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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

BRUNO OLIVEIRA DE LIMA

A INSALUBRIDADE PROVOCADA PELO RUÍDO DOS FONES DE

OUVIDO (HEAD SET) NO TELEMARKETING

São José 2010

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A INSALUBRIDADE PROVOCADA PELO RUÍDO DOS FONES DE

OUVIDO (HEAD SET) NO TELEMARKETING

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Giselle Meira Kersten

São José 2010

2


Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direto do Trabalho

São José, maio de 2010.

Prof. MSc. Gisele Kersten UNIVALI – Campus de São José

Orientador

Prof. MSc. Nome Instituição Membro

Prof. MSc. Nome Instituição Membro

3

Dedico este trabalho primeiramente a Deus pela

proteção e força para não desistir jamais. A minha

Avó materna Isabel e a minha Tia-Avó Guiomar, que

sonharam e torceram tanto por este momento. Aos

meus familiares, especialmente aos meus pais

Hildemberg Soares de Lima e minha mãe Regina

Maria de Oliveira e ao meu irmão Victor Oliveira de

Lima que com paciência, acompanharam minha

trajetória acadêmica. Agradeço ainda, a minha

Professora Orientadora Gisele Kersten, que

dispensou toda a sua atenção, dedicação e

conhecimento para que eu pudesse realizar este

trabalho. Agradeço a todos os amigos e colegas de

curso que me auxiliaram para finalizar mais essa

etapa. A todos estes, o meu muito obrigado.

4

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

São José, maio de 2010.

Bruno Oliveira de Lima

5

RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso tem por finalidade, estudar se a utilização dos fones de ouvido pelos operadores de telemarketing causa insalubridade e reflexos desta constatação. Diante disso, utilizou-se o método dedutivo, abordando em seu primeiro capítulo, definição e caracterização da insalubridade e das formas e dos deveres legais do empregador para garantir um ambiente de trabalho saudável. No segundo capítulo do trabalho, tratar-se-á sobre a responsabilidade civil do empregador no caso de dano a saúde do empregado, tendo como base a forma de indenização a ser aplicada conforme o tipo de dano causado. Por fim, no terceiro e último capítulo, a pesquisa terá como foco o telemarketing, trazendo: um breve histórico do termo, as formas de telemarketing uti lizadas no mercado, a equiparação operador de telemarketing a telefonista, estudos dos julgados do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região e do Tribunal Superior do Trabalho e concluindo com uma análise referente à insalubridade provocada pelo ruído intermitente dos fones de ouvido (head set) utilizado pelos operadores de telemarketing.

Palavras-chave: Ruído; Insalubridade; Telemarketing.

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ABSTRACT

This final paper aims to study and identify whether the use of earphones by telemarketers may cause insalubrity and consequences of this finding. Therefore, the deductive method was used, addressing in the first chapter the definition and characterization of insalubrity. Its forms, and employer´s legal reponsabilities to ensure a healthy work environment.The second chapter of the research deals with employer's liability in case of damage to employee’s health, based on the form of indemnification to be applied according to the type of damage. Finally, the third and final chapter, the research will focus on telemarketing, bringing: a brief history of the term, forms of telemarketing uti used payment credits in the market, equating the telemarketer operator and studies of the Regional Court rejected the Work of the 4th Region and the Superior Labor Court and concluding with an analysis concerning the unsoundness caused by intermittent noise on the headphones (head set) used by telemarketers.

Keywords: Noise, Insalubrity, Telemarketing

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ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS

Art. – Artigo

ADCT – Atos das Disposições Constitucionais Transitórias

AMA – Associação Americana de Marketing

CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas

C.C – Código Civil

CIPA – Comissão Interna de prevenção de acidentes

Dec – Decreto

dB - decibéis

Ed – Edição

EPI – Equipamento de Proteção Individual

MTE – Ministério do Trabalho e Emprego

NR – Norma Regulamentadora

OJ – Orientação Jurisprudencial

PPRA - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais

PCMSO – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais

PAIR – Perda Auditiva Induzida por Ruído

SESMT - Serviço Especializado em Engenharia e Segurança do Trabalho

TRT – Tribunal Regional do Trabalho

TST – Tribunal Superior do Trabalho

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ROL DE CATEGORIAS

Trabalho Insalubre

É o trabalho que provoca doenças no trabalhador, ou seja, causa ou afeta danos à

saúde1.

Telemarketing

É a utilização do telefone para vender diretamente para o consumidor2.

Adicional de Insalubridade

É um acréscimo salarial proveniente da prestação de serviços do empregado em

condições prejudiciais a sua saúde3.

1 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2. ed. São Paulo: LTr, 1998. p. 154. 2 MOREIRA, Júlio César Tavares; PASQUALE, Perrotti Pietrangelo. Dicionário de termos de marketing: definições, conceitos e palavras-chaves de marketing, propaganda, pesquisa, comercialização, comunicação e outras áreas correlatas e estas atividades. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 318. 3 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 326.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.................................................................................................................. 11 1. ATIVIDADE INSALUBRE E CARACTERÍSTICAS NA RELAÇÃO DE EMPREGO....13 RELAÇÃO DE EMPREGO............................................................................................... 13 1.1.1 Características da relação de emprego .............................................................. 14 1.1.2 Deveres do empregador........................................................................................ 15 1.1.2.1 Remuneração........................................................................................................ 16 1.1.2.2 Garantia da saúde e da segurança do empregado............................................... 17 1.1.3 Deveres do empregado.......................................................................................... 18 1.1.3.1 Uso do EPI............................................................................................................ 20 1.1.3.2 Obediência ........................................................................................................... 21 1.2 ATIVIDADES INSALUBRES/PERIGOSAS/PENOSAS.............................................. 22 1.2.1 Agentes................................................................................................................... 26 1.2.2 Remuneração (Adicionais).................................................................................... 28 1.2.3 Medidas preventivas.............................................................................................. 30

2. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NOS CASOS DE DANOS À SAÚDE E SEGURANÇA DO EMPREGADO...................................................................35 2.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO EMPREGADOR............................... 36 2.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO EMPREGADOR............................. 37 2.3 ACIDENTE DE TRABALHO........................................................................................ 39 2.3.1 Doenças do Trabalho x Doenças Profissionais.................................................. 41 2.4 FORMAS DE REPARAÇÃO DO DANO...................................................................... 42 2.4.1 Indenização por dano moral material, moral e estético..................................... 44 2.4.2 Danos emergentes................................................................................................. 48 2.4.3 Lucros cessantes................................................................................................... 49 2.4.4 Indenizações no caso de incapacidade temporária para o trabalho................ 49 2.4.5 Indenizações no caso de redução da capacidade laboral................................. 51 2.4.6 Indenizações no caso de invalidez permanente para o trabalho....................... 53

3. DO MARKETING AO TELEMARKETING................................................................... 56 3.1 MARKETING DIRETO................................................................................................. 57 3.2 A HISTÓRIA DO TELEMARKETING.......................................................................... 58 3.3 MODALIDADES DE TELEMARKETING..................................................................... 59 3.4 FORMAS DE REMUNERAÇÃO NO TELEMARKETING............................................ 61 3.5 EQUIPARAÇÃO DE OPERADOR DE TELEMARKETING A TELEFONISTA............ 62 3.6 A PERÍCIA PARA A AVALIAÇÃO DOS ADICIONAIS DE RISCO.............................. 64 3.7 ESTUDO DOS JULGADOS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO SOBRE O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PARA OPERADORES DE TELEMARKETING E OS DANOS DECORRENTES................................................. 66 3.8 ESTUDO DOS JULGADOS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SOBRE O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NA ATIVIDADE DE OPERADOR DE TELEMARKETING E OS DANOS DECORRENTES....................................................................................... 70 3.9 O RUÍDO INTERMITENTE DOS FONES DE OUVIDO COMO FATOR INSALUBRE NO TELEMARKETING..................................................................................................... 73 CONCLUSÃO................................................................................................................... 77

10

REFERÊNCIAS................................................................................................................. 80 ANEXO.............................................................................................................................. 85

11

INTRODUÇÃO

A presente monografia constitui-se em um requisito ao cumprimento da

exigência legal para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, junto à

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

O estudo está voltado à análise reflexiva sobre o tema “A insalubridade

provocada pelo ruído dos fones de ouvido (head set) no telemarketing”.

Neste contexto, sem intuito exaustivo, o objetivo do presente trabalho é

estudar se o uso dos fones de ouvido (head set) expõe o operador de telemarketing

a um nível de ruído superior ao nível estabelecido pelo anexo II, da NR-17, do MTE.

No tocante à problemática buscou-se averiguar por meio de duas técnicas

de medição de ruído, a que nível de ruído o operador de telemarketing está exposto

e, principalmente se a profissão enquadra-se no Anexo 13, da NR 15, da Portaria

3.214/78 do MTE, ou seja, no rol de atividades definidas pelo Ministério de Trabalho

e Emprego como insalubres.

Em grau de recurso ordinário, o TRT da 4ª Região tem proferido decisão

determinando o pagamento do adicional de insalubridade com base em laudo

pericial e enquadrando a atividade de operador de telemarketing no item operações

diversas do anexo 13, da NR 15, da Portaria 3.214/78, em que considera insalubres

em grau médio as atividades de telegrafia e radiotelegrafia em si, entretanto, a OJ- 4

I da SBD-I (1) do TST afirma que não basta a constatação de insalubridade por meio

de laudo pericial para conferir ao trabalhador o direito ao respectivo adicional, sendo

necessária a classificação na relação feita pelo MTE, motivo este que impulsionou

tal trabalho.

A importância desta pesquisa reside em saber se o nível ruído provocado

pelo uso dos fones de ouvido é fator insalubre e as consequências decorrentes

desta constatação.

Nesse rumo, para construção da presente pesquisa, o trabalho está

estruturado em três capítulos, dispostos da seguinte maneira: atividade insalubre e

características, a responsabilidade civil do empregador nos casos de danos à saúde

e segurança do trabalhador e do marketing ao telemarketing.

Para tanto, inicialmente, este estudo analisou o significado de trabalho

insalubre, sua conceituação e caracterização, destacando a garantia da saúde e da

12

segurança do empregado provenientes da relação de emprego estabelecida.

Também apreciou as medidas preventivas legais possíveis de serem aplicadas pelo

empregador.

Ao passo que, no segundo capítulo, estudou-se a responsabilidade civil do

empregador diante da relação de emprego e a forma de indenização conforme os

possíveis danos à saúde do empregado, diferenciando acidentes de doenças do

trabalho.

Por derradeiro, no terceiro capítulo, buscou-se fazer uma evolução do

marketing ao telemarketing, passando por estudo dos julgados do TRT da 4ª Região,

no que tange ao adicional de insalubridade para operadores de telemarketing até

adentrar na análise do nível de ruído dos fones de ouvido como fator insalubre,

destarte, ocasionando a celeuma desta pesquisa.

Por fim, o presente trabalho encerra-se com a Conclusão, na qual se

observarão pontos conclusivos das decisões estudadas e qual seria a melhor

solução para este impasse.

Quanto à metodologia aplicada, utilizou-se o método dedutivo, empregando-

se a técnica documental indireta, a pesquisa documental (legislações pertinentes e

acórdãos) e a pesquisa bibliográfica (doutrina, artigos e revistas).

13

CAPÍTULO 1: ATIVIDADE INSALUBRE E CARACTERÍSTICAS NA RELAÇÃO DE

EMPREGO

Em Direito do Trabalho, a insalubridade está conceituada no art.189 da CLT,

podendo, também, ser entendida gramaticalmente como um adicional que se

acrescenta ao salário dos trabalhadores que laboram em atividades consideradas

prejudiciais à saúde.4

Já a caracterização da insalubridade está prevista no art. 190 da CLT. Como

explica Eduardo Gabriel Saad: “Só é atividade ou operação insalubre aquela que

figure na relação oficial a cargo do Ministério do Trabalho”.5

1.1 RELAÇÃO DE EMPREGO

Há de se destacar a diferença entre relação de trabalho e relação de

emprego. A relação de trabalho é gênero (ex.: prestação de serviços pelo

funcionário público, do autônomo, do eventual, do empresário), na qual a relação de

emprego é espécie. Isto quer dizer que a relação de trabalho ramifica-se, e uma

dessas ramificações é a relação de emprego6.

Esta relação nasce no momento da celebração de um contrato de trabalho,

em que o contratante pode ser uma pessoa física ou jurídica (empregador) e o

contratado uma pessoa física (empregado). É um contrato caracterizado como de

adesão, pois “o empregado adere às cláusulas determinadas pelo empregador, sem

a possibilidade de discuti-las”7. Por ser uma relação desigual é que a legislação

brasileira criou um sistema de proteção ao empregado, de forma que “as normas de

ordem pública incidem automaticamente sobre o contrato de trabalho, restringindo a

autonomia da vontade dos sujeitos do pacto laboral”8.

[...] Conclui-se como desfecho óbvio que a relação de emprego não resulta do arbítrio das partes. Embora elas recusem a condição de

4 NEVES, Lêdo Batista. Vocabulário prático de tecnologia jurídica. 2. ed. Rio de Janeiro: Edições Faes, 1998. 5 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada. São Paulo: LTR, 1999.p. 306. 6 AZEVEDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2001. p. 65. 7 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 88. 8 MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 88.

14

empregado e empregador, poderão estar sujeitas aos efeitos de um contrato de trabalho, verificados os pressupostos e os requisitos da sua conceituação legal.9

Conclui-se, então, que a relação de emprego nasce de contrato firmado de

forma legal entre o empregado, prestador de serviços e o empregador, para quem

os serviços são prestados de forma contínua, subordinada e mediante pagamento10.

1.1.1 Características da relação de emprego

Do contrato firmado entre empregado e empregador surgem quatro

características básicas para a caracterização da figura do empregado: a

subordinação, a não eventualidade, a onerosidade e a pessoalidade. Essas

características são essenciais para a correta distinção das demais relações de

trabalho, sendo citadas na CLT nos art. 2° e 3°, respectivamente, nos seguintes

termos:

Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirigi a prestação pessoal de serviço. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário11.

A principal característica é a subordinação, que é a “dependência hierárquica

ou a subordinação jurídica do empregador em relação ao trabalhador, sendo certo,

portanto, que a terminologia utilizada no art.3° da CLT (“dependência”) deve ser tida

sob este enfoque”.12 A subordinação não é um estatus social, mas apenas a

dependência que o empregado tem, em relação ao empregador e seus prepostos,

quanto as ordens referentes ao modo como o trabalho deverá ser executado.13

9 VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego. 2 ed. São Paulo: LTR, 1999. p. 107. 10JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jourberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as Relações do Trabalho. São Paulo: LTR, 1998. p. 204 11 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das leis do trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm> Acesso em: 14 maio 2010. 12 AZEVEDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2001. p. 72 13 DUARTE, Bento Herculano. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1998.p.173.

15

Entretanto, a característica essencial da relação de emprego é o instituto

personae do contrato, que afasta a possibilidade do mesmo ser substituído por

outro14.

Para o empregador não se exige a pessoalidade, pois o mesmo pode ser

substituído por outro no caso da venda do estabelecimento, cabendo-lhe apenas o

dever de assumir os riscos da atividade e que continue assalariando e dirigindo a

prestação pessoal de serviços15.

Além disso, o contrato de trabalho, por ser um trato sucessivo, que perdura

com o tempo, exige para o trabalhador a habitualidade da prestação de serviços.16

Que como compensação da força de trabalho posta a disposição do empregador,

receberá deste verba uma pecuniária, podendo abranger parcelas salariais in natura,

gratificações, prêmios, cesta básica, etc.17

Assentados esses argumentos, percebe-se que o empregador caracteriza-se

pela subordinação, habitualidade, pessoalidade e onerosidade.18

1.1.2 Deveres do empregador

A subordinação hierárquica que existe na relação de emprego dá ao

empregador o poder de direcionar como serão desenvolvidas as atividades; o poder

de criar normas dentro do estabelecimento; e, por último, o poder de controlar as

atividades desenvolvidas na empresa19.

No entanto, todos esses poderes diretivos não tiram do empregador a

obrigação fundamental que é de remunerar o trabalhador pelo serviço prestado,

além das seguintes obrigações secundárias20:

Subministrar os elementos necessários à prestação dos serviços e que consiste basicamente, no fornecimento ao empregado dos meios necessários para a execução dos serviços, inclusive os equipamentos de uso individual (EPI’s); cumprir as condições contratuais, notadamente as que dizem respeito, dentre outras, ao prazo do contrato de trabalho, o horário de trabalho estipulado, ao

14 DUARTE, Bento Herculano. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1998 p.171 15 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 183-184. 16 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 91. 17 DUARTE, Bento Herculano. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1998 p.162 18 DUARTE, Bento Herculano. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1998 p.176. 19 MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 198-200 20 RUSSOMANO, Mozart Victor. O empregado e o empregador no Direito Brasileiro. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 152.

16

local da prestação dos serviços, ao modo e forma do pagamento do salário; Observar as condições de segurança, higiene e moralidade, de modo que o ambiente de trabalho seja não só um lugar agradável para o empregado, mas sobretudo de dignidade e respeito, em que sejam totalmente abolidas práticas contrárias à saúde, à moral e aos bons costumes; tratar com respeito e consideração o empregado, não só valendo-se da sua maior experiência, para subministrar-lhe conselhos, como também ser um bom ouvinte de eventuais reclamações e pedidos.21

É importante destacar que para que o empregador não abuse de seus

poderes diretivos ou para que não se abstenha de suas obrigações, o Direito do

Trabalho tem como um de seus princípios básicos a proteção ao trabalhador. Este

princípio dá ao trabalhador superioridade jurídica ao empregador, diminuindo, desta

forma, os efeitos da desigualdade econômica e o abuso de poder22.

Qualquer ato do empregador referente ao empregado deverá ser executado

de acordo com as leis trabalhistas vigentes, principalmente no que tange ao salário,

principal objetivo da contraprestação do serviço prestado por parte do trabalhador.23

1.1.2.1 Remuneração

A CLT, em seu art.457, indicou os elementos que integram a remuneração,

mas, foi imprecisa ao referir-se às expressões salário e remuneração.24

Sérgio Pinto Martins, além de citar os elementos que integram o art. 457 e

seguintes da CLT, comenta, de forma notável,

a habitualidade, pois tem que haver continuidade na prestação de serviços; a quantificação, o empregado deve saber quanto ganha por mês; periodicidade, o pagamento da remuneração irá depender de certos critérios previstos em lei; a essencialidade, o contrato de trabalho é oneroso e é de sua essencialidade a prestação da remuneração; e a reciprocidade, o empregador tem que pagar salários em razão dos serviços que foram prestados pelo empregado. O empregado tem a obrigação de prestar serviços para receber os salários correspondentes.25

21AZEVEDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2001. p. 107. 22 MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 61. 23 AZEVEDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2001. p. 129 24 PAULO Vicente, ALEXANDRINO Marcelo. Resumo de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Imperius, 2004. p. 138 25 MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 216.

17

Fica evidente que salário e remuneração possuem as mesmas

características, porém pode-se fazer a distinção conceituando salário como “o valor

econômico pago diretamente pelo empregador ao empregado em razão da

prestação de serviços prestados desse último, destinando-se a satisfazer suas

“necessidades pessoais e familiares”26 e remuneração, como “o conjunto de

pagamentos provenientes do empregador ou de terceiros, recebidos em

decorrência da prestação de serviços subordinados”27.

