UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

Cautelares ex oficio na atualidade

Por: Soraya Christina da Cunha e Silva

Orientador

Prof. Jean Alves

Niterói

2009

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

Cautelares ex oficio na atualidade

Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do

Mestre – Universidade Cândido Mendes como

requisito parcial para obtenção do grau de

especialista em Processo Civil.

Por: Soraya Christina da Cunha e Silva

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AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador Profº Jean Alves,

expresso a minha gratidão pelos

constantes incentivos para o

desenvolvimento do meu trabalho

monográfico.

A Prof Décio, pelo carinho dedicado a

mim, na orientação técnica no

desenvolvimento desta monografia.

Ao colaborador, Edson da Cruz

Miranda, por toda a dedicação e

carinho, principalmente nos momentos

de dúvidas, motivando-me a continuar

a trilhar este caminho.

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DEDICATÓRIA

.Ao meu profº Jean Alves pela

oportunidade que me proporciona de

construir o meu futuro profissional

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RESUMO

Em qualquer processo civil há uma situação concreta, podendo se tornar um

risco, por um bem da vida, que incide de modo radicalmente oposto sobre as

posições das partes. A preocupação e a disputa pelo bem da vida perseguido

por alguém, é justamente porque demanda tempo, podendo muitas vezes

prejudicar o autor (que tem razão) e beneficiar o réu (que não as tem). Este

trabalho sobre Cautelares na Atualidade tem como finalidade precípua informar

sobre o resguardo e o efeito de assegurar outro processo, destacando sua

evolução, mostrando conceitos, jurisprudências sobre o tema, onde os juízes

concedem medidas ex oficio em tempos difíceis ensejando grandes desafios,

pois estas só poderão ser concedidas em casos excepcionais, expressamente

autorizados por Lei. Negar a relevância do tema é negar a realidade jurídica

atual. Apresentar essa monografia é importante pois o interesse no que tange

as cautelares ex oficio, esta na grande necessidade de afastar as situações do

perigo ao processo onde o juiz deve manter sua imparcialidade não devendo

estar neutro diante das partes. No Linear do presente estudo também vão ser

examinados os módulos, os modelos Jurídicos criados ao longo da história do

país que nortearam a questão das Medidas Cautelares concedidas pelos juízes

Ao desenvolvimento dos escritos vamos observar que medidas cautelares

concedidas ex oficio ou seja sem a audiência das partes requer muita cautela

como o próprio nome diz, e mais, compromisso por parte dos juízes onde eles

precisam estarem imparciais, mas porém não ficando inerte as situações

jurídicas que ocorrem com as medidas de urgência. Portanto o presente estudo

tratará basicamente e de forma sintética das principais controvérsias que trás a

baila as cautelares ex oficio

Palavras–chaves: Cautelar, Realidade, Resguardar, Imparcialidade

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METODOLOGIA

A metodologia empregada para o estudo em questão tem sua base

essencialmente explicativa, uma vez que discorre sobre o Cautelares ex oficio

nos seus detalhes e características, com opiniões de vários pensadores e

Doutrinadores do assunto, numa linguagem clara e de fácil de entendimento.

Com o objetivo de alertar o leitor leigo acerca do assunto, no sentido de não

ficarem à margem dos acontecimentos contemporâneos que envolvem o Poder

Público.

Mas a pesquisa não se restringe somente a esse método, pois como

observado ao longo dos escritos, utiliza-se também algumas dissertações, para

melhor esclarecer e de fato direcionar o leitor aos acontecimentos emergentes

na sociedade, informando a necessidade da aplicabilidade das normas e seus

benefícios, que aflora de forma mais intensa na atualidade, pois, hoje esta

sociedade aprende os caminhos para ver resguardados os direitos a uma

sociedade mais justa.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...................................................................................................09

CAPITULO I - PROCESSO CAUTELAR

1.1 ASPECTO HISTÓRICO E ATUAL DO PROCESSO CAUTELAR NO BRASIL...............11

1.2 CONCEITO DE PROCESSO E AÇÃO CAUTELAR...............................................19

1.4 RELEVÂNCIA DO PROCESSO ASSESSÓRIO CAUTELAR....................................24

1.5 PROCESSO DE CONHECIMENTO E EXECUÇÃO...............................................26

CAPITULO II – PREVISÃO LEGAL DAS CAUTELARES EX OFICIO

2.1 CAUTELARES DE OFICIO NO CPC......................................................30

2.1.1 NO COMPLITO DE COMPETÊNCIA......................................................30

2.1.2 NA SUSPENSÃO DO PROCESSO.......................................................31

2.1.3 NA EXECUÇAÕ POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE NA

CITAÇÃO....................................................................................................32

2.1.4 NA PENHORA................................................................................33

2.1.5 NA ARREMATAÇÃO........................................................................34

2.1.6 NA AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS.............................................35

2.1.7 NO INVENTÁRIO............................................................................36

2.1.8 NAS IMPUGNAÇÕES.......................................................................38

2.1.9 NA COLAÇÃO................................................................................38

2.1.10 NA HERANÇA JACENTE...................................................................39

2.1.11 NOS BENS DOS AUSENTES.............................................................41

2.1.12 NA ALIENAÇÃO JUDICIAL.................................................................42

2.2 CAUTELARES DE OFICIO NO CC.............................................................42

2.2.1 NO CASAMENTO DE MENOR.......................................................................42

2.2.2 NA SUSPENSÃO DO PÁTRIO PODER.............................................................43

2.2.3 NA CESSÃO DA TUTELA.............................................................................44

2.2.4 NA POSSE DUVIDOSA................................................................................46

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CAPITULO III - CONTRIBUIÇÃO DAS BASES CONSTITUCIONAIS, NO QUE

TANGE A PROTEÇÃO E DEVER DE CONCEDER A TUTELA PARA UMA

EFETIVA SOLUÇÃO JURIDICA EX OFICIO

3.1 BASES CONSTITUCIONAIS DO PODER DE CAUTELAR ....................................47

3.2. Jurisprudências cautelares ex oficio........................................................49

CAPITULO IV – APOSSIBILIDADE DA CONCESSÃO CAUTELAR EX

OFICIO NÃO PREVISTA EM LEI CONSIDERANDO A MAXIMA URGÊNCIA

JURÍDICA

4.1 O magistrado e a concessão ex oficio das cautelares............................57

4.2 O Poder acautelatório do juiz..................................................................60

CONCLUSÃO....................................................................................................62

REFERÊNCIASBIBLIOGRAFICAS .................................................................64

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INTRODUÇÃO

Para o pleno exercício do Direito, é mister que forneçam aos seus

operadores as ferramentas e os meios necessários para a resolução célere,

eficaz e útil dos conflitos de interesse que surgem nos diferentes meios sociais.

Antes das reformas do CPC, na década de noventa, e para corrigir a

inadequada estrutura do processo tradicional, cumprir os seus objetivos e

superar a lentidão da Justiça, os operadores do direito, viram na ação cautelar

a fórmula ideal para agilizar a tutela jurisdicional, antecipando os efeitos da

decisão de mérito. Havia, porém, grandes dificuldades de ordem técnica a ser

superadas, visto que o processo cautelar não fora concebido com essa

finalidade. Muitas foram as controvérsias a respeito, tendo a doutrina

censurado a prática de se generalizar a medida cautelar para se obter, de

plano, a satisfação do próprio direito material; sobretudo porque não havia,

ainda, um entendimento sedimentado que desse amparo a esse desvio

disfarçado do poder geral de cautela do juiz para cumprir tal objetivo.

A ação cautelar é, freqüentemente, a única forma de fazê-la andar

depressa, afastando o perigo. Daí a necessidade de se conhecer em linhas

gerais as chamadas “medidas cautelares”.

A matéria não é fácil. Velhas tradições obscurecem os institutos, mesmo

num Código de Processo Civil, como é o de 1973. Apontam-se como

cautelares medidas que nada têm de cautelares. Outras, que evidentemente

são cautelares, não são assim consideradas. O resultado é uma disciplina

jurídica inadequada. Normas que o Código considera gerais não são aplicáveis

senão a algumas das medidas cautelares. No que deverão atentar os juízes,

para que possam exercer o seu ofício, que é o de fazer Justiça. Daí a

importância de uma boa classificação das medidas cautelares.

No Direito pátrio, o Código de Processo Civil dispõe sobre a aplicabilidade

de medidas de urgência, como por exemplo, as providências cautelares (arts.

796 e ss), existindo um grande esforço doutrinário e jurisprudencial para tentar

delinear a essência das medidas, na busca da obtenção de uma sólidade um

melhor entendimento.

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Entretanto, tornou-se usual a utilização das medidas cautelares com o

fim específico de se obter uma antecipação dos efeitos do mérito da ação

principal, o que ocasionou uma grande preocupação para os juristas

contemporâneos, visto que tal fato não seria compatível com o conceito do

processo cautelar; o qual resguardaria tão-somente a eficácia do processo

principal.

Busca-se através deste trabalho científico demonstrar, sucintamente,

alguns aspectos relevantes sobre as cautelares ex oficio. Propondo-se, então,

discorrer acerca do processo e alguns dos seus instrumentos pertinentes ao

tema, ora em estudo. Além, é claro de analisar a medida cautelar os seus

conceitos, requisitos e características. A questão principal deste trabalho está

em essencialmente a uma análise de como podem ser concedidas, e

mostrando como deve ser entendido o processo cautelar

11

CAPÍTULO I

1. PROCESSO CAUTELAR

1.1. ASPECTO HISTÓRICO E ATUAL DAS CAUTELARES NO

BRASIL

Proclamada a Independência do Brasil, em 1822, não foi instantânea a

criação de um ordenamento jurídico nacional. As Ordenações Filipinas ainda

foram mantidas durante vários anos.

As causas civis permaneceram regidas pelas Ordenações e por um

emaranhado de textos legais posteriores, finalmente reunidos em uma

Consolidação das Leis do Processo Civil, de 1876: chamada de Consolidação

Ribas.

A Constituição de 1891, foi o "grande monumento de nossa erudição

liberal" autorizou Estados a legislar em matéria de direito processual. Até o

advento dos códigos estaduais, a Consolidação Ribas e o Regulamento 737

continuaram sendo empregados no processo.

Nas Ordenações estavam presentes os provimentos de urgência sob o

espectro da cautelaridade. O Regulamento 737, apesar de inspirado também

na legislação predecessora, deu tratamento claro e simplificado às matérias por

ele reguladas. Um exemplo do melhor tratamento dado aos institutos de direito

processual no Regulamento pode ser extraído das ações de arresto, chamado

naquela época de embargo e seqüestro, que nas Ordenações não eram

diferenciadas.

Surgiu o novo Código de Processo Civil de 1973, e foi neste período que o

processo cautelar ganhou notável importância em nosso país.

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Na lição de Ovidio A. Baptista da Silva (vol.3, p.21)

Com a promulgação do novo Código, “houve

uma verdadeira “descoberta” da tutela

cautelar, que provocou um movimento de

constante expansão de sua aplicabilidade

prática, cujo limite, ao que parece, ainda não

foi atingido”.

O atual estatuto processual, em seu artigo 270, trouxe a previsão e

disciplinou a existência de três processos, a saber: o de conhecimento (Livro

I), de execução (livro II), e o processo cautelar (Livro III), objeto de nosso

estudo, além dos chamados procedimentos especiais (Livro IV), que envolvem

características de processo de cognição, mediante procedimentos específicos

previsto pelo legislador.

Durante a vigência dos códigos estaduais, o processo cautelar não tinha a

unidade sistemática hoje alcançada e as ações que dispunham sobre a

cautelaridade eram mencionadas habitualmente como "processos

preparatórios, preventivos e incidentes" tal como no Regulamento 737.

No entendimento de Jorge Americano (1942, v.03 p.07)

O Código de 1939 continuou tratando do então chamado "processo acessório que

possuía cunho eminentemente acautelatório,

muito embora, tal qual no Código de 1973,

algumas de suas ações 'adiantassem' a

fruição do direito postulado.

Para o doutrinador João Manoel Carneiro Lacerda (1941, p.41)

Atendendo aos postulados da teoria

imanentista da ação, escrevia que a existência

do processo acessório era sucedâneo do

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artigo 75 do Código Civil, pelo qual a todo

direito corresponderia uma ação própria

O estudioso registra também que o Código de 1939 não chegou a inovar

na matéria, haja vista que, com uma ou outra alteração, aquelas ações já eram

utilizadas antes mesmo da unificação do processo civil.

Carvalho Santos também atribui ao art. 75 do Código Civil influência na

regulação da cautelaridade.

