UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ FLÁVIO ALVES DE LIMAsiaibib01.univali.br/pdf/Flavio Alves de...

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

FLÁVIO ALVES DE LIMA

OS EFEITOS DA NOVAÇÃO COMO FORMA ESPECIAL DE

EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

Tijucas 2010

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Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas. Orientador: Esp. Aldo Bonatto Filho

Tijucas 2010

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Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e

aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas.

Direito Privado/Direito Civil

Tijucas, 5 de julho de 2010.

Prof. Esp. Aldo Bonatto Filho

Orientador

Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas

Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica

4

Aos meus pais com muita gratidão, por terem contribuído com a

personalidade que tenho hoje.

Ao meu avô que sempre me apoiou incondicionadamente.

Em especial a minha companheira, Izabel Cristina Santana que

há onze anos trilhamos juntos um caminho de sucesso vivido

intensamente a cada segundo. A vocês dedico este trabalho.

5

Agradeço inicialmente a Deus, pela vida, pela saúde e principalmente pelo destino que

me reservou até o presente momento.

A minha companheira Izabel Cristiana Santana, que sem dúvida algumas foi o marco

inicial de uma nova vida, isto sim é literalmente insubstituível para um homem, tamanha

paciência, compreensão, dedicação qualidades que só se encontra em um grande amor. Algo

que nunca pensei em encontrar em alguém, e descobri que nunca é muito tempo.

A minha mãe que, apesar das aflições que lhe proporcionei, o tempo demonstrou que

as tempestades são necessárias para lembrarmos como é belo o sol, as estrelas e a vida.

Ao meu pai o qual me ensinou a ter esta personalidade forte, prezar pela honestidade,

a trabalhar incansavelmente para alcançar os objetivos desejados, sendo este o único caminho

da vitória.

Agradeço profundamente ao meu sogro Lázaro, pois pensei que havia conhecido

pessoas bondosas, engano meu, ele sim é sinônimo de bondade. Agradeço também a minha

sogra que representa o equilíbrio entre a razão e a emoção que nos deixa com os pés no chão.

Ao orientador, Professor Aldo Bonatto Filho, meus agradecimentos por ter aceitado

me orientar. Neste momento, quero expressar minha admiração à sua postura como professor,

sua educação para com os acadêmicos e pelas suas aulas, que me proporcionou um ótimo

aprendizado no tocante ao saber jurídico.

A todos os professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Campus

de Tijucas, Itajaí e Balneário Camboriú, pois muito contribuíram para minha formação

acadêmica, fica aqui o registro do meu respeito e gratidão.

Agradeço a toda equipe do Campus de Tijucas, Coordenação, NPJ, Secretaria,

Financeiro, sala de informática, ao proprietário da lanchonete e seus auxiliares, aos zeladores

e zeladoras responsáveis pela manutenção do campus, juntamente com os vigilantes os quais

sempre demonstrei o meu mais profundo respeito e admiração, em especial às funcionárias da

Biblioteca - Conceição, Salete e Vanessa.

6

“O ensino, como a justiça, como a administração, prospera e

vive muito mais realmente da verdade e moralidade, com que se

pratica, do que das grandes inovações e belas reformas que se lhe

consagrem”.

Rui Barbosa

7

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí -

UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda

e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Tijucas, 5 de julho de 2010.

Flávio Alves de Lima

Graduando

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RESUMO

A presente monografia se propõe analisar os efeitos do Instituto da Novação. Encontra-se inserida atualmente no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n. 10.406/02. Trata-se de uma espécie de adimplemento de obrigação, vez que a obrigação pretérita deixe de existir dando espaço à nova obrigação. Existe unicamente para modificar a relação originária ensejando numa nova obrigação. Na primeira parte do trabalho, analisam-se alguns aspectos destacados da Teoria Geral das Obrigações, visando unicamente dar suporte para uma melhor compreensão ao objetivo do trabalho monográfico, fazendo menção a definição e conceito, aos elementos constitutivos da obrigação, distinção entre obrigação e responsabilidade terminando com as modalidades de obrigação. Na segunda parte, a análise incide literalmente sobre a Novação sendo elencado um breve relato histórico, definição e conceito, requisitos essenciais, espécies de Novação. A última parte do estudo explanará os efeitos da obrigação extinta e efeitos da nova obrigação juntamente com a apresentação dos entendimentos jurisprudenciais acerca da matéria buscando a efetivação do trabalho com os entendimentos dos desembargadores dos Tribunais Regionais e do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Devido a essa celeridade e diversidade das relações obrigacionais, no âmbito cambiário e contratual dentre outras, inúmeros credores e devedores questionam o procedimento supracitado, angustiando-se com as mais diversas decisões prolatadas nos tribunais, não se trata de mérito e sim matéria de direito. Por derradeiro, procurou-se destacar a forma correta de se operar a Novação uma vez que o tema abordado traz incontestavelmente segurança jurídica podendo ser utilizado nas mais diversas resoluções administrativas de âmbito obrigacional. Palavras chave: Extinção das obrigações. Novação. Obrigação.

