UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

O pregão como a modalidade de licitação menos sujeita à

fraude.

Por: Sueli Lage Madureira Benica

Orientador

Prof. Anselmo Souza

Rio de Janeiro

2011

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

O pregão como a modalidade de licitação menos sujeita à

fraude.

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito Público e Tributário

Por: Sueli Lage Madureira Benicá

3

AGRADECIMENTOS

ao meu pai(com saudade), à minha

mãe e irmãos, ao meu marido e à

minha filha, meu tesouro mais

precioso.

4

DEDICATÓRIA

Dedico o trabalho ao meu marido

Francisco e à minha filha Sabrina, meus

companheiros em todos os momentos.

5

RESUMO

Esta monografia trata das licitações públicas, especificamente dos

casos em que o Poder Público está autorizado a contratar, em que é cabível a

utilização da modalidade licitatória Pregão e sua mais recente forma, o Pregão

Eletrônico. O estudo está pautado nas normas constantes da Constituição

Federal, Lei 8.666/93, Lei 10.520/02 e Decreto 5.450/05, assim como na

doutrina e princípios específicos da licitação. Analisa o aperfeiçoamento das

atividades públicas por intermédio da realização do procedimento licitatório

informatizado, do processo licitatório do Pregão, tratando mais especificamente

do âmbito do Pregão Eletrônico, que proporciona mais segurança e agilidade

no processo licitatório, quando comparado ao Pregão comum, assim como as

demais modalidades. O objetivo desse estudo é entender as diversas

modalidades de licitações e os princípios constitucionais que as compõem,

com enfoque no pregão eletrônico e as diversas irregularidades que podem

ocorrer neste processo e as possíveis formas de combatê-las.

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METODOLOGIA

A metodologia utilizada para realizar o presente trabalho foi pesquisa

bibliográfica sobre o assunto, realizada em livros, revistas acadêmicas da área,

artigos científicos e na legislação pertinente.

Utilizou-se também consulta à artigos de sítios jurídicos e a sistemas

de licitação eletrônica de órgãos públicos.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .................................................................................................. 08

CAPÍTULO I - Da Licitação ............................................................................... 09

CAPÍTULO II- Do Pregão .................................................................................. 19

CAPÍTULO III – Fraudes no Pregão Eletrônico ................................................ 29

CAPÍTULO IV – Combate às Fraudes .............................................................. 36

CONCLUSÃO ................................................................................................... 40

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ........................................................................ 42

ANEXO I ........................................................................................................... 45

FOLHA DE AVALIAÇÃO ................................................................................... 47

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INTRODUÇÃO

Historiadores contam que a origem da licitação ocorreu na Europa, na

época da idade média, onde a disputa de preços dava-se de um modo

bastante curioso chamado “Vela e Prego”: enquanto queimava-se uma vela

uma obra era apregoada e, quando a vela se apagava, o construtor que tivesse

oferecido o menor preço ao Estado, ganhava a mesma.

Historicamente, entende-se que o procedimento licitatório iniciou-se no

Brasil em 1862, com o Decreto nº 2.926, regulamentando as arrematações dos

serviços de responsabilidade do Ministério da Agricultura, Comércio e Obras

Públicas, vindo a ser consolidado pelo Decreto nº 4.536 de 1922, responsável

pela organização do Código de Contabilidade da União. Desde então vem

evoluindo com a finalidade de garantir maior eficácia às contratações públicas.

Em 1967, o Decreto-Lei nº 200 sistematizou a licitação no âmbito da

União, ao estabelecer a reforma administrativa federal e estendeu o

procedimento às Administrações Estaduais e Municipais, ao editar a Lei 5.456,

de 1968.

A Constituição de 1988, no seu artigo 37, deu à licitação o status de

princípio constitucional que deverá ser obrigatoriamente observado pela

Administração Pública, seja ela direta ou indireta, em todos os poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios.

A Lei nº 8.666 de 1993, atualizada pela Lei nº 8.883 de 1994, que

regulamentou o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, instituiu as

normas gerais sobre Licitação e Contrato: nenhuma entidade ou órgão da

administração pública brasileira pode, atualmente, contratar qualquer obra,

serviço ou compra sem licitação prévia, exceto as hipóteses previstas na lei.

A Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, instituiu o pregão para

aquisição de bens e serviços comuns da Administração Federal.

CAPÍTULO I

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DA LICITAÇÃO

...Deus é maior que todos os obstáculos.

1.1 - Conceito

Com o aumento crescente de obras e serviços do Estado em todo o

país para garantir o desenvolvimento social e econômico, tornou-se

imprescindível adotar alguns procedimentos e mecanismos de controle para

garantir que o grande volume de recursos disponíveis sejam aplicados de

forma correta, transparente e eficiente. E a forma eficiente encontrada pela

Administração pública foi a Licitação.

Conforme Adilson Abreu Dallari

“o instituto da licitação assumiu grande importância atualmente, devido ao aumento na esfera de atuação da Administração Pública, por meio do desempenho de novas funções exigidas pela complexidade da vida moderna” (DALLARI, 1992, p. 89).

O Estatuto da Licitação teve base na Constituição Federal de 1988, no

seu art. 37, inc. XXI e posteriormente regulamentada pelo art. 3º da Lei Federal

nº 8.666 de 21 de junho de 1993.

A doutrina estabeleceu diversos conceitos para Licitação. Conforme

Odete Medauar:

“Licitação, no ordenamento brasileiro, é processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado” (MEDAUAR, 1996, p. 205).

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Celso Antonio Bandeira de Mello entende que:

“Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir” (MELLO, 2004, p. 483).

A Licitação é um procedimento administrativo através do qual a

Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal, escolhe a proposta

mais vantajosa para as compras ou serviços de seu interesse, afastando

qualquer suspeita de favorecimento e garantindo que o dinheiro seja utilizado

com eficiência e cuidado.

Este tipo de procedimento oferece igual oportunidade a qualquer

interessado e garante a observância dos princípios da eficiência e da

moralidade nos contratos da Administração Pública.

As licitações sempre foram consideradas um processo longo e

burocrático, durando, no Brasil, de quatro a seis meses, em média. No

entanto, as coisas começaram a mudar em 2000, com a criação da

modalidade pregão, que tem sido adotado por grande parte dos órgãos

públicos.