Alfredo de Araújo Lopes da Costa - Professor da Cadeira de Direito

Judiciário Civil da Faculdade Mineira de Direito da então Universidade Católica

de Minas Gerais já conceituava, ainda sob a égide do Código de 1939, que as

“providências cautelares” do juiz tratavam de cuidar que, durante o intervalo

constante da propositura da ação até seu resultado final, uma parte não

causasse lesão ao direito da outra.

No Código de 1939, eram enumeradas várias ações típicas e também as

chamadas "medidas preventivas", que equivalem hoje às ações cautelares

atípicas. As medidas preventivas eram chamadas de "acauteladoras" por

Plácido e Silva.

Na concepção de Para Hugo Simas em Comentário ao Código de

Processo Civil (1940, vol. 8, p. 8)

“O que chamava atenção nas medidas

preventivas era o poder conferido ao juiz para

agir de ofício”

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No entendimento de João Bonumá em Comentários ao código de

processo civil (1946, V.3, P.332)

“Demonstra afinação com a doutrina mais

atual de processo quando assevera que o juiz,

nas "medidas cautelares", não tem integral

conhecimento sobre o "fundo do litígio", mas

exerce uma "cognição sumária”

O Código de Processo Civil Brasileiro de 1973 dedica um Livro

especialmente para o Processo Cautelar, modalidade processual que admite,

expressamente, os provimentos de urgência por meio de 'liminares'

O processo cautelar tem por objetivo a obtenção de provimento de cunho

eminentemente acautelatório, que não se confunde com o mérito do pedido,

todavia, sem o qual, seria impossível discutir esse mérito.

A cautela torna possível o futuro gozo do direito postulado mas não lhe

adianta a fruição. No processo cautelar, são protegidos elementos do processo

(pessoas, bens e provas).

Nesse sentido, Lopes da Costa apud (1996, p. 46) descreve que:

“A tutela cautelar caracteriza-se,

fundamentalmente, pela 'provisoriedade', o

provimento que a defere tende a ser

substituído por outro, do processo principal,

que elimina, definitivamente, a situação de

risco. afirmava que o processo cautelar

cuidava de “situações passageiras”

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A tutela cautelar não foi, originariamente, instituída para fins de se

implantar a 'sumarização de juízos', de modo a permitir imediato gozo do

direito, mas para manter condições favoráveis à futura prestação jurisdicional

definitiva.

Obviamente, há que fazer as ressalvas quanto às cautelares específicas

de cunho satisfativo, como, exempli gratia, os alimentos provisionais, que,

muito embora estejam elencados como procedimento cautelar específico,

consubstanciam verdadeira antecipação da tutela legal.

Como anota Luiz Fux (1996, p 56, 63)

“A tutela antecipatória enseja, após exame

sumário da matéria, o próprio gozo do direito

postulado. Ela pode ser compreendida,

também, como “tutela de segurança”, ou seja,

tutela sumária de direitos”

Ela foi implantada na ordinariedade brasileira em 1994. A sistemática

adotada pelo Código de Processo Civil Brasileiro, após a promulgação da Lei

8.952/94, prevê dois institutos que contemplam tal modalidade processual: a

antecipação de tutela das obrigações de dar e a tutela específica das

obrigações de fazer e de não fazer.

Não obstante, a tutela antecipatória chegou ao Brasil, a despeito de todas

as hipóteses de liminares satisfativas em processos cautelares, procedimentos

especiais do Código e de leis extravagantes, quase dez anos antes da Lei

8.952/94: em 1985, quando, pela primeira vez, a legislação processual civil

16

começou a cogitar de medida satisfativa sem rótulos de procedimento cautelar.

Aqui, está sendo lembrada a Lei 7.347/85, que disciplinou a Ação Civil Pública.

Nesse mesmo ano, 1985, foi nomeada, pelo Ministério da Justiça, uma

Comissão composta por Luís Antônio de Andrade, José Joaquim Calmon de

Passos, Kazuo Watanabe, Joaquim Corrêa de Carvalho Júnior e Sérgio

Bermudes. Essa Comissão propôs várias alterações ao Código de Processo

Civil e, dentre outras propostas, sugeriu a criação de uma Ação Especial de

Tutela Específica da obrigação de fazer ou não fazer.

A Lei 8.952/94 foi, portanto, o repositório de uma doutrina que, no Brasil,

quase dez anos antes, já começara a ser construída e pouco a pouco

positivada. Ainda assim, apesar de esse trabalho não ter como ponto fulcral o

Direito Comparado, não seria ocioso consignar que, em 1936, Calamandrei já

escrevera sobre a decisão que antecipa provisoriamente os efeitos da

sentença.

Discutiu-se incansavelmente, desde o fim da Segunda Guerra Mundial, o

problema da lentidão estatal no exercício da jurisdição. Mais recentemente,

Mauro Cappelletti deu importante contribuição para esse estudo, fixou pontos

teóricos e apontou rumos para solução das deficiências encontradas em

praticamente todos os modelos jurisdicionais e processuais do Ocidente.

A discussão da tutela antecipatória é manifestação da defesa da jurisdição.

A segunda metade do Século XX parece ter se notabilizado por criar condições

várias para a crítica da comunidade de jurisdicionados ao modo de ser da

atividade jurisdicional. A polêmica do ‘tempo’ é inserida com ares de

definitividade no estudo da jurisdição após a Segunda Guerra Mundial.

O tempo passa a ocupar uma posição peculiarmente importante nessa

conjuntura. A demora na solução do litígio gera questionamentos. O ‘tempo’ é

um elemento ilusoriamente fundamental nas sociedades capitalistas atuais.

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A crítica à validade da jurisdição é iniciada por essa demora. E a tutela

antecipatória foi concebida como meio de dar resposta à lentidão do aparato

estatal destinado a exercer a jurisdição. A descrença do jurisdicionado é o

efeito psicológico da demora em se obter provimento jurisdicional. Essa é a

principal distinção entre tutela antecipatória de tutela acautelatória.

A tutela acautelatória protege algum elemento do processo (bem, pessoa

ou prova) Sem o processo cautelar talvez fosse inútil a discussão travada na

ação principal.

Já a tutela antecipatória é resposta à crítica do jurisdicionado à demora

para se obter a solução dos litígios, foi pensada como artifício para defesa da

validade da jurisdição. Ela parece estar incluída no rol de mudanças destinadas

a garantir aquilo que Mauro Cappelletti e Bryant Garth chamam de ‘acesso à

justiça’, apesar de esses autores não fazerem referência expressa ao instituto.

O trabalho dos juristas assinala a necessidade de: baratear os custos do

processo; (b) diminuir o tempo de sua duração; (c) garantir tratamento

equânime para as partes; (c) alterar a concepção de legitimação para agir, de

forma a ampliá-la, e tornar possível a defesa em juízo de interesses e direitos

coletivos e difusos.

Esses problemas já teriam sido em grande parte solucionados por duas

‘ondas’ de mudanças. A primeira onda teria afetado a questão da assistência

judiciária e a segunda onda tratou da abertura dos esquemas de legitimação

para agir para alcançar direitos coletivos e difusos.

Os dois estudiosos consideram que há limites nos avanços obtidos pelas

duas ondas acima mencionadas. Seria necessária uma “terceira onda” para

rever, sob o aspecto geral, instituições, mecanismos e procedimentos utilizados

para solucionar litígios. É nessa proposta que a tutela antecipatória parece se

encaixar, embora não haja referência expressa ao instituto na obra de

Cappelletti e Garth.

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A polêmica de tempo e processo coloca em xeque a jurisdição. O dever

de prestação adequada e rápida do serviço público da jurisdição é contrastado

com o monopólio estatal dessa atividade. O negligenciamento desse dever

faria surgir um clima favorável para o crescimento da indesejável autodefesa. A

tutela acautelatória possui uma justificação processual e a tutela antecipatória

surgiu dos reclamos de resposta jurisdicional rápida.

Apesar dessa distinção ontológica, é possível, na prática, encontrar

hipóteses de difícil diferenciação entre uma e outra. Isso porque o legislador

não instituiu a tutela antecipatória como regra: ela apenas é concedida se

reunidos requisitos predeterminados pelo Código. Tais requisitos aproximam-

se, em alguns momentos, daqueles estabelecidos para a tutela acautelatória.

A tutela antecipatória está na lista dos mecanismos de sumarização de

procedimentos. Ela não é inconstitucional. O problema é que vem se

transformando em regra. No Brasil, antes de se imaginar uma “terceira onda”,

haveria de ser pensada a relação entre número de habitantes e número de

juízes. É inverídico imaginar que o país viva uma crise decorrente da

ineficiência de seu arquétipo processual. O problema brasileiro é de

decrepitude do Estado.

Apesar disso, a maior parte da doutrina trata do tema como se estivesse

inaugurada uma nova ordinariedade, Mas sabe-se que o Estado não cumpre

sua obrigação constitucional de prestar adequadamente o serviço público

jurisdicional porque não investe recursos em ‘pessoal’: juízes e serventuários.

As despesas de pessoal, a propósito, parecem vedadas pelos ajustes do

agente político com organismos alienígenas.

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1.2 CONCEITOS DE PROCESSOS E AÇÃO CAUTELAR

No Processo cautelar para que se possa ter uma melhor compreensão

deste tema é preciso que se efetuem estudos dos conceitos jurídicos para que

possa concluir a importância do objeto ora estudado.

São muitos os conceitos externados pelos acadêmicos e doutrinadores a

respeito do tema.

Busca-se na doutrina o amparo para a compreensão jurídica deste

instituto das cautelares, pois é um objeto jurídico de grande importância, para

resguardar o bem ora tutelado.

Segue abaixo o pensamento de alguns doutrinadores sobre a matéria

Para Alexandre Freitas Câmara (2002, p.1)

Na verdade o processo cautelar é um segundo

gênero de processo, colocando em posição

oposta à ocupada, em conjunto, pelos

processos cognitivo e executivo.

Para Humberto Theodoro Junior (1997, p.97)

Se utiliza o processo não para uma solução

definitiva da controvérsia, mas apenas para

prevenir, em caráter emergencial e provisório,

a situação da lide contra as alterações de fato

ou de direito que possam ocorrer antes que a

solução de mérito seja prestada pela justiça

No Entendimento De Maximiianus Cláudio Américo Fuhrer (1993, P.33)

20

O processo cautelar é um processo

assessório, que para obtenção de medidas

urgentes, necessárias para um bom

desenvolvimento de um outro processo, de

conhecimento ou de execução, chamado

principal

É um processo acessório, que serve para a obtenção de medidas

urgentes, necessárias ao bom desenvolvimento de um outro processo, de

conhecimento ou de execução, chamado principal.

Isto porque esses dois tipos de processo podem ser reunidos num único

gênero: o do processo satisfativos, assim entendido aqueles processos em que

o desfecho final normal é capaz de permitir a realização do direito material. Tal

realização se da pela declaração da vontade do direito( processo cognitivo), ou

pela realização prática do comando do direito substancial (processo executivo)

Já o processo cautelar não é capaz de satisfazer o direito substancial, mesmo

quando alcança seu desfecho normal ( o que ocorre quando é prolatada a

sentença cautelar, com a posterior efetivação no comando nela contido)

Razoavelmente já se entende a distinção entre o processo cautelar e os

dois outros tipos de processo, considerados estes em conjunto.

Enquanto estes são satisfativos, ou seja, são capazes de permitir a tutela

jurisdicional imediata do direito substancial, tornando possível sua atuação

prática, o processo cautelar só permite uma tutela jurisdicional imediata, ou

seja, este tipo de processo se destina a permitir a futura realização do direito

substancial, isto se da porque o processo cautelar tem por fim garantir a

efetividade de outro processo, ao qual o mesmo se liga necessariamente.

Como se sabe, os processos exigem, para que possam chegar ao seu

desfecho, um tempo que, muitas vezes, é bastante longo. Este tempo é

essencial para que os atos processuais possam ser praticados

21

adequadamente, para que os prazos possam ser respeitados, enfim, para que

o processo possa alcançar o resultado que dele se espera.

Ocorre que, muitas vezes, o tempo acaba por ser prejudicial ao processo,

pois esta demora na entrega da prestação jurisdicional pode ser capaz de

provocar o surgimento de um risco para efetividade do próprio processo. Por

exemplo, num processo de conhecimento, em que se pretende a condenação

do demandado ao pagamento de certa quantia.

Esta condenação pode demorar tanto, que quando chegar o momento da

execução forçada da sentença condenatória, já não se encontre no patrimônio

do devedor, nenhum bem capaz de assegurar a satisfação do crédito, pois a

demora do processo permitiu a ele desfazer-se de todos os seus bens

penhoráveis.