Classifica-se a remuneração de acordo com a forma de pagamento definida

no contrato de trabalho; é o que ocorre com a comissão, em que o empregado

participa nos negócios realizados pelo empregador. A remuneração é dividida ainda

em fixa, com base na unidade de tempo; variável, estabelecida na forma de

produção do empregado; e mista, que compreende uma parte fixa e outra variável28.

O conceito lato sensu de remuneração decorre do fato de englobar tanto o

pagamento feito pelo empregador (salário), quanto as gorjetas recebidas de

terceiros.29 Nota-se, então, que o salário integra a remuneração, ou seja,

remuneração é salário acrescido das gorjetas.

1.1.2.2 Garantia da Saúde e da Segurança do Empregado

Partindo do princípio constitucional da saúde ser um direito de todos e dever

do Estado (art.196 da Constituição da República Federativa do Brasil)30 e entrando

com esse princípio dentro do direito do trabalho, pode-se concluir que o meio

ambiente de trabalho saudável é um direito do trabalhador, devendo ser obrigação

do empregador propiciar essas condições31.

Assim, também sustenta a CLT, no art.157: “cabe às empresas o dever de

cumprir e fazer cumprir as normas de medicina do trabalho”, e como cita Sebastião

Geraldo de Oliveira:

26 MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 212. 27PAULO Vicente, ALEXANDRINO Marcelo. Op. Cit. 2004. p. 138 28MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas 2009. p. 217 29 PAULO Vicente, ALEXANDRINO Marcelo. Resumo de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Imperius, 2004. p. 138 30Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, que será chamada de Constituição Federal de 1988. 31 SADY, José João. Direito do Meio Ambiente de Trabalho. São Paulo: LTR, 2000. p. 46-47

18

Com o propósito de clarear tais obrigações, a norma jurídica estabelece critérios técnicos para as edificações; iluminação; conforto térmico; instalações elétricas; movimentação; armazenagem e manuseio de materiais; máquinas e equipamentos; caldeiras, fornos e recipientes sob pressão, bem como a prevenção de fadiga.32

Além das normas técnicas que garantem a tutela quanto à segurança e

medicina do trabalho, aos adicionais de insalubridade, penosidade e periculosidade,

incentivam o empregador a eliminar os agentes agressivos a saúde, como bem

salienta João José Sady:

Destaca-se que a tutela à higiene e Segurança do Trabalho, dá-se, pois em dois níveis básicos: de um lado, pela garantia de normas técnicas que possibilitem um ambiente de trabalho saudável; de outro, pelo cometimento de adicionais á remuneração que, em de infrações mais prejudiciais, incentivem o empregador a eliminar os agentes nocivos.33

Pode-se afirmar, assim, que em todas as empresas, a produtividade do

trabalhador está diretamente correlacionada a um meio ambiente de trabalho

saudável, mas para que isso ocorra, deve o meio estar ajustado ao trabalhador e

não o trabalhador ajustado ao meio.

1.1.3 Deveres do empregado

A segurança e a saúde do empregado são garantias constitucionais. Diante

disso, o legislador celetista estabeleceu no art.158 os deveres do empregado quanto

à Segurança e à Medicina do Trabalho, acrescentando no parágrafo único do

mesmo artigo, as punições decorrentes das infrações cometidas pela falta de

respeito às regras. Concedendo na alínea “b” falta grave para a recusa injustificada

quanto às normas expedidas pelo empregador e ao uso dos EPI(s).34

Enquanto o parágrafo único do art.158, da CLT refere-se às punições quanto

à Segurança e à Medicina do Trabalho, o art.482 estabeleceu as causas que

justificam a rescisão por justo motivo do contrato de trabalho pelo empregador.

32 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo: LTR,1998. p. 116. 33 SADY, José João. Direito do Meio Ambiente de Trabalho. São Paulo: LTR, 2000. p. 49. 34 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 632.

19

Art. 458. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a)ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e, quando constituir ato de concorrência à empresa pra qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado; caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho nas respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; f)prática constante de jogos de azar.35

Toda a ação ou omisão do empregado, que seja oposta aos deveres normais

impostos pela regras de conduta que instruem as suas obrigações do contrato de

trabalho, é justa-causa36

Configura-se com o nexo de causalidade existente entre a falta e a

penalidade, em que a proporcionalidade é o elemento prepoderante para a

aplicação da justa-causa.37

Analisando o conceito de justa-causa e os elementos elencados do artigo

acima temos os deveres do empregado, já que tendo boa conduta dentro do

trabalho, nenhum desses itens é válido. Cita-se o exemplo da demissão por justa-

causa em que restou caracterizada a insubordinação, cuja demissão é devida ao

decumprimento de uma ordem dada por algum preposto ou pelo próprio

empregador38.

No entanto, nem sempre só o cumprimento de ordens é suficiente, é

necessário que o empregado execute suas atividades com acuidade, produtividade

e zelo, é o chamado dever da diligência39.

35 BRASIL. Decreto-Lei n. 5. 452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das leis do trabalho. Disponível em: <http://www. planalto. gov. br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452. htm > Acesso em 22 maio. 2010 36 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.414 37 DUARTE, Bento Herculano. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1998 p.515 38JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto Pessoa de Quadros. Responsabilidade e as Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 266. 39 JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto Pessoa de Quadros. Op. Cit. 1998. p. 266.

20

1.1.3.1 Uso do EPI

O Equipamento de Proteção Individual (EPI) é fornecido gratuitamente pelo

empregador ao empregado somente quando esgotadas todas as formas coletivas de

neutralização do agente agressivos40.

O empregado receberá o EPI de acordo com sua atividade, cabendo ao

empregador dar treinamento para o uso correto. Os mais utilizados são: protetores

auriculares, luvas, máscaras, calçados, capacetes, óculos e vestimentas41.

O uso do EPI só será eficaz quando o agente agressivo tiver sua intensidade

diminuída a limites toleráveis, de forma que, a saúde do trabalhador não fique

prejudicada durante toda sua vida laboral42.

“A fiscalização referente ao uso é de encargo do empregador e dos

prepostos”43, que em caso de insistência por parte do empregado em não utilizá-lo,

serão aplicadas sanções, sendo a pena máxima a despedida por justa causa por

desídia, conforme mencionado no art.482, letra “e” da CLT44.

O que ocorre atualmente nas empresas é a busca para a melhoria dos EPI(s),

em outras palavras, as empresas preferem ajudar os empregadores a trabalharem

com o agente agressivo do que buscarem uma solução para eliminá-lo45.

Diante disto, e perante a relação adicional de insalubridade e uso efetivo do

EPI, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) elaborou a Súmula 289:

Fornecimento do Aparelho de Proteção do Trabalho – Adicional de Insalubridade. O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.46

E ainda, conforme a Súmula 80 do TST, apenas com “a eliminação da

insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão

40 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 634 41 MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 634. 42 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de, Proteção Jurídica a Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo: LTR,1998. p. 276 43 MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit.2009. p. 364 44 BRASIL. Decreto-Lei n. 5. 452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das leis do trabalho. Disponível em: <http://www. planalto. gov. br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452. htm> Acesso em: 22 maio. 2010 45 SADY, José João. Direito do Meio Ambiente de Trabalho. São Paulo: LTR, 2000, p. 108 46 SADY, José João. Op. Cit. 2000, p. 108

21

competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional”47. Isto é,

apenas com a eliminação total dos agentes insalubres é que se exonera do

pagamento do referido adicional.

Cabe ressaltar que a eliminação da insalubridade deve ser verificada

conforme cada caso, pois o legislador, no art.195, da CLT, em seu §2°, diz que a

insalubridade pode ser argüida em juízo, pelo trabalhador ou por intermédio do

Sindicato48.

Ora, se a insalubridade pode ser argüida em juízo, é porque os EPI(s)

aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego e fornecidos pelo empregador ao

empregado, nem sempre são eficazes na eliminação do agente agressivo.

1.1.3.2 Obediência

O dever de obediência por parte do empregado em usar o EPI nasce com a

celebração do contrato de trabalho, em que o empregado fica subordinado ao

empregador durante a execução do trabalho. Sérgio Pinto Martins conceitua bem o

que é subordinação aduzindo que:

Subordinação é a obrigação que o empregado tem de cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho. É objeto do contrato de trabalho. A subordinação é o estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao empregador, aguardando e executando ordens. Não pode ser considerada como status do empregado. É decorrente da atividade do empregado, ao prestar serviços ao empregador49.

A partir da subordinação jurídica decorrente do contrato de trabalho, surgem

outros tipos de subordinação, citados por Sérgio Pinto Martins tais como a:

econômica, técnica, moral, social, hierárquica, jurídica, objetiva, subjetiva, estrutural,

direita ou imediata, típica e atípica. Este trabalho restringir-se-á à subordinação

técnica, subjetiva e jurídica.

A subordinação técnica origina-se no sentido que o empregado dependerá

das ordens técnicas do empregador para que o trabalho seja executado com

47 BRASIL. Decreto – Lei nº 5. 452, de 1º de maio de 1943. Op. Cit. Grifo meu. 48 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica a Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo: LTR,1998. 49 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 130.

22

perfeição. Tendo o empregador o direito de dirigir, comandar e fiscalizar o

empregado (subjetiva)50.

Este direito do empregador de dar ordens e do empregado de obedecê-las,

inicia-se com a celebração do contrato de trabalho. Alice Monteiro de Barros diz:

Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados... O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado, Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado51.

Caso o empregado desobedeça, caracterizando-se a insubordinação, a CLT

no art. 482, letra h, concede ao empregador o direito de rescindir o contrato de

trabalho por justa causa.52

A mesma CLT que confere este direito ao empregador prevê no art. 483, em

suas alíneas “a”, “b” e “c”, os limites para esta subordinação53. Portanto, a

subordinação é proveniente do dever de obediência, que junto dos deveres de

lealdade e diligência, amparam a estabilidade do vínculo laboral.54

1.2 ATIVIDADES INSALUBRES/PERIGOSAS/PENOSAS

A legislação trabalhista confere ao trabalhador seis tipos de indenizações

retributivas, quando o trabalhador é indenizado pelo fato do trabalho prestado

causar-lhe dano (trabalho extraordinário, adicional noturno e de transferência de

localidade) e quando o mesmo se expõe a dano (insalubridade, penosidade e

periculosidade)55

50 MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 130. 51MONTEIRO DE BARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTR, 2007. p. 260 52 BRASIL. Decreto – Lei nº 5. 452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das leis do trabalho. Disponível em: < http://www. planalto. gov. br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452. htm > Acesso em 22 maio. 2010 53 BRASIL. Decreto – Lei nº 5. 452, de 1º de maio de 1943. Op. Cit. 54 LAMARCA, Antônio. Curso Normativo de Direito do Trabalho. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1993. p. 117 55 DUARTE, Bento Herculano. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1998.p.456

23

No que tange a insalubridade o art. 189, da Consolidação das Leis do

Trabalho (CLT) define nestes termos:

Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.56

Esse é o conceito tecnicamente correto para Higiene do Trabalho, sendo a

ciência que estuda o reconhecimento, a avaliação e o controle dos agentes físicos,

químicos e biológicos, que podem levar o empregado a adquirir alguma doença

profissional. Com base no conceito legal de insalubridade, conforme citado e nos

princípios da Higiene do Trabalho, conclui-se que para que o empregado adquira

alguma doença profissional dependerá da natureza, da intensidade e do tempo de

exposição ao agente agressivo.57

A partir desses fatores, ficaram estabelecidos os limites de tolerância para a

exposição do empregado a tais agentes. Esses limites nada mais são que um valor

numérico, ou seja, servem como base para a avaliação e controle dos ambientes de

trabalho58.

Nota-se que, no art.189 da CLT, a insalubridade caracteriza-se apenas

quando o limite de tolerância for superado; ultrapassando este limite, terá o

trabalhador o direito ao adicional de insalubridade. Há que se destacar também o

art.190 da CLT:

O Ministério do Trabalho aprovará o quadro de atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.59

Percebe-se que a lei tratou do direito do trabalhador em receber algo a mais

no seu salário por trabalhar em condições prejudiciais a sua saúde, deixando quanto

aos critérios de avaliação dos ambientes de trabalho para o MTE, que devido a esse 56 BRASIL. Decreto – Lei nº 5. 452, de 1º de maio de 1943. Op. Cit. 57 MESSIAS, Tuffi Saliba; ANGELI, Márcia Corrêa Chaves. Op. Cit. 1998. p. 11-12. 58 MESSIAS, Tuffi Saliba; ANGELI, Márcia Corrêa Chaves. Op. Cit. 1998. p. 12. 59 BRASIL. Decreto – Lei nº 5. 452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das leis do trabalho. Disponível em: <http://www. planalto. gov. br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452. htm> Acesso em 22 maio. 2010

24

aspecto prevencionista, criou a Portaria 3.214/78, regulamentando toda a matéria de

Segurança e Medicina no Trabalho.60

Dentre a portaria 3.214/78 está a Norma Regulamentadora-15 e seus 14

anexos, segundo a qual “observa-se que a norma estabeleceu três critérios para a

caracterização da insalubridade: a avaliação quantitativa, qualitativa e dos riscos

inerentes à sociedade”.61

A avaliação quantitativa está inserida nos anexos 1, 2, 3, 5, 8,11 e 12, pois

nestes anexos estão definidos os limites de tolerância em razão dos agentes

agressivos, limites estes fixados em razão da natureza, da intensidade e do tempo

de exposição. Todos os limites de tolerância foram fixados em 1977 pela American

Conference of Governamental Hygienists, sendo depois adaptados para o Brasil62.

Neste caso, o perito terá de medir a intensidade do agente e compará-lo com os respectivos limites de tolerância, a insalubridade será caracterizada somente quando o limite for ultrapassado. Para tanto, o perito deve utilizar todas as técnicas e métodos estabelecidos pelas normas da Higiene Industrial juntamente com aquelas definidas nos mencionados anexos63.

Conforme anexos 7, 8, 9 e 13 da NR15, a insalubridade deverá ser

comprovada pela inspeção de um perito no local de trabalho, que verificará dentre

outros, fatores: o tempo de exposição, a forma de contato com o agente, o EPI

(Equipamento de Proteção Individual), entre outros. Neste caso, teremos uma

avaliação qualitativa, pois nesses anexos não estão fixados os limites que o

empregado deve suportar diante de tais agentes64.

Essa ausência dos limites de tolerância não autoriza o perito a emitir

pareceres sem fundamentação técnica, porque nem toda exposição aos agentes

insalubres será prejudicial à saúde. Em razão disto, o Ministério do Trabalho

estabeleceu os critérios para esta avaliação do perito, criando a Portaria 3.311, de

29/11/89, definindo com isso o contato permanente, intermitente e o eventual, além

de auxiliar o perito em como proceder em uma avaliação qualitativa65.

60 SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Insalubridade e Periculosidade Aspectos Técnicos e Práticos. 4. ed. São Paulo: LTR,1998. p. 12-14 61 SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Op. Cit. 1998. p. 14 62 SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Op. Cit. 1998, p. 13 63 VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de Emprego. 2 ed. São Paulo: LTR, 1999. p. 107 64 SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Op. Cit. 1998, p. 13 65 SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Op. Cit. 1998, p. 14

25

A eventualidade é a exposição do empregado no período de 25 a 30 minutos,

principalmente se houver uma intermitência semanal, ou seja, o contato com o

agente insalubre somente em dia da semana, pois como os limites de tolerância

possuem como um dos fatores a jornada semanal de trabalho, não se caracteriza,

nesta situação, a insalubridade. Diferente se caso, o contato for de 300 a 400

minutos, que se caracteriza como contato intermitente ou permanente66.

Porém, conforme a Súmula 47 do TST e o trabalho executado, em caráter

intermitente, em condições insalubres, não afasta, só por essa circunstância, o

direito à percepção do respectivo adicional. Esta Súmula, porém, não deixa claro se

a intermitência é diária, semanal ou mensal.

E por fim, a avaliação qualitativa inserida na NR-15 no subitem 15.13 nos

anexos 6, 13 e 14 que se caracteriza quando não existem formas de neutralizar ou

eliminar a insalubridade, pois já é inerente à atividade67.

Lembra-se que muitas doenças estão diretamente relacionadas ao trabalho,

algumas só são percebidas ao longo do prazo, em que o agente insalubre de forma

gradativa vai enfraquecendo a saúde do trabalhador. Como bem afirma Antônio

Carlos Vendrame:

O instituto da insalubridade está associado a todo e qualquer agente, seja ele físico, químico ou biológico, que direta ou indiretamente produza dano à saúde do trabalhador de forma cumulativa e paulatina. Cumulativa porque, na sua grande maioria, os males que acometem os trabalhadores são progressivos e irreversíveis, a exemplo da perda auditiva, pneumoconioses e intoxicações por fumos de metais. Paulatina, já que, exceto, em intoxicações aguda, o organismo do trabalhador vai sendo lesado ao poucos, como é o caso da silicose, que fica incuba por 30 anos até se manifestar.68

Se os agentes insalubres prejudicam a saúde de forma cumulativa e

paulatinamente ao longo do tempo, o contato diário com os agentes perigosos

colocam em risco a vida do trabalhador de forma instantânea, podendo levar à

incapacidade laboral ou até à morte, motivo pelo qual, no trabalho perigoso, há um

maior cuidado com a vigilância e a segurança do trabalhador69.

66 SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Op. Cit. 1998, p. 13 67 SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Op. Cit. 1998, p. 14 68 VENDRAME, Antônio Carlos. Insalubridade versus Periculosidade. Suplemento Trabalhista. São Paulo: LTR, 1998. p. 755. 69 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica a Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo: LTR,1998. p. 159

26

Ressalta-se que tanto a insalubridade quanto a periculosidade estão

relacionadas a certos agentes que colocam em risco a saúde e a vida do

empregado. Já no caso do trabalho penoso, o agente agressor é o próprio trabalho

que se executa, uma vez que ocasiona extremo desgaste físico e mental, podendo

chegar consequentemente ao envelhecimento precoce.70 A atividade penosa não

está descrita em nenhum artigo da CLT, apenas está amparada no art. 7°, inciso

XXIII da Constituição Federal de 1988.

Diante dessas afirmações, conclui-se que ao trabalhador que presta serviços

em ambientes, insalubres, perigosos ou penosos, cabe como compensação receber

o respectivo adicional. O que ocasiona, infelizmente, em certos casos, a ocorrência

de alguns trabalhadores que até preferem trabalhar nesses ambientes, devido a este

pequeno acréscimo salarial.

1.2.1 Agentes

A insalubridade caracteriza-se por conter certos fatores agressivos no

ambiente de trabalho que prejudicam a saúde do empregado com a passar do

tempo71.

Então, o MTE através da NR-15 da portaria 3.214/78 citou quais seriam os

tais agentes que caracterizariam a insalubridade e ainda, classificou-os em três

blocos:

a) agentes físicos – ruído (contínuo e intermitente), calor, radiações, frio, vibrações e umidade; agentes químicos – poeira, gases, vapores, névoas e fumos; agentes biológicos – microorganismos, vírus e bactérias72.