O procedimento inicial para que ocorra a licitação é a publicação do

edital. Para as licitações cujas modalidades sejam tomada de preço,

concorrência e pregão, um resumo do produto a ser comprado deve ser

publicado nos diários oficiais. Se o comprador for uma instituição federal, o

aviso de licitação tem que ser publicado no Diário Oficial da União; se for

Estadual, a publicação é feita no Diário Oficial do Estado, e, ainda, se a verba

for municipal, a publicação é feita no Diário do Município (se a cidade não tiver

um jornal próprio publica-se no Diário do respectivo Estado).

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Para resumir, a Administração Pública, toda vez que for comprar bens,

contratar serviços, executar obras ou conceder a um terceiro a prestação de

algum tipo de serviço público, será através do processo de Licitação, com

exceção de algumas hipóteses legais admitidas na Constituição.

A obrigação da Administração Pública licitar decorre do dispositivo

constitucional previsto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios (...) e,também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública (...).(grifo meu)

1.2 - Modalidades de licitação

Do ponto de vista da doutrina, pode-se afirmar que existem três

modalidades de licitação na Lei 8.666/93: concorrência, tomada de preços e

convite e concurso e leilão

No entanto, do ponto de vista da legislação, o art. 22 da Lei 8.666/93,

determina os tipos de licitação utilizados pela Administração Pública Brasileira:

“Art. 22 São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão.”

Concorrência: modalidade de licitação realizada com ampla

publicidade com a finalidade de assegurar a participação de qualquer

interessado que contenha os requisitos mínimos previstos no edital. (§ 1º do

artigo 22, da Lei 8.666)

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Art. 22. [...] § 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

A modalidade concorrência é obrigatória quando obras e serviços

de engenharia ultrapassam o valor de um milhão e quinhentos mil reais (valor

atualizado conforme art. 120, com redação dada pela Lei 9.648/98); para

compras e serviços que não sejam de engenharia, de valor superior a

seiscentos e cinqüenta mil reais; nas concessões de direito real de uso (§ 3º do

artigo 23); nas licitações internacionais (com ressalva para a tomada de preço

e para o convite, na hipótese do § 3º do artigo 23); na compra e alienação de

bens imóveis, qualquer que seja o seu valor (ressalvado o disposto no artigo

19, que admite concorrência ou leilão para a alienação de bens adquiridos em

procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento, conforme § 3º do

artigo 23, alterado pela Lei nº 89.883/94); nas alienações de bens móveis de

valor superior ao previsto no artigo 23, II, b (artigo 17, § 6º) e para registro de

preços (artigo 15, § 3º, I).

Tomada de preços: modalidade de licitação realizada entre

interessados cadastrados previamente ou que preencham os requisitos para

cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas,

desde que se observe a qualificação necessária. (§ 2º do artigo 22, da Lei

8.666)

Art. 22. [...] § 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

O objetivo da lei atual foi atingir um número maior de licitantes, porque

na legislação anterior só podia participar os previamente inscritos no registro

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cadastral. A desvantagem é que o procedimento de tomada de preços ficou

mais complexo porque a documentação dos licitantes deverá ser analisada

pela comissão de licitação.

Convite: é a modalidade mais simples de licitação, pois é a única

modalidade em que a lei não exige a publicação de edital: a convocação é feita

por escrito, através das chamadas cartas-convite.

Art. 22. [...] § 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.É realizada entre interessados do ramo a que se refere a licitação, escolhidos e convidados pela Administração Pública, em número mínimo de três. Podem participar também os interessados, mesmo que não tenham sido convidados, desde que sejam do ramo do objeto licitado e estejam cadastrados no órgão ou entidade licitadora.

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Para que a contratação seja possível na modalidade convite, é

necessário que haja três propostas válidas, ou seja, todas devem atender às

exigências do ato convocatório sob pena de repetição do procedimento.

As únicas hipóteses em que se pode dispensar a exigência de um

novo convite são a limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos

convidados, que devem ser devidamente justificadas no processo de licitação.

Para tentar evitar a repetição do convite e atingir o maior número

possível de interessados, vem sendo utilizada a publicação do convite em

jornais de grande circulação e na imprensa oficial.

Concurso: é a modalidade de licitação, entre todos os interessados,

para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, ao qual cabe

premiação. Deve ter a maior divulgação possível: embora a lei determine

quarenta e cinco dias, se for o caso, a Administração será obrigada a adotar

prazos mais longos.

Art. 22. [...] § 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Leilão: modalidade de licitação que consiste na venda pública a

quaisquer interessados em adquirir produtos apreendidos ou penhorados pela

Administração e/ou comprar bens móveis que não servem à esta Ganha quem

oferecer o maior lance, desde que igual ou superior à avaliação do bem. O

Leilão se diferencia das outras modalidades de licitação porque as propostas

são formuladas através de lances feitos verbalmente e pode haver restrição na

participação de algumas pessoas, como num Leilão destinado à pessoas

carentes, por exemplo.

Art. 22. [...] § 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a

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alienação de bens imóveis, prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Pregão: embora a Lei 8.666/93 não tenha previsto, esta nova

modalidade de licitação foi instituída pela Medida Provisória 2.026, de 04 de

maio de 2000, posteriormente convertida na Lei 10.520 de 2002 e

regulamentada. É uma modalidade de licitação para aquisição de bens e

serviços comuns, em que os interessados apresentam suas propostas de

preço por lances verbais ou por escrito, em sessão pública. No pregão, a

escolha da proposta é anterior à análise dos documentos, o que traz ao

processo mais celeridade e maior transparência.

Art. 2º da Lei 10.520/2002: Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme disposto em regulamento, qualquer que seja o valor estimado da contratação, na qual a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.

Inicialmente, a modalidade Pregão se aplicava somente à União

alcançando os mesmos órgãos e entidades previstos na Lei 8.666/93: a

administração direta, autarquias e fundações, as empresas públicas e

sociedades de economia mista. No entanto, com a conversão da medida

provisória na Lei 10.520/02, estendeu-se o procedimento aos Estados, Distrito

Federal e Municípios.

Dentro da modalidade Pregão existe o Pregão eletrônico em que todas

as comunicações são feitas diretamente pela internet, sempre obedecendo às

regras básicas do pregão comum.

Vide o disposto no artigo 1º do Decreto 5.450 de 2005:

Art. 1º A modalidade de licitação pregão, na forma eletrônica, de acordo com o disposto no § 1o do art. 2o da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, e submete-se ao regulamento estabelecido neste Decreto.

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Parágrafo único: Subordinam-se ao disposto neste Decreto, além dos órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.