Neste linear era preciso se criar um mecanismo capaz de assegurar a

efetividade do processo, apesar de sua demora. Este instrumento é o processo

cautelar, no qual permite que seja realizada a apreensão do bem do devedor

chamado de arresto, para o fim de se assegurar uma futura execução

A tutela jurisdicional cautelar se limita a proteger a execução contra os

males do tempo, assegurando que, quando de sua realização, seja possível a

atuação prática do direito substancial, com os meios executivos incididos sobre

aqueles bens previamente apreendidos.

Com o processo cautelar, portanto, cria-se um meio de prevenção dos

males do tempo, sendo certo que o processo cautelar vai combater situações

em existe risco para efetividade de um processo. Quando o tempo de duração

do processo gerar uma situação de perigo para o próprio direito material, não

será adequada a utilização do processo cautelar, mas sim do instituto da tutela

antecipada.

No entendimento de Calamandrei Piero, 2000, p. 64-65)

O processo cautelar é, pois, “instrumento do

instrumento”, pois se apresenta como um

instrumento de realização de outro processo,

22

sendo este, por seu turno, instrumento de

atuação do direito substancial

Já a ação cautelar é clara a importância deste instituto, principalmente

quando se verifica que na pratica forense, há uma certa promiscuidade

terminológica, sendo comum o emprego de expressões de conteúdo técnico

bastante determinado em sentido diverso daquele que se afigura como sendo o

correto. Assim como, Por exemplo, é comum encontrar-se em petições iniciais

a afirmação que o demandante esta propondo “medida cautelar”, quando na

verdade esta propondo “ação cautelar”

O mesmo equivoco é encontrado em uma série de provimento judiciais,

onde se lê, muitas vezes, que o juiz julga procedente “ a medida cautelar

proposta”, pelo demandante, quando em verdade ele julga procedente o pedido

para conceder a medida cautelar pleiteada.

A ação cautelar tem, obviamente as mesmas características da em geral,

sendo autônoma em relação ao direito substancial que mediatamente se

pretende proteger; e abstrata ( o que significa dizer que existe o poder de ação

ainda que não exista o direito substancial afirmado pelo demandante).

A primeira condição da ação cautelar é a legitimidade de partes onde o

legitimado ativo será aquele que se diz titular de um direito substancial e no

legitimado passivo o sujeito apontado pelo demandante como sendo o outro

sujeito da “res in iudicium deductra”.

A segunda condição da ação é o interesse de agir, que pode ser

conceituado como utilidade da providencia cautelar pleiteada pelo demandante.

esta condição é formada pelo binômio necessidade da tutela jurisdicional

cautelar e adequação do provimento cautelar pleiteada e do meio eleito para

sua obtenção

O interesse-necessidade, primeiro elemento formador do interesse de agir,

é verificado em sede cautelar da mesma forma que nas demandas das

cognitivas e executivas, vedadas a autotutela, toda vez que alguém pretender

obter umas providencia capaz de assegurar a efetividade de um futuro

provimento jurisdicional, a ser produzido em processo de conhecimento ou de

23

execução, haverá necessidade de pleitear perante o estado-juiz a prestação da

tutela jurisdicional cautelar. Estará, assim, presente a necessidade da tutela

cautelar. Essencial para que esteja presente o interesse de agir.

O segundo elemento formador do interesse de agir é o interesse-de-

adequação, que se revele como adequação da providencia jurisdicional

pleiteada e do meio eleito para sua obtenção. Pleiteada uma medida cautelar, é

preciso verificar, em primeiro lugar, se a mesma é adequada para conceder a

tutela mediata do direito substancial que se presta através das providencias

cautelares. Assim, Por ex, figure-se a hipótese de alguém que se diz credor de

obrigação de entrega de coisa certa ir a juízo, afirmando que o devedor

pretende fazer parecer a coisa devida, o que retirará toda a efetividade do

futuro processo de execução para entrega de coisa, pleiteia ele, então, a

concessão de um arresto, È sabido, porém, que o arresto destina-se a garantir

a efetividade de uma futura execução por quantia certa, e que a medida

adequada para proteger a futura execução para entrega de coisa é o

seqüestro. Neste caso, terá o demandante pleiteado medida adequada para

resolver a crise por ele narrada na demanda,faltando a ele, pois, interesse-

adequação

A terceira condição é possibilidade jurídica da demanda. A presença desta

se verifica na mesma forma que nas demandas cognitivas e executivas. Em

outros termos, será juridicamente impossível a demanda toda vez que o

ordenamento jurídico estabelecer uma proibição em abstrato para que se

aprecie determinado pedido ou determinada causa de pedir. Assim, Por

exemplo, é juridicamente impossível a demanda cautelar de arresto se o

crédito cuja satisfação se vai buscar no processo principal decorre de um jogo

ou de uma aposta. Da mesma forma não se pode pleitear a prisão civil cautelar

já que esta não encontra quarida em nosso sistema jurídico

Sendo a ação cautelar, uma manifestação do poder de ação.

Para Alexandre Freitas Câmara (2002, p. 4)

24

Ação cautelar é o poder de pleitear do Estado

– juiz a prestação da tutela jurisdicional

cautelar, exercendo posições ativas ao longo

do processo

1.3 RELEVÂNCIA DO PROCESSO ASSESSÓRIO CAUTELAR

Deve-se observar a importância deste instrumento de realização da justiça,

que é o processo cautelar. Disciplinado no Código de Processo Civil Brasileiro.

O Código de Processo Civil Brasileiro é o único em todo o mundo a

conferir ao processo cautelar a mesma dignidade de tratamento que merecem

o processo de conhecimento e o processo de execução.

Salienta-se que nem mesmo o Código de Processo Civil da Itália, nem o

Código de Processo Civil Português, alguns dos mais recentes e valiosos de

todos legislativos desta área, chegou ao ponto de encarar e disciplinar a tutela

cautelar como uma das classes de tutela equiparáveis por sua importância e

por sua complexidade e por sua exigência e alternativas ao processo de

conhecimento e ao processo de execução.

Depois, é cabível observar que remir o livro terceiro, dentre os quatro livros

do Código, o processo cautelar, não somente o Código de Processo Civil

Brasileiro, tratou de imprimir à essa classe de processo o caráter sistemático

que decorre deste conjunto de normas, como dispõe sobre ele de forma muito

mais minuciosa, incomparavelmente mais específica do que ocorria quando

ainda em vigor o Código revogado de 1939.

Código de 1939, que de modo algum foi um Código desprezível,

entretanto, tratou do que hoje chamamos de processo cautelar, a título de

processos incidentes e de medidas preventivas em apenas 13 artigos,

enquanto o Código de Processo Civil Brasileiro de hoje, dedicando todo o livro

terceiro do processo cautelar, preserva para sua disciplina todas as

25

disposições que vão desde o artigo 796 até o artigo 889, 113 artigos, ao invés

de apenas 13.

O que revela a importância que o novo Código confere a esta classe de

tutelas dos direitos. A técnica em que se esmerou o Código neste ponto,

seguindo com toda exatidão do projeto do professor Alfredo Buzaid, constitui

em inseminar as disposições concernentes ao processo cautelar, em algumas

disposições gerais e disposições especiais, isto é, em disposições e anais que

desenvolvem os princípios diretores desta providência cautelar. E regulam os

institutos principais, e ainda define o procedimento cautelar geral, a ser

observado em todos os casos que não venham a coincidir com as figuras

específicas do processo cautelar contempladas no capítulo segundo.

No capítulo segundo, o livro terceiro passa a tratar os casos específicos de

tutela cautelar, como, arresto, seqüestro, a caução, a busca e apreensão, a

eximição, a produção antecipada de provas, os alimentos provisionais, a

justificação, os protestos, o atentado, e outras medidas provisionais. Quer isto

dizer que, quando quer que haja necessidade de uma providência jurisdicional

cautelar, e que não coincida com nenhuma destas figuras típicas nominadas,

mesmo assim, o órgão da jurisdição competente poderá ser solicitado pela

parte que carece de justiça, invocando-se os artigos 798 e 799, do Código que

trate do título chamado "poder geral de cautela do Juiz". Dizendo assim, o

artigo 798 além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código

regula no capítulo segundo deste livro, deverá o Juiz determinar as medidas

provisórias que julgar acertadas, quando houver fundado receio de uma parte

antes do julgamento da lide cause ao direito da outra lesão grave e de difícil

reparação.

Portanto, além do poder cautelar do Juiz e a par dos procedimentos serem

para todo tipo de cautela que não seja nominada, ainda dispõe o capítulo

segundo das figuras típicas ou específicas de processo cautelar.

Neste linear, referindo-se ao grande relevo que as ações cautelares têm

assumido nos nossos dias. Denota-se que o Estado contemporâneo é um

Estado que acentua cada vez mais a sua presença em todos os setores da

26

vida social, o próprio povo reclama a presença do Estado. Quer que o Estado

patrocine a instrução, a saúde, a pesquisa, o desenvolvimento econômico,

industrial, tecnológico, e os meios de comunicação, de transporte, e enfim, a

rede de segurança, dos serviços de segurança. Ao providenciar tudo o que a

sociedade moderna exige ou solicita, o Estado deve munir-se cada vez mais de

recursos financeiros, de funcionários, de servidores e até mesmo de empresas.

E, assim, na ocasião de exercer toda esta intervenção, freqüentemente o

Estado atropela direitos das pessoas. Especialmente do Brasil do nosso tempo,

é razoável dizer que a falta de apreço, a falta de respeito à lei, é, infelizmente,

uma nota característica de muitos governos. Sejam eles municipais, sejam

estaduais, governos da própria União Federal. Não admira, portanto, que ao

lado do mandado de segurança, a ao lado da ação popular, as ações

cautelares, os decretos

1.4. PROCESSO DE CONHECIMENTO E EXECUÇÃO Atenta-se, em seu sentido mais restrito e próprio: através de sua

instauração, o órgão jurisdicional é chamado a julgar, declarando qual das

partes tem razão. Objetivo do processo de conhecimento é a pretensão ao

provimento declaratório denominado sentença de mérito. Sentença essa, que

formula a regra jurídica especial do caso concreto.

O processo de conhecimento se sub-classifica de acordo com a natureza

do provimento pretendido, em três categorias: processo simplesmente

declaratório; processo constitutivo; e processo condenatório.

Ada Pellegrine Cintra Grinover, Antonio Carlos de Araújo, Cândido Rangel Dinamarco (1997, p.309).

Todas as sentenças declaratórias em sentido amplo (sentenças de mérito) contêm a declaração da regra jurídica substancial concreta; a meramente declaratória limita-se à declaração, enquanto a condenatória, além de declarar, aplica a sanção executiva; a constituição só se configura quando as sentenças acolhem a pretensão do autor,

27

porque, se a rejeitam, são sentenças declaratórias negativas

Segundo a classificação do processo de conhecimento difundida pela

tradicional doutrina processualista, podemos dizer que:

a) os processos declaratórios visam apenas afirmar a existência, inexistência

ou modo de ser de uma relação jurídica ou, excepcionalmente, de um fato.

Seus efeitos constituem na eliminação de encargos entre as partes;

b) no processo constitutivo chega-se à declaração peculiar a todas as

sentenças de mérito, com o acréscimo da modificação de uma situação jurídica

anterior, criando-se uma nova. Chama-se, pois, processo constitutivo aquele

que visa a um provimento jurisdicional que constitua, modifique ou extinga uma

relação jurídica;

c) no processo condenatório a pretensão do autor consiste não só na

declaração de que possui, o direito material, mas também na fixação

subseqüente de uma obrigação de dar, fazer, não fazer ou pagar quantia em

dinheiro a ser imposta ao réu, a qual, se não cumprida, gera ao autor o direito

de exigir do Estado-juiz que faça valer coativamente sua decisão.

Luiz Rodrigues, Wambier, Flávio Renato correia de Almeida, Eduardo.

Talamini, (1999, p. 256-257).

Identificam outras duas eficácias que podem ser obtidas do processo de conhecimento: a mandamental e a executiva lato sensu. As sentenças (ou outros provimentos) mandamentais contêm ordem para o réu, a ser atendida sob pena de ser-lhe imposta alguma medida coercitiva (multa, prisão civil) e, mesmo, de se caracterizar crime de desobediência. Eis o aspecto diferencial,caracterizador dessa categoria. A efetivação dessa ordem dar-se-á no próprio processo em que foi proferida a sentença,independentemente de processo subseqüente (exemplos: mandado de segurança, habeas corpus, interdito proibitório, ação de manutenção de posse etc.). Já as decisões dotadas de eficácia executiva lato sensu são também efetivadas no próprio

28

processo em que proferidas, sem que se faça necessário processo autônomo de execução. Distinguem-se das mandamentais porque seu conteúdo principal não é uma ordem para o réu cumprir, mas a autorização para o órgão judicial executar (satisfazer o direito independentemente da vontade do devedor), dentro do próprio processo em que divisão, prestação de contas).

