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UNIVERSI DADE CA NDI DO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” PR OJETO A VEZ DO MESTRE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTI VIDADE Por: Carlos Roberto Sant´anna Orientador Prof. Jean Alves Pereira Alme ida Rio de Janeiro 2006

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Por: Carlos Roberto Sant´anna

Orientador

Prof. Jean Alves Pereira Almeida

Rio de Janeiro

2006

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Direito

Processual Civil.

Por: Carlos Roberto Sant´anna

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RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo auxiliar aos operadores do Direito,

que pretenderem se valer da exceção de pré-executividade como meio de

defesa, visando dirimir incertezas a respeito do tema, buscando, sem, no

entanto, nos aprofundarmos em cada um deles, sintetizar os principais

aspectos da exceção de pré-executividade.

Este estudo baseou-se principalmente em Marcos Valls Feu Rosa, em

sua renomada obra “Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública

no processo de execução”, e Aislane Sarmento Ferreira, em seu artigo “Da

exceção de pré-executividade”, buscando esclarecer como proceder na

hipótese de oferecimento simultâneo dos institutos da exceção de pré-

executividade e embargos, concluindo que a exceção de pré-executividade só

pode ser oferecida antes ou depois dos embargos, mas não simultaneamente

a estes.

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METODOLOGIA

O método empregado no desenvolvimento do presente trabalho, foi o de

pesquisa bibliográfica, efetuada em livros de autores conceituados, e também

artigos da Internet, referentes ao tema, utilizando-se de uma introdução, e, em

seguida, abordando alguns aspectos relevantes sobre o tema, elucidando as

hipóteses de cabimento com fundamentação doutrinária e também

jurisprudencial. Posteriormente, foram extraídas as conclusões.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 05

CAPÍTULO I – O PROCESSO DE EXECUÇÃO 071.1 Histórico 071.2 Requisitos do processo de execução 091.3 Garantia do executado 091.4 Dos embargos do executado 101.5 O princípio do contraditório no processo de execução 12

CAPÍTULO II – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE 152.1 Posições doutrinárias 162.1.1 Argumentos propícios 162.1.2 Argumentos adversos 182.2 Natureza jurídica 202.3 Legitimidade 252.4 Efeito suspensivo 262.5 Forma 292.6 Recursos 30

CAPÍTULO III – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E EMBARGOS 33

CONCLUSÃO 41

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 42

FOLHA DE AVALIAÇÃO 45

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INTRODUÇÃO

A exceção de pré-executividade

constitui a defesa - e, por isso,

exceção - que se exerce no

processo da execução,

independentemente da

oposição de embargos e da

prévia segurança de juízo,

quando se alega que essa foi

desfechada sem atender aos

pressupostos específicos para a

cobrança de crédito que, na

redação do art. 586 do CPC, se

resume à exigência de título

líquido, certo e exigível. Tramita

dentro do processo de

execução, mas a oposição dos

embargos suspende seu curso,

conforme preceitua o artigo 791,

inciso I. Na hipótese do

oferecimento simultâneo dos

dois institutos, qual seria o

procedimento?

O tema em questão é atual e

relevante na seara do Direito

Processual Civil.

A controvérsia em torno desse

instituto de defesa persiste até

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os dias atuais, o que não obsta

sua utilização por advogados,

com bom acolhimento na

jurisprudência pátria, que tem

reconhecido o instituto como

meio de defesa do executado

nas ações executivas, quando

há possibilidade de argüição de

matérias específicas.

A presente monografia objetiva

buscar esclarecer algumas

indagações levantadas na

doutrina e na jurisprudência,

acatando, por fim,

posicionamento intermediário

na aplicação deste importante

instituto jurídico. Também

objetiva oferecer um breve

entendimento acerca dos

principais aspectos da exceção

de pré-executividade;

esclarecer e tecer algumas

considerações sobre a exceção

de pré-executividade, visando

proporcionar ao operador do

direito uma síntese que lhe

permita visualizar os principais

aspectos da exceção de pré-

executividade.

Para a elaboração do presente trabalho será realizada uma revisão de

literatura, na qual serão utilizadas obras de renomados juristas, bem como de

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doutrinadores que escreveram especificamente sobre o tema que se pretende

discorrer, buscando discutir qual deverá ser o procedimento na hipótese de

oferecimento simultâneo dos institutos da exceção de pré-executividade e

embargos.

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CAPÍTULO I

O PROCESSO DE

EXECUÇÃO

O processo de execução

é o único que se presta à

realização prática, através de

atos coercitivos, da posição de

vantagem que o credor possui

em relação ao devedor, obtida

com a decisão favorável no

processo de conhecimento ou

representada por um título

executivo extrajudicial.

1.1 Histórico

Segundo Leonardo Greco,

“no direito romano primitivo, a

execução era essencialmente

privada, com características que

permitiam a penalização do

devedor inadimplente, que

estava sujeito à prisão,

humilhação pública e, até

mesmo, à morte”.1

1 GRECO, Leonardo. O processo de execução. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 12.

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Ainda no direito romano,

houve um tempo em que o

inadimplemento de obrigação

oriunda de sentença ou

confissão de dívida constituía-

se em uma ofensa punida com

a privação da liberdade, ou, até

mesmo, com a morte. Uma das

formas de o devedor defender-

se, em tais execuções, era

conseguir alguém que se

dispusesse a servir-lhe de fiador

(vindex), o qual fazia a infitiatio,

instituto que permitia a negação

fática da sentença – alegação

de sua nulidade ou de já estar o

crédito extinto por qualquer

outro modo -, o que provocava

o início de um processo de

cognição normal. A intervenção

do vindex implicava, ao que

parece, a extinção de qualquer

relação entre o credor e o

originário devedor, tanto no

plano do processo como no do

direito material (BATISTA

JÚNIOR, 2004).

De acordo com Cláudio Rangel

Dinamarco, “as únicas

exigências para servir de vindex

eram que a pessoa tivesse

certa fortuna e propriedades

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conhecidas”.2 O autor afirma

ainda, que, “havia casos em

que a defesa do executado não

dependia do vindex”3,

permitindo-nos, destarte,

identificar, já entre os romanos,

algumas modalidades de defesa

na execução, que independiam

da garantia prévia advinda do

patrimônio do devedor.

Já o direito germânico era totalmente diferente, onde se considerava

toda a falta de cumprimento da obrigação assumida como ofensa a própria

pessoa do credor, restando este autorizado a reagir com força para buscar seu

direito.

O direito brasileiro sofreu a influência de ambos. Do direito romano,

recepcionou a cognição e, do direito germânico, a preponderância da execução

sob a cognição.

Em conformidade com Leonardo Greco,

no direito luso-brasileiro, a regra era a prévia segurança,

através da penhora, para interposição dos embargos, exceto

algumas hipóteses identificáveis nas Ordenações Filipinas.

Não obstante estas Ordenações terem estabelecido um rol

bastante extenso de matérias que podiam ser objeto de

embargos, nas hipóteses de retenção por benfeitorias,

compensação e restituição de menor, contempladas neste rol,

a exigência era dispensada. Os denominados embargos de

2 DINAMARCO, Cláudio Rangel. Execução civil. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 36.3 Op. cit., p. 37.

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restituição tinham por finalidade a anulação de negócios

indevidamente realizados por menores ou incapazes.4

1.2 Requisitos do

processo de execução

Destarte, pode-se afirmar como expressamente definido no art. 583 do

Código de Processo Civil que: “toda a execução tem por base título executivo

judicial ou extrajudicial”. Torna-se primordial, portanto, que o título seja judicial

ou extrajudicial, bem como exista inadimplemento.