1.3 - Princípios Administrativos na Licitação

O procedimento licitatório deve observar, no seu processo, os

princípios básicos que o norteiam, dispostos na Constituição Federal de 1988

e, posteriormente, no art. 3º da Lei 8.666/93:

Art.3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

- Princípio da Legalidade: obriga a Administração Pública e os licitantes

a proceder de acordo com as normas que a Constituição Federal e as Leis

prevêem. No entendimento de Furtado, a legalidade, no âmbito da

Administração Pública é entendida como a impossibilidade de se praticar

qualquer ato sem expressa autorização legal. Se não observado esse princípio,

o entendimento predominante na doutrina, é que processo de licitação estará

impregnado de vício e traz como conseqüência a nulidade do mesmo.

- Princípio da Isonomia ou da Igualdade: significa dar tratamento igual

a todos quantos venham participar do processo de licitação. A Constituição

Federal, no art. 37, inciso XXI, assegura aos licitantes, igualdade de condições:

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“... as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante

processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os

concorrentes...”.

- Princípio da Impessoalidade: no intuito de evitar a preferência por

alguma empresa específica, a Administração está obrigada a observar, quando

das suas decisões, critérios objetivos que foram previamente estabelecidos,

evitando o subjetivismo e a discricionariedade.

- Princípio da Publicidade: qualquer pessoa interessada deve ter livre

acesso às licitações públicas e seu controle. Visa tornar o processo de licitação

conhecida dos cidadãos e empresas interessadas e garantir aos licitantes e à

sociedade, em geral, o acesso à toda documentação referente ao processo.

Esse princípio é citado explicitamente no artigo 37, da Constituição Federal. A

publicidade relativa à licitação é exigida em vários pontos da Lei 8.666/93. O

art. 3º,§ 3º, estabelece que a “licitação não será sigilosa, sendo públicos e

acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo

das propostas, até a respectiva abertura”.

- Princípio da Competitividade ou da Igualdade: visa garantir a livre

participação de todos, desde que ofereçam condições de garantias

indispensáveis, como previsto no art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal.

Não faz sentido, por exemplo, uma fábrica de automóveis participar de uma

licitação em que o objeto do processo seja a compra de alimentos.

- Princípio da Economicidade: visa auxiliar a aplicação de recursos

públicos com cuidado e eficiência. É a busca permanente dos agentes públicos

para a melhor forma de aplicar os recursos públicos para solucionar os

problemas sociais existentes. A menção ao princípio da economicidade foi

citado, de forma indireta, no caput do art. 3º da Lei 8.666: “ ... a licitação

destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a

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selecionar a proposta mais vantajosa...”. Alguns autores não fazem nenhuma

distinção entre os princípios da economia e da eficiência.

- Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa: apesar do art.

3º da Lei 8.666/93 mencionar os princípios em epígrafe como se fossem

princípios distintos, a maioria da doutrina entende que moralidade e probidade

administrativa têm o mesmo significado: obediência à ética, honestidade e

honradez nos atos administrativos.

- Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: os licitantes e a

Administração ficam obrigados a observar as condições e as normas

estabelecidas no documento de convocação na carta-convite ou no edital.

Esse princípio consta do art. 3º da Lei 8.666/93, sendo enfatizado no art.41

dessa mesma lei: “... a Administração não pode descumprir as normas e

condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”

Desses princípios, dois são considerados os pilares da licitação

pública: a economicidade e a isonomia.

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CAPÍTULO II

DO PREGÃO

2.1 - Conceito e funcionalidade

A Lei 10.520/02, no seu artigo 2º, caput, assim o define:

Art. 2º Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme disposto em regulamento, qualquer que seja o valor estimado da contratação, na qual a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.

O Pregão é considerado um aperfeiçoamento das licitações e deverá

ser utilizada sempre que o interesse público exigir, podendo ser aplicado a

qualquer valor estimado de contratação, constituindo alternativa a todas as

modalidades de licitação. Pode ser na forma comum, como previsto na Lei

10.520/02 ou, na forma eletrônica, como especificado no Decreto 5.450/05.

A modalidade Pregão será obrigatória para os entes públicos de

qualquer esfera da Federação e por qualquer entidade privada, cujas obras,

compras e serviços sejam realizados com recursos ou bens repassados pela

União, em decorrência de consórcios, convênios, organizações sociais e

sociedade civil de interesse público.

Pode ser utilizada a modalidade Pregão na aquisição de bens e

serviços comuns, diferindo das outras espécies de licitação que são

estabelecidas, sempre, em função do valor do objeto licitado. Entende-se

como comuns “aqueles serviços cujos padrões de desempenho e qualidade

possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações

usuais no mercado”, como estabelece o artigo 1º, § 1º, da Medida Provisória nº

2.026/2000.

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A doutrina entende que o conceito legal de bens e serviços comuns é

insuficiente, visto que, em regra, todos os bens objetos de licitação devem ser

objetivamente definidos, de forma clara e sucinta, conforme preceitua o art. 40

da Lei 8.666/93.

Marcello Palmieri entende que:

“todos os objetos e serviços que a Administração Pública necessita podem e devem ser objetivamente definidos no ato convocatório, de modo que simplesmente por essa conceituação não teremos condições de saber o que pode e o que não pode ser licitado por pregão.”

Conforme Hely Lopes:

“o que caracteriza os bens e serviços comuns é sua padronização, ou seja, a possibilidade de substituição de uns por outros, mantendo-se o mesmo padrão de qualidade e eficiência” (MEIRELLES, 2004, P. 316).

O que afasta, segundo seu entendimento, os serviços de Engenharia e

todos aqueles que devam ser objeto de licitação nas modalidades de melhor

técnica ou de técnica e preço, pois no Pregão o que é levado em consideração

é o fator preço e não o fator técnico.

Também para Marçal Justen Filho há que ter uma certa cautela na

interpretação deste conceito, pois segundo este autor:

"Todo e qualquer objeto licitado tem que ser descrito objetivamente, por ocasião da elaboração do ato convocatório da licitação. Mesmo quando se licitar um bem ou serviço " incomum", especial, singular, haverá a necessidade (e a possibilidade) de fixação de critérios objetivos de avaliação. Ou seja, o que identifica um bem ou serviço "comum" não é a existência de critérios objetivos de avaliação. Quando muito, poderia afirmar-se que um bem ou serviço comum pode ser descrito mais fácil e completamente através de critérios objetivos do que os que não o sejam" (JUSTEN FILHO, 2000, p. 856)

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Gustavo Pamplona Silva ensina que serviços comuns são todos

aqueles que não estejam compreendidos pela disposição contida no art. 13 da

Lei nº 8.666/93.