No Processo de execução a decisão judicial, por si só, pode levar ao

cumprimento voluntário do comando nela contido, mas pode ocorrer que não

seja ela suficiente, de modo que a jurisdição deve ter os mecanismos para a

efetivação do direito do credor. Esta atividade também se desenvolve com o

exercício do direito de ação, em processo substancial e formal, e tem natureza

jurisdicional. Está superada a idéia de que a atividade executória seria

meramente administrativa.

Neste sentido argumenta Luiz Rodrigues Wambier (1999. p.256-257).

A execução judicial não se trata de atuação administrativa do juiz, mais sim, atividade jurisdicional, pois, a atividade jurisdicional identifica-se pela atuação da vontade concreta da lei, através da substituição das partes pelo Estado. A execução é dotada desses dois atributos: (I) atuação da vontade concreta da lei na execução é até aplicação material do comando normativo; (II) a atuação da sanção é feita pelo Estado, substituindo em grau maior ou menor a conduta do credor e do devedor”.

José Carlos Barbosa Moreira (1996. p.213)

“Enquanto o processo de conhecimento visa à formulação, na sentença definitiva, da regra jurídica concreta que deve disciplinar a situação litigiosa, outra é a finalidade do processo de execução, a saber, atuar praticamente aquela norma jurídica concreta”. Se a atividade jurisdicional de conhecimento é essencialmente declaratória, porque tem por fim definir quem tem razão, a atividade jurisdicional de execução é satisfativa, porque parte de um título que consagra uma obrigação e tem por fim efetivar o direito do credor, entregando-lhe o bem jurídico devido. No processo de execução a cognição é eventual e por iniciativa do devedor, através

29

dos embargos (Código de Processo Civil “CPC”, art. 736 ), sendo, aliás, limitada se a execução é de sentença (CPC, art. 741), cuja imutabilidade é protegida pela coisa julgada. Ao determinar medidas executivas, o juiz também examina sua legalidade, sua extensão e seus limites, mas não faz uma declaração formal da legalidade ou ilegalidade da pretensão porque esta já está consagrada no título executivo.

Moacyr Amaral Santos (1990,p.209)

Renomados processualistas definem execução como sendo “processo pelo qual o Estado, por intermédio do órgão jurisdicional, e tendo por base um título judicial ou extrajudicial (Código de Processo Civil, art. 583), empregando medidas coativas, efetiva e realiza a sanção. Pelo processo de execução, por meio de tais medidas, o Estado visa a alcançar, contra a vontade do executado, a satisfação do direito do credor

Enrico Tullio Libman (1980. p. 123).

“xecução civil é aquela que tem por finalidade conseguir por meio do processo, e sem o concurso da vontade do obrigado, o resultado prático a que tendia a regra jurídica que não foi obedecida”

O Livro II do diploma processual civil trata de forma unificada as execuções

fundadas em título judicial e as execuções fundadas em título extrajudicial,

variando, apenas, o âmbito dos embargos do devedor, ou seja, a matéria que

pode ser discutida num e noutro caso.

As medidas executivas, bem como o procedimento, são os mesmos, de modo

que, se não houver embargos, o processo resta absolutamente idêntico, seja o

título judicial, seja o título extrajudicial.

30

CAPITULO II

PREVISÃO LEGAL DAS CAUTELARES EX OFICIO

2.1 CAUTELARES DE OFICIO NO CPC

2.1.1. NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA

O artigo 120 do Código de Processo Civil (CPC) referente a matéria de

conflito positivo de competência prevê a possibilidade de medida cautelar ex

officio. O conflito de competência surge quando dois ou mais juízes se dizem

competentes para a apreciação da causa (conflito positivo) ou, então, quando

ambos se consideram incompetentes (conflito negativo) ou, ainda, quando

existe controvérsia acerca da reunião ou separação dos processos (CPC, art.

115).

O órgão competente para julgamento do conflito é o tribunal

hierarquicamente superior ao dos juízes conflitantes ou o Superior Tribunal de

Justiça, quando aquele surgir entre tribunal e juízes de grau inferior ou entre

juízes de justiças distintas. O levantamento do conflito pode ser suscitado pelo

juiz, mediante ofício ao tribunal, pela parte ou pelo Ministério Público, estes por

intermédio de petição, ambos instruídos com os documentos necessários para

o julgamento (CPC, arts. 116 a118).

O Presidente do Tribunal determinará a manifestação dos juízes, caso

seja o conflito suscitado pelas partes ou Ministério Público, ou apenas do juiz

suscitado, caso seja ele levantado de ofício por um dos juízes. Após ouvido o

procurador de justiça, o Tribunal indicará qual o juiz competente e se

pronunciará sobre a validade dos eventuais atos praticados pelo juiz

incompetente (CPC, art. 122).

No conflito positivo a tendência é dos juízes prosseguirem com os

processos, mas isto pode trazer inconvenientes, com a duplicidade de atos nos

diferentes juízos, acarretando despesas inúteis. Para evitar que tal aconteça,

dispõe o art. 120 que o relator, de ofício ou a requerimento de qualquer das

31

partes, pode determinar o sobrestamento do processo, ou processos, em que

surgiu o conflito.

No entendimento de Galeno Lacerda ressalta a natureza cautelar da

medida prevista no art. 120:

A ordem de sobrestar o processo ou os processos representa, sem dúvida, exercício de cautela de ofício essencial para prevenir o risco de nulidade futura de atos decisórios por incompetência, com danos conseqüentes à economia das partes. Outra notável providência, também de natureza cautelar direta, consiste na atribuição de competência a um dos juízes, sob forma de ‘designação’, ‘para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes’, isto é, para funcionar em eventuais processos cautelares em andamento ou incidentes ou para decretar, até, cautelas de ofício necessárias

2.1. 2. NA SUSPENSÃO DO PROCESSO A marcha dos atos processuais pode ser paralisada, com suspensão de sua

prática, nas hipóteses excepcionais taxativamente previstas no art. 265 do Código

de Processo Civil. São elas exceções ao princípio do impulso oficial, pelo qual, o

processo uma vez iniciado, segue até o seu fim, independentemente da vontade

das partes. Ao contrário dos fatos extintivos, no caso de simples suspensão, tão

logo cesse o efeito do evento extraordinário que a causou, a movimentação do

processo se restabelece normalmente. Na verdade, a suspensão inibe o

andamento do feito, mas não elimina o vínculo jurídico emanado da relação

processual, que, mesmo inerte, continua a subsistir com toda sua eficácia. Assim,

nenhum prejuízo sofrem os atos processuais anteriormente praticados que

permanecem íntegros e válidos à espera da superação da crise. Até mesmo os

prazos iniciados antes da suspensão não ficam prejudicados na parte já

transcorrida. Sua fluência restabelecesse, após cessada a paralisação do feito,

apenas pelo restante necessário a completar o lapso legal (CPC, art. 180).

A suspensão não significa o desligamento do juiz com a causa, pelo

contrário,aumenta a responsabilidade pelas pessoas e coisas a ele sujeitas. Em

virtude desse encargo a segunda parte do artigo 266 permite que o magistrado,

32

mesmo na ausência de requerimento, determine medidas urgentes, evitando assim

danos irreparáveis. Semelhante a esse dispositivo é o artigo 793 encontrado no

Livro “Do Processo de Execução”, que permite ao juiz ordenar mediada cautelares,

quando suspenso o processo de execução, para evitar o periculum in mora.

“Durante a suspensão pode o juiz determinar medidas cautelares de urgência,

como a alienação de bens avariados, ou perecíveis, a remoção de bens, a

prestação de caução etc., medidas essas adotáveis ex officio ou por provocação

da parte”

2. 1. 3. NA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE NA CITAÇÃO A execução, o devedor será citado para, no prazo de 24 horas, pagar ou

nomear bens à penhora. O pagamento extinguirá a execução, desde que abranja,

também, as verbas acessórias, como os honorários fixados de plano pelo juiz.

Aliás, tal direito pode ser exercido pelo devedor enquanto não arrematados ou

adjudicados os bens, mediante o pagamento ou consignação da importância da

dívida, mais juros, custas e honorário advocatícios (CPC, art. 651).

Se o devedor não for encontrado para a citação, independentemente de

requerimento do exequente, o oficial de justiça arrestar-lhe-á tantos bens quantos

bastem para garantir a execução. Nos dez dias seguintes à efetivação do arresto,

o oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o

encontrando, certificará o ocorrido. Compete ao credor, dentro de dez dias

contados da intimação do arresto, requerer a citação por edital do devedor. Findo o

prazo do edital ou se o devedor for encontrado para citação, passadas a 24 horas,

prazo da nomeação de bens à penhora, o arresto converte-se em penhora, em

caso de não pagamento. “Esse arresto liminar previsto no art. 653, que independe

de pedido do credor e resulta do próprio impulso processual ex officio da execução

(CPC, art. 262), não impede que o credor use do disposto no art. 615, III, pedindo

na inicial providência idêntica”.

Professor José Carlos Barbosa Moreira destaca que: (1996. p. 261).

Pode acontecer que o devedor não seja

encontrado. Nesse caso, além de certificar

33

cumpridamente as diligências feitas para

localizá-lo (art. 652, § 2.°), o oficial de justiça,

sem necessidade de observar o disposto nos

arts. 227 e 228, e ressalvada obviamente a

hipótese de não existirem bens penhoráveis,

procederá ao arresto de tantos quantos haja,

suficientes para garantir a execução (art. 653,

caput), quer dizer, para assegurar a satisfação

integral do credor. O arresto é providência de

índole cautelar, que responde pela dívida,

pondo-o a salvo de desvios, ocultações,

dilapidações, de modo que fique resguardado

e destinado, desde logo, a servir de objeto à

atividade propriamente executiva

2.1. 4 NA PENHORA

A penhora é o ato coercitivo com que se prepara a expropriação dos bens do

devedor solvente de quantia certa, com o que se lhe fixa e se individualiza a

responsabilidade processual ou executiva. É ato material da execução, na

apreensão de bem ou em providências que tirem o poder de disponibilidade do

executado sobre estes, para que, assim, o patrimônio do devedor fique, no que

concerne a esses bens, vinculado ao processo executivo. Pode-se, pois, definir a

penhora como ato preparatório da expropriação do processo executivo, para

individualizar a responsabilidade processual, mediante a apreensão material, direta

ou indireta, de bens constantes do patrimônio do devedor. Trata-se de ato de

imperium do juízo da execução, realizado por oficial de justiça, cumprindo

determinação contida no mandado executivo.

No mesmo sentido o Professor Nelson Gody Dower (, 1988. p.165)

“A penhora é ato preparatório da

desapropriação dos bens do devedor, e

consiste em tirar do devedor o poder de dispor

sobre o bem, sujeitando-o ao processo. Daí

para diante, o Estado assume para si, por ato

de império, o direito de dispor dos bens

penhorados: avalia-os e lança-os em praça

34

para obter o numerário suficiente para pagar o

credor”

No entendimento José Carlos Barbosa Moreira (1996. p. 261).

A penhora não tira do devedor o direito à propriedade sobre bens penhorados; todavia, diminui esse direito, porque subtraído fica, do executado, o poder de deles dispor. Os bens em que a penhora recai, embora continuando de propriedade do devedor, subordinados se encontram ao processo executivo, no qual adquirem a destinação especial de constituírem objeto da responsabilidade processual do executado. Interessante cautela de ofício surge na penhora de navios e aeronaves. Pois, em face do interesse público, a quem não beneficia a retirada de tráfego de quaisquer embarcações de navegação marítima, aérea e até mesmo terrestre. Permite o artigo 679 a utilização desses bens penhorados, desde que o devedor, mesmo na ausência de solicitação do credor, faça seguro contra os riscos que naturalmente essas embarcações estão sujeitas.

2.1.5 NA ARREMATAÇÃO Neste sentido ULDERICO PIRES DOS SANTOS (1986. p. 372)

A arrematação é a transferência coacta de bens penhorados mediante pagamento em dinheiro, para ulterior satisfação do exeqüente e, eventualmente, de outros credores do executado que tenham ingressado na execução. A arrematação tem caráter de ato complexo que contém uma série de atos, devidamente coordenados, a seguir consubstanciados, na chamada carta de arrematação, cujos requisitos e formalidades o Código de Processo Civil disciplina no art. 703. O Professor Ulderico Pires dos Santos em sua obra “O Processo de Execução na Doutrina e na Jurisprudência” define a arrematação como sendo: “o ato processual que transfere do patrimônio do devedor para o do arrematante o bem alienado judicialmente, em conseqüência da execução a que o executado se sujeitou, tem de obedecer rigorosamente às exigências impostas pela norma processual, sob pena de nulidade”

35

No mesmo sentido Enrico Tullio Libeman (1980. p. 239).