Porém, os agentes insalubres citados na NR-15 da portaria 3.214/78 não

tiveram uma correta interação com progresso das pesquisas de Higiene e

Segurança no Trabalho. Assim diz Sebastião Geraldo de Oliveira:

Na medida em que avançam as pesquisas da higiene ocupacional, da toxicologia e da medicina do trabalho, observa-se, com mais

70 SADY, José João. Direito do Meio Ambiente de Trabalho. São Paulo: LTR, 2000. p. 76. 71 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 642 72SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Insalubridade e Periculosidade Aspectos Técnicos e Práticos. 4. ed. São Paulo: LTR, 1998, p. 11

27

nitidez, a extensão dos danos à saúde do trabalhador e, ainda, muitos produtos nocivos não foram considerados nas relações oficiais ou tem limites de tolerância inadequados 73.

Assim, por exemplo, um trabalhador exercendo uma atividade que não é

considerada insalubre conforme a NR15, da Portaria 3.214/78 e estando em contato

com o ruído intermitente, porém fora do nível de tolerância, explícito nesta norma

regulamentadora, mais que esteja causando dano, poderá adquirir uma surdez

permanente, já que a NR15, da Portaria 3.214/78 está desatualizada com as

pesquisas de Higiene e Segurança do Trabalho74.

Ao contrário da insalubridade em que muitos são os agentes causadores

ensejados em lei, a periculosidade configura-se nas situações em o trabalhador tem

um contato de caráter permanente e em condições de risco (MTE, NR-16, Portaria

3.214) com:

a) Inflamáveis (art.193 da CLT);Explosivos (art.193 da CLT);Energia Elétrica (Lei n.7.369/85 c/c Decreto n. 93.412/86).Radiações ionizantes e substâncias radioativas (Portaria 3.393 de 17/12/87)75.

Nota-se que o direito ao adicional de periculosidade e de insalubridade estão

dispostos na CLT, ao contrário dos eletricitários cujo direito passou a ser devido por

previsão legal após várias reivindicações da categoria. Já o adicional para os

trabalhadores em contato com radiações ionizantes e substâncias radioativas foi

previsto por Portaria do MTE, que será tratado com mais detalhes no subitem a

seguir, junto com os outros adicionais76.

Para as atividades penosas, o art. 7°, inciso XXIII, da Constituição Federal de

1988 não conceituou nem exemplificou quais são os agentes causadores da

penosidade. E por deixar esse conceito em sentido amplo, o trabalho penoso pode

ser definido como sendo aquele em que o agente agressor é próprio trabalho que se

executa77.

73 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo: LTR. 1998. p 157. 74 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p157-158 75 SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Insalubridade e Periculosidade Aspectos Técnicos e Práticos. 4. ed. São Paulo: LTR, 1998. p.139. 76 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p.160. 77 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas 2009. p. 648

28

Mesmo não havendo um conceito jurídico concreto, a caracterização da

penosidade só será dada pelo próprio trabalhador, porque somente ele, de acordo

com sua capacidade física e mental, será capaz de afirmar que o trabalho diário

executado está prejudicando sua saúde78.

A psicóloga e estudiosa em saúde do trabalhador Leny Sato, citada por

Sebastião Geraldo de Oliveira, relaciona alguns trabalhos em condições penosas:

Esforço físico intenso no levantamento, transporte, movimentação, carga e descarga de objetos, materiais, produtos e peças; posturas incômodas, viciosas e fatigantes; esforços repetitivos; alternância de horários de sono e vigília ou de alimentação; utilização de equipamentos de proteção individual que impeçam o pleno exercício de funções fisiológicas, como tato, audição, respiração, visão, atenção, que leve à sobrecarga física e mental; Excessiva atenção ou concentração; contato com o público que acarrete desgaste psíquico; atendimento direto de pessoas em atividades de primeiros socorros, tratamento e reabilitação que acarretem desgaste psíquico e físico; confinamento ou isolamento, contato direto com substâncias, objetos ou situações repugnantes e cadáveres humanos e animais; trabalho direto na captura e sacrifício de animais... essas condições de trabalho tem em comum o fato de exigirem esforço físico e/ou mental, provocarem incômodo, sofrimento ou desgaste da saúde79.

Por se tratar de um trabalho em que há um maior desgaste mental e físico,

deveria o legislador infraconstitucional já ter criado uma lei específica que pelo

menos conceituasse penosidade.80

E apesar da insalubridade e periculosidade já terem conceitos e previsão de

agentes ditados em lei, percebe-se que existem ambientes de trabalho perigosos e

agentes insalubres que não foram amparados em norma.

1.2.2 Remuneração (Adicionais)

A palavra adicional tem o sentido literal como de algo que se acrescenta. Para

o Direito do Trabalho, a palavra adicional significa um acréscimo salarial pago ao

empregado que labora em condições além do normal. Os adicionais vigentes na

legislação brasileira são os seguintes: adicional de horas extras, noturno, de

insalubridade, periculosidade, penosidade, de transferência, de tempo de serviço,

78 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 162. 79 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo: LTR. 1998. p 164. 80 SADY, José João. Direito do Meio Ambiente de Trabalho. São Paulo: LTR, 2000, p. 77.

29

porém entrarei com mais detalhes nos adicionais de penosidade, periculosidade, e

insalubridade, instituídos no art. 7°, inciso XXIII da Constituição Federal de 198881.

Sobre trabalhador que executa trabalho penoso além de já possuir o direito da

aposentadoria especial com tempo de serviço reduzido, ganhou o direito a um

adicional de remuneração, cujo gozo está sobre a dependência e regulamentação

de lei infraconstitucional82.

Apesar dessa deficiência conceitual legal, os trabalhos penosos têm

encontrado amplo amparo no que tange ao campo da Previdência Social. Mesmo

não sendo conceituados, foram exemplificadas quais as atividades caracterizam-se

como penosas83.

Para a periculosidade, o art.193, §1°, da CLT conferiu ao empregado um

adicional de 30% sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações,

prêmios ou participações nos lucros da empresa84.

Mas o legislador celetista, no art.193, apenas estabeleceu o adicional de

periculosidade para as situações em que o trabalhador está em contato com

inflamáveis ou explosivos. O adicional conferido para o trabalhador em contato com

energia elétrica foi dado pela lei 7.369/85 combinado com o Decreto 93.412/86. Há

muita divergência entre os juristas quanto à validade do adicional para o trabalho

executado com substâncias ionizantes e radioativas, dadas pela Portaria 3.393 de

17/09/1987 do MTE, pois fere o princípio constitucional da legalidade, além de ser

de competência da União regular a matéria, conforme art.22, I, da Constituição

Federal da República Federativa do Brasil de 198885.

Destaca-se novamente, que muitas atividades como os trabalhos prestados

em contato com doenças infecciosas ou numa construção civil não possuem o

direito ao devido adicional, porém não deixam ser perigosas.86

E, por fim, a insalubridade, que assim como periculosidade, ficou a encargo

do MTE regulamentar o quadro de atividades insalubres, cujo adicional será de 40%,

20% e 10%, segundo a classificação do grau de insalubridade, cujo grau será

dependente ao tipo de agente insalubre em que o trabalhador está exposto, por 81 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 236. 82OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 162. 83 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 163. 84 SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Insalubridade e Periculosidade Aspectos Técnicos e Práticos. 4. ed. São Paulo: LTR, 1998. p. 16 85 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo: LTR, 1998. p160 86 SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Op. Cit. 1998. p. 16

30

exemplo: o empregado em contato com ruído gera grau médio, enquanto o exposto

a poeira gera grau máximo.

É importante dizer, sobre o subitem 15.3, da Portaria 3.214, que veda a

percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade, ou seja, o empregado

exposto a dois agentes insalubres, sendo um de menor grau outro de maior, o de

maior grau será o adquirido do empregado, mesmo sabendo que a exposição a dois

agentes insalubres produz maior agravo ao trabalhador, o MTE limitou assim.87

Além disso, a cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade

também é vedada na lei, só que pela CLT, no art.193, § 2°, em que caberá o

empregado escolher o adicional que melhor lhe convém.88

É, portanto, dever do empregado receber o respectivo adicional cabendo ao

empregador manter serviços especializados em segurança e medicina do medicina

do trabalho, tudo de acordo com as normas do MTE e com o art.162, da CLT89.

1.2.3 Medidas Preventivas

Diante do número expressivo de acidentes do trabalho e das doenças

ocupacionais, foram criadas algumas medidas para enfrentar o problema, como:

CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes); SESMT (Serviço

Especializado em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho); PPRA

(Programa de Prevenção de Riscos Ambientais); Programa de Controle Médico de

Saúde Ocupacional (PCMSO).

O primeiro passo no Brasil como medida preventiva para resolver os

problemas inerentes às doenças ocupacionais e acidentes de trabalho foi a criação

da CIPA, disciplinada nos art.163 a 165 da CLT.90

O objetivo primordial da CIPA, como bem resume Sandro Nahmias Melo, é:

A constituição da CIPA em uma empresa tem como objetivo a prevenção de acidentes, fiscalizando e requerendo, da direção da

87 SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Op. Cit. 1998. p18 88 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo: LTR. 1998. p. 287. 89 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 642-648 90 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit.1998. p. 287

31

empresa, a adoção de medidas para adequar o ambiente de trabalho às normas de segurança, higiene e medicina do trabalho.91

A CIPA é composta por representantes da empresa e dos empregados, mas

com formas diferentes de escolha dos representantes. No caso dos empregados, os

titulares e suplentes serão escolhidos em voto secreto pelos interessados, sendo

estes sindicalizados ou não, desta eleição saíra o vice-presidente da CIPA. Já os

titulares e suplentes representantes do empregador serão escolhidos por este e

desta escolha sairá o presidente da CIPA92.

O empregado eleito para ser o diretor da CIPA, de acordo com a alínea a, do

inciso II, do art.10, do ADCT, terá estabilidade no emprego desde o registro de sua

candidatura até um ano seguinte ao término de seu mandato93.

O mandato para os membros eleitos da CIPA será de um ano, podendo ser

reeleitos para mais um; para os representantes titulares do empregador, o mandato

não poderá ser por mais que dois anos consecutivos. Dez dias após a eleição,

deverá a CIPA ser registrada no órgão regional do MTE94.

Há de ser destacar que a atuação da CIPA dentro da empresa é retraída ou

apenas fica no papel, pois não encontra liberdade para atuar, assim diz Sebastião

Geraldo de Oliveira:

O membro da CIPA, representante dos empregados, na realidade, é um eleito que não tem “mandato”, porque nada manda, só opina, discute, sugere, solicita... Por outro lado, o trabalhador membro da CIPA, sabe que a sua garantia ao emprego é provisória e fica com receio de agir com independência, temendo futuras retaliações do empregador95.

Mesmo tendo uma atuação fraca, a CIPA não deixa de ser uma forma

democrática de esclarecer as dúvidas dos empregados e de solucionar os

problemas quanto à segurança e medicina do trabalho, além de contribuir com

SESMT na elaboração do Mapa de Riscos, cujo objetivo está em identificar quais

91MELO. Sandro Nahmias. Meio Ambiente do Trabalho: Direito Fundamental. São Paulo: LTR, 2001. p. 100. 92 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas 2009. p. 635 93 SADY, José João. Direito do Meio Ambiente de Trabalho. São Paulo: LTR, 2000, p. 103 94 MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 236 95OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo: LTR, 1998. p.288.

32

são os agentes prejudiciais á saúde do empregado dentro do ambiente de trabalho,

finalidade esta descrita na NR 15, anexo IV, da Portaria 3.214/7896.

A importância da CIPA com o SESMT está em justamente comunicar aos

profissionais habilitados da SESMT (médico, engenheiro de segurança do trabalho,

enfermeiro, técnico de segurança do trabalho e auxiliar de enfermagem) as

irregularidades e os agentes nocivos do ambiente de laboral, para que sejam

tomadas as medidas cabíveis. Com bem ressalta José Elias Dias citado por

Sebastião Geraldo de Oliveira:

Observando a CIPA possível causa do acidente e comunicando o fato ao Engenheiro de Segurança do Trabalho nasce nesse instante sua obrigação de planejar e desenvolver a implantação de técnicas preventivas, pois se assim não agir, havendo o acidente, sujeitar-se-á às sanções penais e civis decorrentes; além de incriminar a empresa ante sua negligência, uma vez que o evento era previsível.97

Observa-se que pela citação, pode-se dizer que existe uma responsabilidade

técnica dos membros da SESMT, justamente por ser composta por profissionais

especializados cuja única função está contida na NR 4, quadro I, da Portaria

3.214/78 que é de “promover a saúde e proteger a integridade física do trabalhador

no local de trabalho”98.

Apesar de o SESMT depender da relação do número de empregados e grau

risco para ser posto em prática, o SESMT acaba por muitas vezes tendo uma função

retraída, ficando apenas no tratamento dos sintomas, sem adentrar no seu principal

objetivo que é identificar o nexo causal entre trabalho executado e saúde do

trabalhador99.

Além da criação dos órgãos internos de prevenção (CIPA e SESMT), a

legislação também impôs através da NR-9, da Portaria 3.214/78 a criação

obrigatória de um programa de prevenção chamado de PPRA100.

O PPRA tem a finalidade de antecipadamente avaliar e controlar os agentes

físicos, químicos e biológicos que devido ao contato com trabalhador podem

96 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit.1998. p. 289 97 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo: LTR. 1998. p. 292. 98 BRASIL. Portaria 3.214/78, Norma Regulamentadora 4 do Ministério do Trabalho e Emprego. Dispõe sobre os serviços especializados em segurança e medicina no trabalho. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/legislacao/normas_regulamentadoras/nr_04.pdf> Acesso em: 22 maio 2010. 99 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 292 100 SADY, José João. Direito do Meio Ambiente de Trabalho. São Paulo: LTR,2000, p. 119.

33

prejudicar a saúde. Após a avaliação, o controle e a eliminação serão feitos com a

adoção de medidas estabelecidas na lei e na seguinte ordem hierárquica:

a) medidas que eliminem ou reduzam a utilização ou a formação de agentes prejudiciais à sua saúde; b) medidas que previnam a liberação ou disseminação desses agentes no ambiente de trabalho; c) medidas que reduzam os níveis ou a concentração desses agentes no ambiente de trabalho.101

Em outras palavras, o PPRA será um documento-base anual com prazos

estabelecidos para o cumprimento das metas e etapas que visam a eliminação dos

agentes agressivos102.

O PPRA também será discutido com a CIPA e com as outras medidas de

prevenção exigidas, especialmente com o PCMSO. Esse programa de controle

médico de saúde ocupacional (PCMSO), previsto pela NR-7, da Portaria 3.214/78,

tem o objetivo de promover e preservar a saúde de todos os trabalhadores, através

dos limites mínimos estabelecidos e observados pelos componentes deste

programa. Essa busca pelo diagnóstico precoce dos agentes agressores à saúde do

trabalhador, ou seja, esse caráter preventivo do PCMSO é disposto no art.198, II, da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988103.

Será composto por um médico indicado pelo empregador com a

especialidade em patologia ocupacional e membro do SESMT, no qual será, o

médico, coordenador responsável, com a função de realizar os exames médicos

admissionais, periódicos, de retorno ao trabalho, de mudança de função e

demissionais. As empresas desobrigadas a constituírem o SESMT deverão contratar

um médico coordenador104.

Percebe-se que esses programas de caráter preventivo trouxeram um grande

avanço para a saúde do trabalhador, no sentido de que antes o direito do trabalho

101 BRASIL. Portaria 3.214/78, Norma Regulamentadora 9 do Ministério do Trabalho e Emprego.Dispõe sobre os serviços especializados em segurança e medicina no trabalho.Disponível em: <http://www.mte.gov.br/legislacao/normas_regulamentadoras/nr_04.pdf> Acesso em:: 22 maio 2010 102 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo: LTR. 1998. p. 294-295. 103OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 296 104OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 288

34

visava apenas a proteção do trabalho, hoje o direito busca a proteção do produtor do

trabalho, que é o empregado105.

Entretanto, apesar de tais avanços, os órgãos e os programas de prevenção

possuem deficiências: como o excesso de delegação dado ao Ministério do Trabalho

e deste para Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho, e ainda, esse caráter

prevencionista tão exigido pela lei, gera ao trabalhador o direito à indenização, como

bem explica João José Sady:

Essa atitude prevencionista exigida pelo legislador gera o direito do empregado de obter do empregador o ataque às situações lesivas em curso ou a reparação de prejuízo causado por situações agressivas, mesmo que estas não configurem o direito à percepção do adicional de insalubridade106.

Quanto ao excesso de delegação dado ao Ministério do Trabalho e deste para

Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho, a conseqüência lógica foi um

aumento do número de normas regulamentadoras, que apesar de tão detalhistas em

certas questões foram omissas em alguns aspectos fundamentais na área da saúde,

segurança e medicina do trabalhador107.

105 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 299. 106 SADY, João José . Direito do Meio Ambiente de Trabalho. LTR. 2000, p. 120. 107 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo: LTR, 1998. p. 302

35

CAPÍTULO 2: A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NOS CASOS

DE DANOS À SAÚDE E SEGURANÇA DO EMPREGADO

Do contrato de trabalho firmado entre empregado e empregador, surge uma

relação jurídica obrigacional, com os direitos e deveres de ambos, estabelecidos de

acordo com as normas de interesse público e privado.

E por ser o responsável pela atividade lucrativa assume também o

empregador os riscos pelo qual o empregado estará sendo submetido no exercício

da atividade, destaca Helder Martins Dal Col:

O vínculo jurídico que liga o empregado ao empregador, para fins de realização do objetivo comum, que é a atividade empresarial produtiva e economicamente viável, quando não lucrativa, os conecta, ainda, no campo da responsabilidade civil pelo acidente do trabalho, já que o direito ao trabalho e à integridade física e psíquica do ser humano derivam de fonte comum que é a Constituição.108

A integridade física, neste caso, refere-se ao trabalhador como ser humano e

qualquer dano sofrido durante o exercício da atividade a responsabilidade civil será

usada como fundamento para ressarcir o dano109.

Enoque Ribeiro dos Santos define a responsabilidade civil como sendo “a

obrigação de responder pelas conseqüências jurídicas decorrentes do ato ilícito

praticado, reparando o prejuízo ou dano causado”110, sendo regulada nos arts. 927 e

concomitantemente e 186 e 187 do Código Civil de 2002.

A responsabilidade civil do empregador é dividida em dois tipos: com a culpa

do empregador (subjetiva) ou pelo simples fato da atividade produzir algum risco

(teoria do risco) ao empregado (objetiva)111.

Independente do tipo aplicado, a melhor forma de prevenir a indenização é

dar ao empregado um ambiente de trabalho de acordo com as normas de

Segurança e Medicina no Trabalho. Helder Martinez Dal Col também faz referência

ao assunto:

108 DAL COL, Helder Martinez. Responsabilidade civil do empregador - acidentes de trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 131 109 SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Responsabilidade objetiva e subjetiva do empregador em face do novo Código Civil. São Paulo: LTR, 2007. p. 132-133 110 SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Op. Cit. 2007. p. 21. 111 SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Op. Cit. 2007. p. 22-22

36

[...] ao deixar de agir em conformidade com os impositivos legais que objetivam eliminar ou dirimir os riscos da atividade laborativa, obrando com culpa ou dolo, omissivamente na prevenção do que era previsível, o empregador atraí para si a responsabilidade pelo dano sofrido pelo trabalhador, naquilo que exceder os limites da contratualidade112.