Assim dispõe o supracitado artigo, in verbis:

"Art. 13 Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias;

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento e obras e serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico."

Sobre o assunto, transcrevemos abaixo o entendimento do Tribunal de

Contas União:

"(...) 4. Ainda como razões de decidir, recordo que a Lei nº10.520, de 2002, condiciona o uso da modalidade Pregão somente aos serviços comuns, não excluindo previamente quaisquer espécies de serviços e contratações, e o rol de bens e serviços comuns previstos no decreto regulamentar é meramente exemplificativo. Assim, a existência de bens e serviços comuns deverá ser avaliada pelo administrador no caso concreto, mediante a existência de circunstâncias objetivas constantes da fase interna do procedimento licitatório." (TCU, Acórdão nº 817/2005).

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Incluem-se na categoria de bens e serviços comuns, as peças de

reposição de equipamentos, mobiliário padronizado, combustíveis e material

de escritório e serviços, tais como limpeza, vigilância, conservação, locação e

manutenção de equipamentos, agenciamento de viagem, vale-refeição, bens e

serviços de informática, transporte e seguro saúde.

Podemos destacar as seguintes particularidades importantes do

Pregão:

· Ser ideal para grandes volumes de uma mesma natureza.

. Ser sem limite de valores.

· Ter sua abertura em até oito dias úteis da data de publicação.

· Trazer e ampliar a disputa entre fornecedores através dos lances.

Conclui-se que o pregão é uma modalidade de licitação na qual os

interessados na disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns,

manifestam-se em sessões públicas que se caracterizam essencialmente pela

utilização de avançada tecnologia de informação. Nestes certames, os

licitantes apresentam as propostas de preço por escrito, lances verbais

(presencial) ou propostas e lances virtuais (eletrônico), independente do valor

da contratação.

Ao adotar a modalidade de pregão para aquisição de bens e serviços

comuns pela Administração Pública, visa-se, principalmente, aumentar a

competição entre os licitantes buscando a obtenção de melhor e menor preço

e uma consequente economia financeira, garantindo a eficiência na utilização

dos recursos públicos.

2.2 - Pregão Eletrônico

A grande característica do pregão eletrônico é o fato de todas as

comunicações serem feitas por intermédio dos recursos da Tecnologia da

Informação, que possui como principal ferramenta a internet e sempre

obedecendo as regras do pregão comum.

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O pregão eletrônico é um processo mais transparente, dinâmico,

rápido, democrático, eficiente e impessoal, essas duas últimas características,

aliás, representam princípios constitucionais que devem ser seguidos pela

Administração Pública.

A desvantagem do pregão eletrônico está na sua forma de

implementação que pode afastar licitantes, principalmente em localidades que

não tenham recursos de tecnologia de informação. É importante lembrar que o

Brasil é um país muito extenso, com realidades diferentes, principalmente no

interior.

É interessante destacar que o primeiro instrumento normativo a prever

a possibilidade da realização do Pregão Eletrônico no ordenamento jurídico

brasileiro foi a Medida Provisória nº 2.026/2000, em seu artigo 2º, parágrafo

único.

Art. 2o Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.

Parágrafo único. Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.

Históricamente, a Lei n.º 10.520, de 17 de julho de 2002, instituiu, no

âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de

licitação chamada Pregão. O Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005

regulamentou e o Decreto 5.504, de 05 de agosto de 2005 tornou obrigatório o

Pregão, na forma preferencialmente eletrônica, para aquisição de bens e

serviços comuns, exceto nos casos em que seja inviável, devendo ser

justificado pela autoridade competente.

É o que preconiza o art. 4º do referido Decreto, cuja redação

transcrevemos a seguir:

Art. 4o Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

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§ 1o O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente. [...]

De acordo com Justen Filho:

“O Pregão, na forma eletrônica, consiste na modalidade de licitação pública, de tipo menor preço, destinada à seleção da proposta mais vantajosa para a contratação de bem ou serviço comum, por meio de propostas seguidas de lances, em que os atos jurídicos da Administração Pública e dos interessados desenvolvem-se com a utilização dos recursos da Tecnologia da Informação, valendo-se especialmente da rede mundial de computadores (Internet)” (JUSTEN FILHO, 2005b, p. 220).

Desenvolvido para ser utilizado com agilidade e de forma simplificada,

existe uma inversão de fases no pregão eletrônico em relação ao presencial,

onde o que ocorre primeiro é a disputa e, em seguida, a comprovação da

documentação exigida no edital. A disputa acontece por meio eletrônico

através de uma sala virtual no sistema.

O Pregão Eletrônico é uma das formas de realização da modalidade

licitatória de pregão apresentando as mesmas regras básicas do Pregão

Presencial, mas com algumas características específicas, começando pela

inexistência da "presença física" do pregoeiro e dos demais licitantes, já que

toda interação é feita através de sistema eletrônico de comunicação pela

Internet.

A forma de divulgação do edital do pregão ao público estará

condicionada aos valores estimados para contratação e os meios de

divulgação, conforme o prescrito no artigo 17 do Decreto nº 5.450/2005:

"Art. 17. A fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio de publicação de aviso, observados os valores estimados para contratação e os meios de divulgação a seguir indicados:

I - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais):

25

a) Diário Oficial da União; e b) meio eletrônico, na internet; II - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) até R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais): a) Diário Oficial da União; b) meio eletrônico, na internet; e

c) jornal de grande circulação local; III - superiores a R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais): a) Diário Oficial da União; b) meio eletrônico, na internet; e c) jornal de grande circulação regional ou nacional."

No caso de modalidade pregão eletrônico, além do Diário Oficial, a

licitação tem que ser publicada na internet. Caso seja da modalidade carta-

convite, é suficiente que o aviso de licitação seja afixado em um mural do

próprio órgão que irá fazer a compra.

O edital, além de convocar para a licitação, é o documento que

especifica exatamente o que órgão público quer na compra, principalmente em

relação a questões técnicas. As exigências técnicas e o detalhamento são uma

forma de limitar os fornecedores.

Assim que o edital é publicado, as empresas interessadas em

participar do processo, começam a reunir os documentos de habilitação e a

montar a proposta comercial. O prazo entre a publicação da intenção de

compra e a data de sua realização está previsto no próprio edital. Nas

modalidades, tomada de preço e concorrência, os prazos são de 15 e 30 dias

corridos, respectivamente. No caso do pregão, o prazo é de nove dias úteis e,

na carta-convite, o prazo é de apenas cinco dias

26

Tal modalidade de licitação no âmbito das Administrações Públicas

Federal, Estadual e Municipal, representou grandes vantagens para os entes

públicos, principalmente em virtude de suas características de celeridade,

desburocratização, economia, ampla divulgação e publicidade e eficiência na

contratação.