O requisito básico do título é liquidez, certeza e exigibilidade, conforme

preceitua o artigo 586 da norma processual: “a execução para cobrança de

crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível”.

Theodoro Júnior, citando Calamandrei , assim define:

[...] que ocorre a certeza em torno de um crédito quando, em

face do título, não há controvérsia sobre sua exigência (an), a

liquidez, quando é determinada a importância da prestação

(quantum); e a exigibilidade, quando seu pagamento não

depende de termo ou condição, nem está sujeito a outras

limitações5.

1.3 Garantia do executado

4 GRECO, op. cit, pp. 36-37.5 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual Civil. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

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Deve a execução sempre deve ser feita de modo menos gravoso ao

executado, sendo um dos princípios que norteiam a execução,

consubstanciado no CPC, em seu artigo 620, que preceitua: “Quando por

vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça

pelo modo menos gravoso para o devedor”.

Segundo Clóvis Fedrizzi Rodrigues, “partindo dessa premissa, já

justificaria o incidente da exceção de pré-executividade, já que dispensa o

pressuposto da garantia do juízo, indispensável aos embargos”. Só o fato de

ter de expor um seu bem à penhora para defender-se por meio de embargos é

evidência concreta disso. Para Cândido Rangel Dinamarco, a lei busca um

equilíbrio para a solução dos conflitos, constituindo como limite político para

salvaguardar o devedor,

e constitui também limite político à execução o disposto no

artigo. 620 do Código de Processo Civil e o conjunto de

disposições que gravitam em torno da idéia fundamental de

torná-la tão suportável quando possível ao devedor e ao seu

patrimônio. Pode-se mesmo dizer que existe um sistema de

proteção ao executado contra excessos, um favor debitoris

inspirado nos princípios da justiça e da eqüidade, que inclusive

constitui uma das linhas fundamentais da história da execução

civil em sua generosa tendência de humanização.6

A respeito desse fundamento, parte da doutrina desenvolveu a idéia de

que o devedor poderia apresentar ao juiz algum defeito grave do título

executivo, que evitasse a formação do processo, sem a necessidade de opor

embargos, porquanto esse é o pior caminho para o executado.

6 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

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1.4 Dos embargos do executado

São, os embargos do executado, o meio através do qual o suposto

devedor opõe-se à pretensão do credor no processo de execução, com a

natureza jurídica de uma ação autônoma e incidente, objetivando desconstituir

o título executivo ou declarar sua nulidade ou inexistência.

Não obstante a controvérsia na doutrina, para Clóvis Fedrizzi Rodrigues,

“constitui os embargos do devedor uma ação incidental e autônoma cuja

finalidade é anular ou reduzir a execução ou retirar a eficácia do título que

embasa a execução”. Entendem alguns que tem natureza mista, ou seja,

apesar de serem ação autônoma possuem natureza de defesa. De outra parte

existem vozes isoladas que entendem não se tratar de ação autônoma, mas o

próprio contraditório na execução.

A esse respeito, Araken de Assis defende que os embargos têm caráter

de ação autônoma: “na verdade, os embargos constituem uma ação, quer

dizer, o agir correspondente ao direito de se opor à pretensão a executar”.7

Os embargos do executado são propostos contra o autor da ação

executiva, tendo legitimidade o devedor principal para propô-lo, o fiador ou

quem tenha a responsabilidade de cumprir a obrigação objeto da execução,

desde que figure no pólo passivo da ação executiva.

Geralmente, a competência para julgar os embargos cabe ao juízo

competente para julgar o processo de execução, porquanto serem os

embargos autuados em apenso aos autos do processo principal. Entretanto, se

a penhora for efetuada por carta precatória e “os embargos do devedor

versarem sobre vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos

bens”, será competente o juízo deprecado.

Algumas orientações consolidadas na jurisprudência do Superior

Tribunal de Justiça, como a mudança do artigo. 747 do Código de Processo

7 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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Civil, quanto à competência para julgar os embargos do executado na

execução por carta precatória, cujo texto atual reproduz a Súmula 46 do STJ.

Destarte, estabeleceu regra de competência para julgar os embargos, na

execução por carta, é no juízo deprecante, outrossim, se o mérito dos

embargos atacar exclusivamente, vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou

alienação dos bens será, outrossim, o juízo deprecado o competente.

O prazo para o executado propor os embargos é de dez dias nos termos

do artigo 738 mencionado no Código de Processo Civil, uma vez ser esta uma

verdadeira condição de procedibilidade para validade e recebimento.

Os embargos sempre foram considerados pela doutrina a única forma de

defesa do executado, todavia Cândido Rangel Dinamarco, em sua clássica

obra, acaba por se contrapor a esse mito, afirmando que:

é preciso debelar o mito dos embargos que leva os juízes a

uma atitude de espera, postergando o conhecimento de

questões que poderiam ter sido levantadas e conhecidas

liminarmente, ou talvez, condicionada o seu conhecimento à

oposição destes. Dos fundamentos dos embargos (CPC, art.

741), muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de

ofício, na própria execução.8

1.5 O princípio do contraditório no processo de execução

Funcionam os princípios constitucionais como fundamento de validade

das normas infraconstitucionais, aplicáveis necessariamente, a todos os

8 DINAMARCO, op. cit., 2002.

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processos, exatamente por se encontrarem num plano de superioridade

hierárquica.

Destarte, também o princípio do contraditório aplicar-se-á a todos os

provimentos jurisdicionais, inclusive o executivo. Destaca-se esta aplicabilidade

quanto ao processo de execução em virtude da maneira peculiar como o

contraditório nele se apresenta.

Alguns autores, tais como Alcides Mendonça de Lima e Liebman9,

defendem a inexistência de contraditório na execução, ante o seu caráter

eminentemente de satisfação do crédito.

Entretanto, entendemos incorreto esse posicionamento, porquanto a

inexistência de contraditório na execução acarretaria na necessidade de se

admitir que a execução não seria um processo, porque o dispositivo

constitucional que trata do tema assegura: “aos litigantes, em processo judicial

ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e

a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Percebe-se que a incidência deste preceito recai sobre todos os

processos, incluindo-se, também, o processo executivo. Entendimento

contrário importaria negar-se as garantias constitucionais anteriormente

referidas, ou defender-se que a execução não se realiza através de um

processo.

Para Clóvis Fedrizzi Rodrigues, concebido desta forma, é manifesta a

incidência deste princípio ao processo executivo, pois, uma vez citado o

executado, ocorre a necessária ciência do processo que lhe fora instaurado,

abrindo-se a possibilidade de participar de seu desenvolvimento. A

obrigatoriedade da incidência do contraditório decorre da proibição de que ao

executado se imponham ônus maiores do que ele deve suportar, bem como de

que o exeqüente se satisfaça além do que comporta o seu direito. Seja qual for

a amplitude do contraditório, ele será sempre uma garantia de justiça. 9 LIEBMAN, Eurico Túlio. Processo de execução. São Paulo: Bestbook, 2001.

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Cândido Rangel Dinamarco, ao questionar as doutrinas que rejeitam o

contraditório no processo de execução diz que:

a doutrina tradicionalista revela a tendência a negar a

presença do princípio do contraditório na execução, ou ver

nesta apenas um contraditório eventual, inexistindo nesse

processo o equilíbrio entre as partes. Tudo isso não passa,

todavia, do resultado de uma série de preconceitos e desvios

de perspectiva, tem levado aqueles, juristas, especialmente

antes da vigência da CF de 1998.