A responsabilidade civil prevê justamente a obrigação de indenizar os

empregadores que colocam seus empregados em segundo plano de importância,

respondendo estes por atos de negligencia na segurança e saúde de seus

subordinados.

2.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO EMPREGADOR

Como já visto acima, a responsabilidade civil é dividida em objetiva e

subjetiva. A objetiva está disciplinada no parágrafo único do art.927, do Código Civil

de 2002, a qual ocorrerá em duas hipóteses: a) nos casos tipificados em lei e b)

quando a atividade desenvolvida pelo o autor do dano acarretar por sua natureza

risco para outrem113.

Fundamenta-se na Teoria do Risco ou do Risco Criado, como diz Ari

Possidonio Beltran em seu artigo:

Tem-se entendido que novel dispositivo inseriu na legislação civil em exame a chamada teoria do “risco criado”, considerando-se, pois, que o dever de reparar o dano “surge da atividade normalmente exercida pelo agente, que cria risco a direitos ou interesses alheios”. Cuida-se, então de atividade potencialmente geradora de risco a terceiros.114

Destaca-se que a prova da culpa torna-se desnecessária para a

caracterização desta modalidade de responsabilidade civil, basta o nexo de

causalidade e a prova do prejuízo para que haja o direito de indenização115. E os

elementos que antes dificultavam a indenização como a desigualdade econômica, a

112 DAL COL, Helder Martinez. Responsabilidade Civil do Empregador-Acidentes de Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 132 113 BELTRAN, Ari Possidonio. A Responsabilidade Civil do Empregador. n. 115. São Paulo: Editora dos Tribunais, jul. 2004. p. 44 114 DAL COL, Helder Martinez. Op. Cit. 2005. p. 132. 115 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 181

37

pressão exercida pelo empregador, a dificuldade do empregado de produzir provas,

passam a serem meros coadjuvantes116.

Raimundo Simão de Melo, citado no artigo de Alexandre Sabariego Alves, faz

referência sobre o assunto:

Nem sempre o lesado consegue provar culpa do réu, especialmente por conta de desigualdade econômica, maior capacidade organizacional do ofensor e as cautelas do juiz na aferição formal dos meios de provas trazidos ao processo remanescendo a vítima, muitas vezes, não indenizada, o que constituí obstáculo à realização do ideal de justiça.117

A responsabilidade civil objetiva com a exclusão da caracterização da culpa

ampliou as hipóteses de indenização. Alexandre Sabariego Alves ressalta a

importância da responsabilidade objetiva:

Mas quando os instrumentos de prevenção de acidentes falham e o dano à saúde do trabalhador surge como conseqüência direta do risco da atividade do empregador, é certo que a responsabilização objetiva emerge como direito cuja finalidade é, por meio de uma solução palpável e de aplicabilidade imediata, assegurar a “melhoria de sua condição social”118.

Devido à importância do trabalho para o homem, as dificuldades do

trabalhador em produzir provas e o elevado número de acidentes de trabalho, a

responsabilidade civil objetiva alargou as chances de vitória do trabalhador nas lides

trabalhistas119.

2.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO EMPREGADOR

A outra modalidade de responsabilidade civil, a subjetiva, vem inserida no

art.186 do CC de 2002:

116 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 87 117 ALVES, Alexandre Sabariego. A Constitucionalidade da Responsabilidade Civil Objetiva do Empregador nos Acidentes do Trabalho. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, n. 22, dez. 2007. p. 73. 118 ALVES, Alexandre Sabariego. Op. Cit. 2007. p. 77-79 119 ALVES. Alexandre Sabariego. Op. Cit. 2007. p. 76

38

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito.120

O ato ilícito refere-se à produção de um dano, sem o dano não existe a

responsabilidade. Discorre Pamplona Filho, citado no artigo de Edy Wilson Biava

Teixeira:

É a decorrente de dano causado diretamente pela pessoa a reparar, em função de ato doloso ou culposo. Em outras palavras, a responsabilidade civil subjetiva, implica necessariamente a inclusão de um quarto pressuposto caracterizador, decorrendo, portanto, da conjugação dos seguintes elementos: a) ação ou omissão; b) dano; c) elo de causalidade entre ação/omissão e dano; d) o dolo ou culpa do agente causador.121

Com detalhes, pode-se analisar os pressupostos citados. Sobre a ação e a

omissão, Edy Wilson Biava Teixeira menciona que ambos derivam da conduta

humana de fazer e não fazer:

Traduz a primeira num comportamento positivo, um fazer, agir v.g, a determinação do patrão para que pratique ato para qual não foi devidamente treinado. A segunda por sua vez, é ausência do facere, a omissão voluntária à prática de um ato que, se tivesse sido levado a efeito, possivelmente, teria evitado um dano, v.g, o patrão que se abstém ao fornecimento dos equipamentos de proteção individual adequados ao mister laboral de seus colaboradores.122

O dano seria a lesão física ou moral sofrida pelo trabalhador decorrentes da

relação entre o ato ilícito cometido pelo empregador e o dano à pessoa (nexo de

causalidade). Porém a culpa é o pressuposto principal que a diferencia da

objetiva123.

Maria Helena Diniz faz um breve destaque sobre a culpa do empregador

aduzindo que “o patrão é obrigado a indenizar acidente de trabalho sofrido pelo

empregado, se tiver concorrido culposa ou dolosamente para sua produção, sem

120 BRASIL. Lei nº. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm> Acesso em 22 maio 2010. 121 TEIXEIRA, Edílson W. B. A Responsabilidade Civil do empregador por Acidentes do Trabalho. Revista IOB- Trabalhista e Previdenciária. n. 213. São Paulo: Revista IOB, março 2007. p. 82 122 TEIXEIRA, Edílson W. B. Op. Cit. 2007. p. 73 123ALVES, Alexandre Sabariego. A Constitucionalidade da Responsabilidade Civil Objetiva do Empregador nos Acidentes do Trabalho. n. 213. São Paulo: Revista IOB. p. 70-71

39

que se possa dizer, com certeza, que praticou ato ilícito”.124. O empregador também

terá culpa pelos atos advindos de seus gerentes e prepostos, sob pena de

caracterizar culpa “in eligendo” e culpa “in vigilando”, a primeira referente a má

escolha que fez da pessoa a quem delegou um dever diretivo, e a segunda, é culpa

quanto ao descuido do dever de cuidar pelo cumprimento da norma125.

Verifica-se que o empregador não será excluído da culpa se apenas fornecer

aos empregados os equipamentos de proteção individual (EPI). Ficando, também,

responsável pelos seus atos e de seus prepostos quanto à diligência para o uso dos

EPI(s) e das normas de segurança e medicina do trabalho126.

A culpa, mesmo quando caracterizada como sendo exclusiva do acidentado,

não exclui a responsabilidade civil da empresa, apenas pode reduzir o valor da

indenização127.

O especialista em Medicina e Segurança no Trabalho Sebastião Geraldo de

Oliveira discorre sobre a evolução do princípio da culpa nas lides trabalhistas.

O princípio da concorrência da culpa foi construído paulatinamente pela jurisprudência e tem aplicação naquelas hipóteses em que o trabalhador que sofreu o acidente ou a doença ocupacional também contribuiu com sua negligência, imperícia ou imprudência para o evento danoso. Desse modo, pode concluir que a concorrência de culpa, na produção do dano leva à distribuição proporcional dos prejuízos; todavia, ficará ao prudente arbítrio do Juiz fixar o percentual de redução, considerando as circunstâncias do caso concreto, as provas colhidas e o grau de culpa da vítima.128

É de se afirmar que a responsabilidade subjetiva ainda predomina nas

sentenças indenizatórias trabalhistas, ficando a objetiva concentrada em

determinadas situações previstas em leis específicas, como a responsabilidade das

empresas por danos ambientais.

2.3 ACIDENTE DE TRABALHO

Acidente de trabalho tem seu conceito definido no art. 19 da Lei n. 8.213/91:

124 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 42 125 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2. ed. São Paulo: LTR, 1998. p. 216 126 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 216 127 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 217. 128 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 218

40

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.129

Estando os art.20 e 21 do dispositivo legal citado complementando o conceito,

com as prescrições legais relacionadas às possíveis situações de doenças e das

circunstâncias que também são consideradas acidentes de trabalho.

Já Valentim Carrion conceitua:

[...] aquele que ocorrer pelo exercício do trabalho, a serviço da empresa, provocando lesão corporal, perturbação funcional ou doença que cause a morte ou perda redução permanente ou temporária da capacidade para o trabalho, isto diz respeito também à causa que sendo única, tenha contribuído para o resultado, pode ocorrer no local de trabalho, a serviço da empresa e nos intervalos a caminho.130

Corrobora Vera Almeida:

É necessário, para que se tipifique acidente de trabalho como fato jurídico, que o mesmo ocorra no exercício de sua função profissional e que por estar exercendo o seu mister laboral, decorrente do acidente, tenha uma lesão corporal perturbação funcional ou doença que diminua ou extinga permanente ou temporariamente sua capacidade de continuar exercendo sua função ou mesmo para exercer qualquer outra131.

Constata-se que acidente de trabalho é resultado do nexo existente entre a

causa e a lesão corporal sofrida ou perturbação funcional, havendo uma conexão

obrigatória entre o acidente e a vítima132. Não ocorrendo nenhum evento que tenha

perturbação física ou mental do trabalhador, não haverá, consequentemente,

acidente de trabalho133.

129 BRASIL. Lei 8. 213, de 24 de julho de 91. Dispõe sobre os serviços especializados em segurança e medicina no trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm Acesso em: 22 maio 2010. 130 CARRION, Valentim. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. p. 177 131 ALMEIDA, Vera. Acidentes do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 8 132 MICHEL, Oswaldo. Acidente do trabalho e doenças ocupacionais. 2 ed. São Paulo. LTR. 2001. p. 229. 133 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. LTR, 2007. p. 45.

41

Fica evidente que o acidente de trabalho origina-se da prática laboral e a

lesão decorrente do acidente, o qual pode gerar uma incapacidade total ou

permanente para o trabalho e práticas habituais da vida social134, ou seja, “constitui

a relação de causa e efeito entre o evento e o resultado”.135

E é diante desta relação de causalidade entre o infortúnio e o trabalho

desenvolvido pelo empregado que nasce o direito de indenizar.

2.3.1 Doenças do Trabalho x Doenças Profissionais

Embora o acidente de trabalho não se restrinja às doenças de trabalho

profissionais, nesta monografia far-se à análise somente das doenças relacionadas

a atividade laboral, não se dispensando a análise dos outros tipos de acidente de

trabalho, tais como: os ocorridos no local de trabalho e no trajeto.

As doenças do trabalho “distinguem-se pela causa (critério etiológico) e pelo

tempo (critério cronológico)”136. O agente causador da doença não é inerente ao

trabalho, mais sim as condições espeficificas em que o trabalhador fica exposto

durante a execução da atividade, favorecendo, assim, o aparecimento da doença.137

As doenças profissionais são as decorridas da forma peculiar como a

atividade é desenvolvida, são causadas pelos agentes químicos, físicos ou

biológicos específicos de certas funções, atuando de forma lenta no organismo,

característica principal que a diferencia dos acidentes típicos.138

Sendo ambas originárias do trabalho e também, causadoras de incapacidade

laboral, o art.20 da lei 8213/91 considerou a enfermidade laboral como acidente de

trabalho e ainda, no §1°, na alínea “c” confirmou expressamente que não será

considerada doença do trabalho a que não origina incapacidade laborativa.

Alfredo Gaete Berrios e Exequiel Figueroa Araya caracterizam doença do

trabalho:

134JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as Relações do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 368 135 MONETIRO, Antônio Lopes; BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. Acidentes do trabalho e doenças ocupacionais: Conceitos, processos de conhecimento e de execução e suas questões polêmicas. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 11. 136 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do Trabalho e Responsabilidade Civil do Empregador. São Paulo: LTR, 2009. p. 130 137 GUIMARAES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. São Paulo: Rideel, 2005, p.89 138 GUIMARAES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. São Paulo: Rideel, 2005, p.89

42

a) Quanto à origem: é produto das atividades cumpridas normalmente; b) Quanto à previsão: é uma verdadeira fatalidade que possibilita adotar com melhores resultados diversos meios de proteção; c) Quanto à natureza: é devida à ação reiterada sobre o organismo de diversos agentes nocivos, variáveis segundo os meios industriais; d) Quanto à eclosão ou modo de manifestar-se: se produz sempre durante ou depois do exercício mais ou menos prolongado da atividade insalubre, ainda que os seus sintomas se apresentem mais prontamente; e) Quanto à determinação cronológica: não se pode em regra, fixar-se uma data ou uma origem determinada, por ser lenta e gradual a sua evolução.139

Observa-se que a doença do trabalho surge da forma como é exercida a

atividade laborativa ou das condições específicas do local de trabalho, acarretando

para o trabalhador, diante de uma lide, o dever de comprovar que a doença originou-

se das condições específicas do ambiente de trabalho140.

2.4 FORMAS DE REPARAÇÃO DO DANO

Como já é sabido, independente da modalidade de responsabilidade civil

haverá sempre o dever de reparação ao acidentado pelo ato antijurídico sofrido.

Este dever teve seu início a partir do Direito Romano que consagrava o direito

de vingança pelo dano sofrido. Porém, foi só partir da consolidação do Código Civil

francês de 1804 que veio a consagração da culpa como característica necessária no

dever de reparação141. Dentro do direito brasileiro o dano é o pressuposto principal

para a responsabilidade civil. Fernando Gaburri faz referência ao assunto:

Para o direito interessa aquele dano causado por uma pessoa, consubstanciando-se na lesão de direitos ou bens jurídicos de outra. Assim, não há que se falar em responsabilidade civil, tampouco em dever de indenizar, caso não se verifique dano à esfera jurídica alheia. Isso porque, se a responsabilidade civil traduz-se no dever de ressarcir, é lógico que não pode subsistir em situações nas quais não há que se reparar142.

139 BERRIOS, Alfredo Gaete; FIGUEROA Araya, Alfredo apud BRANDÃO, Cláudio. Acidente do Trabalho e Responsabilidade Civil do Empregador. São Paulo: LTR. p. 135 140 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. 1998. p. 47 141 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 241 142 GABURRI, Fernando. Responsabilidade Civil. v. 5 São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2008. p. 81

43

Tem-se, pois, o conceito genérico de dano como sendo todo ato causador de

prejuízo ao outrem ou ao seu patrimônio. Para a responsabilidade civil, o dano se

caracterizar-se-á como uma lesão dos interesses patrimoniais ou extrapatrimoniais

do outrem, desde que sejam tutelados pelo diploma legal vigente143.

Para fins de reparação, classifica-se dano patrimonial ou material como o

prejuízo causado por um ato que ocasionou a perda total ou parcial ao patrimônio de

outrem e dano extrapatrimonial ou moral, os ocorridos na subjetividade do

ofendido144.

Ari Possidonio Beltran, em seu artigo sobre “A responsabilidade civil do

empregador”, explica com clareza o conceito de dano material e dano moral:

O dano material implica a perda ou prejuízo que fere diretamente um bem patrimonial, seja diminuindo o valor, restringindo a utilidade ou até mesmo, anulando a utilidade do mencionado bem. É, por tal razão, também chamado de “dano patrimonial”. O dano moral refere-se à ofensa ou violação que não atinge os bens patrimoniais propriamente ditos de uma pessoa, mas os seus bens de ordem moral. Atinge-se, então, um bem psíquico. Tais bens são aqueles, juridicamente tutelados, mais sem repercussão patrimonial. Seu espectro é amplo: pode ser a dor física, dor sensação, nascida de uma lesão material, ou ainda, a dor moral, dor sentimento, pois, a intimidade, a privacidade, a honra, a imagem e a dignidade das pessoas. Os danos morais são, por tais razões, também chamados “danos extrapatrimoniais”.145

O dever de reparação nasce desta relação entre evento danoso e

responsabilidade civil, ocorrendo a indenização conforme classificação do bem e do

dano. O dever de reparar seria uma tentativa de repor as coisas, da mesma forma

como era antes do dano.146

A forma ideal de reparação é a statu quo ante ou a reposição natural de um

bem ao estado que se encontrava antes do dano, caso não seja possível utiliza-se

restitutio in integrum que é o ressarcimento pecuniário correspondente ao prejuízo

sofrido147.

143 BELTRAN, Ari Possidonio. A Responsabilidade Civil do Empregador. n. 115. São Paulo: Editora dos Tribunais, julho 2004. p. 47 144 BELTRAN, Ari Possidonio. Op. Cit. 2004. p. 46-47 145 BELTRAN, Ari Possidonio. Op. Cit.2004. p. 46 146GABURRI, Fernando. Op. Cit. 2008. p. 82 147 BELTRAN, Ari Possidonio. A Responsabilidade Civil do Empregador. n. 115. São Paulo: Editora dos Tribunais, julho 2004. p. 47

44

O dano moral por atingir a subjetividade do indivíduo torna-se difícil ou até

impossível de repor as coisas no seu estado anterior. Daí serem utilizadas três

formas de reparação: a pecuniária, a não econômica e a um tertium genus. Explica

Ari Possidonio Beltran, em seu artigo publicado na Revista do Direito do Trabalho:

a) pecuniária, que implica verdadeira “satisfação compensatória”, na medida em que, como é evidente não há ressarcimento real, v.g., para a dor íntima do ofendido; b) a não econômica, também chamada de in natura, na medida em que não se pode, como norma, repor a situação ao seu estado anterior à lesão moral perpetrada, buscam-se formas que mais se aproximem da reparação ideal. São citadas, exemplificativamente, situações como o chamado “desagravo direto”, a publicação de nota pela imprensa, a reparação dita “atestatória”, quando, em matéria trabalhista o empregador seja compelido a outorgar declaração atestando as boas referências da lesão por eventual dano moral; c) um tertium genus, embora não comum, é perfeitamente viável, pois que, quando, em determinadas circunstâncias isoladamente uma ou outra das hipóteses de reparação já mencionadas revelarem-se insatisfatórias, poderá haver a cumulação do ressarcimento pecuniário acrescido de um comando não econômico ou in natura, a saber, pagamento de quantia em dinheiro, além de, por exemplo, nota na empresa, carta de referência, etc.148.

O dever de reparação nada mais é que uma forma de aproximar ao máximo

na forma e nas características que as coisas eram antes do dano, mediante a

relação: nexo de causalidade, dano e conduta do ofensor. Fernando Gaburri diz:

Para que se verifique o dever de reparação, faz mister a existência de nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta do ofensor. Se o dano advier de negligência do próprio titular do patrimônio reduzido, não há que se falar em indenização, uma vez que não há norma que impeça o sujeito dotado de plena capacidade de dispor, como lhe aprouver, de seus próprios bens, salvo algumas restrições legais.149

Para fins de responsabilidade civil o importante é se verificar os danos que

dão causa à indenização, seja qual for a sua classificação.

2.4.1 Indenização por dano moral material, moral e estético

148 BELTRAN, Ari Possidonio. Op. Cit. 2004. 47-48 149 GABURRI, Fernando. Responsabilidade Civil. v. 5 São Paulo: E Revista dos Tribunais. 2008. p. 82.