O pregão eletrônico é constituído por três fases: preparatória, externa e

competitiva. Na primeira fase, a autoridade responsável pelo processo justifica

a necessidade da contratação, define prazos para fornecimento e designa o

pregoeiro e a equipe de apoio. Na segunda fase, os interessados são

convocados para definição do dia e horário do pregão. E na terceira e última

fase ocorre o pregão propriamente dito.

Pode-se mencionar como principais vantagens do Pregão Eletrônico a

diminuição da distância e a consequente aproximação das pessoas, o que

implica na ampliação da competitividade, o pouco uso de papel e o fato de o

pregoeiro não ficar tão sobrecarregado como no Pregão Presencial, já que há

uma simplificação de suas atividades, tendo em vista que quem recebe e

ordena as propostas é o sistema.

Com a finalidade de demonstrar o crescimento da competitividade e da

credibilidade dos fornecedores nas licitações promovidas na modalidade de

Pregão, apresentamos as seguintes informações extraídas do portal

Comprasnet:

Nos últimos dois anos, uma lenta revolução vem ocorrendo no governo federal na hora de realizar suas licitações. As mudanças são importantes porque aumentaram de forma significativa o número de fornecedores do governo e porque reduziram os custos das compras governamentais em até 30%. [...] Essas mudanças devem-se à prioridade dada aos pregões eletrônicos. [...] A novidade foi o crescimento do número de fornecedores, que pela primeira vez ultrapassou a casa dos 200 mil. Nos últimos quatro anos, o número de empresas passou de 150 mil para 214 mil, uma elevação de 42%. [...] Para a iniciativa privada, o uso dos pregões também é favorável, segundo osespecialistas do setor. “Antes da popularização dos pregões eletrônicos, poucas empresas participavam das

27

licitações e muitas preferiam não aparecer, atuando através de empresas de representação, mas cada dia mais as empresas estão quebrando esse paradigma e atuando de forma direta para vender aos órgãos públicos”, afirma Roberto Bacarat, diretor da RHS Licitações.

O primeiro passo para o fornecedor participar de pregões eletrônicos é

cadastrar-se, por meio da internet, nas principais plataformas eletrônicas de

compras e aguardar uma senha que permite o acesso à opção para

certificação da empresa. Após esta confirmação, o fornecedor está apto a

participar dos pregões eletrônicos.

O procedimento em si acontece como se fosse uma sala de bate-papo,

onde as propostas dos concorrentes são apresentadas e iniciando-se com a

fixação da menor proposta. Os concorrentes são instigados pelo pregoeiro a

fazer os lances, na tentativa de baixar o preço da compra, até que não haja

mais nenhuma proposta. O pregão é como um leilão ao contrário, pois ganha o

licitante que oferecer o menor preço pelo produto ou serviço. A identidade dos

autores dos lances normalmente não é revelada aos outros participantes do

processo.

Após, verifica-se a documentação da empresa vencedora do processo.

Se ela não estiver completamente habilitada, é verificada a habilitação da

segunda colocada. Cabe aos proponentes, ao final da sessão, a interposição

de recursos. Após a decisão dos recursos interpostos, a contratação é

efetuada.

Todos os atos praticados pela Administração Pública e pelos

fornecedores, pertinentes a esta modalidade de licitação, quais sejam:

credenciamentos, publicações, propostas, sessões publicas, lances,

negociações, recursos adjudicações e homologações, são realizados

exclusivamente pelo sistema eletrônico nos sites das instituições, os quais

também disponibilizam para sociedade, as informações referentes às licitações

realizadas.

28

CAPÍTULO III

FRAUDES NO PREGÃO ELETRÔNICO

Anteriormente ao advento do pregão, principalmente na forma

eletrônica, pode-se dizer que as principais irregularidades estavam ligadas ao

número limitado de empresas licitantes, favorecendo o superfaturamento e a

conspiração, inclusive com a participação de servidores públicos em muitos

casos. A utilização da modalidade pregão, principalmente em sua forma

eletrônica, dificulta a ocorrência de tais irregularidades. No entanto, por melhor

que seja o processo, não há nenhuma modalidade licitatória imune a fraudes,

sendo possível, mesmo no pregão eletrônico, a participação de empresas mal

intencionadas que colocam em risco o caráter competitivo do processo.

Conforme relata Benedito de Tolosa Filho:

A modalidade de licitação denominada pregão, que completará 10 anos em maio de 2010, pode ser considerada como o grande marco nas aquisições públicas da década, pois atingiu o seu principal objetivo, ou seja a redução significativa dos preços, sem levar em conta a extrema simplicidade processual. Como afirmamos em nossa obra Pregão — uma nova modalidade de licitação, editora Forense, em sua 4ª edição que estará nas livrarias a partir de fevereiro/2010, hoje ele não é mais modalidade opcional para aquisição de bens e serviços de natureza comum, mas obrigatória em razão dos princípios constitucionais de moralidade e eficiência. No entanto, temos observado um crescente número de licitantes, se é que assim podem ser considerados (o adequado seria meliantes), que têm tentado fraudar ou pelo menos frustrar a competitividade do certame. Eles têm agido basicamente das seguintes formas: a) participam da licitação, apresentam ofertas com valores baixos, mas são inabilitados por não reunirem condições de habilitação, pois na modalidade de pregão as fases são invertidas, colocando em dúvida a lisura da contratação;

29

b) procuram os prováveis licitantes antes do certame e tentam extorqui-los, exigindo determinada quantia para que se abstenham de participar, sob a ameaça de cotarem preços baixos para frustrar o certame.

Os artigos 89 a 98 da Lei 8.666/93 tipificam condutas criminosas

relacionadas à licitação e ao contrato administrativo e determina as penas para

os crimes praticados.

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Frustrar: “é uma conduta comissiva que visa enganar, tornar inútil,

neste caso, a competitividade da licitação.”

Fraudar: “é uma ação para enganar, iludir, burlar o caráter competitivo

do processo licitatório.”

Para o Professor Diógenes Gasparini “fraude é o meio utilizável pelo

agente para enganar, ludibriar o licitante. Qualquer ardil presta-se de meio para

a configuração do crime ora estudado”(GASPARINI, 2004, p. 585).