A arrematação, por inserir-se no procedimento de expropriação forçada, é ato jurisdicional de natureza executiva. Por essa razão, não se concretiza por meio de sentença, mas por providência coativa praticada pelo juiz da execução.

No mesmo sentido Galeno LACERDA (1998. p.85).

O procedimento de arrematação constitui toda fase dos atos preparatórios daexecução forçada e se situa entre a avaliação dos bens penhorados e a fase final da entrega do produto, ou fase satisfatória. Coloca-se, assim, tal procedimento na escala final dos atos preparatórios do processo de execução por quantia certa. Na arrematação de imóvel pertencente à pessoa total ou parcialmente incapaz, prevista no caput art. 701, encontramos outra medida cautelar de ofício: “Quando o imóvel de incapaz não alcançar em praça pelo menos 80% (oitenta por cento) do valor da avaliação, o juiz o confiará à guarda e administração de depositário idôneo, adiando a alienação por prazo não superior a 1 (um) ano”(grifou-se). “Trata-se, aqui, de cautela inominada, sob forma de guarda e administração do bem de incapaz, para evitar-lhe o dano de alienação judicial acentuadamente inferior ao valor real do imóvel, cautela tanto mais necessária em situações de inflação como as que vivíamos”

2. 1. 6 NA AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS Humberto Theodoro Junior, (1997. p.97)

Segundo o Professor Humberto Theodoro Júnior a prestação de contas consiste: Documentação comprobatória de todas as receitas e de todas as despesas referentes a uma administração de bens, valores ou interesses de outrem, realizada por força de relação jurídica emergente da lei ou do contrato. Seu objetivo é liquidar o dito relacionamento jurídico existente entre as partes no seu aspecto econômico, de tal modo que, afinal, se determine, como exatidão, a existência ou não de um saldo, fixando, no caso positivo, o seu montante, com efeito de condenação judicial contra parte que se qualifica como devedora.

36

Para o cabimento da ação de prestação de contas é necessária a existência

de vínculo, que não precisa ser contratual ou expresso, bastando que seja de fato,

em que haja autorização para recebimento de dinheiro e realização de

pagamentos, ou seja, que entre as partes se admita que uma delas faça o controle

de entradas e saídas. Esta situação, indispensável à adequação de prestação de

contas, pode decorrer de contrato, como, por exemplo, o mandato, a

representação mercantil ou decorrer de lei, como no caso da gestão de negócios.

Na ação de quem tem o direito de exigir as contas são perfeitamente

identificáveis duas fases: a primeira relativa ao dever de prestar contas, fase essa

de conhecimento condenatório, e a segunda relativa ao exame e prestação das

contas, que é uma fase também de conhecimento, mas que atua como execução

imprópria da sentença que condena a prestar.

Nesta fase a ação tem o caráter dúplice, porque, ao julgar as contas, o saldo

credor pode ser tanto a favor do autor quanto a favor do réu.

O Código de Processo Civil quando regulamenta a ação de prestação de

contas prevê a possibilidade do magistrado decretar duas medidas cautelares de

ofício. A primeira, típica, constitui-se no seqüestro dos bens sob a guarda do

administrador, já a segunda, atípica, resume-se na perda pelo administrador do

prêmio a que teria direito. Assim é a redação do artigo 919: “As contas do

inventariante, do tutor, do curador, do depositário e de outro qualquer

administrador serão prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido

nomeado. Sendo condenado a pagar o saldo e não o fazendo no prazo legal, o

juiz poderá destituí-lo, seqüestrar os bens sob sua guarda e glosar do prêmio

ou gratificação a que teria direito”

2. 1. 7. NO INVENTÁRIO Vicente Greco Filho (p. 241-242)

Denomina-se inventário a ação especial intentada para que se arrecadem todos os bens e direitos do de cujus, quer os que se encontravam em seu poder, quando de sua morte, ou em poder de outrem, desde que lhe pertençam, para que se forme o balanço acerca desses mesmos bens e das obrigações e encargos aos mesmos atribuídos.

37

O inventário é o procedimento especial de jurisdição contenciosa que tem por finalidade declarar a transmissão da herança e atribuição de quinhões dos sucessores. A transmissão da herança se dá com a morte (CC, art. 1.572), predominado, pois, no inventário a sua função declarativa, ainda que apareça alguma carga constitutiva, quando, na partilha, há atribuição de quinhões de objeto definido

O procedimento da ação de inventário tem duas fases. Na primeira, ocorre o

levantamento e a verificação dos bens integrantes do espólio. Na segunda, é feita

a divisão do espólio entre os sucessores.

No inventário, o juiz está autorizado a decidir todas as questões relativas à

sucessão, sejam as questões de direito, sejam as questões de fato, quando esta

estiver provada por documento, só remetendo para os meios ordinários as que

demandarem alta indagação ou dependerem de outras provas. Questões da alta

indagação exatamente são as questões que dependem de cognição com dilação

probatória não documental, bem como aquelas que, por força de lei, somente

podem ser resolvidas em processo com contraditório pleno, em procedimento

ordinário, como, por exemplo, a anulação de casamento,a anulação de testamento

depois de registrado, a investigação de paternidade, quando contestada. A

contrario sensu só podem ser remetidas as questões que puderem ser objeto de

ação nos termos do art. 4.º do Código, existência ou inexistência de relações

jurídicas,suas conseqüências, e falsidade de documento

O processo de inventário tem por finalidade:

a) A arrecadação dos bens do de cujus, segundo a descrição feita pelo

inventariante. Estes bens tanto se entendem os que se encontravam em poder do

falecido, como que se possam encontrar em poder de outrem, desde que a ele

pertençam.

b) Avaliação destes mesmos bens, segundo as regras estabelecidas na lei

processual.

c) Reconhecimento da qualidade de herdeiro, quando esta consta de

provasinequívocas, de modo a não ser preciso uma investigação estranha ao

processo.

d) Verificação de todos os encargos do de cujus, sejam oriundos de dívidas ou de

38

outra natureza, os quais pesarão sobre o acervo hereditário.

e) Colação de bens.

f) Pagamento dos impostos devidos pela massa.

g) Solução das questões que se suscitem a respeito dos itens acima.

2.1.8 NAS IMPUGNAÇÕES Prestadas as primeiras declarações, serão citados o cônjuge, os herdeiros, os

legatarios, a Fazenda Pública, o Ministério Público e, se houver, o testamenteiro,

exceto se todos comparecerem aos autos espontaneamente. Todos os citados

receberão cópia das primeiras declarações. Concluídas, todas as citações, abre-se

o prazo, contado da última citação realizada, de dez dias, prazo esse comum, para

as possíveis impugnações (CPC, art.999).

Na fase de impugnação estão previstas duas medidas cautelares decretáveis

ex officio. A primeira ocorre quando uma das partes contesta a qualidade de quem

foi incluído como herdeiro, então, o juiz verificando que a discussão é complexa,

remete a lide aos meios ordinários e sobresta, até o resultado final desta, a

entrega do quinhão que caberia ao herdeiro contestado (CPC, art. 1.000)

(grifou-se). Outra possibilidade surge quando alguém na ação de inventário teve

seu pedido de admissão negado. Então, o juiz remeterá o requerente ao meios

ordinários, e mandará reservar em poder do inventariante o quinhão do herdeiro

excluído até que se decida o litígio (CPC, art. 1.001)

2.1.9 NA COLAÇÃO No entendimento de Plácido e SILVA,

“Colação é o ato pelo qual é o herdeiro obrigado a trazer à massa comum da herança,ou dos bens do defunto, toda e qualquer espécie de bens que tenha recebido dele, em vida, afim de com eles concorrer à partilha.”

Após as citações, o herdeiro é obrigado a trazer à colação os bens que

recebeu como adiantamento da legítima. Não existindo mais o bem, trará o seu

equivalente em valor, ainda que tenha renunciado à herança (CPC, art. 1.014).

Se o herdeiro não trouxer o bem, qualquer das partes poderá requerer que o faça,

e o juiz, depois de ouvi-lo, mandará seqüestrar-lhe os bens necessários à

39

conferência (CPC, art. 1.016). Nota-se aqui, que não procedida a conferência

legal, medida assegurativa decretável de ofício, deve ser aplicada.

2. 1. 10. NA HERANÇA JACENTE No entendimento de Ernane Fidélis dos Santos, (1997. p. 398.)

A herança é considerada jacente quando ao falecer, não deixa a pessoa herdeironecessário conhecido que a suceda nos bens, nem testamento pelo qual seja a outrem, deferida a herança. “Diz-se que a herança é jacente quando não há herdeiro, inclusive colaterais, que, até o quarto grau, estão na ordem de vocação hereditária (CC, art. 1.612), notoriamente conhecidos, sem que o falecido tenha deixado testamento (CC, art. 1.591, I). A mesma jacência será considerada se os herdeiros, descendentes ou ascendentes, renunciarem à herança, sem que haja cônjuge meeiro nem colateral notoriamente conhecido (CC, art. 1.591,II)”

No Entendimento de Silvio Rodrigues (1995. p. 51).

O Estado, com o escopo de impedir o perecimento ou ruína da riqueza representada pelo espólio, arrecada-o, para conservá-lo com o intuito de entregá-lo aos herdeiros legítimos o testamentários que aparecerem e provarem sua qualidade de herdeiro, ou então para declará-lo vacante, se não se apresentar qualquer herdeiro, com o fim de transferi-lo para o patrimônio de poder público. Infere-se daí que a jacência é tão somente uma fase do processo que visa declarar a vacância da herança

daí ser um estado de fato meramente transitório. Existindo herança jacente, o juiz

mandará imediatamente promover a arrecadação dos bens, que ficarão sob a

guarda e administração de um curador. Proceder-se-á, em seguida, à tentativa de

localização de herdeiros, inclusive com a exposição de editais. Se habilitar

herdeiro ou cônjuge, a arrecadação converte-se em inventário. Se não

aparecerem, após os prazos legais, a herança será declarada vacante. Após a

arrecadação poderão ser pagos credores e alienados bens de fácil deterioração.

Transitada em julgado a sentença que declarou a vacância, o cônjuge, os

40

herdeiros e os credores só poderão reclamar seus direitos por ação direta. No

procedimento de arrecadação de herança jacente, regulado pelo Código de

Processo Civil, inúmeras são as hipóteses encontradas de cautelas administrativas

decretáveis ex officio. Citamos então alguns dispositivos:

Artigo 1.142. Nos casos em que a lei civil considere jacente a herança, o juiz, em

cuja comarca tiver domicílio o falecido, procederá sem perda de tempo à

arrecadação de todos os seus bens (grifou-se). Artigo 1.143 A herança jacente

ficará sob a guarda, conservação e administração de um curador até a

respectiva entrega ao sucessor legalmente habilitado, ou até a declaração de

vacância; caso em que será incorporado ao domicílio da União, do Estado ou do

Distrito Federal

Artigo 1.145, caput. Comparecendo à residência do morto, acompanhado do

escrivão e do curador, o juiz mandará arrolar os bens e descrevê-los em auto

circunstanciado

Artigo 1.146. Quando a arrecadação não terminar no mesmo dia, o juiz procederá

a aposição de selos, que serão levantados à medida que se efetuar o

arrolamento, mencionando-se o estado em que foram encontrados os bens .

Artigo 1.147 O juiz examinará reservadamente os papéis, cartas missivas e os

livros domésticos; verificando que não apresentam interesse, mandará empacotá-

los e lacrá-los para serem assimentregues aos sucessores do falecido, ou

queimados quando os bens forem declarados vacantes.

Em princípio, transmite-se os bens da herança automaticamente aos

herdeiros

legítimos e testamentários com a abertura da sucessão, fica-se na expectativa de

a qualquer momento ser definida tal situação, mediante a habilitação dos

herdeiros. Porém, enquanto não se habilitam, o patrimônio hereditário não pode

ficar a mercê de interesses estranhos ou opostos à herança, motivo pelo qual se

impõem medidas para protegê-la , coma a arrecadação, sem perda de tempo, dos

bens, promovida pelo juiz da comarca em que tiver domicílio o finado (CPC, art.