45

É necessário que haja um dano ao empregado para que em decorrência da

responsabilidade civil nasça o direito de indenizar.

O conceito doutrinário de dano pode ser definido como “... toda lesão nos

interesses de outrem, tutelados pela ordem jurídica, quer sejam de ordem

patrimonial, quer sejam de caráter não patrimonial”150, diz Ari Possidonio Beltran.

Entende-se como lesão corporal o dano que altera o funcionamento normal

do organismo, diferentemente de lesão corporal, entendida como a lesão sofrida em

um específico órgão. Salienta-se que independente do conceito doutrinário, são

danos capazes de prejudicar a capacidade laboral.151

Porém, se este dano atingir um bem físico tem-se o chamado dano material,

cuja indenização pode ser paga pela reposição natural das coisas em seu estado

anterior ou pelo pagamento em dinheiro do valor que patrimônio passou a ter após a

lesão. Explica Fernando Gaburri:

O dano patrimonial pode ser reparado de duas maneiras. Uma delas dá-se mediante a reposição natural quando o bem é restituído aquele estado anterior em que se encontrava antes do fato danoso. Em que pese ser a forma mais adequada de reparação, esta nem sempre se mostra possível, tornando-se de aplicação cada vez mais escassa. A outra forma, e mais eficaz, traduz-se em prestação pecuniária de caráter compensatório.152

Cláudio Brandão discorre de forma objetiva sobre os danos morais e estéticos

como causadores de indenização:

Não se pode, contudo, deixar de reconhecer a possibilidade de o acidente ocasionar danos morais e estéticos para o empregado, na medida em que o direito de proteção à saúde compreende a integridade psicofísica, ultrapassando, assim, os limites físicos do corpo humano e podendo alcançar o mais íntimo da sua personalidade153.

Para a compreensão da dificuldade no quesito indenização é preciso discorrer

com mais clareza sobre o que engloba os conceitos de dano moral e estético.

150 BELTRAN, Ari Possidonio. A Responsabilidade Civil do Empregador. n. 115. São Paulo: Editora dos Tribunais, julho 2004. p. 47. 151 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do Trabalho e Responsabilidade Civil do Empregador. São Paulo: LTR. p. 153 152 GABURRI, Fernando. Responsabilidade Civil. Revista dos Tribunais. São Paulo: 2008. p. 83. 153 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do Trabalho e Responsabilidade Civil do Empregador. São Paulo: LTR. p. 153.

46

Sobre o dano moral, são os danos causados “na esfera da subjetividade, ou

no plano valorativo da pessoa na sociedade, alçando os aspectos mais íntimos da

personalidade humana (‘o da intimidade e da consideração pessoal’)”154, diz Ari

Possidonio Beltran. Já Cláudio Brandão associa dano moral ao estado de saúde do

empregado e demonstrando os reflexos dos danos sofridos:

A partir da compreensão de que a saúde está relacionada ao equilíbrio do homem com o ambiente e vinculada à sua integridade psicofísica, fácil é concluir pela possibilidade de existência de danos morais em virtude do acidente de trabalho. Isso porque, diante da lesão sofrida, o empregado tem atingido o seu patrimônio pessoal, cujos limites ultrapassam os aspectos físicos e psíquicos, produzindo reflexos nas esferas afetiva, familiar, intelectual, ética e até mesmo social, principalmente no período de convalescença é prolongado ou dele resultam seqüelas de natureza permanente.155

Nota-se que o dano moral, aduz-se que atinge vários elementos de natureza

complexa, como: sua existência, denominação, ônus da prova, caracterização,

indenização devida e nos critérios para cálculo.156

No que se refere ao valor da indenização, não se estabeleceu um parâmetro

objetivo apenas o caminho para arbitramento, de modo que deu ao Juiz a

possibilidade de fixar de plena vontade o justo valor da reparação, de acordo com as

especificidades do caso concreto157.

É importante salientar que os critérios adotados para os cálculos dos danos

morais, não foi o mesmo para os danos materiais. Sobre tais critérios, Sebastião

Geraldo de Oliveira destaca:

O cálculo dos danos morais, no entanto, não obedece ao mesmo critério dos danos materiais. Em vez do pagamento mensal na forma de pensionamento, os danos morais normalmente são fixados para pagamento imediato, em parcela única, como forma rápida de amenizar o sofrimento e propiciar melhoria de vida para vítima, considerando suas condições pessoais158.

154 BELTRAN, Ari Possidonio. A Responsabilidade Civil do Empregador. Revista de Direito do Trabalho. Revista dos Tribunais. Junho e Julho de 2004. n. 115. p. 47 155 BRANDÃO, Cláudio. Op. Cit. p. 157. 156 BRANDÃO, Cláudio. Op. Cit. p. 157 157 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. 1998. p. 228. 158 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. 1998. p. 229.

47

Apesar de critérios diversificados para a base de cálculo, restou pacificado na

Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, que “são cumuláveis as indenizações

por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”, que surgiu a partir da “total

relevância entre dano moral e acidentes do trabalho e doenças ocupacionais”.159

Ainda que se considere as dificuldades em se estabelecer critérios para a

base de cálculo do dano moral, as seqüelas deixadas não são visíveis como nos

casos de dano estético, cuja lesão sofrida pelo indivíduo deixa seqüelas visíveis em

seu corpo, modificando sua aparência para pior, podendo até prejudicar seu

desempenho no trabalho e no relacionamento familiar.160 Podendo, em muitos

casos, a lesão física, como a perda de um membro, levar a outras doenças.

Diz Cláudio Brandão:

A perda de um membro inferior, por exemplo, pode torná-lo alvo de discriminação social, além de dificuldades naturais do processo de adaptação à nova realidade de vida, cujas conseqüências podem causar sentimentos de inferioridade que terão campo fértil no mais íntimo do seu ser para o desenvolvimento de outras enfermidades, capazes até mesmo de chegar a doenças graves ou ao suicídio161.

Devido a tais situações constrangedoras, humilhações, tristezas e desgostos

que a vítima poderá passar, o dano estético leva a um dano moral e se houver

prejuízos econômicos também acarretarão em dano material.162

No entanto, para a reparação do dano estético é necessário que o acidentado

preencha dois requisitos: o da permanência e da irreparabilidade do dano, ou seja, a

pessoa lesionada não pode voltar a sua aparência anterior, e mesmo com o uso de

um olho de vidro ou perna mecânica não põe fim ao direito à percepção de

indenização163.

159 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 227. 160 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do Trabalho e Responsabilidade Civil do Empregador. São Paulo. LTR. p. 162. 161 BRANDÃO, Cláudio. Op. Cit. p. 165 162 LOPEZ, Teresa Ancona. O Dano Estético Responsabilidade Civil. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. p. 44-45. 163 RSTON, Sérgio Martins. Dano Estético. São Paulo. Rev. do Instituto dos advogados. RT. V. 9, n. 5. p. 95-103,

48

Porém, por não ser um dano patrimonial, o cálculo enseja uma série de

dificuldades relacionadas ao quanto que se considera devido com o montante da

indenização164.

Diante do exposto, nota-se que, independentemente do dano ser patrimonial

ou extrapatrimonial, o causador do dano deverá indenizar a vítima, salientando que

esses danos relacionam-se com a possibilidade de atingir a capacidade laborativa

da vítima.165

2.4.2 Danos Emergentes

O dano material pode atingir tanto o patrimônio presente da vítima, como

também, o futuro, podendo ocasionar sua diminuição, impedindo com isso o seu

crescimento166. Por tal motivo, subdivide-se em danos emergentes e lucros

cessantes.

O dano emergente está mencionado no art. 402 do Código Civil de 2002

quando afirma que as perdas e danos compreendem ao ofendido em tudo aquilo em

que consequentemente perdeu. Cavalieri Filho reafirma ao dizer que “[...] caracteriza

o dano emergente como sendo aquilo a vítima efetivamente perdeu”.167

Para Fernando Gaburri o dano emergente “consiste no prejuízo causado já

existentes na disponibilidade patrimonial do lesado, na ocasião do evento

danoso”.168 Complementa ainda, dizendo ser um resultado instantâneo decorrente

de um ato danoso feito pelo ofensor, que ocasiona diminuição no patrimônio da

vítima.169

É o dano que possui o prejuízo mais visível, pois representa os gastos

necessários e concretos cujos valores são certificados nos próprios documentos

como as despesas hospitalares, honorários médicos, medicamentos etc.170

Para facilitar a compreensão, segue o exemplo de Cavalieri Filho:

164 LOPEZ, Teresa Ancona. O Dano Estético Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 98-99 165 MATOS, Enéias de Oliveira. Dano Moral e Dano Estético. Rio de Janeiro. Renovar, 2008, p.70-72 166 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 97. 167 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit. p. 72 168 GABURRI, Fernando. Responsabilidade Civil. Revista dos Tribunais. São Paulo: 2008. p. 83. 169 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit. p. 97 170 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. LTR. 2007. p. 201.

49

Assim valendo-se de um exemplo singelo, num acidente de veículo com perda total, o dano emergente será o integral valor do veículo, Mas tratando-se de perda parcial, o dano emergente será o valor do conserto, e assim por diante. Dano emergente é tudo aquilo que se perdeu [...].171

Destarte que, pelo fato de dano emergente tratar-se de tudo aquilo que se

perdeu, a indenização haverá de ser suficiente para restituir tudo por inteiro.

2.4.3 Lucros Cessantes

O lucro cessante também está mencionado no art.402 do Código Civil de

2002, no dizer que as perdas e danos abrangem ao credor em tudo aquilo que

razoavelmente deixou de lucrar.

Para Fernando Gaburri, “os lucros cessantes traduzem-se em reflexo futuro

do ato danoso sobre o patrimônio da vítima, consistindo em perda do ganho

esperado, na frustração da expectativa de lucro, na potencial diminuição de seu

patrimônio”172.

Exemplifica Cavalieri Filho:

[...] Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado.173

Portanto, os lucros cessantes englobam os danos relativos a direitos ainda

não pertencentes ao ofendido, em outras palavras, referem-se a direitos que estão

na expectativa de virem a pertencer ao mesmo na data do dano174.

2.4.4 Indenizações no caso de incapacidade temporária para o trabalho

171 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit. p. 96 172 GABURRI, Fernando. Responsabilidade Civil. Revista dos Tribunais. 2008. p. 83 173CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit. p. 83 174 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.p. 83

50

Os acidentes de trabalho e as doenças ocupacionais podem ocasionar no

trabalhador danos passíveis de reparação, pois gera apenas no trabalhador a

incapacidade temporária.175

Esta incapacidade temporária ocorre quando o acidentado após a alta médica

retorna ao trabalho sem qualquer sequela, perda ou redução da capacidade

laboral176.

Estabelece o art. 949, do Código Civil de 2002, que havendo lesão ou

qualquer outro dano à saúde, ficará o ofensor responsabilizado a indenizar o

ofendido por todas as despesas do tratamento e dos lucros cessantes até a cura,

além de algum outro prejuízo que o ofendido possa ter sofrido.

Para reparar os lucros cessantes, o valor a ser utilizado para fins de cálculo,

será o equivalente à remuneração do acidentado a partir do 16° dia de afastamento,

já que é obrigação do empregador pagar normalmente o salário apenas nos

primeiros 15 dias, conforme estabelece a Lei 8.213/91.

Ressalta Carlos Roberto Gonçalves:

Na hipótese de terem sido causadas lesões corporais transitórias, que não deixam marcas, serão pagas pelo agente causador do dano as despesas do tratamento. Incluem-se nelas as despesas hospitalares, médicas, etc. Se exageradas, incluindo tratamento no estrangeiro, o juiz pode glosá-las. Também devem ser pagos os lucros cessantes, isto é, aquilo que a vítima deixou de ganhar em virtude do acidente. São os dias de trabalho perdidos177.

Entretanto, não deve ser deduzido no cálculo dos lucros cessantes, o valor

que a vítima recebe a partir do 16° dia do afastamento do auxílio-doença acidentário

da Previdência Social178. E ainda, pode ser cabível quando presentes os

pressupostos da responsabilidade civil, a reparação por danos morais.

Afirma Carlos Roberto Gonçalves:

Se a lesão resultou de uma agressão física, por exemplo, que provocou uma situação vexatória para a vítima, é possível, conforme as circunstâncias, pleitear-se a reparação do dano moral causado pela injusta e injuriosa agressão, que será arbitrada judicialmente, em cada caso179.

175OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. LTR. 2007. p. 312. 176 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p. 312. 177 GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil. v. 11, 2003,p. 538 178 GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil. v. 11, 2003,p. 538 179 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. 2003, p. 539

51

Havendo alguma alteração morfológica no acidentado como uma cicatriz, um

corte na orelha, ou outra, isto é, alterações que não causam comprometimento da

capacidade do exercício profissional. Neste caso, também poderá ser cabível o

deferimento para a reparação por dano estético.180

2.4.5 Indenizações no caso de redução da capacidade laboral

Acontece a incapacidade parcial permanente quando, num momento posterior

à convalescência, concretizadas as lesões, chega-se à conclusão através de laudo

pericial que o trabalhador sofreu perdas parciais definitivas da capacidade para o

trabalho. Podendo esta ser reabilitada para a mesma função ou readaptada para

outra função compatível, porém com mínimo de rendimento e um elevado esforço181.

O perito será o responsável na avaliação da capacidade laboral do

empregado. Já o juiz, para fins de cálculo e para bem fundamentar sua decisão

deverá investigar quais os critérios foram utilizados pelo médico-perito para

determinar o percentual da incapacidade, pois o mesmo poderá optar pelas

conclusões do assistente técnico indicado pela parte ou pelo acolhimento das

impugnações182.

Mesmo não havendo no âmbito da responsabilidade civil, parâmetros oficiais

para indicar as perdas parciais da capacidade laborativa, é no campo da Previdência

Social que esta matéria encontra regulamentação detalhada183.

Regra esta mencionada no art.86, da Lei 8.213, de 1991 que afirma que

quando o infortúnio causa lesões que causem redução da capacidade para o

trabalho que habitualmente a vítima exercia, será cabível o pagamento do benefício

intitulado auxílio acidente. No mesmo artigo, mas no §1°, há previsão que este valor

equivalha a 50% do salário de benefício do trabalhador184.

180OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 3 ed. São Paulo: LTR, 2007. p. 314 181 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p. 301. 182 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p. 301 183 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. LTR, 2007. p. 301. 184 BRASIL. Lei 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm> Acesso em: 22 maio 2010.

52

Destaca-se a importância do perito oficial ao em avaliar de forma qualitativa e

quantitativamente os danos físicos e psíquicos, elementos essenciais para o

arbitramento indenização.185

Já que “a diminuição da capacidade laborativa repercutirá, pouco a pouco, na

estagnação profissional, na perda de oportunidade, na ausência de promoções e na

indiferença do mercado em relação à vítima”186.

Salienta Sebastião Geraldo de Oliveira:

Não basta medir a lesão isoladamente fora do contexto dos atributos da pessoa lesada. É necessário visualizar o acidentado, agora portador de deficiência irreversível, na busca de emprego, em um mercado de trabalho cada vez mais competitivo, onde até os ditos “normais” estão enfrentando dificuldades para obter uma colocação.187

Assim, a indenização incluirá todas as despesas de tratamento e lucros

cessantes até que este esteja apto a retornar ao emprego, mesmo estando as

limitações parciais sofridas. Após a alta médica, o pagamento dos lucros cessantes

terá titulação de pensão vitalícia, só que com a redução fixada em razão da parcial

incapacidade laboral188.

Ressalta Carlos Roberto Gonçalves:

O pagamento dos lucros cessantes deve ser feito de modo integral até a obtenção da alta médica, ou seja, até que a vítima esteja em condições de retornar ao trabalho normal. Daí por diante, corresponderá a uma porcentagem do salário que deveria receber normalmente, proporcional à redução de sua capacidade laborativa189.

Por esse benefício ter natureza jurídica de indenização, o trabalhador

readaptado não poderá servir de paradigma190.

Estando presentes os pressupostos da responsabilidade civil dentro da

decisão que acatou a ocorrência de invalidez permanente parcial, também “caberá o

deferimento para a reparação dos danos matérias, morais e estéticos”.191

185 BRANDIMILLER, Primo. A perícia judicial em acidentes e doenças do trabalho. p.196-200 apud OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p. 303 186 TEPEDINO, Gustavo; BARBOSA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, v. II, 2006, p. 877 187 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p. 304. 188OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit.2007. p. 305. 189 GONSALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil. v. 11, 2003. p. 544 190 PROSCURCIN, Pedro. Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2007. p. 293

53

2.4.6 Indenizações no caso de invalidez permanente para o trabalho

Nos casos de invalidez permanente, o art. 42, da Lei 8.213/91, menciona que

caberá ao acidentado após comprovação médico-pericial de sua incapacidade

laboral e de sua impossibilidade de reabilitação, o benefício da aposentadoria por

invalidez.192

Para a responsabilidade civil, basta o acidentado comprovar a incapacidade

da atividade laborativa antes do acidente, é o que dispõe o art.950 do Código Civil

de 2002.193

Sucede-se que existem casos em que a incapacidade é tão evidente que

dispensa questionamentos, tais como: um motorista ou um cirurgião que perdeu a

visão, um jogador de futebol que perdeu a perna, etc. Entretanto, existem casos que

causam dúvidas, sobretudo quanto às alegações da vítima referentes à

impossibilidade de readaptação para outra função194.

Ressalta Silvio Rodrigues:

O Juiz deverá agir com ponderação ao fixar a indenização em casos tais, admitindo por vezes haver apenas redução na capacidade laborativa, com o fito não só de impossibilitar um enriquecimento indevido quando a vítima possa voltar a trabalhar em outro mister, como também o de desencorajar um injustificado ócio195.

Está evidente que os critérios para análise da incapacidade não se restringem

apenas às lesões sofridas. Necessário que se leve em consideração as

especificidades do caso da vítima, tais como: idade, situação do mercado de

trabalho, segurança e risco para a prestação de serviço, etc, porque não se pode

impor ao acidentado no processo de readaptação, a busca obrigatória de profissão

diversa 196.

191 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 4 ed. São Paulo: LTR, 2007. p. 305. 192 BRASIL. Lei 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm> Acesso em: 22 maio 2010. 193 BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm> Acesso em: 22 maio 2010 194OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p. 293. 195 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva. V. 4. 2002. p. 234 196OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 4 ed. São Paulo: LTR, 2007. p. 293-294.

54

Corrobora Hertz Costa:

Para a avaliação da incapacidade laborativa não deve o Perito ou o julgador fundamentar-se simplesmente em cálculos baseados em tabelas, nacionais, ou internacionais, senão que deve, à luz das repercussões das seqüelas incapacitantes, considerar a realidade econômica, social e familiar, que são efeitos determinantes das incapacidades197.

Após o acidente de trabalho, começa a fase do tratamento médico que findará

com a consolidação das lesões. Neste período, caberá ao lesado a indenização de

todas as despesas necessárias para o tratamento, além dos lucros cessantes,

representados pelo valor da remuneração mensal recebidos pela vítima.198

Se mesmo após a convalescença, ou seja, após o fim da consolidação das

lesões, o acidentado continuar incapaz para o trabalho, o valor que era pago

mensalmente pelo empregador como reparação dos lucros cessantes, passa a ser

pago de forma vitalícia199.