As principais fraudes em licitação acontecem, principalmente, devido à

má formulação do edital, e, basicamente em dois quesitos: as condições para

habilitação de empresas e a descrição do objeto a ser comprado ou

contratado.

Atualmente, no Brasil, verifica-se que há um grande número de

denúncias de fraudes e investigações nos procedimentos de licitação em total

desrespeito e descaso ao cumprimento dos princípios fundamentais das

licitações.

30

O procedimento administrativo público brasileiro atual e suas

características extremamente burocráticas é um ambiente propício à

sofisticação e criatividade criminosa, com artimanhas freqüentes no intuito de

se consumar a fraude.

Normalmente, as empresas interessadas em vender bens para a

administração pública através do pregão eletrônico, fazem suas ofertas em

tempo real, pela internet. Os licitantes fornecedores conseguem visualizar os

cinco menores lances no sistema e, caso ainda tenha margem de lucro, podem

oferecer lances menores. Depois de um tempo pré-determinado pelo

pregoeiro, os lances param e anuncia-se como vencedor aquele que fez a

oferta de menor preço. Após o exame do cadastro e da idoneidade da

empresa vencedora, o resultado do pregão é enviado à comissão de licitação

da administração pública para proclamação.

No caso específico do pregão eletrônico, já foram identificadas

diversos tipos de irregularidades como o conluio entre as empresas

participantes, a licitação dirigida e o uso de ferramentas tecnológicas para

enganar o sistema.

De acordo com especialistas, a fraude pode aparecer quando duas ou

mais empresas participantes do pregão eletrônico, conspiram para ludibriar o

sistema. Trabalhando com um caso hipotético de compra de computadores,

por exemplo. O órgão público dispõe-se a pagar, no máximo, R$ 15 milhões.

As empresas competidoras fazem suas ofertas, previamente combinadas,

lance a lance: R$ 14.999.999,00 uma, outra R$ 14.999.998,00, e assim por

diante, vão fazendo lances menores, mas com valores muito próximos.

De repente, um dos participantes faz um lance bem abaixo do último e

nenhum dos outros o acompanha. O pregoeiro o declara vencedor e envia

para a comissão de licitação que, após examinar a documentação do

participante vencedor, encontra uma anormalidade qualquer que vai causar a

desclassificação daquela empresa. E, em seguida, faz aquilo que a lei permite:

declara a empresa que ficou em segundo lugar como vencedora, sem saber,

31

neste caso, que esta empresa vencedora poderia ser cúmplice daquela

empresa responsável pelo lance inferior aos demais.

Cabe ressaltar que, não necessariamente, o segundo lugar é o

vencedor do pregão eletrônico. Existem casos, por exemplo, que a empresa

que ficou em quarto lugar foi a vitoriosa porque, em todas as empresas

antecessoras, foi detectada alguma irregularidade.

Quando o pregoeiro responsável pela licitação identifica os casos em

que os lances estão muito próximos uns dos outros, os participantes são

advertidos para que sejam dados lances mais eficazes, sob o argumento de

que não está acontecendo uma disputa efetiva.

Segundo a SLTI - Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação

do Ministério do Planejamento, administradora do portal de compras do

governo federal, apesar das conspirações entre as empresas não se

esgotarem, enfraqueceram-se após a criação da ferramenta pregão eletrônico.

Desde sua criação, o sistema já passou por diversas melhorias com a

finalidade de se evitar fraudes e conluios.

Um outro tipo de irregularidade foi identificado pelo governo federal: o

uso de programas de computadores espiões, conhecidos como robôs

eletrônicos, não autorizados pela Administração Pública Federal. A função

destes programas é fazer lances automáticos, em questão de segundos, com

a finalidade de manter um dos concorrentes participantes sempre à frente dos

demais concorrentes e com menor preço. Quando termina o pregão, a

empresa em condição privilegiada, normalmente vence a licitação.

A Administração Pública Federal tem pleno conhecimento do problema

e afirma que tem tentado impedir o uso de robôs, para garantir igualdade de

condições entre os participantes da concorrência, sem sucesso. Ao mesmo

tempo em que faz um mea-culpa por não conseguir coibir o artifício, o

Ministério do Planejamento alega que a prática não é ilegal e acha quase

impossível eliminá-la. O Tribunal de Contas da União, no entanto, tem posição

32

diametralmente oposta e considera o uso dos robôs eletrônicos uma

irregularidade grave, que fere o princípio da isonomia. Apesar da exigência do

TCU para que o governo encontre uma maneira de impedir o uso dos robôs,

até agora não se encontrou um antídoto para o ataque tecnológico.

Além do conluio entre os concorrentes, a fraude conhecida como

“licitação dirigida” pode acontecer durante o processo de licitação. Um exemplo

deste tipo de fraude foi denunciada ao TCU - Tribunal de Contas da União,

pela empresa de softwares NT Soluções e Serviços Ltda. Segundo a empresa,

as denúncias basearam-se em supostas irregularidades no processo de

cotação de preço com apenas um fornecedor, indícios de superfaturamento,

desclassificação de empresas por preço inexeqüível e ausência de

transparência nas informações do edital de abertura do processo.

O artigo 3º, parágrafo 1º, incisos, da Lei 8.666/93 é o fundamento para

se apurar o direcionamento de uma licitação:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010);

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer

33

outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda,modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.

Apesar da Administração Pública possuir discricionariedade para

estabelecer exigências em razão da sua necessidade concreta, por outro lado,

deve ser alertada pelo licitante, que o inciso XXI do artigo 37 da Constituição

Federal dispõe que as exigências para contratação devem se limitar àquelas

"indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".

É preciso que se apure a pertinência da exigência em face da

segurança da contratação e se verifique a existência daquela exigência em

outras licitações similares e também, se o empresário tem informações

adicionais que consigam demonstrar para a Administração que é possível

cumprir as obrigações do contrato sem a restrição imposta no edital.

De acordo com a diretora de consultoria da NT Soluções, Eloísa

Toffano, a falta de órgãos de controle que possam intervir nos casos de

irregularidades, de modo efetivo e em tempo hábil anteriormente à

contratação, pode ser considerada a maior causa de fragilidade nos processos

de licitações. A diretora acredita ainda que as licitações que envolvem provas

de conceito ou de demonstração de produtos, como é o caso específico dos

softwares, "acabam deixando margem para que haja um direcionamento para

um fornecedor".