1.142, supra citado), que comparece á residência do de cujus acompanhadodo

escrivão, do órgão do Ministério Público e do representante da Fazenda Pública, e

41

ordena que se arrolem e se descrevam, em auto circunstanciado, os bens

encontrados (CPC, art. 1.145), com o intuito de obstar danos em conseqüência do

extravio dos bens dessa herança jacente, pondo-se a seguro os objetivos e valores

que podem desaparecer, confiando sua guarda, conservação e administração a

um curador até ser entregue ao sucesso legalmente habilitado, ou até a

declaração de vacância (CPC, art. 1.143, também supra citado). Nessa fase, a

herança é tida com jacente, transformando-se em vacante se não surgirem

herdeiros após a realização de todas as diligências no sentido de identificá-los e

de promover-lhes a habilitação no inventário. Se até o instante em que o juiz

comparece à casa do autor da herança para dar início à arrecadação não houver,

ainda, curador nomeado, a autoridade judiciária designará um depositário, que,

depois de compromissado, receberá os bens arrecadados, mediante termo

nosautos (CPC, art. 1.145, § 1.°), para guardá-los e conserva-los até que lhe tome

o lugar um curador nomeado livremente pelo magistrado.

Durante a arrecadação o magistrado inquirirá os moradores da casa e da

vizinhança sobre a qualificação do de cujus, o paradeiro de seus herdeiros e a

existência de outros bens, lavrando tudo em auto de inquirição e informação (CPC,

art. 1.151). Se houver bens em outra comarca, o juiz expedirá carta precatória para

serem arrecadados no juízo deprecado (CPC,art. 1.149).

Ultimada a arrecadação, a autoridade judiciária mandará expedir edital, que

será estampado três vezes, com intervalo de 30 dias para cada um, no órgão

oficial e na imprensa da comarca, convocando os sucessores do de cujus para que

venham a habilitar-se no prazo de 6 meses, contados da primeira publicação

(CPC, art. 1.152). O objetivo da publicação dos editais é o de evitar a vacância da

herança, trazendo para ela os sucessores do de cujus que porventura existirem.

2. 1. 11 NOS BENS DOS AUSENTES na visão de Ernane Fidélis dos Santos, (1997. p. 408).

Considera-se juridicamente ausente quem desaparece de seu domicílio sem deixar representante a quem caiba administrar-lhe os bens (Código Civil, art. 463, Código de Processo Civil, art. 1.159). “Ausente é a pessoa que desaparece, sem que dela haja notícia e sem que tenha deixado representante ou procurador, ou, deixando mandatário, este

42

não queira ou não possa continuar no exercício do mandato”

No procedimento estabelecido pelos artigos 1.159 a 1.169 do CPC, que visa proteger os bens daquele que for declarado ausente encontramos nova cautela de ofício. Art. 1.160 “O juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-lhe-á curador na forma estabelecida no capítulo antecedente” 2. 1 12 NA ALIENAÇÃO JUDICIAL A alienação judicial tem caráter cautelar quando a constrição judicial recair

sobre bens de fácil deterioração, que se encontrem avariados, que exijam grandes

despesas para a sua guarda, ou ainda, em se tratando de semoventes. Ela pode

ocorrer no curso do processo, como incidente acautelatório, ou ser promovida

isoladamente, independente de outro processo. Ocorrendo no curso do processo,

a medida pode ser decretada de ofício, a requerimento de qualquer das partes, ou

do depositário. “Nos casos expresso em lei e sempre que os bens depositados

judicialmente forem de fácil deterioração, estiverem avariados ou exigirem grandes

despesas para a sua guarda, o juiz, de ofício, ou a requerimento do depositário

ou de qualquer das partes, mandará aliena-los em leilão” (CPC, art. 1.113, caput)

2. 2. CAUTELAR DE OFÍCIO NO CÓDIGO CIVIL 2. 2. 1. NO CASAMENTO DE MENORES

Pelo art. 183, XII, do Código Civil, não podem casar as mulheres menores de 16 e os homens menores de 18 anos. O Professor Silvio Rodrigues ( 1995. p. 47) justifica essa proibição legal expondo que.. “O casamento é ato de imensa seriedade, do qual defluem conseqüências de enorme repercussão na vida social, sendo portanto conveniente que só se permita o ingresso no matrimônio de pessoas que atingiram um maior desenvolvimento intelectual, pois, embora o impedimento tenha surgido tendo em vista a mera aptidão física, não se pode negar que hoje se visa impedir, através dele, que pessoas sem relativo desabrochamento intelectual venham a se casar”.

Entretanto nosso legislador, no art. 214 do Código Civil, apresenta uma

exceção a esse limite mínimo, ao estabelecer que podem casar as mulheres com

43

menos de 16 e os homens com menos de 18 anos, para evitar imposição ou

cumprimento de pena criminal no caso de crime de sedução ou de estupro.

Nessas hipóteses, o magistrado, para coibir a desonra, ou pôr termo ao

processo criminal, supre a idade da menor e poderá ordenar ex officio medida

cautelar de separação de corpos até os cônjuges alcançarem a idade legal (CC,

art. 214, parágrafo único).

2. 2. 2. NA SUSPENSÃO DO PÁTRIO PODER Washington de Barros Monteiro, 1994.

O pátrio poder pode ser definido com um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho

Compete aos pais, em decorrência do pátrio poder, quanto à pessoa dos

filhos menores: a) dirigir-lhes a criação e educação; b) tê-los em sua companhia e

guarda; c) conceder-lhes, ou negar-lhes, consentimento para casarem; d) nomear-

lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais lhe não

sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercitar o pátrio poder; e) representá-los,

até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos

atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; f) reclamá-los de quem

ilegalmente os detenha; g) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os

serviços próprios de sua idade e condição (CC, art. 384). O Renomado Civilista

Silvio Rodrigues justifica a interferência do Estado no pátrio poder defendendo que

dentro da vida familiar:

No entendimento de Silvio.RODRIGUES, (1995. p. 350)

O cuidado com a criação e educação da prole

se apresenta como a questão mais relevante,

porque as crianças de hoje serão os homens

de amanhã, e nas gerações futuras é que se

44

assenta a esperança do porvir. Daí a razão

pela qual o estado moderno sente-se

legitimado para entrar no recesso da família, a

fim de defender os menores que aí vivem.

Uma das maneiras pelas quais essa

interferência se manifesta é a fiscalização do

pátrio poder, com o propósito de evitar que

seu exercício possa ser nocivo aos filhos.

Efetivamente, em se verificando que os pais,

através de seu comportamento, de um modo

ou de outro

prejudicam os filhos, o ordenamento jurídico

reage e, conforme a menor ou maior gravidade

da falta praticada, suspende-os, ou os destitui

do pátrio poder.

O pátrio poder deve ser exercido no interesse dos filhos menores não

emancipados. Tendo em vista a sua importância social, o Estado controla-o,

prescrevendo normas que autorizam o magistrado, para evitar dano aos menores,

de ofício, privar o genitor de seu exercício, como no caso do pai ou da mãe

condenados por sentença irrecorrível, em crime cuja a pena exceda dois anos de

prisão (CC, art. 394, parágrafo único)

.

2. 2. 3. NA CESSÃO DA TUTELA

A tutela é um instituto de caráter assistencial, que tem por escopo substituir o

pátrio poder. Protege o menor não emancipado e seus bens, se seus pais

falecerem ou forem destituídos do poder paternal (CC, art. 406; Lei n. 8.069/90,

arts. 165 a 170), dando-lhe assistência e representação na órbita jurídica, ao

investir pessoa idônea nos poderes imprescindíveis para tanto. O tutor passará a

ter o encargo de dirigir a pessoa e de administrar os bens do menor que não incide

no pátrio poder do pai ou da mãe, zelando pela sua criação, educação e haveres.

Portanto no entendimento de Silvio RODRIGUES, (1995. p. 350).

“A tutela é o conjunto de poderes e encargos conferidos pela lei a um terceiro, para que zele

45

pela pessoa de um menor que se encontra fora do pátrio poder, e lhe administre os bens.”

Incumbe ao tutor, quanto à pessoa do menor:

a) dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar alimentos, conforme os seus

haveres e condição; b) reclamar do juiz que providencie, como houver por bem,

quando o menor deva sofrer correção (CC, art.424); c) representar o menor, até os

dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em

que for parte, suprindo-lhe o consentimento; d) receber as rendas e pensões do

menor; e) fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as da

administração de seus bens (CC, art. 433, I); f) alienar os bens do menor

destinados a venda (CC, art. 426).

Compete-lhe também, com autorização do juiz:

a) fazer as despesas necessárias com a conservação e o melhoramento dos bens;

b) receber as quantias devidas ao órfão, e pagar-lhe as dívidas; c) aceitar por ele

herança, legados, ou doações, com ou sem encargos; d) transigir; e) promover-lhe,

mediante praça pública, o arrendamento de bens de raiz; f) vender-lhe em praça

os móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis, nos casos em que for

permitido (CC, art. 429); g) propor em juízo as ações e promover todas as

diligências a bem do menor, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele

movidos, segundo o disposto no art. 84 do Código Processual (CC, art. 427).

Será destituído o tutor quando negligente, prevaricador ou incurso em

incapacidade (CC, art. 445). A remoção pleitear-se-á no juízo da tutela, isto é,

naquele em que deu tutor ao menor. O respectivo processo vem disciplinado pelos

arts. 1.194 e seguintes do Estatuto Processual. A sentença que remover o tutor

nomeará outro. O Código de Processo Civil dispõe no art. 1.194 que incube ao

órgão do Ministério Público, ou a quem tenha legítimo interesse, requerer, nos

casos previstos na lei civil, a remoção do tutor. Este será citado para contestar a

argüição no prazo de cinco dias (CPC, art. 1.195). Findo o prazo, observar-se-á o

disposto no art. 803, referente ao procedimento das medidas cautelares. Em caso

de extrema gravidade, poderá o juiz, de ofício, suspender do exercício de suas

funções o tutor, nomeando-lhe interinamente substituto (CC, art. 1.197).

Além disso, permite o art. 888, V, entre as medidas cautelares, o depósito de

incapazes castigados imoderadamente por seus tutores, ou por eles induzidos à

prática de atos contrários à lei ou à moral.

46

2. 2. 4. NA POSSE DUVIDOSA No entendimento de Maria Helena. DINIZ, (1999. p.75).

A ação de manutenção de posse é o meio de que pode servir o possuidor que sofreu turbação

A fim de se manter na sua posse (CC, art. 499, e CPC, art. 926 a 931),

receber “A turbação é todo ato que embaraça o livre exercício da posse, haja,

ou não, dano, tenha, ou não, o turbador melhor direito sobre a coisa.

A turbação pode ser de fato ou de direito. A de fato consiste na agressão

material dirigida contra a posse, como rompimento de cercas, abertura de

picadas. A de direito é a que opera judicialmente, quando o réu contesta a

posse do autor, ou por via administrativa, quando, p. ex., houver decisão da

autoridades, fixando largura a uma estrada, em detrimento da utilização da

coisa, indenização dos danos sofridos e obter a cominação da pena para o caso

de reincidência (CPC, art. 921) ou, ainda, se de má fé o turbador, remover ou

demolir construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.

Entretanto, se a posse data de menos de ano e dia, ninguém será mantido

senão contra quem não tiver melhor posse. Há, portanto, uma disputa de

preferência. Será tida como a melhor posse: a) a fundada em justo título; b) a mais

antiga na falta de título, ou sendo os títulos iguais e c) a atual, sendo da mesma

data. Se impossível essa apuração, por serem todas duvidosas, o órgão

judicante determinará de ofício o seqüestro do bem, até que, em decisão

definitiva, se demonstre qual a melhor (CC, art. 507, parágrafo único)

47

CAPÍTULO III

CONTRIBUIÇÃO DAS BASES CONSTITUCIONAIS, NO

QUE TANGE A PROTEÇÃO E DEVER DE CONCEDER A

TUTELA PARA UMA EFETIVA SOLUÇÃO JURIDICA EX

OFICIO

3.1 AS BASES CONSTITUCIONAIS DO PODER DE CAUTELAR

IN VERBS

O ART. 125 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, NOS

ENSINA QUE:

“O JUIZ DIRIGIRÁ O PROCESSO CONFORME AS

DISPOSIÇÕES DESTE CÓDIGO, COMPETINDO-LHES

I – ASSEGURAR ÀS PARTES IGUALDADE DE

TRATAMENTO;

II – VELAR PELA RAPIDA SOLUÇÃO DO CONFLITO;

III – PREVINIR OU REPRIMIR QUALQUER ATO

CONTRÁRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA;

IV – TENTAR, A QUALQUER TEMPO, CONCILIAR AS

PARTES”

IN VERBS

O Art. 273 – do Código de Processo Civil nos saliente que: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

48

§ 1º - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento § 2º - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. § 3º - A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A. § 4º - A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 5º - Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. § 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. § 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

In verbs O artigo 797 do Código de processo civil nos ensina que: “Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes”.