É o que confirma o art.950, do Código Civil de 2002 que prevê expressamente

o pagamento dos lucros cessantes até o fim da convalescença e do pensionamento

a partir de então. 200

A pensão será paga enquanto a vítima viver, no caso de morte, o termo final

será a provável sobrevida que o acidentando teria. Esta duração vitalícia é

justificada pelo fato de que se não tivesse sofrido o acidente, o acidentado

continuaria trabalhando e, consequentemente, obtendo os mesmos rendimentos,

mesmo depois de aposentado pela Previdência Social.201

Se a vítima tiver filhos menores não emancipados ou algum for estudante de

até 25 anos, a dependência é presumida, acima dos 25 anos do filho é necessária a

comprovação do prejuízo. Ao cônjuge ou companheiro, a pensão é devida

independente da condição econômica.202

197 COSTA, Hertz J. Acidentes do trabalho na atualidade. 2003. p. 143 apud OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p. 294. 198 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p. 297. 199 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p. 299. 200 BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm> Acesso em: 22 maio 2010 201 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. São Paulo: LTR, 2007. p. 293 202 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p.239-244.

55

CAPÍTULO 3: DO MARKETING AO TELEMARKETING

A AMA (American Marketing Association) conceituava marketing como “o

desempenho das atividades de negócios que dirigem o fluxo de bens e serviços do

produtor ao consumidor ou utilizador”.203

Com a evolução do mundo dos negócios, nasceu a necessidade de

conceituar marketing explicando sua natureza.204 Destaca-se, para tanto, a definição

de Alexandre Luzzi Las Casas:

A área do conhecimento que engloba todas as atividades concernentes às relações de troca, orientadas para a satisfação dos desejos e necessidades dos consumidores, visando alcançar determinados objetivos da organização ou indivíduo e considerando sempre o meio ambiente de atuação e o impacto que estas relações causam no bem-estar da sociedade205.

Ressalta-se neste conceito o aspecto de orientação para os consumidores, já

que um dos grandes desafios dos administradores de marketing é o de entender o

consumidor, no sentido de conhecer as suas expectativas, antes, durante e após a

compra, identificando as suas necessidades, desejos, satisfações e insatisfações

vindas da venda dos produtos ou dos serviços vendidos206.

Já Philip Kotler aduz que “marketing é um processo social e gerencial pelo

qual indivíduos e grupos obtêm o que necessitam e desejam através da criação,

oferta e troca de produtos de valor com outros”207. É uma definição mais ampla, na

qual se baseiam os “conceitos centrais de necessidades, desejos, demandas;

produtos, valor, custo e satisfação, troca e transações, relacionamentos e redes;

mercados; e empresas e consumidores potenciais208”.

203 COBRA, Marcos. Marketing básico. 4 ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 23 204 COBRA, Marcos. Op. Cit. 1997. p. 23. 205 LAS CASAS, Alexandre Luzzi. Marketing de serviços. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 13. 206 LAS CASAS, Alexandre Luzzi. Op. Cit. 2000, p. 13. 207 KOTLER, Philip. Administração de Marketing: Análise, Planejamento, Implementação e Controle. 5 ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 27. 208 KOTLER, Philip. Op. Cit. 1998, p. 27.

56

Portanto, marketing, pode ser definido de forma mais resumida, como o

trabalho feito com os mercados, com o intuito de realizar trocas potenciais e assim,

satisfazer as necessidades e desejos humanos209.

3.1 MARKETING DIRETO

Marketing direto é qualquer atividade promocional que envolva um

relacionamento direto entre o empresário e o cliente210.

Por ser um marketing que utiliza um sistema interativo de comunicação ou

de propaganda, na qual visa a transação de uma resposta mensurável com o cliente

em qualquer localização, por tais caracterisiticas diferencia-se do indireto ou

societal, em que as empresas por meio de proganda buscam primeiramente

melhorar sua imagem perante o público, porém sem deixar de focar no lucro211

A forma mais antiga de marketing direto é a visita do vendedor na casa do

cliente, atualmente, fatores como: a desintegração do mercado de massa, o stress

causado pelo transito, a falta de tempo, a fila nos caixas e, por fim, o aumento

quanto ao uso dos microcomputadores, tem proporcionado um crescimento ainda no

marketing direto.212

Philip Kotler comenta sobre os benefícios dos consumidores:

Marketing direto beneficia os consumidores de várias maneiras. Estes relatam que a compra na residência é agradável, conveniente, desembaraçada, economiza tempo e oferece maior seleção de bens. Podem fazer compra comparativa folheando catálogos on-line. Podem fazer encomendas para si ou para outras pessoas [...].213

Neste tipo de marketing, existem duas formas de atividades utilizadas: a mala

direta, que é a propaganda enviada pelo correio, utilizando panfletos, revistas, etc.,

para um tipo específico de consumidores; e o telemarketing214.

209 KOTLER, Philip. Administração de marketing: análise, planejamento, implementação e controle. 5 ed. São Paulo: Atlas 1998, p. 31. 210 BIRD, Drayton. Bom senso em marketing direto. 2 ed. São Paulo: Makron Books, 2000, p. 16 211 KOTLER, Philip. Op. Cit. 1998, p. 43 - 624 212 KOTLER, Philip. Op. Cit. 1998, p. 624. 213 KOTLER, Philip. Op. Cit. 1998, p. 626. 214 LAS CASAS, Alexandre Luzzi. Marketing de serviços. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 151.

57

A utilização do telemarketing tem sido a forma preferida por um grande

número de empresas, devido à redução dos custos de locomoção ou a facilidade de

ampliar o número de clientes.215

Além disso, a utilização do Telemarketing possui vantagens sobre a mala

direta como “o acesso ao mercado de massa, custo por retorno e por conversão,

acesso a mercados especiais, sinergismo com outras mídias, pré-venda, venda e

pós venda, e contato pessoal com os clientes”216.

3.2 A HISTÓRIA DO TELEMARKETING

O início do desenvolvimento do telemarketing começa em Berlim, na

Alemanha, mais precisamente quatro anos após a criação do telefone de Alexander

Graham Bell, onde já havia registro que um pasteleiro da cidade que oferecia seus

pastéis por telefone a uma clientela já cadastrada.217

Apenas em meados dos anos 50, do século passado, ainda sem a expressão

Telemarketing para designar tal atividade, foi que algumas revistas e jornais,

principalmente dos Estados Unidos, começaram a publicar anúncios destacando o

telefone como instrumento de comunicação de resposta para compra de produtos e

serviços218.

Só a partir dos anos 80 é que o termo telemarketing passou a ser utilizado. A

partir de então, o termo tem dado significado para as operações que utilizam as

telecomunicações e a informática para vender produtos, serviços, etc.219. Além

disso, tem como objetivo “utilizar a tecnologia da telecomunicação como parte do

marketing bem organizado e administrado”.220

Foi apenas a partir da década de 90, com a evolução das telecomunicações,

desenvolvimento da informática, privatização das empresas, ampliação do número

de telefones, e criação do Código de Defesa do Consumidor que se passou a

215 LAS CASAS, Alexandre Luzzi. Op. Cit. 2000, p. 151. 216 DANTAS, Edmundo Brandão. Telemarketing – A chamada para o futuro. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 51-53. 217 DANTAS, Edmundo Brandão. Op. Cit.p. 65 218 DANTAS, Edmundo Brandão. Op. Cit. 2000, p. 65 219 DANTAS, Edmundo Brandão. Op. Cit. 2000, p. 66 220 ROBERTS, Ferreira Maria Sonia. O Trabalho dos operadores de telemarketing, a orientação jurisprudencial 273 e a necessidade de sua revisão. n. 22. São Paulo: Revista TRT 12ª Região, 2° semestre de 2005, p. 150.

58

proteger também os negócios estabelecidos por telefone, pela explosão do

Telemarketing no mundo221.

No Brasil, o Telemarketing ficou, a princípio, restrito às grandes empresas que

possuíam o conhecimento dos recursos técnicos da área de informática e das

telecomunicações222.

Entretanto, devido à concorrência global, o telemarketing tem sido visto como

uma importante forma de marketing, sendo utilizado por empresas dos mais

variados setores da economia brasileira e mundial.223

3.3 MODALIDADES DE TELEMARKETING

Para os livros de administração de marketing o conceito de Telemarketing é

“a utilização planejada de recursos de telecomunicação e informática como forma de

se obter lucro direto ou indireto, através da satisfação do mercado consumidor de

qualquer bem ou serviço”224. Já para a legislação, especialmente o Anexo II da NR-

17, 1.1.2:

Entende-se como trabalho de teleatendimento/telemarketing aquele cuja comunicação com interlocutores clientes e usuários é realizada à distância por intermédio da voz e/ou mensagens eletrônicas, com a utilização simultânea de equipamentos de audição/escuta e fala telefônica e sistemas informatizados ou manuais de processamento de dados225.

O disposto no anexo II da NR-17 será aplicado apenas:

[...] a todas as empresas que mantém serviço de teleatendimento/ telemarketing nas modalidades ativo ou receptivo em centrais de atendimento telefônico e/ou centrais de relacionamento com clientes (call centers), para prestação de serviços, informações e comercialização de produtos226.

221 ROBERTS, Ferreira Maria Sonia. Op. Cit. 2005, p. 155. 222 DANTAS, Edmundo Brandão. Telemarketing – A chamada para o futuro. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 68 223 DANTAS, Edmundo Brandão. Op. Cit. 2000, p. 66-68. 224 DANTAS, Edmundo Brandão. Op. Cit. 2000, p. 69 225 BRASIL. Norma Regulamentadora 17, anexo II do Ministério do Trabalho e Emprego. Dispõe sobre o trabalho em teleatendimento/telemarketing. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/legislacao/normas_regulamentadoras/nr_17_anexo2.pdf> Acesso em 22 maio 2010. 226 BRASIL. Norma Regulamentadora 17. Op. Cit.

59

Entende-se como call center para fins dessa norma:

o ambiente de trabalho no qual a principal atividade é conduzida via telefone e/ou rádio com utilização simultânea de terminais de computador227.

Subdivide-se em três modalidades: ativo, receptivo e misto. A primeira

modalidade utiliza o “telefone como meio de comunicação e venda “de dentro para

fora” da empresa”228. Essa forma é geralmente encontrada nas centrais de vendas e

nas centrais responsáveis por pesquisa de mercado229.

No receptivo, o cliente procura o vendedor, como é o caso dos Serviços de

Atendimento ao Cliente (SAC).230 Em termos mais técnicos o “Telemarketing

receptivo pode ser chamado de telemarketing passivo. Utiliza o telefone como meio

de receber respostas do consumidor a uma comunicação feita a qualquer mídia. É

um marketing “de fora para dentro” da empresa”231.

Sobre essas duas modalidades, ressalta Edmundo Brandão Dantas:

Em ambos os casos, a utilização de telemarketing configura-se como fator de economia de tempo, dinheiro e facilidade na concretização das vendas, uma vez que não exige o deslocamento físico do vendedor, apenas uma boa argumentação deste para realizar uma venda232.

E por fim, a modalidade mista, que como o próprio nome diz, é uma mistura

das modalidades anteriores, já que o operador é responsável pelas ligações

recebidas e realizadas.233

227 BRASIL. Norma Regulamentadora 17, anexo II do Ministério do Trabalho e Emprego. Dispõe sobre o trabalho em teleatendimento/telemarketing. Disponível em: http://www.mte.gov.br/legislacao/normas_regulamentadoras/nr_17_anexo2. pdf Acesso em 22 maio 2010. 228 MOREIRA, Júlio César Tavares, PASQUALE, Perrotti Pietrangelo, DUBNER, Alan Gilbert. Dicionário de Termos de Marketing. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 318. 229 ROBERTS, Ferreira Maria Sonia. O Trabalho dos operadores de telemarketing, a orientação jurisprudencial 273 e a necessidade de sua revisão. n. 22. São Paulo: Revista TRT 12ª Região, 2° semestre de 2005, p. 150-151. 230 ROBERTS, Ferreira Maria Sonia. Op. Cit.2005, p. 151. 231 MOREIRA, Júlio César Tavares, PASQUALE, Perrotti Pietrangelo, DUBNER, Alan Gilbert. Op. Cit. 1997. p. 318. 232 DANTAS, Edmundo Brandão. Telemarketing – A chamada para o futuro. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 70. 233 ROBERTS, Ferreira Maria Sonia. Op. Cit. 2005, p. 151.

60

3.4 FORMAS DE REMUNERAÇÃO NO TELEMARKETING

Conforme já visto no capítulo 1 deste trabalho, o sistema legal brasileiro

distingue salário de remuneração. A primeira é quantia paga diretamente pelo

empregador ao empregado em virtude da contraprestação de serviços e a segunda

seria soma da quantia paga pelo empregador com as prestações recebidas de

terceiros.234

O operador de telemarketing que exerce a função de vender receberá além

do salário as comissões, porque de “acordo com a CLT no §1° do art.457, a

comissão integra o salário”235. A comissão, nada mais é que “o percentual do valor

da transação que se consumou graças aos esforços do empregado”236

Cabe ressaltar as diferenças apontadas por Sérgio Pinto Marins entre

comissão e percentagem:

Não se confunde comissão com percentagem, pois, caso contrário, o legislador ordinário não as utilizaria em separado (§2° do art.142, §1° do art.457 e art.466 da CLT). Comissão é gênero. Percentagem é espécie de comissão. As comissões se referem a um valor determinado, como §10,00 por unidade vendida, e as percentagens, como o próprio nome indica, seriam um porcentual sobre as vendas (exemplo: 5% sobre as vendas), não tendo um valor determinado em numerário.237

Se o empregado sem salário fixo receber apenas comissões, caberá ao

empregador assegurar ao empregado o pagamento de um salário mínimo no mês

em que as comissões não atingirem essa importância. Desse modo, se a soma das

comissões de um determinado mês, forem de valor inferior ao do salário mínimo,

deverá a empresa suplementar tal valor até atingir um salário mínimo238.

No telemarketing, o trabalhador que faz ou recebe chamadas como parte

integrante de uma operação de telemarketing, é chamado teleoperador,

televendedor represesentante ou operador de telemarketing239.

234 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 211. 235 MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 249 236 SAAD, Gabriel Eduardo. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, p. 192. 237 MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 249. 238 MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 250 239 MOREIRA, Júlio César Tavares, PASQUALE, Perrotti Pietrangelo, DUBNER, Alan Gilbert. Dicionário de Termos de Marketing. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 318

61

Caso o operador de telemarketing não exerça a função de vender, receberá o

salário mais as comissões. Vale frisar que o salário é uma retribuição em dinheiro ou

in natura paga pelo empregador ao empregado, em virtude do trabalho prestado.

Entendendo-se como salário in natura: a alimentação, habitação, transporte, etc.240.

Assim menciona Eduardo Gabriel Saad:

Nos termos do art.458 da CLT, os valores atribuídos às prestações em natura devem ser justos e razoáveis, não excedendo, em cada caso, os dois percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (v. arts. 81 e 82 da CLT). Todavia, em se tratando de habitação e de alimentação fornecidas como salário-utilidade, não devem exceder, respectivamente, a 25% e 20%, do salário contratual.[...]241

Na atividade de Telemarketing ou qualquer outra forma de prestação de

serviços remunerada, a remuneração pode ser analisada sob o enfoque do modo de

aferição ou da natureza do pagamento242.

3.5 EQUIPARAÇÃO DE OPERADOR DE TELEMARKETING A TELEFONISTA

Tem-se discutido nos Tribunais quanto à equiparação do operador de

telemarketing a Telefonista na questão da redução da jornada de trabalho dos

operadores de telemarketing para 6 horas, que segundo a OJ 273 da SBDI-1, a

regra do art. 227 da CLT não se aplica aos operadores de telemarketing, com base

no argumento de que tais trabalhadores não operam mesa de transmissão, fazendo

uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligações exigidas no

exercício da função243.

A telefonia é “a arte de levar a palavra falada ou outros sons a grandes

distâncias (...) transmissão e reprodução do som a distância, por meio de fio, cabos

ou ondas eletromagnéticas tendo como receptor um telefone”244; e Telemarketing, “a

240 SAAD, Gabriel Eduardo. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2003. p. 187-188 241 SAAD, Gabriel Eduardo. Op. Cit. p. 188 242 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p217. 243 ROBERTS, Sonia Maria Pereira. O trabalho dos operadores de telemarketing. A orientação jurisprudencial 273 e a necessidade de sua revisão. n. 22, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2° semestre de 2005, p. 149. 244 HOUAISS, Antônio e VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 2686.

62

utilização do telefone para vender diretamente para os consumidores”245. Conclui-se

que o telemarketing ampliou o conceito de telefonia, pois com o surgimento da

internet, juntou-se a transmissão de voz da telefonia com outros itens, como por

exemplo, imagem e a troca de mensagens simultâneas entre emissor e receptor246.

Nesse sentido destaca-se a seguinte parte da jurisprudência do TRT da 2ª

Região, Estado de São Paulo:

As funções de telefonista e de operadora de telemarketing guardam manifesta semelhança, em seus aspectos mais desagradáveis, tais como: (1) a obrigação de coordenar o exercício de atividades simultâneas, com o desgaste físico e psicológico resultante; (2) isolamento e alheamento ao ambiente de trabalho; (3) comprometimento auditivo, doenças do tipo LER-DORT, etc. A função de fazer/receber ligações, ler e digitar em computador e, concomitantemente, prestar atendimento ao interlocutor, dar informações, promover produtos, cumprir objetivos, fechar negócios, e tudo o mais inerente à função do operador de telemarketing, é tão ou mais desgastante do que apenas receber e transferir ligações. Se a lei protege a atividade da telefonista, cabe ao intérprete, atento ao impacto psico-fisiológico das novas tecnologias do trabalho, estender igual proteção à operadora de telemarketing. As salvaguardas legais são dirigidas ao empregado, não às atividades da empresa. Reconhecida a similaridade entre o modus operandi e as dificuldades encontradas nas funções dos operadores de telefonia e de telemarketing, torna-se irrecusável a incidência, por analogia, das normas de ordem pública que velam pela higiene e proteção dos trabalhadores, sendo irrelevantes as peculiaridades intrínsecas de cada um desses misteres. O caráter penoso e insalubre da atividade dos operadores de telemarketing vem sendo alvo de estudos interdisciplinares que estão a merecer atenção dos juslaboristas, sendo unânimes os pesquisadores em reconhecer as terríveis condições de trabalho da categoria, não mitigadas pela evolução teconológica. O viés penoso e insalutífero do trabalho das operadoras confinadas nos chamados call centers, apresenta notória sinonímia com o labor das telefonistas, porém com muito maior grau de opressividade, sendo freqüente a ocorrência de doenças do tipo LER-DORT, distúrbios auditivos, comprometimento das cordas vocais com o aparecimento de nódulos, e problemas relativos à saúde mental, com sintomas diversos, como por exemplo a "automatização do pensamento", semelhante ao adoecimento identificado como "neurose das telefonistas" (1956, Le Guillant). Notória pois, a semelhança entre as funções das operadoras de telemarketing, àquelas atinentes aos operadores de telefonia, telegrafia, radiotelegrafia de que trata a Portaria do MTE nº 3.214/78, NR-15, Anexo 13 (item Operações

245 MOREIRA, Júlio César Tavares; PASQUALE, Perrotti Pietrangelo; DUBNER, Alan Gilbert. Dicionário de Termos de Marketing. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 318. 246 ROBERTS, Sonia Maria Pereira. O trabalho dos operadores de telemarketing. A orientação jurisprudencial 273 e a necessidade de sua revisão. n. 22, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2° semestre de 2005, p. 158

63

Diversas - Telegrafia e Radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones), nos seus aspectos mais perversos, o que justifica a abrangência daquela atividade no referido rol qualitativo do Anexo 13 da Portaria nº 3.214/78, com direito ao adicional de insalubridade em grau médio, como reconheceu o laudo pericial que por maioria ora se sufraga247.