Vários fatores podem levar à ocorrência de fraudes em licitação, tais

como a cartelização e a pequena quantidade de competidores. Além disso, é

importante atentar para certos fatores que podem fazer com que determinado

processo licitatório, em concreto, venha a ser objeto de fraude, como, por

exemplo, a falta de estrutura e o despreparo dos servidores da Administração

contratante e a inadequada elaboração do edital.

34

CAPÍTULO IV

COMBATE ÀS FRAUDES

Em se tratando de combate às infrações nas compras públicas, não

basta apenas a elaboração de normas, mas é fundamental o constante

aperfeiçoamento dos mecanismos de controle e a observância efetiva das

normas aplicáveis.

O grande desafio da Administração Pública é identificar as situações

de fraude e punir severamente o crime cometido e, ainda mais importante, criar

mecanismos de controle e transparência para evitar a fraude antes que ela

aconteça.

Encontra-se na legislação sanções à empresa licitante que não

mantiver a proposta vencedora assim como àquele que tenha feito sua

habilitação com base em declarações falsas ou fraude fiscal.

Também se aplicam sanções àquelas situações nas quais se encontre

fraude na sua execução ou se verifique o descumprimento às normas do

contrato.

Dependendo da irregularidade encontrada, o licitante poderá ficar

proibido de contratar com a União por até cinco anos, enquanto perdurarem as

causas da punição ou até a reabilitação da empresa licitante. Estas

penalidades são registradas, obrigatoriamente, no SICAF – Sistema Unificado

de Cadastro de Fornecedores, implicando no descredenciamento do

fornecedor pelo período da pena. Além das penalidades mencionadas acima,

poderá ser previsto no Edital, a aplicação de multas no caso de

descumprimento das cláusulas contratuais.

O que se pergunta, após todas essas denúncias de irregularidades nos

processos de licitação, é se ainda há solução.

Há como se evitar as chamadas “empresas fantasmas”, o conluio entre

as empresas, as licitações dirigidas e o jogo de preços no processo de

35

licitação? Efetivamente, pode o pregão eletrônico inibir todos estes tipos de

fraudes?

Os estudiosos do assunto creditam o sucesso de uma licitação ao

Edital. Nele, a Administração Pública dispõe suas exigências e necessidades,

de forma clara e objetiva, definindo mo que realmente se quer e o quanto está

disposto a pagar, através de um orçamento prévio já determinado. É

importante que fique claro, a importância do trabalho dos administradores na

elaboração do edital que contenha os princípios da legalidade, moralidade,

isonomia e competitividade, sem esquecer dos quesitos qualidade e preço.

No que tange às empresas fantasmas, seria ideal que houvesse uma

verificação sobre as condições de existência da empresa, por meio de análises

de documentos fiscais, previdenciários e jurídicos, consultas à contratantes

anteriores(obtidos através dos atestados de capacidade técnica) e, se

necessário, efetuar diligências para que se verifique a existência física da

empresa.

Apesar dos diversos casos de fraudes em licitações divulgados pela

imprensa no último ano, a Administração Pública tem trabalhado no sentido de

identificar as irregularidades e estudar a melhor forma de evitá-las. É essencial

também frisar que, apesar de tudo, há ainda muitos administradores

conscientes, que se preocupam com o bom uso do dinheiro público e

trabalham com o maior cuidado nas licitações, fazendo com que o processo

seja concluído com sucesso.

Acredita-se que muitas providências podem ser tomadas no sentido

de, se não acabar, pelo menos diminuir, o máximo possível, os delitos de

fraude nas licitações eletrônicas. Sejam procedimentos administrativos ou

internos, oriundos dos próprios entes privados participantes do processo ou

ainda, jurídicas e legais, como já existentes na legislação. Podem também ser

criadas novas modalidades de contratação em acompanhamento ao

desenvolvimento tecnológico ou, oriundas de denúncias por parte da própria

sociedade e de monitoramento pelos órgãos responsáveis.

36

O pregão eletrônico, apesar da inquestionável melhora em

comparação ao antigo sistema, não é total e completamente imune à

corrupção e às irregularidades.

Perde-se, anualmente, bilhões de reais com superfaturamentos,

fraudes, desvios de recursos e corrupção, o que demonstra o quão o

patrimônio público coletivo está à mercê dos ataques do crime organizado.

A lei, considerado o único mecanismo de controle contra os ataques

dos fraudadores aos recursos públicos, é excessivamente formal e lenta e,

quando aplicada, é tarde demais, pois os recursos já foram retirados do país e

a justiça só consegue recuperar parte do que foi roubado. Além disso, a lei não

consegue fechar todas as brechas e buracos do sistema, que permitem a

entrada dos corruptos no sistema. Portanto, é essencial que outras formas de

controle sejam criadas para acompanhar as contratações e compras da

Administração Pública.

Além de atualizar sempre o sistema de licitação, implantando métodos

e tecnologias avançadas e dinâmicas para a defesa da coisa pública, é

primordial transformar o cidadão indiferente, comum, em um cidadão

fiscalizador das contratações e compras públicas.

Nas licitações e contratos com os Governos Federal, Estadual ou

Municipal é onde se concentra grande parte dos problemas relacionados ao

desvio de verbas, superfaturamentos e fraudes e, por conta disso, sempre

foram objeto de denúncias, investigações e averiguações por parte do

Ministério Público e órgãos de Controle Externo.

A ação da sociedade, diante deste cenário, é um grande elemento

para fiscalização. A discussão do conceito de cidadania, conforme se observa

na Constituição Federal, ultrapassa o direito de votar e ser votado e alcança o

direito do cidadão em intervir na Administração Pública.

Conforme entedimento de Carla Maia dos Santos, em busca do

exercício da cidadania, seus conceitos têm sido aperfeiçoados em prol de

benefícios da socidedade:

”A cidadania abraçada pela atual Constituição da República teve seu conteúdo ampliado e não se restringe ao simples fato de possuir um título eleitoral, mas sim

37

com o exercício da soberania popular, a democracia, a isonomia e a dignidade da pessoa humana.”

É necessário que seja consolidado na mentalidade e consciência dos

agentes públicos, fornecedores e sociedade em geral, a importância do

respeito à democratização e moralização dos serviços públicos, otimizando as

formas de contratação geridas pela gestão pública, com a finalidade de se

consagrar, na prática, os valores insculpidos nos princípios norteadores da

Administração Pública.

38

CONCLUSÃO

Pode-se observar que a corrupção tem se mostrado em nossa

sociedade como uma grande vilã e maior inimiga dos cidadãos, podendo ser

encontrada nas diversas esferas dos poderes constituídos da República.