In verbs O Art. 798 – “Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

49

3.2 JURISPRUDÊNCIAS SOBRE CAUTELARES EX OFICIO

(Agravo Regimental nº 224215/SP (94031042893), 1ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Juiz Walter Amaral. j. 11.03.2002, DJU 01.08.2002, p. 196).

(TRF3-050707) PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. TUTELA ANTECIPADA EX OFFICIO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 201, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTADO DE NECESSIDADE COMPROVADO. FUNDAMENTOS E OBJETIVOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL INSCRITOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO.

I - Em matéria de Direito Previdenciário,

presentes os requisitos legais à concessão do

benefício do artigo 201, V, da Constituição

Federal, meros formalismos da legislação

processual vigente não podem obstar a

concessão da tutela antecipada ex officio, para

determinar ao INSS a imediata implantação do

benefício, que é de caráter alimentar, sob

pena de se sobrepor a norma do artigo 273 do

CPC aos fundamentos da República

Federativa do Brasil, como a "dignidade da

pessoa humana" (CF, art. 1º, III), impedindo

que o Poder Judiciário contribua no sentido da

concretização dos objetivos da mesma

República, que são "construir uma sociedade

livre, justa e solidária", bem como "erradicar a

pobreza e a marginalização e reduzir as

desigualdades sociais e regionais" (CF, art. 3º,

I e III).

50

II - Comprovado nos autos que o autor sofre

de doença grave e degenerativa e vivendo em

estado de extrema penúria à custa da caridade

alheia, e considerando que o recurso de

apelação do INSS espera por julgamento a

quase sete anos, não pode esperar ainda que

se cumpram formalismos legais e processuais

até que possa receber o benefício, pelo que

deve o Juiz nortear-se pelo disposto no artigo

5º da Lei de Introdução ao Código Civil,

segundo o qual "na aplicação da lei, o Juiz

atenderá aos fins sociais a que ela se destina

e às exigências do bem comum".

III - Devendo ser o julgamento convertido em

diligência para a realização de estudo sócio-

econômico exigido pela Lei nº 8.742/93, bem

como para que lhe seja dado representante

legal, a tutela antecipada é medida de extrema

equidade em face do estado de necessidade,

uma vez que, como já decidiu o Egrégio STJ,

o benefício em questão "foi criado com o

intuito de beneficiar os miseráveis, pessoas

incapazes de sobreviver sem ação da

Previdência" (STJ, Quinta Turma, REsp.

314264/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ

18.06.2001, pág. 00185).

IV - Agravo Regimental a que se nega provimento.

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

TRF da 3ª Região concede tutela antecipada de ofício

Em decisão inédita, a Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, especializada em matéria previdenciária,

51

concedeu, de ofício, a antecipação de tutela para a imediata implantação do benefício de aposentadoria por invalidez.

No julgamento, que aconteceu na última quarta-feira (12/11), foi apreciada ação rescisória fundada em erro de fato. O acórdão rescindido, também do TRF-3, havia modificado a sentença de juiz de primeiro grau que concedera o benefício, com fundamento na existência de outra aposentadoria já concedida à autora.

Na rescisória, ficou comprovado que a fundamentação não correspondia à realidade e sua acolhida pelo julgado rescindido decorreu de erro de fato.

Aplicando o artigo 461, § 3º, do Código de Processo Civil, a Terceira Seção, por votação unânime, entendeu estar configurado o relevante fundamento e o justificado receio de ineficácia do provimento final, em razão da comprovada invalidez e da idade avançada da autora. A tutela foi antecipada liminarmente e os desembargadores determinaram a intimação da autoridade administrativa para o cumprimento da ordem judicial no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO

DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

TJDFT

Direito Processual Civil Tema:

Execução Fiscal - decretação ex

officio da prescrição

1ª Turma Cível 1º Entendimento

É possível a decretação de ofício da prescrição nas execuções fiscais. Com o

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advento da Lei 11.280/2006, que deu nova redação ao artigo 219, § 5º do CPC, tornou-se possível a decretação, de ofício, da prescrição de natureza patrimonial. Tratando-se de prescrição intercorrente torna-se necessária a prévia oitiva da Fazenda Pública nos termos do artigo 40, parágrafo 4º da Lei 6.830/80 com redação dada pela Lei 11.051/2004.

Voto minoritário

Não é possível a decretação de ofício da prescrição nas execuções fiscais, sem a oitiva da Fazenda Pública. A regra do reconhecimento de ofício da prescrição prevista no art.219, § 5º do CPC, é inaplicável às hipóteses de dívida ativa de crédito de natureza não-tributária, em razão do que dispõe a Lei 6.830/80.

Decisão unânime

Acórdão nº 348542 (Rel. Des. Convocado João Batista Texeira)

Acórdão nº 342433 (Rel. Des. Lécio Resende da Silva)

Acórdão nº 341544 (Rel. Des. Flavio Renato Rostirola)

Acórdão nº 341391 (Rel. Des. Natanael Caetano Fernandes)

Acórdão nº 341386 (Rel. Des. Natanael Caetano Fernandes)

Decisão por maioria

Acórdão nº 345520 (Rel. Desa. Vera Lúcia Andrighi)

2ª Turma Cível Entendimento

É possível a decretação de ofício da prescrição nas execuções fiscais. Com o advento da Lei 11.280/2006, que deu nova redação ao artigo 219, § 5º do CPC, tornou-se possível a decretação, de ofício, da prescrição

53

de natureza patrimonial. Tratando-se de prescrição intercorrente torna-se necessária a prévia a oitiva da Fazenda Pública nos termos do artigo 40, parágrafo 4º da Lei 6.830/80 com redação dada pela Lei 11.051/2004.

Decisão unânime

Acórdão nº 343837 (Rel. Des. Convocado Sandoval Gomes de Oliveira )

Acórdão nº 342147 (Rel. Des. Convocado Sandoval Gomes de Oliveira )

Acórdão nº 341139 (Relª. Desa. Convocada Carmen Nicea Nogueira Bittencourt)

3ª Turma Cível Entendimento

É possível a decretação de ofício da prescrição nas execuções fiscais. Com o advento da Lei 11.280/2006, que deu nova redação ao artigo 219, § 5º do CPC, tornou-se possível a decretação, de ofício, da prescrição de natureza patrimonial. Tratando-se de prescrição intercorrente torna-se necessária a prévia oitiva da Fazenda Pública nos termos do artigo 40, parágrafo 4º da Lei 6.830/80 com redação dada pela Lei 11.051/2004.

Voto minoritário

Não é possível a decretação de ofício da prescrição nas execuções fiscais, sem a oitiva da Fazenda Pública. A regra do reconhecimento de ofício da prescrição prevista no art.219, § 5º do CPC, é inaplicável às hipóteses de dívida ativa de crédito de natureza não-tributária, em razão do que dispõe a Lei 6.830/80.

Decisão unânime

Acórdão nº 348804 (Relª. Desa. Nídia Corrêa Lima)

54

Acórdão nº 348108 (Rel. Des. Convocado Esdras Neves Almeida)

Acórdão nº 346563 (Rel. Des. Convocado Alfeu Machado)

Acórdão nº 345410 (Rel. Des. Mário-Zam Belmiro Rosa)

Acórdão nº 340839 (Rel. Des. Convocado Alfeu Machado)

Decisão por maioria

Acórdão nº 340394 (Rel. Designado Des. Convocado Esdras Neves Almeida)

4ª Turma Cível Entendimento

É possível a decretação de ofício da prescrição nas execuções fiscais. A necessária intimação da Fazenda Pública, nos termos do § 4º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, incluído pela Lei nº 11.051/04, aplica-se somente às hipóteses de prescrição intercorrente, que pressupõe que a execução fiscal tenha sido arquivada e suspensa por não ter sido localizado o devedor ou não terem sido encontrados bens penhoráveis.

Decisão unânime

Acórdão nº 346005 (Rel. Des. Convocado Sandoval Gomes de Oliveira )

Acórdão nº 341629 (Rel. Des. José Cruz Macedo)

Acórdão nº 341075 (Rel. Des. José Cruz Macedo)

5ª Turma Cível Entendimento

É possível a decretação de ofício da prescrição nas execuções fiscais, sem a oitiva da Fazenda Pública nos casos em que não

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houve suspensão ou interrupção da prescrição. A necessária intimação da Fazenda Pública, nos termos do § 4º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, incluído pela Lei nº 11.051/04, aplica-se somente às hipóteses de prescrição intercorrente.

Voto minoritário

Não é possível a decretação de ofício da prescrição nas execuções fiscais, sem a oitiva da Fazenda Pública. A possibilidade de conhecimento, de ofício, sem provocação e sem oitiva dos litigantes, prevista no artigo 219, § 5º, do CPC, por se tratar de norma de caráter geral, não se aplica às execuções fiscais, que é regulada por lei especial.

Decisão unânime

Acórdão nº 347780 (Rel. Des. Convocado Luciano Vasconcellos)

Acórdão nº 344849 (Rel. Des. Dácio Vieira)

Acórdão nº 339694 (Rel. Des. Dácio Vieira)

Decisão por maioria

Acórdão nº 347780 (Rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva)

Acórdão nº 344015 (Rel. Des. Lecir Manoel da Luz)

Acórdão nº 341858 (Rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva)

Acórdão nº 341857 (Rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva)

Acórdão nº 341849 (Rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva)

6ª Turma Cível

56

Entendimento

É possível a decretação de ofício da prescrição nas execuções fiscais. É lícito ao magistrado, nos termos do artigo 219, § 5º, do Código de Processo Civil, o reconhecimento, de ofício, da prescrição nas execuções fiscais que não tiveram a interrupção da contagem desse prazo, sendo prescindível na hipótese a oitiva da Fazenda Pública.

Decisão unânime

Acórdão nº 343672 (Rel. Des. Otávio Augusto Barbosa)

Acórdão nº 342646 (Relª. Desa. Ana Maria Duarte Amarante)

Acórdão nº 342546 (Rel. Des. Jair Oliveira Soares)

57

CAPÍTULO IV

A POSSIBILIDADE DA CONCESSÃO CAUTELAR EX

OFICIO SEM PREVISÃO LEGAL CONSIDERANDO A

MAXIMA URGÊNCIA JURÍDICA

4.1 O MAGISTRADO E A CONCESSÃO EX OFICIO DAS

CAUTELARES

O poder jurisdicional do Estado exerce-se, através do Juiz, seja no

processo de conhecimento, seja no processo de execução, seja no processo

cautelar.

No de conhecimento, o que se busca é um juízo de certeza do direito. No

de execução, o objetivo é a satisfação do direito. E, no cautelar, o simples

acautelamento de eventual direito de uma das partes, enquanto não se obtém

um juízo de certeza ou a satisfação do direito.

O poder do Juiz no processo cautelar exerce-se através de provimentos

cautelares genéricos ou específicos. Os provimentos cautelares específicos,

Segundo o sistema do CPC, são: o arresto, o seqüestro, a caução, a busca

e apreensão de pessoas ou de coisas, a exibição de coisas e documentos, a

produção antecipada de provas, os alimentos provisionais, o arrolamento de

bens, as simples medidas cautelares específicas, como a justificação, os

protestos, notificações e interpelações, a homologação do penhor legal, as

relativas à posse em nome do nascituro, ao atentado, ao protesto e apreensão

de títulos.

Quando sua jurisdição acautela prováveis direitos das partes, mas não

através daquelas ações e medidas cautelares específicas, diz-se que está

exercendo seu poder cautelar geral.

Consiste, pois, o poder cautelar do Juiz na jurisdição que exerce,

acautelando provável direito da parte, com medidas não previstas

especificamente pelo Código.

58

Em outras palavras: consiste na jurisdição, que exerce, acautelando

provável direito da parte, com medidas genérica e abstratamente admitidas

pelo Código.

O poder cautelar geral do Juiz exerce-se seja em procedimento cautelar

antecedente, seja em procedimento cautelar incidente, vale dizer, antes de ou

durante o processo principal de conhecimento ou de execução.

O poder cautelar do Juiz, inclusive o geral, pode ser exercido de ofício? Ou

depende de provocação das partes? Diz o art. 797 que só em casos

excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o Juiz medidas

cautelares sem a audiência das partes. Esse dispositivo abrange tanto as

medidas cautelares genéricas quanto as específicas.

Donde se extrai, o Juiz não pode de ofício determinar medidas cautelares

genéricas ou específicas, senão quando expressamente autorizado por lei.