E prossegue o autor:

hoje, pode-se até considerar superada a questão fundamental

da incidência in executivis da garantia do contraditório, mercê

dos termos amplos da disposição contida no inciso LV do art.

5º da Constituição Federal. O processo executivo inclui-se

como é óbvio, na categoria do processo judicial que o texto

constitucional enuncia sem qualquer ressalva ou restrição.

Por fim, ressalta-se, que, ao contrário do posicionamento de alguns

doutrinadores, os embargos à execução não são a única manifestação do

contraditório. Esta constatação torna-se relevante, conquanto os embargos

consistem, ao nosso ver, numa ação autônoma.

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CAPÍTULO II

EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE

Segundo Pontes de Miranda10, a exceção de pré-executividade foi pela

primeira vez abordada em Parecer datado de 1966, e constitui-se em instituto

jurídico relativamente novo no ordenamento jurídico brasileiro, estruturado

somente em entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, não havendo lei

que o regulamente.

A exceção de pré-executividade parte do princípio de que não se pode

iniciar ou prosseguir com uma execução que não preenche todos os requisitos

legais, sendo, portanto, “instrumento fundamental para o processo de

execução, sem o qual teríamos execuções tramitando em afronta ao princípio

do devido processo legal, constitucionalmente assegurado”.11

Dentro do processo de execução, esse instrumento de defesa surgiu

para mitigar a rigidez da lei processual civil e admitir a defesa do executado

diretamente no processo de execução, evitando o ato de constrição do bem,

que é requisito obrigatório para oposição dos embargos do devedor.

Com o advento da Carta Magna de 1988 e a aplicação do princípio do

contraditório em todos os processos judiciais e administrativos, a exceção de

pré-executividade passou a ter um fundamento legal, porquanto o processo de

10 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1996.11 ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 13.

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execução é espécie de processo judicial, permitindo-se, assim, a defesa do

executado dentro do processo de execução, desde que respeitada a natureza

jurídica dessa ação, motivos pelos quais, doutrina e jurisprudência idealizaram

um conjunto de regras e atos que devam necessariamente ser aplicados,

evitando que a exceção de pré-executividade desnature o processo de

execução, que objetiva realizar o direito do credor instituído no título executivo,

bem como de que os embargos tenham sua função defensiva esvaziada. Com

isso, estabeleceu-se que as matérias passíveis de serem opostas mediante

exceção de pré-executividade são as que comportam provas pré-constituídas

do alegado, ou seja, desde que a instrução do incidente defensivo limite-se a

prova documental (FERREIRA, 2002).

2.1 Posições doutrinárias

Criado por Pontes de Miranda, o instituto da Exceção de Pré-

Executividade foi concebido como um meio de defesa do devedor fundada na

ausência de executividade do título que embasasse o processo de execução,

destarte possibilitando ao devedor que se defendesse, antes mesmo da

penhora ou depósito em Juízo de bens de seu patrimônio. Entretanto, para

Pontes de Miranda, tal alegação dependia de que fosse realizada no prazo de

24 horas, contadas da citação do executado, sob pena de não mais se pode

admitir tal alegação.

Segundo Anita Flávia Hinojosa,

Hodiernamente, é fato que o instituto analisado vem

conquistando, além da afeição dos Tribunais, o

reconhecimento da doutrina, pois embora seja desprovido de

fundamento legal, vem acompanhando a sistemática

processual civil, enquanto um todo. Assim, vem sendo

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fundamentado das mais diversas formas pelos argumentos

doutrinários, embora nem sempre existam trabalhos

específicos sobre o tema.12

Prossegue a autora, citando algumas opiniões colhidas na doutrina, de

argumentos propícios e argumentos adversos:

2.1.1 Argumentos propícios

Para Araken de Assis, é possível, nos casos em que o controle dos

vícios dependerem de provocação da parte, que ela o faça mediante simples

requerimento nos próprios autos do processo executivo, invalidando atos nesta

relação, a saber: “Quando a decretação do vício depender de iniciativa da

parte, exclusiva (...) ou supletivamente (...), dois caminhos se oportunizam à

alegação: os embargos(...); e o simples requerimento no âmbito da própria

execução”.13

Cândido Rangel

Dinamarco, denota a

indispensabilidade da

necessidade de pedidos

completos e acompanhados de

todos os documentos e

requisitos que lhe são

peculiares, sob pena de não ser

provocada a ação executiva

eficazmente.

12 HINOJOSA, Anita Flávia. Objeção e exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 49.13 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 243-244.

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Por isso, a inépcia da inicial executiva ou a presença de

qualquer óbice ao regular exercício da jusrisdição in executivis

constituem matéria a ser apreciada pelo juiz da execução, de-

ofício ou mediante simples objeção do executado, a qualquer

momento e em qualquer fase do procedimento (...).14

Vicente Greco Filho concorda

que, no caso das nulidades do

art. 618 do CPC, há

possibilidade de

reconhecimento de ofício pelo

juiz, porquanto a matéria a ser

vista é de ordem pública, sendo

que a possibilidade de sua

argüição, inclusive pela parte, é

denominada de Exceção de

Pré-Executividade.15

Marcos Valls Feu Rosa, leciona:

“(...) não resta dúvida de que se

poderá, a qualquer tempo e

grau de jurisdição argüir a

ausência dos requisitos da

execução”16, afirmação esta,

confirmada por Vicente Greco

Filho, ao escrever que “a

possibilidade de serem

alegadas as matérias do art.

618 do CPC

14 DINAMARCO, op. cit., 2002, pp. 447/448.15 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 52.16 ROSA, op. cit., p. 49.

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independentemente de

embargos tem sido denominada

exceção de pré-

executividade.”17

Humberto Theodoro

Júnior manifesta-se assim:

(...) a falta de condições da ação de execução, ou a ausência

de algum pressuposto processual, a argüição pode se dar por

meio de simples petição nos próprios autos do processo

executivo. (...) Essa matéria, sendo de ordem pública, não

pode ter sua apreciação condicionada à ação incidental de

embargos”18

2.1.2 Argumentos

adversos

Enrico Tullio Liebman não

abraçou a tese de que a defesa

do devedor pudesse ser

realizada em casos

especialíssimos, sem a

necessidade da penhora, e isto

se denota de suas conclusões,

em sua obra “Processo de

Execução”, onde afirma que a

única defesa do executado são

17 GRECO FILHO, op. cit., p. 58.18 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 25 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 263.

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os embargos à execução,

negando todas as demais, a

saber:

(...) no processo de execução é o direito e o ônus do

executado de nomear bens à penhora, se quiser que sejam

penhorados os que se lhe encontrarem (CPC art. 918 [art.

652]). A situação de sujeição consiste, ao invés, na

necessidade de suportar algum prejuízo decorrente do

exercício da função jurisidicional, sem que qualquer coisa

possa ser feita para impedi-la; por exemplo, transcorrido o

prazo para a nomeação, o executado nada pode fazer para

evitar que a penhora seja feita sobre seus bens; do mesmo

modo, ele não pode impedir que se realize a praça, a

arrematação dos bens penhorados, a entrega do preço aos

credores etc.19

No mesmo sentido, Alcides de

Mendonça Lima:

No sistema brasileiro, tradicionalmente, o devedor (antes

denominado de executado) somente pode pretender elidir a

ação executiva, pondo-se ao título, por via apenas de

embargos, que exigem penhora, quer por nomeação de bens

pelo próprio devedor, que por escolha dos oficiais de juízo. A

tese de que questões ou exceções pré-executivas dispensam

a penhora como antecedente necessário aos embargos do

devedor, tratando-se de ação executiva fundada em título

executivo extrajudicial, é meramente acadêmica (...).