Fica claro que não existe razão para dissociar telemarketing do conceito de

telefonia, neste caso, seria o mesmo que afirmar que o telemarketing não utiliza o

mecanismo da telefonia, contrariando qualquer análise fática ou técnica248.

3.6 A PERÍCIA PARA A AVALIAÇÃO DOS ADICIONAIS DE RISCO

É dever da perícia os exames de situações ou fatos relacionados a pessoas e

coisas, que devido à determinada situação, precisam de uma análise técnica de um

especialista249. O que a distingue de inspeção e consultoria são os fatos de que

geralmente a perícia surgir de uma lide ou de uma investigação prévia realizada pelo

Ministério do Trabalho para a resolução de alguma questão de responsabilidade

pelo acidente ou doença ocupacional, além de sua necessidade de possuir

requisição formal250.

A perícia ainda classifica-se em judicial, argüida perante a justiça e

estabelecida no art. 195, § 2°, da CLT e extrajudicial, na qual se atribuiu ao Poder

Executivo a competência para a realização de perícia, art. 195 da CLT, §1°.251

E ainda, o art. 3° da lei 5.584/70 diz que a perícia será designada por perito

indicado pelo juiz e o parágrafo único do referido artigo, afirma que será permitido às

partes indicar um assistente técnico, cuja, a função é de assessorar ou de servir de

simples consultores do perito252.

247 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 4ªRegião. Recurso Ordinário n° 0086200-73. 2008. 5. 04. 0331 da 1ª Vara do Trabalho de São Leopoldo, Porto Alegre, 10 de dezembro de 2008. Disponível em: <http://gsa1. trt4. jus. br/search?q=cache:rXNJa8VYlnUJ:iframe. trt4. jus. br/nj4_jurisp/jurispnovo. ExibirAcordaoRTF%3FpCodAndamento%3D32122288+inmeta%3ADATA_DOCUMENTO%3A2009-05-23. . 2010-05-23+0086200-3. 2008. 5. 04. 0331++++&client=jurisp&site=jurisp&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=jurisp&ie=UTF-8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8> Acesso em 16 de abril de 2010. 248 ROBERTS, Sonia Maria Pereira. O trabalho dos operadores de telemarketing. A orientação jurisprudencial 273 e a necessidade de sua revisão. n. 22, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2° semestre de 2005, p. 158. 249 BRANDMILLER, Primo A. Perícia Judicial em Acidentes e Doenças do Trabalho. São Paulo: Senac, 1996, p. 25. 250 BRANDMILLER, Primo A. Op. Cit. 1996, p. 28. 251 SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Insalubridade e Periculosidade Aspectos Técnicos e Práticos. 4. ed. São Paulo. LTR, 1998, p. 21-22 252 SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Op. Cit. 1998, p. 23

64

Para Primo A. Brandimiller, nas demandas judiciais em que se pleiteia os

adicionais de insalubridade e periculosidade, serão apresentadas as seguintes

injunções para a perícia:

a) O direito do empregado ao adicional de risco independe de ter sofrido danos pessoais, ou seja, de apresentar seqüelas de acidentes ou de doenças do trabalho. Basta comprovar-se a exposição ao risco. Cuida a perícia exclusivamente da caracterização de uma situação de trabalho como condição insalubre ou perigosa. b) A caracterização da condição insalubre ou perigosa restringe-se às situações de trabalho definidas como tais pelas NRs 15 e 16, respectivamente, não prevalecendo os conceitos genéricos: nem todos os riscos de acidentes ou à saúde do empregado configuram o direito à percepção do adicional de risco.253

Para a avaliação referente ao adicional de insalubridade, o perito avaliará se a

concentração dos riscos de tolerância encontra-se acima dos limites definidos na

NR-15, nos anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 (método quantitativo); já pelo método

quantitativo a insalubridade será caracterizada pela simples avaliação pericial,

referente à exposição do empregado aos agentes estabelecidos nos anexos 6, 7, 9,

10, 13 e 14. Os agentes não definidos na NR-15 também caracterizarão a

insalubridade254.

O laudo poderá ser elaborado considerando como base o tempo diário de

exposição do agente, como também, na efetividade do EPI em neutralizar o

agente255.

Sobre os casos em que o agente insalubre não se encontra na NR-15, cita-se

o exemplo de Primo A. Brandemiller:

Considera-se, por exemplo, o trabalho em silos, onde são armazenados cereais, ou moinhos, com exposição dos trabalhadores a grande quantidade de poeira. A poeira de cereais, conforme assinala a Enciclopédia de Higiene e Segurança Ocupacional, da OIT, é responsável por reações irritativas e de tipo imuno-alérgico, como rinofaringites, conjutivites, sinusites bronquites, asma ocupacional e mesmo reações fibróticas pulmonares. A poeira dos cereais armazenados contém também fungos que se desenvolvem no processo de estocagem e que podem provocar alveolite (“pulmão de fazendeiro”.256

253 BRANDMILLER, Primo A. Perícia judicial em acidentes e doenças do trabalho. São Paulo: Senac, 1996, p. 126. 254BRANDMILLER, Primo A. Op. Cit. 1996, p. 127-128. 255 BRANDMILLER, Primo A. Op. Cit. 1996, p. 128. 256 BRANDMILLER, Primo A. Perícia Judicial em Acidentes e Doenças do Trabalho. São Paulo: Senac, 1996, p. 130

65

Defrontando a perícia com este tipo de situação, caberá ao perito caracterizar

e classificar o grau de insalubridade, com base nos fundamentos da literatura

especializada, caso isso não seja possível, ficará a cargo do perito fazer uma

analogia entre o nível de insalubridade analisada com os outros agentes

insalubres”257.

3.7 ESTUDO DOS JULGADOS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª

REGIÃO SOBRE O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PARA OPERADORES DE

TELEMARKETING

Antes de adentrar nesse estudo jurisprudencial, cabe destacar OJ- 4 I da

SBD-I (1) do TST:

I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.258

Esta Orientação Jurisprudencial é o principal argumento dos Ministros do

Tribunal Superior do Trabalho e dos Tribunais inferiores, na qual destaca-se o de

Santa Catarina, para não enquadrar a atividade de operador de Telemarketing como

insalubre. Conforme se observa na análise das jurisprudências abaixo:

Inicialmente, analisa-se o acórdão proferido pelo juiz relator Marcelo de Lima

Molarinho, cuja ementa transcreve-se:

Operador de Telemarketing. Adicional de Insalubridade. O trabalho dos operadores de telemarketing é caracterizado como insalubre com fundamento no Anexo 13 da NR-15, da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, razão pela qual tais profissionais fazem jus ao respectivo adicional. Recurso da reclamada desprovido.259

257 BRANDMILLER, Primo A. Op. Cit. 1996, p. 130. 258 BRASIL. Decreto – Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das leis do trabalho. Disponível em: < http://www. planalto. gov. br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452. htm > Acesso em 22 maio. 2010 259 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário 0014100-62. 2008. 5. 04. 0027 da 27ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Porto Alegre, 10 de setembro de 2009. Disponível:<http://gsa1.trt4.jus.br/search?q=cache:C7hsFTkja-8J:iframe.trt4.jus. br/nj4_jurisp/jurispnovo.ExibirAcordaoRTF%3FpCodAndamento%3D32276806+inmeta%3ADATA_DOCUMENTO%3A2009-05-23.2010-05-23+0014100-

66

Trata-se de Recurso Ordinário interposto pela TNL Contax S.A, que

pretendeu a reforma da sentença que dentre outros itens, conferiu o direito ao

adicional de insalubridade para Suzana do Nascimento Masui e outros.

Aduz a recorrente que, em nenhum o momento durante a prática laboral, a

recorrida desenvolveu atividades com recepção de sinais com fone, na qual se

refere o anexo 13 da NR-15, ou seja, manteve apenas contato com a voz humana,

que segundo a mesma, a Norma Regulamentadora não define como nociva apenas

a recepção de sinais, e ainda havia a possibilidade da recorrida de regulagem de

volume. Por fim, alegou a inexistência da atividade de operador de telemarketing na

relação das atividades insalubres do Ministério do Trabalho e Emprego.

Porém, conforme análise qualitativa elaborada por perito em laudo, concluiu o

Tribunal que a atividade exercida pela recorrida, encaixa-se como insalubre de grau

médio, conforme Anexo 13, da NR 15, da Portaria 3.214/78 – operação diversas –

telegrafia e radiotelegrafia, manipulação de aparelhos do tipo morse e recepção de

sinais em fone.

Ressalta-se o que afirmou o tribunal em conformidade com o laudo pericial

sobre a voz humana transmitida nos fones de ouvido:

[...] o telefone é um dispositivo de telecomunicação desenhado para transmitir sons (sinais acústicos) por meio de sinais elétricos. É definido como um aparelho eletroacústico que permite a transformação, no ponto transmissor, de energia acústica (sinais acústicos) em energia elétrica (sinais elétricos) e, no ponto receptor, a transformação de energia elétrica em acústica, permitindo desta forma a troca de informações entre dois assinantes. Em síntese, a voz humana nada mais é do que um sinal acústico transformado em sinal e elétrico e vice e versa. Além dos sinais de voz humana, relaciona-se os sinais de ruído260.

62.2008.5.04.0027++&client=jurisp&site=jurisp&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=jurisp&ie=UTF-8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8> Acesso em 24 de abril de 2010 260 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário 0014100-62. 2008. 5. 04. 0027 da 27ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Porto Alegre 10 de setembro de 2009. Disponível: <http://gsa1.trt4.jus.br/search?q=cache:C7hsFTkja-8J:iframe.trt4.jus.br/nj4_jurisp/jurispnovo.ExibirAcordaoRTF%3FpCodAndamento%3D32276806+inmeta%3ADATA_DOCUMENTO%3A2009-05-23.2010-05-23+0014100-62.2008.5.04.0027++&client=jurisp&site=jurisp&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=jurisp&ie=UTF-8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8> Acesso em 24 abr. 2010.

67

Com base nesse argumento, foi negado provimento por unanimidade de votos

ao Recurso Ordinário oferecido pela TNL Contax para eximir-se do pagamento de

adicional de insalubridade.

Outro acórdão, porém este proferido pela 16ª Turma do TRT da 4ª Região,

publicado em 27 de janeiro de 2010:

Adicional de Insalubridade. Operadora de Telemarketing. A despeito de não se tratar de serviço de telegrafia ou radiotelegrafia, o trabalho de telefonista implica a percepção intermitente de sinais sonoros, de chamadas telefônicas, cujo enquadramento deve ocorrer no item “operações diversas- recepção de sinais em fones” insalubridade em grau médio261.

Refere-se a um Recurso Ordinário proveniente da Vara do Trabalho da cidade

Porto Alegre, sendo a recorrente Isla Sementes Ltda e o recorrida Luciane da Rosa

Saraiva, em que pugna a recorrente pela modificação da decisão que condenou a

empregadora ao pagamento de adicional de insalubridade para a reclamada, ora

recorrida, e ainda sobre a incidência do respectivo adicional.

A tese do recurso sobre o adicional de insalubridade baseia-se na

contrariedade à decião pericial no não enquadrou da atividade como insalubre.

Porém, segundo o relator, a atividade de operador de telemarketing é insalubre em

grau médio, conforme Anexo 13 (ruído excessivo) da NR-15 da Portaria n°3.214/78.

Nas palavras do relator:

Neste contexto, a despeito das considerações periciais acerca da defasagem legislativa sobre o assunto, o enquadramento quanto ao ruído excessivo oriundo da recepção de sinais por fones é aquele consignado na sentença, pois em que pese não se tratar de serviço de telegrafia ou radiotelegrafia, o trabalho de telefonista implica a percepção intermitente de sinais sonoros de chamadas telefônicas, cujo enquadramento deve ocorrer no item “operações diversas- recepção de sinais em fones”. Atenta-se que o agente insalubre está presente na sistemática e continua recepção de sinais no ouvido através de fones, expressamente considerada pela norma invocada. A insalubridade decorre justamente da recepção de sinais sonoros-inclusive a voz humana- por intermédio de fones de ouvido,

261 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário 0113500-82. 2008. 5. 04. 0016 da 16ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Porto Alegre 27 de janeiro de 2010. Disponível: <http://gsa1. trt4. jus. br/search?q=cache:KeDQFlmmYWIJ:iframe. trt4. jus. br/nj4_jurisp/jurispnovo. ExibirAcordaoRTF%3FpCodAndamento%3D33471187+inmeta%3ADATA_DOCUMENTO%3A2009-05-23.2010-05-23+0113500-82.2008.5.04.0016++&client=jurisp&site=jurisp&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=jurisp&ie=UTF-8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8>. Acesso em 24 de abril de 2010.

68

possibilitando o enquadramento da atividade no Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78262.

E por tal motivo, foi mantida a sentença sobre o adicional de insalubridade,

porém, por foi dado parcial provimento ao recurso, no tocante à base de cálculo do

adicional de insalubridade.

Por fim, cabe a análise deste último julgado proferido na 7ª Vara do Trabalho

de Porto Alegre, em que a recorrente Uniagro Indústria e Comércio de Produtos

Alimentícios LTDA interpôs Recurso Ordinário contra sentença prolatada pelo Juiz

Gustavo Jaques, que concebeu o direito ao adicional de insalubridade e à jornada

reduzida de seis horas, em favor de Graziela Kollet Azevedo.

A respectiva sentença acolheu laudo pericial em que classificou a atividade de

Graziela Kollet em grau médio de insalubridade, em razão da recepção de sinais

sonoros através de Head Seat ou telefone fixo.Por fim, destaca-se o julgado de 04

de fevereiro de 2010, na qual em 1° grau, o juiz Gustavo Jacques concebeu o

adicional de insalubridade e reduziu a jornada de trabalho para seis horas. Porém,

Graziela Kollet Azevedo, não satisfeita, entrou com um Recurso Adesivo visando a

ampliação da condenação em horas extras, acrescido do pagamento de verba

honorária263.

A outra parte, Uniagro LTDA, então, interpôs Recurso Adesivo buscando a

exclusão do pagamento de adicional de insalubridade. Em contra-razoes recíprocas,

os autos subiram.

O Juiz de 1° grau que condenou a Uniagro ao pagamento do adicional de

insalubridade justificou sua sentença com base em laudo pericial, que classificou a

atividade laboral da autora como insalubre em grau, em razão da recepção de sinais

sonoros através de Head Set ou telefone, durante a jornada de trabalho.

262 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário 0113500-82. 2008. 5. 04. 0016 da 16ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Porto Alegre 27 de janeiro de 2010. Disponível em: <http://gsa1. trt4. jus. br/search?q=cache:KeDQFlmmYWIJ:iframe. trt4. jus. br/nj4_jurisp/jurispnovo. ExibirAcordaoRTF%3FpCodAndamento%3D33471187+inmeta%3ADATA_DOCUMENTO%3A2009-05-23. . 2010-05-23+0113500-82. 2008. 5. 04. 0016++&client=jurisp&site=jurisp&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=jurisp&ie=UTF-8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8. Acesso em 24 de abril de 2010. 263 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região Recurso Ordinário 01397005620085040007 da 7ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Porto Alegre 04 de fevereiro de 2010. Disponível em: <http://gsa1.trt4.jus.br/search?q=cache:ygiw0Px299kJ:iframe.trt4.jus.br/nj4_jurisp/jurispnovo.ExibirAcordaoRTF%3FpCodAndamento%3D33528225+inmeta%3ADATA_DOCUMENTO%3A2009-05-23.2010-05-23+graziela+kollet++&client=jurisp&site=jurisp&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=jurisp&ie=UTF-8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8>Acesso em 24 de abril de 2010.

69

Assim, impugnou a Uniagro argumentando que o uso do Head Set implica a

recepção de sinais de voz, o que segundo a mesma, não se equipara a recepção de

sinais sonoros, e entende ainda que, caso seja mantida a sentença, a condenação

deve se limitar aos meses trabalhados.

Assim examinou a relatora:

O laudo pericial explicita que a reclamante laborava sob condições de insalubridade em grau médio, em razão da atividade desenvolvida com utilização permanente de aparelhos do tipo Head Set e (ou) telefone fixo, pelo enquadramento no Anexo 13 da NR15 da Portaria 3.214/78, por implicar recepção intermitente de sinais sonoros em fones – chamadas telefônicas-, em análise de caráter qualitativo. Elucida que a norma regulamentar ao referir “recepção de sinais de fones” não restringe sua aplicação a atividade envolvendo recepção de sinais sonoros através de códigos, mas também quaisquer outros sinais sonoros264.

Sobre as horas extras, o ilustre Tribunal manteve a sentença de 1° grau que

não enquadrou a atividade da autora como telefonista, sob o argumento de que a

mesma exercia tarefas distintas, além da televenda. Com relação aos honorários,

condenou a Uniagro ao pagamento de 15% sobre a condenação.

Sobre o recurso interposto pela Uniagro, o Tribunal deu parcial provimento,

condenando-a ao pagamento do adicional de insalubridade apenas nos meses que

utilizou o Head Set. Com relação ao recurso adesivo da Graziela Kollet de Azevedo,

também, foi dado parcial provimento, condenando a Uniagro em 15% sobre o valor

da condenação.

3.8 JULGADOS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SOBRE O ADICIONAL

DE INSALUBRIDADE NA ATIVIDADE DE OPERADOR DE TELEMARKETING E OS

DANOS DECORRENTES

Trata-se de um Recurso de Revista, julgado em 14 de abril de 2010 pelo

Ministro Relator Aloysio Corrêa da Veiga, em que a recorrente Atende Bem foi

264 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário 01397005620085040007 da 7ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Porto Alegre 4 de fevereiro de 2010. Disponível em: <http://gsa1.trt4.jus.br/search?q=cache:ygiw0Px299kJ:iframe.trt4.jus.br/nj4_jurisp/jurispnovo.ExibirAcordaoRTF%3FpCodAndamento%3D33528225+inmeta%3ADATA_DOCUMENTO%3A2009-05-23..2010-05-23+graziela+kollet++&client=jurisp&site=jurisp&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=jurisp&ie=UTF-8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8>Acesso em 24 de abril de 2010.

70

condenada a pagar à recorrida Fernanda Libindo Zaleski, o adicional de

insalubridade.

Alegou a Atende Bem que a atividade de operador de Telemarketing não se

enquadra no Anexo 13 da NR 15, pois ofende o artigo 190 e 192 da CLT, e o 5° da

Constituição Federal da República Federativa do Brasil e também a Súmula 460 do

STF e a OJ-4 da SBDI-1 do TST.