O próprio Código contém algumas normas permissivas de provimentos

cautelares pelo Juiz, de ofício.

Neste linear ao art. 798: Além dos procedimentos cautelares específicos,

que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o Juiz determinar as

medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de

que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão

grave e de difícil reparação.

Portanto, qualquer medida que parecer adequada ao Juiz, para evitar essa

espécie de lesão, pode ser determinada pelo Juiz, mas, agora, mediante

provocação da parte interessada.

Aqui, nas hipóteses do art. 798, o Juiz não age de ofício, pois a isso não

está autorizado expressamente, como se exige no art. 797.e, embora o art. 798

diga que a medida provisória pode ser concedida ‘antes do julgamento da lide’,

isso não significa que só antes ou durante o processo de conhecimento seja

possível medida cautelar geral. Também antes do ou durante o processo de

execução. A expressão ‘antes do julgamento da lide’ deve ser entendida ‘antes

do reconhecimento ou da satisfação do direito’, portanto no processo de

conhecimento e no de execução.

59

O art. 798 fala, ainda, em ‘fundado receio’. Não basta o receio da parte,

segundo sua subjetividade. É objetivamente que se Ihe afere o justo receio. O

temor da lesão deve ser justificado por fatos objetivamente considerados.

O artigo quer evitar, com a medida cautelar geral, que a parte sofra uma

lesão grave e de difícil reparação. A doutrina tem divergido.

Alguns doutrinadores acham que a lesão deve ser grave e de difícil

reparação. outros acham que basta uma coisa ou outra. Para estes, se a lesão

for grave, embora de fácil reparação, nem por isso pode ser afastada a tutela

cautelar. Também não fica afastada se a lesão for de difícil reparação, mas é

possível que a jurisprudência evolua para essa orientação mais liberal.

Destarte que o texto do art. 798, falando em ‘lesão grave e de difícil

reparação’, não facilita esse entendimento (Pontes de Miranda). Ainda o art.

798 diz que a tutela cautelar geral é cabível quando houver fundado receio de

que uma parte cause ao direito da outra aquela espécie de lesão.

Como vemos tem-se limites, Não há outras restrições. A expressão

‘autorizar a prática de atos’ parece dizer menos do que pretendeu o legislador,

mais do que autorizar, o Juiz pode determinar a prática de atos.e o Código só

não usou a palavra ordenar, nesse ponto, porque logo em seguida iria usá-la,

ao dizer: ‘Ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens’. Por isso

falou apenas em autorizar a prática de atos, para não falar duas vezes

‘ordenar’.Mas deveria ter dito: Determinar. Que é mais do que simplesmente

autorizar. Assim, pode o Juiz, por exemplo, determinar o bloqueio de uma

conta bancária, enquanto num processo principal discutem as partes a partilha

de seus bens.

Quais são as hipóteses, então, em que o Juiz exercita o seu poder cautelar

geral? As hipóteses são infinitas A vida prática pode oferecer situações tão

variadas e variáveis, que, na mesma medida, variarão as providências

cautelares deferidas ao Juiz.

Vejamos alguns exemplos:

1. Suspensão de deliberações sociais.

2. Sustação de protesto de títulos.

60

3. Divergência sobre cabimento de mandado de segurança contra ato de

diretor de estabelecimento particular de ensino. Cabimento da medida cautelar

inominada (atípica).

4. Medidas cautelares atípicas relacionadas com ações tendentes à obtenção

de declaração de vontade e varias outras

O poder cautelar geral do Juiz exercita-se através de provimentos em ações

cautelares ou simples medidas cautelares. Quais são as condições da ação

cautelar em que se pede ao Juiz o exercício de seu poder cautelar geral?

As condições gerais da ação:

1) possibilidade jurídica;

2) interesse de agir;

3) legitimidade para a causa (ativa e passiva).

Mais as condições especiais:

1) fumus boni iuris;

2) periculum in mora (que podem ser considerados requisitos de mérito da

pretensão à segurança).

4.2 PODER ACAUTELATÓRIO DO JUIZ

O poder cautelatório do Juiz é amplo. Muito amplo mesmo. Mas não

absoluto. Também tem limites. Não pode o Juiz, no processo cautelar, em

caráter provisório, conceder tutela mais ampla do que aquela que a parte

poderia obter, em termos definitivos, no processo de conhecimento ou de

execução. O mais há de ser sempre questão de prudência.

Colocamo-nos entre os que vêem no Livro III do CPC (livro do processo

cautelar) um de seus pontos altos, embora concordemos com algumas

observações críticas a ele endereçadas, outras mais acrescentando.

A tutela cautelar, todavia, está suficientemente distribuída, seja no próprio

livro a isso destinado, seja em dispositivos esparsos dos dedicados ao

processo de conhecimento, de execução e aos procedimentos especiais.

Devidamente utilizados os instrumentos oferecidos, desapegando-se os

Juízes do antigo preconceito contra medidas cautelares, sobretudo as ditadas

por seu poder cautelar geral, e usando da prudência que sempre há de

61

caracterizar o bom magistrado, não há dúvida de que a distribuição da Justiça

poderá ser consideravelmente melhorada, sem maiores riscos para as partes,

enquanto aguardam a prestação jurisdicional definitiva.

Eventuais abusos hão de ser coibidos através dos instrumentos e com uso

dos poderes propiciados pelo próprio CPC.

É lícito esperar, então, uma jurisprudência rica e aberta aos novos

reclamos do direito processual civil e principalmente da Justiça.

62

CONCLUSÃO

O Direito processual brasileiro tem influencias da doutrina estrangeira.

Aliás, nunca chegou a ser novidade a inspiração dos processualistas brasileiros

em autores de outros países. Sabe-se, inclusive, que um dos fatores que

marcou a projeção de Lopes da Costa como o maior processualista 'mineiro' foi

seu conhecimento da língua alemã, que permitiu o acesso às novidades do

Século XX, enquanto significativa parte da doutrina nacional ainda espelhava

no processo barroco.

A sumarização de juízos, que pretende ser a implantação de uma 'nova

ordinariedade', reflete o desgaste do welfare state europeu. No Brasil, todavia,

sua implantação parece padecer de um vício perigoso: a diminuição e

simplificação da atividade estatal é concebida antes mesmo de o Estado ser

algo concluído.

Ao invés de se preocupar com o reequilíbrio das estatísticas sobre número

de juízes e número de habitantes, acerca de quantidade de riqueza produzida

versus quantidade de investimentos em aparato jurisdicional, as comissões de

reforma (de um reformismo constante) buscam incessantemente diminuir os

formalismos e simplificar o procedimento. Ao invés de criarem um processo

célere, essas alterações podem conduzir ao fim do processo. Os predicados

para existência de processo são o contraditório, a ampla defesa, a isonomia e o

direito ao advogado. É possível que exista 'procedimento' sem o respeito a

esses princípios, mas 'isso' não será processo. Até mesmo Mauro Cappelletti e

Bryant Garth já diziam que não se deve 'vender a alma' em nome de celeridade

e simplicidade

A antecipar a tutela não é inconstitucional, mas não deve ser transformada

em regra absoluta. Talvez seja necessário repensar o cumprimento das

disposições do Código que estabelecem prazos para juízes e serventia. Urge

também que seja banida da doutrina a noção vergonhosa dos chamados

prazos impróprios, alcunha para legitimar o desrespeito do Código por esses

63

servidores públicos. O Brasil pode e deve conviver com essa inovação, mas

tem que aprender a investir em serviço público jurisdicional e exigir que os

servidores públicos envolvidos nessa atividade (juízes, ministério público e

serventia) cumpram os prazos estabelecidos por lei para a realização dos atos

a seu encargo. Assim haverá exaurimento das lides em meses e não em anos.

A medida cautelar ex officio poderá ser concedida pelo juiz nos processos

de conhecimento ou de execução, em qualquer situação de excepcionalidade,

uma vez presentes os requisitos genéricos para a concessão da tutela

acautelatória (aparência do direito e perigo de dano ao processo), devendo o

juiz dar ao artigo 797 do Código de Processo Civil uma interpretação

ampliativa.

A concessão de ofício de medidas cautelares incidentais ou interinais

encontra justificativa no poder/dever do juiz de velar pela efetividade do

processo, de modo que o Estado – Juiz proporcione ao Autor a atividade

jurisdicional postulada na sua integralidade. O juiz deve externar no processo,

através da concessão de medidas internas de proteção ao mesmo, o interesse

do Estado de que o processo seja instrumento capaz de atingir os seus

objetivos.

O juiz deve manter imparcialidade diante do tema litigioso que lhe é levado

à apreciação, porém não deve ser neutro diante da conduta processual das

partes, devendo, através da prática de atos processuais de eficácia imediata,

assegurar às partes tratamento isonômico, transformando o processo em

verdadeiro modelo ético-jurídico de realização do justo, capaz de resolver o

conflito intersubjetivo existente entre as partes na sua inteireza. Ao demonstrar

preocupação com o destino e eficácia de seus provimentos jurisdicionais,

concedendo medidas para a proteção dos mesmos até de ofício, não estará o

juiz agindo de forma parcial. Pelo contrário, estará buscando o cumprimento de

sua missão constitucional de pacificação social.

64

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idéia de barateamento de custos está incluída a situação dos honorários de

advogado.

CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso... Op. cit., p. 20.

65

CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso... Op. cit., pp. 21 e ss..

CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso... Op. cit., pp. 26 e ss..

CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso... Op. cit., p. 31.

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bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/16512/.../, acesso dia 15/06/2009

68

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO.............................................................................................2

AGRADECIMENTO.............................................................................................3

DEDICATÓRIA....................................................................................................4

RESUMO.............................................................................................................5

METODOLOGIA..................................................................................................6

SUMÁRIO............................................................................................................7

INTRODUÇÃO................................................................................................... .8

CAPÍTULO I

PROCESSO CAUTELAR

1.1 - ASPECTO HISTÓRICO E ATUAL DAS CAUTELARES NO Brasil..........11

1.2 - CONCEITOS DE PROCESSO E AÇÃO CAUTELAR..............................19

1.3 - RELEVÂNCIA DO PROCESSO ASSESSÓRIO CAUTELAR..................24

1.4 - PROCESSO DE CONHECIMENTO E EXECUÇÃO................................26

CAPITULO II

PREVISÃO LEGAL DAS CAUTELARES EX OFICIO

2.1 CAUTELARES DE OFICIO NO CPC.......................................................30

2.1.1 NO COMPLITO DE COMPETÊNCIA.................................................................30

2.1.2 NA SUSPENSÃO DO PROCESSO...................................................................31

2.1.3 NA EXECUÇAÕ POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE NA

CITAÇÃO..............................................................................................................32

2.1.4 NA PENHORA............................................................................................33

2.1.5 NA ARREMATAÇÃO....................................................................................34

2.1.6 NA AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS.........................................................35

2.1.7 NO INVENTÁRIO........................................................................................36

69

2.1.8 NAS IMPUGNAÇÕES...................................................................................38

2.1.9 NA COLAÇÃO............................................................................................38

2.1.10 NA HERANÇA JACENTE............................................................................. 39

2.1.11 NOS BENS DOS AUSENTES........................................................................41

2.1.12 NA ALIENAÇÃO JUDICIAL.......................................................................... 42

2.2 CAUTELARES DE OFICIO NO CC.........................................................42

2.2.1 NO CASAMENTO DE MENOR.......................................................................42

2.2.2 NA SUSPENSÃO DO PÁTRIO PODER.............................................................43

2.2.3 NA CESSÃO DA TUTELA.............................................................................44

2.2.4 NA POSSE DUVIDOSA................................................................................46

CAPITULO III

CONTRIBUIÇÃO DAS BASES CONSTITUCIONAIS, NO QUE TANGE A

PROTEÇÃO E DEVER DE CONCEDER A TUTELA PARA UMA EFETIVA

SOLUÇÃO JURIDICA EX OFICIO

3.1 BASES CONSTITUCIONAIS DO PODER DE CAUTELAR ....................47

3.2. JURISPRUDÊNCIAS CAUTELARES EX OFICIO..................................49

CAPITULO IV

APOSSIBILIDADE DA CONCESSÃO CAUTELAR EX OFICIO NÃO

PREVISTA EM LEI CONSIDERANDO A MAXIMA URGÊNCIA JURÍDICA

4.2 O MAGISTRADO E A CONCESSÃO EX OFICIO DAS CAUTELARES.57

4.2 O PODER ACAUTELATÓRIO DO JUIZ..................................................60

CONCLUSÃO....................................................................................................62

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA .................................................................... 64

ÍNDICE...............................................................................................................69

70

71