19 LIEBMAN, op. cit., p. 54.

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Portanto, de acordo com

Anita Flávia Hinojosa, pode-se

perceber a preferência que

Liebman e Lima mantinham

pelos embargos ao devedor,

não admitindo nenhum meio de

defesa que não o fosse,

inclusive, isolando a exceção de

pré-executividade como mera

discussão acadêmica, “o que,

atualmente, verifica-se ter sido

um erro, já que a prática dos

Tribunais e as ilações

doutrinárias vêm ensinando aos

operadores de Direito a

importância e a pragmaticidade

deste instituto, sem deixar de se

levar em conta a necessidade

de celeridade no cotidiano

forense”.20

2.2 Natureza jurídica

A doutrina ainda diverge a

respeito da natureza jurídica da

exceção de pré-executividade.

Parte dela entende que “a

exceção de pré-executividade

tem a natureza de incidente,

agiliza o procedimento

20 HINOJOSA, op. cit., p. 58.

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executivo e insere-se nas

atitudes comprometidas com a

efetividade do processo”21.

Segundo Feu Rosa, outra

parte defende o entendimento

de que a exceção de pré-

executividade “constitui defesa

– e, por isso, exceção – que se

exerce no processo da

execução, independentemente

da oposição de embargos e da

prévia segurança de juízo”22.

Luiz Peixoto de Siqueira Filho a

define como objeção, porquanto

entende que somente as

matérias de ordem pública,

portanto aquelas passíveis de

serem apreciadas de ofício pelo

juiz, é que podem ser argüidas

mediante exceção de pré-

executividade23, acrescentando

que:

a natureza jurídica da exceção de pré-executividade é de

objeção, porquanto por meio dela pode o executado , ainda no

juízo da admissibilidade, portanto, antes de ofertar bens à

21 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 198.22 ROSA, op. cit., p. 104.23 SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Execeção de pré-executividade. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998, pp. 83-84.

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penhora, apontar fatos que retirem do título a sua condição de

executividade.24

Tendo em vista tal

controvérsia, Feu Rosa

esclarece que a natureza da

exceção de pré-executividade

depende, antes de mais nada,

do conceito de exceção e de

objeção, exemplificando que,

considerando-se exceção

qualquer defesa alegada pelo

réu, apesar de não ser este o

sentido adotado pelo Código de

Processo Civil, tal pode ser a

natureza da exceção de pré-

executividade; entretanto, por

outro lado, considerando-se

objeção a argüição da matéria

de ordem pública, tal deve ser a

natureza da exceção de pré-

executividade, porquanto a

exceção de pré-executividade

nada mais é do que a argüição

da ausência dos requisitos da

execução, quer dizer, nada

mais é do que a argüição de

matéria de ordem pública.

Portanto, a exceção de pré-

executividade traduz a

possibilidade de argüição da

ausência dos pressupostos 24 Idem, p. 84.

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processuais e das condições da

ação no processo de execução

em geral, não se questiona. E

isto é exatamente o que se

considera objeção, conforme

diversos doutrinadores,

destacando-se, entre eles,

Nelson Nery Júnior25.

Gilberto Gomes Bruschi, define

a natureza jurídica da exceção

de pré-executividade como

sendo incidente defensivo do

processo de execução, visto

que agilizará o processo em

questão, “tornando-o mais

efetivo e será exercido através

de uma simples petição, com o

objetivo de defender o

executado sem que haja

necessidade de prévia garantia

do juízo e de oposição de

embargos”26.

Para Moreira, a natureza da

exceção de pré-executividade é

de incidente de defesa, “não se

tratando de ação ou mesmo de

processo incidental,

aproximando-se bastante da

25 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 5 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 137. Apud Feu Rosa.26 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2002, p. 34.

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contestação, mas sem ter seus

efeitos preclusivos e sem gerar

os efeitos da revelia”27.

Há, entre os doutrinadores, três

correntes principais em torno da

natureza jurídica da exceção de

pré-executividade, sendo que, a

primeira, defende que a

natureza jurídica é uma

exceção; a segunda, uma

objeção; e, a terceira, defende a

idéia de incidente, sendo a

natureza jurídica da exceção de

pré-executividade.

Wolfang Jorge Coelho28

apresenta uma breve análise, a

saber:

I – DA EXCEÇÃO

Segundo a definição de

Donado J. Felippe, a exceção é:

“Meio regular e indireto de

defesa que o réu opõe às

pretensões do autor, com o

objetivo de somente impedir,

dilatar, ou permitir inteiramente

27 MOREIRA, op. cit., pp. 36-37.28 COELHO, Wolfang Jorge. Exceção de pré-executividade no ordenamento jurídico vigente. Cuiabá: KCM Editora, 2005, p. 29.

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o exercício da ação ou elidir a

demanda”.29

Nota-se que a exceção

não poderá tratar jamais do

mérito da questão, porquanto a

exceção não extingue um

processo, destarte, cabendo

alegações na exceção de pré-

executividade que extinguem o

direito do exeqüente, quer dizer,

sentença com julgamento de

mérito, não sendo possível

defender que a exceção de pré-

executividade tem a natureza

jurídica de exceção, não

obstante sua denominação.

Ademais, a exceção de pré-

executividade, além de não

seguir os ritos da exceções

instrumentais, previstos no

CPC, tratam também de matéria

de ordem pública, ou seja,

direito indisponível, quando as

exceções somente tratam de

direito disponível.

II – DA OBJEÇÃO

29 FELIPPE, Donaldo J. Diccionario Jurídico de Bolso. Campinas: Millennium, 2002.

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No entendimento de

Marcos Valls Feu Rosa30, a

objeção trata somente de

matéria de ordem pública.

Baseado neste conceito, o autor

defende que a exceção de pré-

executividade trata apenas de

matéria de ordem pública,

sendo que sua oposição não

seria instrumento de defesa e,

sim, pedido de que o juiz

cumpra com o seu ofício.

Wolfang Jorge Coelho discorda

de tal conceito: “O motivo que

nos leva a ousada atitude é

embasada no fato de que cabe

na exceção de pré-

executividade, alegações de

matérias disponíveis, qual seja,

prescrição”.31 E conclui:

“Portanto, ao considerar a

Exceção de pré-executividade

como objeção, estaríamos

negando à mesma, algumas

matérias que poderiam por meio

dela, serem argüidas”. 32

III – DO INCIDENTE

30 ROSA, op. cit., p. 49.31 COELHO, op. cit., p. 30.32 Idem.

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Para Antonio Scarance

Fernandes33, o incidente

processual constitui um

momento novo no processo,

formado por um ou mais atos

inseridos na cadeia

procedimental prevista pela lei;

possibilita a decisão da questão

incidental ou a apreciação da

existência dos requisitos para

sua admissibilidade no

processo.

O autor Olavo de Oliveira

Neto34 defende ser essa, a mais

correta definição da natureza

jurídica de exceção de pré-

executividade, pois aduz que

diante de tal sistemática,

podemos concluir que o instituto

ora estudado tem a natureza

jurídica de incidente processual,

já que se trata da inserção, no

bojo do procedimento executivo,

da produção de atos que neles

não são previstos.