Ao analisar o recurso, o TST julgou no sentido DE que o Anexo-13 da NR -15

da Portaria 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, refere-se apenas às

atividades de telegrafia e radiotelegrafia. E o TST ainda sustentou o seguinte:

Dispondo o artigo 190 da CLT que a elaboração e aprovação do quadro de atividades e operações é de competência do Ministério do Trabalho, a classificação do trabalho de operador de telemarketing, exercido pelo reclamante, como atividade insalubre não encontra amparo legal. A Orientação Jurisprudencial n°4 da SBDI-1, [...], consagra tese no sentido de que somente é devido o adicional de insalubridade quando a atividade encontra-se descrita na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a constatação por laudo pericial.265

Diante do exposto, foi dado provimento ao recurso de revista, excluindo-se,

portanto, a Atende Bem ao pagamento do adicional de insalubridade, e ainda a

inversão do ônus pericial.

O também Recurso de Revista, só que este prolatado em 10 de março de

2010 pela Ministra relatora Dora Maria da Costa, buscou a reforma da sentença que

deu provimento ao Recurso Ordinário, na qual condenou a Atento Brasil ao

pagamento do adicional de insalubridade, à sua base de cálculo e honorários

periciais.

O Recurso de Revista foi admitido por contrariedade a Súmula Vinculante n°4

do Supremo Tribunal Federal, a qual se refere sobre a base de cálculo do respectivo

adicional.

Em Recurso Ordinário, alegou a Atento Brasil que o anexo 13 da NR-15 da lei

3.214/78 do MTE não se enquadra para a atividade de operador de telemarketing,

265 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. 86200-73. 2008. 5. 04. 0331. Brasília 14 de abril de 2010. Disponível em: <http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%2086200-73.2008.5.04.0331&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAA3m7AAC&dataPublicacao=23/04/2010&query=> Acesso em: 24 abr. 2010.

71

principalmente quanto ao fato de que a recepção de voz humana não se qualifica

como sinais em fone, conforme está descrito na lei; requereu ainda a inversão do

ônus de sucumbência dos honorários periciais com base no artigo 790-B da CLT. E

ainda firmou violação dos artigos 5°, II, da CFRB/88 e 190, 191 e 192 da CLT.

Transcreve-se parte do laudo do perito que ajudou a juíza a quo a caracterizar

a atividade como insalubre:

Ora, no caso do ruído a situação é exatamente igual, pois que o Anexo I da NR-15 exige mediações, mas- no caso do trabalho com emprego de fones- quer pela impropriedade de medição do nível de ruído nos moldes referidos em tal anexo ou, ainda, pela aleatoriedade da incidência de áudio descargas- há (conforme já informado no laudo) que aplicar-se o enquadramento legal explicitado (e vê-se que justificadamente) no anexo 13, caracterizando-se de forma meramente qualitativa a insalubridade em grau médio266.

No entanto, com base no contexto da Orientação Jurisprudencial n° 4, I, da

SBDI-1, já citada, o TST entendeu que a atividade de operador de telemarketing não

se enquadra naquelas descrita no Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do

Ministério do Trabalho e Emprego. Dando provimento ao recurso da recorrente.

Para finalizar um último Recurso de Revista, interposto pela Zanchi

Assessoria Nacional de Cobrança que também pedia a exclusão da condenação

quanto a pagamento do adicional de insalubridade para Evania Regina Ricardo com

analogia a função de telefonista.

Desta forma, fundamentou o TRT para confirmar e negar o provimento ao

Recurso Ordinário da Zanchi Assesoria:

Releva a exposição a ruídos de descarga, pela recepção de sinais em fones de ouvido, o que causa perda auditiva e surdez ocupacional. Afora a impossibilidade de medição diretamente no ouvido, aquela feita diretamente nos fones não seria representativa do seu uso convencional. Fatores variáveis são relevantes e merecem destaque, como o tempo de exposição, a quantidade de ligações e o volume de voz no intercomunicador. Daí ter o Ministério

266 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. 47800-50. 2008. 5. 04. 0020. Brasília 10 de março de 2010. Disponível em: <http://aplicacao2. tst. jus. br/consultaunificada2/inteiroTeor. do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR - 47800-50.2008.5.04.0020&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAA1ufAAC&dataPublicacao=12/03/2010&query=> Acesso em 28 abr. 2010.

72

do Trabalho incluído esse risco à saúde no Anexo 13, da Nr 15, item “Operações Diversas” [...].267

A Zanchi sustentou em seu recurso, ser indevido o pagamento do adicional de

insalubridade por analogia com atividades distintas, além de violação, aos artigos

190, 191, 195 da CLT e do anexo 13 da NR-15.

O TST julgou o presente recurso fundamentando que é “imprescindível para

que a atividade seja considerada insalubre, estar classificada na relação do

Ministério do Trabalho e Emprego, não bastante apenas a constatação em laudo

pericial, conforme a OJ n° 4 da SBDI-1”.268

Conforme tais argumentos, foi conhecido o Recurso, quanto ao adicional de

insalubridade e analogia com telefonista, e por unanimidade de votos, foi dado total

provimento ao recurso.

3.9 O RUÍDO INTERMITENTE DOS FONES DE OUVIDO COMO FATOR INSALUBRE NO TELEMARKETING

Segundo a Associação Brasileira de Telemarketing há uma grande demanda

de problemas relacionados a saúde dos trabalhadores dessa categoria, como:

problemas osteomusculares, distúrbios mentais diversos e alterações no aparelho

de fonação269.

A doutora em Psicologia Social e Ergonômica, Miriam Raab Glina, citada na

reportagem de Cassiana de Oliveira, classifica os principais fatores de estresse para

os operadores de Telemarketing:

Qualidade do atendimento em conflito com a exigência da rapidez; quantidade de informações sobre produtos e serviços; proibição (por algumas empresas) de usar caneta e papel no posto de atendimento, o que aumenta a possibilidade de erro e exige ainda mais a

267 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. 1265001620035040020. Brasília 07 de abril de 2010. Disponível: <http://aplicacao2. tst. jus. br/consultaunificada2/inteiroTeor. do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%20126500-16. 2003.5.04.0020&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAA2urAAC&dataPublicacao=09/04/2010&query= > Acesso em 1 de maio de 2010. 268 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. 1265001620035040020. Brasília 07 de abril de 2010. Disponível: <http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%20126500-16.2003.5.04.0020&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAA2urAAC&dataPublicacao=09/04/2010&query= >Acesso em 1 de maio de 2010. 269 VERGARA, Erasmo Felipe et al.Avaliação da Exposição de operadores de teleatendimento a ruído. Revista Brasileira de Saúde Ocupacional, São Paulo: v. 31. n. 114. 2006. p. 162.

73

concentração do atendente; indicação das chamadas em espera; falta de autonomia sobre o próprio trabalho; e, o ruído e a iluminação do próprio ambiente.270

A NR-17, que trata da ergonomia, cita as condições ambientais saudáveis no

ambiente de trabalho. Sobre, o ruído há apenas recomendações referentes aos

limites mínimos e máximos de exposição permitidos ao empregado271.

De acordo com a NR-17, item 4.2, letra a:

a) os níveis de ruído de acordo com a NBR 10152, norma brasileira registrada no INMETRO, observado o nível de ruído aceitável para efeito de conforto de até 65 dB (A) e a curva de avaliação do ruído (NC) de valor não superior de 60 dB.272

Porém, não existe nesta norma regulamentadora nem em nenhuma outra,

algo referente a medição dos níveis de ruído, ou seja, uma metodologia em que a

medição é feita quando o trabalhador tem a principal fonte de ruído (fones de

ouvido) acoplado diretamente sobre seu sistema auditivo.273

Sobre a NR 15, que trata das Atividades e Operações Insalubres do Ministério

do Trabalho e Emprego, ressalta o artigo publicado na Revista Brasileira de Saúde

Ocupacional:

A legislação brasileira, mais precisamente a NR-15 que trata das Atividades e Operações Insalubres, recomenda que os níveis de ruído contínuo ou intermitente devem ser medidos em decibéis (dB) com instrumento de nível de pressão sonora operando no circuito de compensação “A” e circuito de resposta lenta, devendo as leituras serem feitas próximas ao ouvido do trabalhador, ou seja, a técnica sugerida destina-se à medição de ruídos que se propagam em campo aberto, no ambiente em geral onde se encontra exposto o trabalhador. Porém, no caso de postos de trabalho onde a fonte de ruído encontra-se diretamente sobre o sistema auditivo do trabalhador, como é o caso dos operadores de teleatendimento, as normas não contemplam uma metodologia adequada para a medição do ruído, o que inviabiliza a mensuração exata da exposição ocupacional a ruído. 274

270 OLIVEIRA, Cassiane de. Mais saúde nas centrais. Revista Proteção, São Paulo, jul. 2007. p. 52. 271 VERGARA, Erasmo Felipe et al. Avaliação da Exposição de operadores de teleatendimento a ruído. Revista Brasileira de Saúde Ocupacional, São Paulo: v. 31. n114. 2006. p. 162. 272 BRASIL. Norma Regulamentadora 17, anexo II do Ministério do Trabalho e Emprego. Dispõe sobre o trabalho em teleatendimento/telemarketing. Disponível em: <http://www. mte. gov. br/legislacao/normas_regulamentadoras/nr_17_anexo2. pdf> Acesso em 22 maio 2010. 273 VERGARA, Erasmo Felipe et al. Op. Cit. 2006. p. 162. 274VERGARA, Erasmo Felipe et al. Op. Cit. 2006. p. 162.

74

Além do mais:

Normalmente, os fones utilizados em ambientes de trabalho são monoaurais, isto é, apresentam apenas emissão de sons em um ouvido, favorecendo o aparecimento das perdas. Em ambientes o indivíduo aumenta o volume do fone para compensar o ruído percebido pelo outro ouvido, agravando assim o problema275.

O arranjo físico das centrais, a movimentação de pessoas e os ruídos

externos, também são causas que dão falta de conforto ao trabalhador, pois quanto

maior for o ruído do ambiente e a pressão sonora dos fones, maior será o esforço

vocal. Tendo em vista, que muitas vezes o ruído dentro das centrais, está acima dos

limites estabelecidos na legislação276.

Para análise mais detalhada sobre o nível de ruído produzido pelo Head Sets,

exalta-se o artigo elaborado pelo Laboratório de Ruído Industrial (LARI), em parceira

com o departamento de Engenharia Mecânica da UFSC e com a UNOESC, que

utilizou dois métodos para a avaliação do nível do ruído: a técnica do mini-microfone

em ouvido real e a técnica da cabeça artificial.

Para tanto, foram selecionados aleatoriamente trinta e dois operadores

telemarketing de uma empresa de Telefonia de SC, de ambos os sexos, destes,

dezesseis trabalhavam no setor receptivo, sendo oito de diferentes turnos. Os outros

dezesseis foram do setor ativo, sendo oito para cada turno de trabalho estabelecido.

Após avaliação médica, ficaram apenas os que apresentaram uma saúde perfeita.277

Após a seleção, foi aplicada a técnica do ouvido real (ANEXO-A), que

consiste na colocação de um mini-microfone no conduto auditivo externo do

operador de telemarketing, que junto com seu respectivo amplificador foram

conectados a computador portátil equipado com um software analisador de sinais. O

operador, com os equipamentos instalados em seu posto de trabalho, foi incumbido

de regular o volume de acordo com seu gosto278.

Já na técnica da cabeça artificial em manequim (ANEXO-A), utiliza-se um

manequim com um molde de orelha externa adulta, na qual é colocado no posto de

trabalho próximo do teleatendente com mesma marca e modelo do fone de ouvido 275 RIBEIRO, Alexandre S; BRAGA, Artur M. B; BARRETO, Cláudio Veloso; ARAÚJO; Giovanni Moraes de; REGAZZI, Rogério Dias; FASSARELLA, Fellipe M. Perícia e avaliação de ruído em atividades com fone de ouvido. Revista Cipa, São Paulo: Vox , n. 287, outubro de 2003, p. 60. 276 OLIVEIRA, Cassiane de. Mais saúde nas centrais. Revista Proteção: São Paulo: julho. 2007.p.52 277VERGARA, Erasmo Felipe et al. Op. Cit. 2006. p. 166 278 VERGARA, Erasmo Felipe et al. Op. Cit.2006. p. 166-167

75

do mesmo, ambos foram conectados a uma mesma linha telefônica, para a garantia

que o sinal fosse recebido ao mesmo tempo pelos os dois fones. O tempo para cada

medição foi de sessenta segundos, tempo mínimo este, estabelecido pela ISSO

11.904.279

Após análise dos resultados, concluíram os pesquisadores:

Os valores médios de exposição a ruído medidos nos indivíduos estiveram entre 66 dB (A) e 90 dB (A), sendo consideras variações significada mente elevadas em relação ao que estabelece a NBR 10152 (ABNT, 1987), norma brasileira registrada no INMETRO (117.023-6/12), que determina que seja respeitado, no mínimo, nível de ruído de até 65 dB (A) e a curva de avaliação de ruído (NC) de valor não superior a 60 dB (A) para operadores de teleatendimento280.

Vale enaltecer que os trabalhadores que se expõe a ruídos de intensidades

acima de 85 (dB), ficam a mercê de adquirirem a surdez ocupacional, também

conhecida como PAIR (Perda Auditiva Induzida pelo Ruído).281

Entretanto, percebe-se que perante a relação homem-trabalho, estabelecida

numa central de atendimento de Telemarketing, surge um elemento muito conhecido

e lesivo ao empregado – o ruído. Porém, não se observa em nenhuma norma

regulamentadora do Ministério do Trabalho e Emprego, alguma metodologia que

atenda a medição do ruído provocado diretamente pela fonte do ruído, ou seja, os

fones de ouvido acoplados no sistema auditivo do teleoperador.282

279 VERGARA, Erasmo Felipe et al. Op. Cit. 2006. p. 167. 280 VERGARA, Erasmo Felipe et al. Op. Cit. 2006. p. 170. 281 CUNHA, Sandra. Perda auditiva causa muitos afastamentos. Revista Cipa, São Paulo, ed. Vox, n.348, out. 2009., p. 148. 282VERGARA, Erasmo Felipe et al. Op. Cit. 2006. p. 162.

76

CONCLUSÃO

O presente trabalho monográfico adveio do anseio de se estudar

cientificamente se o operador de telemarketing tem o direito ao adicional de

insalubridade.

Em seu capítulo inicial, a pesquisa definiu e caracterizou insalubridade na

qual, se verifica que é de suma importância saber mais detalhadamente sobre o

trabalho insalubre, pois assim, é possível verificar quais são os fatores ambientais

no local de trabalho que causam dano a saúde do trabalhador.

No que se refere à relação de emprego, percebeu-se que a partir do

preenchimento dos requisitos necessários à configuração da relação empregatícia,

nascem as figuras do empregador e empregado, relação esta que pressupõe a

existência de direito e deveres, dentre as quais, está a garantia a proteção da saúde

e segurança do empregado.

Constatou-se que a legislação trabalhista confere ao trabalhador que labora

nesses ambientes uma compensação de 10%, 20% ou 40%, se os graus de

insalubridade forem baixo, médio e máximo respectivamente. E ainda, concerne ao

empregador, de acordo com o tamanho de seu estabelecimento, a obrigação de

criar medidas e órgãos responsáveis pela prevenção de acidentes, consistindo ao

empregado apenas a obrigação quanto ao uso do EPI.

Portanto, a caracterização e a definição de insalubridade são relevantes na

medida em que mostra como é conceituada e como é caracterizada tais atividades

dentro do direito do trabalho.

Redirecionou o presente trabalho para verificar as causas advindas do não

cumprimento desse deveres e obrigações decorridas do contrato de trabalho, em

outras palavras, a responsabilidade civil do empregador nos casos de danos à

saúde segurança do empregado.

Trouxe, também, as diferenças existentes entre acidentes, doenças do

trabalho, bem como os tipos de danos que podem causados durante a prática

laboral, assuntos estes que possuem total relação com o tema aqui levantado, pois é

de acordo com o tipo de dano é que será aplicada a reparação adequada.

77

Passando-se para o último capítulo, procurou-se focar na idéia central do

trabalho, para tanto foi preciso fazer uma evolução conceitual do marketing até o

telemarketing.

Destacou-se a divergência quando equiparados telefonista e operador de

telemarketing, cuja equiparação é de grande importância ao mundo jurídico devido

ao grande número de lides trabalhistas de operadores de telemarketing referente à

redução da jornada de trabalho; quanto à importância para a pesquisa, esta se deve

ao fato de utilizarem, em sua grande maioria, o mesmo instrumento de trabalho para

a audição dos sons.

Passando-se a análise dos julgados do Tribunal Regional do Trabalho-4ª

Região, notou-se que, com base em análise pericial, os ministros do TRT concebem

o pagamento do respectivo adicional além de a enquadrarem na NR 15, anexo 13 da

Lei 3.214/78, no item operações diversas, porém em grau de recurso de revista, este

adicional é retirado, com base na Orientação Jurisprudencial – 4 I da SBDI do TST.

Posteriormente, com base em estudo técnico de um artigo, verificou-se que

os valores médios dos níveis de ruído ficaram entre 66 decibéis (dB) e 90 (dB),

número relativamente alto em comparação ao que estabelece o anexo II, da NR-17

do MTE, fixado em 65 (dB).

Restou evidenciado, que o anexo II, da NR-17 do MTE, nem em nenhuma

doutrina específica, informa que tipo de método deverá ser aplicado no caso de

medição de ruído em fones de ouvido, na qual a fonte sonora é o canal auditivo do

empregado, e não em técnicas em que a medição é feita em ruídos que se

propagam em campo aberto, onde o operador está exposto.

Portanto, mesmo que a atividade de operador de telemarketing não esteja

expressamente no rol de atividades insalubres elaboradas pelo MTE, é passível de

enquadramento no item operações diversas, devido ser alto o nível de ruído a que o

operador de telemarketing está exposto, podendo, em consequência, causar perda

auditiva.

Em sendo danosa a atividade à integridade física do trabalhador, e, por

vezes, danosa à integridade moral, quando se trata de operação de telemarketing

direto e receptivo, o trabalhador jamais poderia ser submetido ao excesso de

jornada de trabalho, pois quanto mais tempo de exposição ao agente nocivo,

maiores as chances dos danos imergentes afetarem-no.

78

De outra forma, por se tratar de atividade insalubre, o que se argumenta, por

efeito da analogia feita por diversos tribunais, por, inclusive, ausência sem

justificativa de previsão legal, a remuneração do operador de telemarketing jamais

poderia ser condicionada à produtividade. Isto porque mesmo ciente de que a sua

exposição à condição insalubre na prática da sua atividade profissional, para

aumento da remuneração, o empregado desrespeita as normas de proteção e não

goza nem mesmo dos intervalos intrajornada especiais que servem exclusivamente

para poupar sacrifícios físicos. Torna-se refém do empregador, primeiro em

aumentar sua remuneração variável decorrente do necessário aumento da

produtividade e, indiretamente, da capacidade lucrativa do empregador, que o

condiciona a lutar contra sua limitação física por um melhor desempenho.

79

REFERÊNCIAS

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ANEXO

A - Diagrama do sistema de medição de ruído – técnica do ouvido real e manequim

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