos

quadros político-administrativos.

49

CONCLUSÃO

O objetivo deste trabalho consiste em tão-somente permitir o debate e a

reflexão sobre o tema, cuja tendência é de ganhar contornos de grande

magnitude, uma vez que a terceirização vem ocorrendo de forma abrupta no

mundo jurídico, sobretudo na Administração Pública.

O aparecimento do instituto da terceirização fez surgir a idéia de

transferir para terceiros as atividades-meio da empresa, muito embora

deparamos por diversas vezes com a terceirização da atividade-fim, o que é

rejeitada pela jurisprudência majoritária de nossos tribunais. Tal conduta tem

por escopo tornar a custo menos oneroso e de qualidade superior.

No entanto, observamos que o processo de terceirização não é tão

simples como parece, seja do ponto de vista econômico ou jurídico, haja vista

que, se utilizado de forma ilegal, poderá acarretar inúmeros prejuízos ao

tomador de serviços, mormente quando este tomador é a Administração

Pública.

O fato é que a terceirização, por diversas vezes, é utilizada para fraudar

direitos do trabalhador, pois é a parte mais frágil nesta relação jurídica

pactuada, o que, de forma alguma, não pode ser tolerado pelo Poder

Judiciário.

No tocante ao fenômeno da terceirização no Setor Público, que é o

objeto central de nossa pesquisa, muito embora sabemos que a jurisprudência

é majoritária no sentido de atribuir responsabilidade subsidiária ao Ente

Público, a questão é um tanto quanto polêmica, tanto que há diversas

50

correntes jurisprudenciais conflitantes nos Tribunais trabalhistas de todo o

Brasil.

Em que pesem os respeitáveis posicionamentos em sentido contrário, o

fato é que a doutrina e a jurisprudência vêm consolidando a tese da

responsabilidade subsidiária da Administração Pública, ou seja, no caso de

inadimplemento do real empregador, isto é, o prestador de serviços, e

esgotadas todas as tentativas de executá-lo, pode-se exigir do tomador de

serviços, seja ele pessoa jurídica de direito público ou privado, a reparação do

dano causado ao trabalhador, desde que tenha participado da relação jurídica

processual e conste do título executivo judicial.

Não obstante existir lei disciplinando de forma expressa que o Ente

Público não terá responsabilidade em decorrência dos débitos trabalhistas da

empresa que lhe forneceu mão-de-obra – parágrafo primeiro do art. 71 da Lei

8.666/93 – entendemos, data venia as respeitáveis opiniões em sentido

contrário, que a Administração Pública deverá responder subsidiariamente pelo

inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte das empresas

prestadoras, assim como ocorre com a empresa privada contratante, nos

termos do item IV da Súmula 331 Tribunal Superior do Trabalho.

O principal fundamento deste entendimento está na responsabilidade

objetiva do Estado, prevista no parágrafo 6º do artigo 36 do Texto

Constitucional de 1988.

Cabe, ainda, ressaltar que terceirização se realizar de forma ilícita no

setor público, ocorrerá fraude não só a legislação do trabalho, mas também

aos preceitos e princípios que regem a Administração Pública. Assim,

admitindo-se que o processo de terceirização é fraudulento no âmbito Estatal,

nos termos do § 2º do artigo 37 da Constituição Federal, além da nulidade do

ato, deverá, indubitavelmente, ocorrer a punição do administrador público

responsável nos termos da lei.

51

BIBLIOGRAFIA

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ed., São Paulo: Saraiva, 2005.

DE BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho, 2ª ed. São Paulo:

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53

ÍNDICE

INTRODUÇÃO 9

CAPÍTULO I

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 11

1.1 – Conceito 12

CAPÍTULO II

TERCEIRIZAÇÃO 15

2.1 – Base histórica 16

2.2 – Conceito 17

2.3 – Da atividade-meio e atividade-fim 17

2.4 – Da evolução jurisprudencial da terceirização 23

2.5 – Das vantagens e desvantagens e finalidades da terceirização 25

2.6 – A terceirização na Administração Pública 27

CAPÍTULO III

DA RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 30

3.1 – Da responsabilidade solidária 31

3.2 – Da responsabilidade subsidiária 32

3.3 – Da inexistência de responsabilidade do Estado 33

3.4 – Da responsabilidade do Estado pela inadimplência dos créditos

trabalhistas da empresa prestadora de serviços 36

CAPÍTULO IV

DA RESPONSABIIDADE PESSOAL DO ADMINISTRADOR PÚBLICO 44

54

4.1 – Do Administrador Público 45

4.2 – Da Responsabilidade Pessoal 45

CONCLUSÃO 49

ÍNDICE 51

55

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