Wolfang Jorge Coelho

defende que essa é a mais

correta das três naturezas

33 FERNANDES, Antônio Scarance. Incidente processual: questão incidental e procedimento incidental. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991.34 OLIVEIRA NETO. Olavo de. A defesa do executado e dos terceiros na execução forcada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

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jurídicas apresentadas,

porquanto, o fato de se manter

o nome exceção no incidente de

pré-executividade, se dá pelo

fato de que tal meio de defesa

do executado no processo se

difundiu com a referida

nomenclatura.

Conforme o voto transcrito

abaixo, o Ministro Franciulli

Netto do STJ entende que a

natureza jurídica da exceção de

pré-executividade é de incidente

processual:

Colocada a questão nestes termos, merece rememorar que a

exceção de pré-executividade consiste num incidente

processual para a defesa do executado, admitida pela doutrina

e pela jurisprudência, sem a necessidade de segurança do

juízo. Conforme magistério de Sandro Gilbert Martins,

"Incidente processual, em sentido lato, é o fato jurídico novo,

voluntário ou involuntário, que cai sobre processo que já existe

e está em movimento, podendo interromper, obstaculizar o

seu curso normal. A seqüência de atos destinados para a

solução desse fenômeno incidental – situação nova que cai,

que incide sobre algo preexistente - pode exigir "situações

menos ou mais complexas no procedimento principal e

também pode ser estruturalmente destacado deste, conquanto

apresente incontestado vínculo de funcionalidade, que por sua

vez decorre do indissociável caráter acessório do incidente.

Percebe-se, pois, que o incidente processual pode, pela sua

natureza ou por opção legislativa, exigir a formação de um

procedimento lateral, distinto do principal, para ser resolvido.

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Ou, de outro lado, em razão de sua menor complexidade,

pode o incidente tomar corpo no próprio procedimento do

processo principal. A exceção de préexecutividade é

incidente que se resolve no próprio processo de

execução, não exigindo, como os embargos, a formação

de um procedimento lateral (infra 3.6). Daí, mesmo

reconhecida a identidade de natureza jurídica (incidental) de

ambas as referidas formas de defesa doexecutado, ter-se

optado por sistematizar a classificação denominando

aexceção de pré-executividade como defesa endoprocessual."

(cf. "A Defesa do Executado por meio de Ações Autônomas -

Defesa Heterópica", Coleção de Estudos de Direito de

Processo Enrico Tullio Liebman, Vol. 50, Editora Revista dos

Tribunais, ps. 89/90).35

Neste sentido, Araken de Assis ensina que "deduzindo a exceção de

pré-executividade, o devedor cria incidente, cuja rejeição enseja agravo”.36

O entendimento majoritário da natureza jurídica do instituto, é no sentido

de que a exceção de pré-executividade tem natureza de incidente processual.

Entretanto, também pode ser considerada como objeção, porquanto é forma de

defesa, ficando a critério da parte que está sendo executada, valer-se ou não

dela.

2.3 Legitimidade

Segundo Feu Rosa, a

exceção de pré-executividade,

por estar relacionada a matérias

de ordem pública, “não é

instrumento privativo de quem

35 STJ – RESP 493818 – MG – 2ª T. – Rel. Min. Franciulli Netto – DJU 26.05.2003 – p. 358.36 ASSIS, op. cit., p. 506

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quer que seja. Exeqüente,

executado e até mesmo o

terceiro interessado podem

argüi-la”37

Moreira, dissertando

sobre a questão, enfatiza que

todos os interessados na

execução estão legitimados ao

ajuizamento da exceção de pré-

executividade, ou seja, todos os

que têm responsabilidade

patrimonial.38

Por legitimidade das partes, ou ainda legitimidade ad causam, entende-

se que as partes litigantes devem ser as mesmas da relação de direito material

que gerou a controvérsia a ser analisada e decidida pelo Poder Judiciário.

Excepcionalmente, no processo de execução, certos títulos cambiais, ou seja,

títulos de crédito possuem circulação livre, podendo não haver vinculação da

pessoa que participou da relação de direito original com o exeqüente, que vem

a Juízo cobrar a dívida.

A legitimidade ad causam é condição da ação e diz respeito

exclusivamente à relação jurídica material afirmada em juízo, diferentemente

da legitimidade ad processum, que é pressuposto processual e não depende

desta relação substancial hipotética.39

Batista Júnior entende

que o problema da legitimidade

para o ajuizamento da exceção

37 ROSA, op. cit., p. 97.38 MOREIRA, op. cit., p. 58.39 PEREIRA, Flávia do Canto. Exceção de pré-executividade. Disponível em http://www.tex.pro.br/wwwroot/03de2004/excecaodepreexecutividade_flavia.pdf#search . Acesso em 18 de agosto de 2006.

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de pré-executividade liga-se

intimamente à natureza jurídica

da mesma, manifestando seu

posicionamento no sentido de

que ela não pode ser reduzida a

uma simples petição com

finalidade de alegação de

matéria que o juiz deve

conhecer de ofício, sob pena de

ser transformada em “um nada”,

ou, quando muito, em um

“puxão de orelhas” do juiz. E

conclui: “Entender o instituto

desta forma, significa retirar sua

importância e tornar o estudo do

tema juridicamente

irrelevante”.40

2.4 Efeito suspensivo

O entendimento doutrinário é no sentido de que a exceção de pré-

executividade deve ter efeito suspensivo sobre o processo de execução, sob

pena de não ser atendida a principal característica do instituto, ou seja, a de

evitar a penhora.

Danilo Knijnik, citado por

Batista Júnior, admite possa o

juiz suspender a realização das

medidas constritivas enquanto

40 BATISTA JÚNIOR, op. cit., p. 53.

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ouve a parte contrária e decide

a exceção.41

Ovídio Baptista da Silva, citado por Flávia do Canto Pereira, afirma que o

devedor poderá, perfeitamente, paralisar a execução demonstrando a ausência

do requisito do inadimplemento, neste caso, nos autos do próprio processo

executivo42, sendo o mesmo o entendimento de Feu Rosa: Deve, portanto, ser

entendido que “a argüição da ausência dos requisitos da execução suspende o

seu curso por colocar em xeque a possibilidade de início ou prosseguimento da

execução, ou, em outros termos, da expropriação”.43 Se a execução prosseguir

antes da manifestação judicial afirmativa da presença, no processo, de todos

os requisitos da execução, estará o juiz privando o devedor de seus bens sem

a observância do devido processo legal.

Siqueira Filho44, citado por Batista Júnior, entende da mesma forma,

porque, negado o efeito suspensivo, restaria evidente a possibilidade de

ocorrência de privação dos bens sem a observância do devido processo legal.

Tarlei Lemos Pereira45 afirma que o processo de execução deve ser

suspenso sob pena de permitir-se ilegal ato expropriatório. No mesmo sentido,

Luiz Peixoto de Siqueira Filho46 admite a suspensão nos casos de privação de

bens do devedor, sem o devido processo legal. E Alberto Camiña Moreira47

sustenta que não há possibilidade de se falar no instituto sem sobrestamento

da ação executiva.

Hinojosa entende

41 KNIJINIK, Danilo. A exceção de pré-executividade. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 196.42 SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso de Processo Civil, - Execução Obrigacional, Execução Real, Ações Mandamentais. 3 ed., 2v., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 23.43 ROSA, op. cit., pp. 77.44 FILHO, Luiz Peixoto de Siqueira. Exceção de pré-executividade. 3 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 78.