Ainda sob este ponto de vista, as obras públicas contratadas através

de licitações, vêm sendo continuamente noticiadas como alvo de ações ilícitas

por parte de servidores, agentes políticos e empresas participantes. Ao ler um

jornal de circulação nacional ou assistir um telejornal em horário nobre, esta

afirmação é facilmente constatada.

Inúmeras pesquisas e estudos revelam a corrupção em obras

contratadas pela gestão pública. O próprio portal do Tribunal de Contas da

União, divulga em seu sítio, as obras que apresentam algum indício de

ilegalidades e que se encontram sob sua fiscalização.

Da mesma forma que as fiscalizações por parte da sociedade, do

Ministério Público, dos órgãos de controle externo têm evoluído, as fraudes,

“esquemas”, superfaturamentos e outras fraudes em geral também se

aprimoram conseguindo, muitas vezes, driblar todo o movimento de combate à

corrupção.

Denota-se que apesar das maneiras de se efetuarem as compras de

bens e serviços públicos serem constantemente aperfeiçoadas e, até mesmo

criadas, a corrupção continua acontecendo de diversas formas. Quanto mais

evoluido o processo mais evoluido os meios para ser burlado.

Para se combater a corrupção que ocorre nas licitações públicas, é

preciso analisar os pontos fracos dos processos na tentativa de criar barreiras

que interrompam a ação dos corruptos. Este combate deve ser ampla e

continuamente, analisando-se os casos como um todo, visando restringir as

fraudes ocorridas anteriormente para evitar que novas organizações ilícitas se

formem, sejam públicas ou privadas.

É inadmissível que a licitação pública seja desviada da sua finalidade

fundamental, em uma violação clara dos princípios da eficiência da atividade

39

administrativa e da proposta mais vantajosa para o poder público, sob o falso

argumento da isonomia.

É fundamental conscientizar e envolver a sociedade da sua

importância na busca por soluções que combatam a corrupção e assegurem

os princípios constitucionais que regem as modalidades de Licitação

40

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

www.planalto.gov.br. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.va,

1988.

www.planalto.gov.br. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Lei das Licitações.

www.planalto.gov.br. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.

www.planalto.gov.br. Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005.

www.planalto.gov.br. Lei nº 8.883, de 08 de junho de 1994.

www.planalto.gov.br. Medida Provisória nº 2.026, de 28 de agosto de 2000.

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<http://jus.com.br/revista/texto/424>. Acesso em: 10 set. 2011.

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Malheiros Editores, 2004.

41

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos

Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2000.

_______. Pregão: comentários à legislação do Pregão Comum e Eletrônico. 4.

ed.São Paulo: Dialética, 2005b.

SILVA, Gustavo Pamplona. Manual do Pregão. Revista Zênite de Licitações e

Contratos - ILC. Curitiba: Zênite Editora, ano XIII, nº 151, p. 794-806. Set.

2006.

GASPARINI, Diógenes. Crimes na Licitação. 3ª ed. São Paulo: Editora NDJ,

2004. p. 585

TOLOSA FILHO, Benedito de. Fraude nos pregões. Jus Navigandi. Teresina,

ano 15, n. 2.398, 24 jan. 2010. Disponível em:

<http://jus.uol.com.br/revista/texto/14220>. Acesso em: 04 set. 2011.

SANTOS, Carla Maia dos. Ação Popular e o exercício da cidadania no

paradigma de Estado Democrático de Direito. Disponível em

http://www.lfg.com.br. 28 de novembro de 2008. Acesso em 20 set. 2011.

www.sanegas.com.br – História da Licitação.

www.licitação.net – Origem da Licitação – Marta Hagem Truran.

http://www.istoe.com.br. Edição 2168 de 27 de maio de 2011.

http://oab-ma.jusbrasil.com.br/noticias. 29 de Agosto de 2008.

__________. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Pregão

Eletrônico do governo cresce 103%. Disponível em:

<http://www.comprasnet.gov.br/noticias/noticias1.asp?id_noticia=176>.

42

Anexo I

Manifesto da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do

Ministério do Planejamento sobre a utilização de robôs no pregão eletrônico:

Boletim 1191 – 22.12

Melhoria do sistema amplia segurança em pregões eletrônicos

O desenvolvimento e o uso de ferramentas digitais para ampliar a

segurança e garantir a igualdade de participação dos fornecedores que

vendem produtos e serviços ao governo federal é um trabalho constante em

torno do Pregão Eletrônico. Esta modalidade de licitação, que completa 10

anos neste mês, já foi acessada até agora por 100.849 concorrentes em todo o

País, sem registro de fraudes.

De acordo com a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação

do Ministério do Planejamento (SLTI/MP), responsável pelas normas que

regem os processos de compras da Administração Federal, esse tipo de ação

é fundamental e tem sido eficaz no combate de softwares que são criados para

simular um operador humano nas rodadas de negociação. "A utilização desses

programas, também chamados de robôs, não garante vitória no pregão, pois

nosso sistema é preparado para rejeitar lances em intervalos menores dos que

são alcançados por uma pessoa", explica a secretária Glória Guimarães.

Em parceria com o Serviço Federal de Processamento de Dados

(Serpro), o MP tem feito aplicações contínuas para bloquear possíveis

"vantagens" oferecidas por softwares que executam comandos automatizados.

Todos os fornecedores que participam dos leilões eletrônicos são cadastrados

e identificados por CPFs e senhas. Assim, os que tentam também fraudar o

sistema são facilmente detectados, pois todas as movimentações são

rastreadas durante a operação de compras por meio de um registro que é

gerado a cada acesso.

43

Transparência - Entre as vantagens do pregão informatizado está a

transparência, um dos fatores mais relevantes para diminuir o risco de

formação de cartel. É também mais ágil: se antes dele eram necessários cerca

de 30 dias para concluir uma licitação, agora isso é feito em 17 dias. A

competitividade entre os vendedores é maior, pois a ferramenta está disponível

na internet. "Outro ponto muito positivo é a possibilidade que qualquer cidadão

tem de fiscalizar as negociações feitas", completa a secretária.

https://gestao.secom.gov.br/sobre-a-secom/nucleo -de-comunicacao-

publica/copy_of_em-questao-1/edico es-anteriores/dezembro/boletim-1191-

22.12/melhoria -do-sistema-amplia-seguranca-em-pregoes-eletronicos

44

FOLHA DE AVALIAÇÃO