45 LEMOS PEREIRA, Tarlei. Exceção de pré-executividade. In RT, nº 760, fev. 1999, p. 774.

46 SIQUEIRA FILHO, op. cit., pp. 78-80.47 MOREIRA, op. cit., p. 189.

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ser incongruente a afirmação de que o instituto a que nos

voltemos não tenha sobre si o efeito suspensivo, sob pena da

exceção de pré-executividade poder vir a perder sua principal

característica – evitar a indevida constrição de bens do

patrimônio do executado, muito embora não possa ser

relegado o fator de paralisação da ação executiva, que pode

ser amenizado mediante um procedimento célere da exceção

de pré-executividade.48

Entretanto, a jurisprudência tem entendido não poder ser atribuído efeito

à exceção de pré-executividade, por ausência de norma legal nesse sentido, a

saber:

EXECUÇÃO – SUSPENSÃO DO FEITO – EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE – AÇÃO REVISIONAL ANTECEDENTE À EXECUÇÃO

– 1. A exceção de pré-executividade não tem, como pretende o recorrente, o

efeito de suspender a execução. Não há amparo legal a esta pretensão, nem

justificativa plausível. 2. A ação revisional do contrato intentada por parte da

agravante e antecedentemente à execução distribuída, em que pese não

configurada hipótese de conexão, tipifica-se como prejudicial externa a

autorizar a suspensão do feito executivo, após a formalização da penhora,

funcionando, praticamente, como embargos prévios. É que, se está a se

discutir, inclusive, o valor efetivamente devido, e a execução proposta pelo

agravado reclama crédito incontroverso, sendo inafastável o reconhecimento

de prejudicialidade. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento de

plano, com espeque no art. 557, § 1º-a, do CPC.40.49

48 HINOJOSA, op. cit., p. 45.49 TJRS – AI 70005656772 – 2ª C.Cív.Esp. – Relª Desª Marilene Bonzanini Bernardi – J. 20.12.2002.

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27223261 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO MONOCRÁTICA –

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

– Manejo que tem por fito fulminar, ab initio, haja vista a existência de nulidade

flagrante, o feito executivo. Pretensão alinhada na via excepcional que tem por

escopo, em última análise, rediscutir a relação jurídica material existente entre

os litigantes. Pretensão essa viável se ser conhecida em demanda revisional

que se proposta, em tese, não tem o condão de suspender a execução. Dicção

do art. 585, §1º do CPC. Negado seguimento ao agravo de instrumento.50

Entretanto, segundo Flávia do Canto Pereira, o instituto da exceção de

pré-executividade deve comportar o efeito suspensivo, mesmo sem lei que o

regule, porque perde o seu principal objetivo, caso após a sua apresentação, o

devedor sofra a penhora.

2.5 Forma

A doutrina age em consonância ao afirmar que a objeção ou exceção de

pré-executividade pode ser realizada por mera petição encartada aos autos de

execução. Siqueira Filho51, Rodrigues Netto52, Marcelo Lima Guerra53, Alberto

Camiña Moreira54 e Feu Rosa55 defendem este posicionamento.

Ainda no entendimento de Marcos Feu Rosa56, o incidente pode ser

apresentado, ainda, tanto extrajudicialmente como verbalmente em audiência,

prevista no art. 599, I do CPC57.

50 TJRS – AGI 70005765490 – 2ª C.Esp.Cív. – Relª Desª Marta Borges Ortiz – DJRS 21.01.2003.

51 SIQUEIRA FILHO, op. cit., p. 68.52 RODRIGUES NETTO, Nelson. Exceção de pré-executividade. In: Revista de Processo, nº 95, p34.53 GUERRA, Marcelo Lima. Execução forçada: controle de admissibilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 158.54 MOREIRA, op. cit., p. 37.55 ROSA, op. cit., pp 56/57.56 Idem, p. 50.

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Neste sentido, diz Hinojosa:

Nosso entendimento abraça a exposição da doutrina, mas

devemos fazer uma ressalva em relação à argüição

extrajudicial proposta por Rosa, pois, para nós, nos casos da

exceção de pré-executividade, em que a matéria necessita de

provocação pelo devedor, descipienda é a argüição

extrajudicial, necessitando o devedor argüir a exceção nos

próprios autos do processo de execução, sob pena de não

considerá-la como realizada. Já salientamos a possibilidade

de realização da audiência prevista no art. 599 do CPC, por

ocasião de nossa explicação acerca do procedimento, e

denotamos que, nessa mesma oportunidade, pode ser

suscitada, e ainda, rebatida a objeção ou a exceção de pré-

executividade, não há de ser desprezada a alegação mediante

petição escrita, tais medidas são sugeridas com vista a evitar

o atravancamento demasiado da ação executiva.58

2.6 Recursos

Ao excipiente que teve

contra si uma decisão do juiz

que não acolheu ou indeferiu a

exceção de pré-executividade,

determinando a continuidade da

execução, com a realização da

constrição dos bens do

executado, a providência

adequada, segundo Gilberto

Gomes Bruschi, “é ingressar

57 Art. 599. o juiz pode a qualquer momento do processo: I – ordenar o comparecimento das partes.58 HINOJOSA, op. cit., p. 74.

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com o recurso de agravo em

sua forma de instrumento, com

pedido de concessão do efeito

suspensivo”.59

Sendo acolhida a argüição, com

prolação de sentença

terminativa da execução,

caberá apelação à superior

instância. Se, em caso

contrário, for rejeitada a

argüição, caberá agravo da

decisão proferida.

Segundo Luiz Peixoto de Siqueira Filho, “devolvida a questão ao

Tribunal, ou se provê o recurso, dando-se por encerrada a execução, ou se

julga este improcedente e se retoma o curso normal do processo”.60

Nesse sentido, a jurisprudência:

“O Magistrado MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS, em julgado de

28.7.1999, proferido na 5ª Câmara do 2º TACivilSP, em seu voto entendeu que:

(...) a admissão da exceção de pré-executividade, sem estar o

juízo seguro, já é uma excepcionalidade concedida ao devedor

que, preferindo valer-se da via incidental, ao invés da via dos

embargos do devedor, ao ver rejeitada a defesa não formulada

na senda processual normal, deve apresentar o recurso

adequadamente previsto no ordenamento processual, isto é,

59 BRUSCHI, op. cit., p. 99.60 SIQUEIRA FILHO, op. cit., p. 82.

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agravo de instrumento, pois, evidentemente, a decisão

interlocutória não pode ser admitida como sentença. Em

suma, constituindo-se a decisão que rejeita exceção de pré-

executividade em decisão interlocutória, o recurso cabível é o

agravo de instrumento, configurando teratologia a

apresentação de apelação, pelo que, diante da inadequação

do recurso e da inviabilidade de se aplicar à fangibilidade

recursal, bem andou o nobre Magistrado em inadmitir a

apelação.61

O recurso impetrado pelo devedor contra o indeferimento da exceção de

pré-executividade será sempre o agravo sob a forma de instrumento, não

devendo se cogitar, jamais do agravo retido, porquanto seria totalmente inócuo,

devido ao fato de que não haveria a posterior apelação para que fosse

reiterado e, ainda que houvesse, seria inútil, tendo em vista que a exceção

continuaria, para somente tempos depois, ser julgado, pois a apelação que

poderá ocorrer, dar-se-á no processo incidental de embargos, e neste caso seu

efeito é apenas devolutivo. Em caso de ser interposta apelação, a mesma só

terá cabimento se for contra a decisão que acolher a exceção de pré-

executividade, ou seja, que julgar extinto o processo de execução contra o

devedor, será sempre recurso utilizado pelo exeqüente.

61 RT 771/279-280 – AI n. 583.428-00/9, 5ª Câmara, j. em 28.7.1999.

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CAPÍTULO III

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E EMBARGOS

Com o reconhecimento da

exceção de pré-executividade

no processo de execução,

descortinam-se para o devedor

duas formas de argüição da

ausência dos requisitos da

execução, “porquanto as

matérias argüíveis, por

intermédio da exceção de pré-

executividade, são as

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conhecíveis de ofício, as quais

também podem ser incluídas no

âmbito da ação de embargos”.62

Tudo quanto se costuma argüir

por intermédio da denominada

exceção de pré-executividade,

equivale a temas que se

comportariam, normalmente,

nos embargos à execução.63

Neste sentido, Vicente

Greco Filho ensina que o novo

incidente, todavia, não tem o

propósito de esvaziar a ação de

embargos, mas apenas de

suprir suas deficiências e

inadequações a uma justa e

efetiva tutela aos interesses do

devedor. Enquanto os

embargos, por sua natureza de

ação cognitiva, se prestam ao

acertamento de questões mais

complicadas, que exigem

dilação probatória,

a exceção de pré-executividade serve para liberar o devedor

do constrangimento de sofrer atos executivos manifestamente

incabíveis, cuja constatação não depende de maior instrução,

62 ASSIS, op. cit., p. 347.63 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Meios de defesa do devedor diante do título executivo, fora dos embargos à execução. Ações autônomas e exceção de pré-executividade. Disponível em http://www.trt23.gov.br/servicos/ejud/MeiosDefesaDevedor Acesso em 17.09.06.

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por envolver matérias de cognição imediata. Detectado o

impedimento in limine litis, o devedor, graças ao incidente,

pode evitar que os atos executivos (penhora ou apreensão de

bens) se concretizem.64

De acordo com Theodoro Júnior, diferentemente dos embargos à

execução, a oposição da exceção de pré-executividade não se submete a

prazo determinado, nem a procedimento especial; também não provoca

instância probatória e se resume a simples petição, que apenas pode apoiar-se

em prova preconstituída. Por sua total ausência de forma ou figura de juízo,

quer dizer, por sua completa informalidade, “é impossível atribuir efeito

suspensivo ao incidente, cuja apreciação e decisão deve dar-se de plano, sem

tumultuar o processo de execução”.65

Aislaine Sarmento Ferreira afirma que, saber se há condição de

rediscussão da matéria argüida em exceção de pré-executividade rejeitada, em

sede de embargos do devedor, é questão relevante, que suscita muita

controvérsia, sendo preciso dividir a rejeição da exceção de pré-executividade

fundamentada em matéria de ordem pública e em matéria cujo exame é próprio

nos embargos, para que essa hipótese possa ser examinada.66

Feu Rosa frisa que as matérias em questão são de ordem pública,

conhecíveis de ofício, e insuscetíveis de preclusão, portanto, podem ser

argüidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, nada impedindo que a mesma

64 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 52.65 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Meios de defesa do devedor diante do título executivo, fora dos embargos à execução. Ações autônomas e exceção de pré-executividade. Disponível em http://www.trt23.gov.br/servicos/ejud/MeiosDefesaDevedor Acesso em 17.09.06.

66 FERREIRA, Aislane Sarmento. Da exceção de pré-executividade . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2763>. Acesso em 12 de agosto de 2006.

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matéria venha ser novamente discutida em embargos, se ainda for possível

sua oposição. Ou, da mesma forma, e em ordem inversa, discutida que seja a

matéria em sede de embargos, poderá ser argüida a ausência dos requisitos

da execução novamente, através da exceção de pré-executividade.67

De acordo com Ferreira, claro está que uma segunda oposição

fundamentada na mesma matéria anteriormente examinada, poderá evidenciar

litigância de má-fé do argüente, que pretenda rediscutir matéria já decidida.

Entretanto, se os fundamentos forem distintos, fica invalidada a figura da

litigância de má-fé.

Ainda Aislane Sarmento Ferreira ensina que, no concernente à exceção

de pré-executividade a matérias insuscetíveis de conhecimento de ofício pelo

juiz, cujo questionamento é próprio em embargos do devedor, a futura

rediscussão da mesma matéria nem sempre será possível, porquanto tais

matérias são passíveis de gerar coisa julgada material, ainda quando argüidas

em exceção de pré-executividade. Da mesma forma, não sendo de ordem

pública a matéria sentenciada em embargos, fará coisa julgada material,

impedindo sua argüição em futura exceção de pré-executividade. A saber:

Quando for acolhida a exceção concernente a essas matérias

específicas de embargos do devedor, a sentença proferida

pelo juiz produzirá coisa julgada material, havendo

impossibilidade de rediscussão da mesma matéria em outro

processo de execução. Em caso de rejeição da exceção de

pré-executividade, a decisão interlocutória proferida não

extingue o processo de execução e, também, não tem força de

produzir coisa julgada material. Todavia, frente a matéria

solucionada por decisão interlocutória ocorre fenômeno

semelhante, o da preclusão.68

67 ROSA, op. cit., p. 108.

68 FERREIRA, Aislane Sarmento. Da exceção de pré-executividade . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em:

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A autora prossegue, esclarecendo que, no caso de, na decisão

interlocutória o juiz não acolher a argüição, por entender que não se trata de

matéria de ordem pública, porém apreciar o mérito, das questões suscitadas,

decidindo que mesmo sendo matéria própria dos embargos, a exceção de pré-

executividade não merece prosperar, dar-se-á a denominada preclusão

consumativa, porquanto o devedor poderia alegar tais matérias em embargos,

entretanto, optou por seguir um caminho mais curto, o da exceção de pré-

executividade. Nessa escolha, o devedor levou ao juiz a análise plena e

exauriente de matéria própria de embargos, portanto, “a decisão interlocutória

de rejeição, que decidiu sobre o mérito da questão argüida, dá margem a

ocorrência da preclusão”.69

Rosalina Pinto da Costa Pereira conclui que, se a discussão da matéria

foi antecipada pelo devedor, que em regra poderia suscitá-la somente em

embargos, mas escolheu provocá-la através de um meio excepcional de defesa

do devedor dentro do processo de execução, não mais será dado ao devedor

rediscuti-la em juízo.70

Nelson Nery Junior, citado por Ferreira, ao escrever sobre os princípios

fundamentais dos recursos, considera a existência da preclusão pro judicato,

que obsta o juiz de julgar matéria já decidida, à exceção de quando a matéria

for de ordem pública ou de direito indisponível, e afirma que “se a matéria for

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2763>. Acesso em 12 de agosto de 2006.

69 FERREIRA, Aislane Sarmento. Da exceção de pré-executividade . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2763>. Acesso em 12 de agosto de 2006.

70 PEREIRA, Rosalina Pinto da Costa Rodrigues. Ações prejudiciais à execução. São Paulo: Ed. Saraiva, 2001, p. 434-435.

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recorrível, interposto ou não o recurso de agravo, sobre tais matérias não

incide a preclusão”.71

Aislane Sarmento Ferreira entende que, havendo recurso de agravo

pendente sobre decisão do juiz que não conheceu a exceção de pré-

executividade, a matéria argüida nesta poderá ser novamente alegada e

decidida pelo juiz, visto que:

a) trata-se de matérias de ordem pública ou de direito

indisponível;

b) sobre tais matérias não ocorre a preclusão, tendo em vista

que o juiz de primeiro grau limitou-se a não conhecer o

incidente defensivo;

c) não houve decisão de órgão hierarquicamente superior;

d) mesmo que haja manifestação do juízo "ad quem" no

sentido dar provimento ao recurso, a exceção deverá retomar

seu tramite no juízo "a quo", para que se instaure o

contraditório e, após, ulterior decisão do juiz sobre a matéria,

sob pena de supressão de um grau de jurisdição;

e) se o Tribunal não conhecer ou não prover o recurso de

agravo, o devedor perderá o momento processual para opor

embargos alegando a mesma matéria discutida na exceção de

pré-executividade, perdendo, assim, a oportunidade de discutir

amplamente o alegado e provar os fatos extintivos,

modificativos ou impeditivos do direito do credor por todos os

meios de provas admitidos, o que poderia causar um gravame

ainda maior ao devedor, caso a argüição em nosso

71 Idem.

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ordenamento jurídico se refira a uma das hipóteses do rol do

artigo 741 do CPC.72

A solução da questão do oferecimento simultâneo da exceção de pré-

executividade e dos embargos, não é tão simples, porquanto, no entendimento

de Feu Rosa, haveria duplicidade de instrumento para um mesmo fim. Diz o

autor que, se, adotando tal entendimento, o juiz rejeitar a exceção de pré-

executividade, deverá processar os embargos para, após, proferir sentença. E,

questiona: “se, adotando igualmente tal entendimento, o juiz acolher a exceção

de pré-executividade, não deveria também proferir, desde logo, sentença nos

embargos?”73, aduzindo que, caso ocorra tal fato, a exceção deverá ser

analisada primeiramente, funcionando como uma preliminar dos embargos.

Ferreira menciona que, mais adiante, Feu Rosa propõe outra solução,

expondo que o juiz poderá dar prosseguimento somente aos embargos, pois

estes consomem todas as hipóteses de questionamento, devendo a exceção

de pré-executividade permanecer intangível, justificando que a exceção de pré-

executividade não poderá ser rejeitada exatamente porque foi oposta e levando

em conta que os embargos podem ser rejeitados ou julgados improcedentes,

razão pela qual a apreciação da exceção é de rigor.

No entendimento de Alberto Camiña Moreira74, citado por Ferreira, a

exceção deve ser apreciada primeiramente, equivalendo-se a uma preliminar

dos embargos, desde que a concomitância dos meios defensivos trate de

matérias diversas. O autor também destaca que tal solução é parcial,

72 FERREIRA, Aislane Sarmento. Da exceção de pré-executividade . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2763>. Acesso em 12 de agosto de 2006.

73 ROSA, op. cit., p. 109.74 MOREIRA, op. cit., p. 45.

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porquanto, dependendo da natureza da matéria questionada, a exceção de

pré-executividade não poderá ser apreciada como preliminar, ficando

prejudicada em caso de procedência dos embargos. Ferreira adota o

entendimento de que não existe praticidade na existência simultânea dos dois

instrumentos de defesa, ainda que as matérias argüidas sejam distintas.75

Aislaine Sarmento Ferreira, em seu artigo “Da exceção de pré-

executividade”, ainda menciona que “a exceção de pré-executividade tramita

dentro do processo de execução, mas a oposição dos embargos suspende seu

curso, conforme dispõe o artigo 791, inciso I”. E questiona: “Então, como

proceder na hipótese do oferecimento simultâneo dos dois institutos?”

Para Feu Rosa, independentemente de qualquer coisa, a utilização

simultânea da exceção de pré-executividade e dos embargos, “caracterizaria

duplicidade de instrumentos para um mesmo fim, o que é contrário à

sistemática processual vigente”.76 O autor conclui, afirmando que a exceção de

pré-executividade “só pode ser oferecida antes ou depois dos embargos, mas

não simultaneamente a estes, ou seja, após o oferecimento dos embargos, não

é mais admissível a exceção de pré-executividade”.77

Na manifestação de Araken de Assis, citado por Feu Rosa, “é vedado ao

devedor abordar a exceção controvertida concomitantemente pelos dois meios

de oposição”.78

Para Aislane Sarmento Ferreira,

75 FERREIRA, Aislane Sarmento. Da exceção de pré-executividade . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2763>. Acesso em 12 de agosto de 2006.

76 ROSA, op. cit., p. 110.77 Idem.78 ASSIS, op. cit., p. 347.

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não há razão de ordem prática ou funcional para o

oferecimento dos dois institutos simultaneamente, tendo em

vista que um deles há de permanecer em estado de latência,

subordinando sua apreciação à resolução que o juiz emitirá.

Entretanto, pressupondo a ocorrência da hipótese acima

mencionada, é admissível a presença concomitante dos dois

institutos, mas não há possibilidade de apreciação simultânea

de ambos, uma vez que o acolhimento da matéria argüida em

um dos meios defensivo exclui a apreciação da matéria

questionada no outro.79

No referente ao oferecimento simultâneo da exceção de pré-executividade

com os embargos, Tarlei Lemos Pereira pronuncia-se no sentido de que não há

qualquer interesse prático nisso. Efetivamente, esclarece o autor, oferecidos os

embargos, os mesmos absorvem a discussão concernente aos requisitos da

execução, motivo pelo qual torna-se não recomendável o exame da matéria através

da exceção de pré-executividade, de indiscutível cognição bem mais restrita,

chegando-se à conclusão, portanto, “de que a exceção de pré-executividade só

pode ser oferecida antes ou depois dos embargos, mas não simultaneamente a

estes”. 80

79 FERREIRA, Aislane Sarmento. Da exceção de pré-executividade . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2763>. Acesso em 12 de agosto de 2006.

80 PEREIRA, Tarlei Lemos. Aspectos da exceção de pré-executividade. Disponível em http://www.direitonet.com.br/textos/x/53/00/530/DN_aspectos_da_excecao_de_pre_executividade.doc Acessado em 03.09.06.

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CONCLUSÃO

A exceção de pré-executividade constitui-se num dos temas da mais alta

relevância jurídica, na medida em que este instituto, criado pela doutrina e

amplamente aceito e incorporado pela jurisprudência de nossos tribunais, vem

sendo utilizado freqüentemente diretamente dentro do processo de execução,

tornando necessária a prestação da tutela jurisdicional para essa modalidade

de defesa, em detrimento dos embargos do devedor à execução.

Diante do exposto, conclui-se que a exceção de pré-executividade é um

instrumento de provocação do órgão jurisdicional, utilizável por quaisquer

interessados, por meio do qual se permite argüir a ausência dos requisitos da

execução civil.

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No concernente ao oferecimento simultâneo da exceção de pré-

executividade e dos embargos, objeto deste estudo, embora a solução da

questão não seja simplista, pelo que foi observado ao longo desta análise

sobre o tema, em obras de renomados juristas, assim como doutrinadores

dedicados ao assunto, o oferecimento simultâneo do instituto exceção de pré-

executividade e do instituto dos embargos, encontra majoritariamente na

doutrina, o entendimento de que ocorreria dualidade, se essa situação

ocorresse, ou seja, a exceção de pré-executividade deverá ser oferecida antes

ou depois dos embargos, mas, não simultaneamente a estes.

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