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ABSTRACT

This monograph proposes to analyze the Novation Rules effects. It's currently included in the Brazilian legal system by Law 10.406/02. That's a kind of performance of any, since the past obligation ceases to exist giving space to the new obligation. There's only to modify the original relation entailing a new requirement. In the first part of this work, we examine some salient features of the General Theory of Obligations, merely seeking support for the purpose of a better understanding of the monograph objective, referring to the definition and concept, the constituent elements of the obligation, the distinction between obligation and responsibility ending with the obligation terms. In the second part, the analysis literally focuses on the Novation, briefly detailing a historical account, definition and concept, essential, species of novation. The last part of the study will explain the extinguished obligation effects and the new requirement effects with the jurisprudences understandings submission about seeking the work realization with the understandings of the Regional Courts and the Distinguished Superior Court judges. Because of this speed and diversity of obligatory relations under negotiable instruments and contractual among others, many debtors and creditors have questioned the procedure above, bothering themselves with a bunch of decisions handed down in courts, it is not of merit but the law. For last, we tried to highlight the correct way to operate a novation since the subjects addressed unquestionably brings legal certainty that can be used in various administrative rulings of obligatory context. Keywords: Obligations extinction. Novation. Obligation.

10

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Apud Citado por

Art. Artigo

Caput Cabeça

Ed. Edição

In verbis Nestas palavras

n. Número

v. Volume

§ Parágrafo

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LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS

Lista de categorias1 que o autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com

seus respectivos conceitos operacionais2.

Novação

“A Novação deriva de uma obrigação primária, ou seja, só se constitui de um fato pretérito criando uma nova obrigação extinguindo a anterior3”.

Novação Objetiva ou real

“Novação objetiva ou real quando houver no objeto da relação obrigacional, ou, por outras palavras, quando houver mutação do objeto devido entre as mesmas partes4”.

Novação Subjetiva

“Ao contrário da Novação objetiva a Novação subjetiva trata-se da mudança dos sujeitos podendo ser dividida em três hipóteses a passiva, ativa e a mista5”.

Novação Mista

“Há a Novação Mista, quando se altera o credor, ou o devedor, e também o conteúdo ou o objeto da obrigação. Ter-se-á, então, uma Novação sui generis pela fusão das duas modalidades de Novação: a subjetiva e a objetiva6”.

Obrigação

“É uma relação jurídica estabelecida entre credor e devedor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, ‘positiva ou negativa’, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio7”.

1 Denomina-se ‘categoria’ a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 10. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2007. p. 31. 2 Denomina-se ‘Conceito Operacional’ a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do presente trabalho. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 43. 3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 21. ed. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 273 4 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. v. 2. 23, ed. rev. atual. ampl. De acordo com a reforma do CPC e com o Projeto de Lei n. 276/2007. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 300. 5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 300. 6 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 300. 7 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. v. 4 33.ed. rev. e atual. Por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 52.

12

Responsabilidade

“É a conseqüência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional”, nesta norte afirma ainda que “o dever de prestar surge do débito e que a ação judicial sobre o patrimônio surge da responsabilidade8”.

Obrigação de Dar

“A obrigação de dar não se constitui especificamente na entrega efetiva da coisa, mas num compromisso de entrega da coisa. Podendo esta Obrigação consistir em dar coisa certa ou coisa incerta9”.

Obrigação de Fazer

“É aquela que consiste em uma conduta positiva ou comissiva do devedor, que cumpre com a prestação em prol do credor ou de terceiro10”.

Obrigação Alternativa

“É aquela que têm por objeto duas ou mais prestações, sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas11”.

Obrigações Divisíveis

“São as que podem ser realizadas por partes, já as indivisíveis são as que só podem ser cumpridas de uma vez, por inteiro12”.

Obrigações Indivisíveis

“São aquelas que apenas poderão ser cumpridas por inteiro13”.

Obrigação Solidária

“É aquela em que, havendo multiplicidade de credores ou devedores, ou de uns e outros, cada credor terá direito a totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo debito todo, como se fosse o único devedor14”.

8 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. v. 2. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 35. 9 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. v. 2. 7. ed. São Paulo: Altlas, 2007. p. 55. 10 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito Civil: obrigações e responsabilidade civil. v. 2. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 195. 11 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. v. 2. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 80. 12 GOMES, Orlando. Obrigações. v. 2. Revista, atualizada de acordo com o Código Civil de 2002, por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 75. 13 GOMES, Orlando. Obrigações. p. 75. 14 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 147.

13

SUMÁRIO

RESUMO ........................................................................................................................... 08 RESUMEN ......................................................................................................................... 09

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ........................................................................ 10 LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS ........................... 11

1 INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 14

2 DA TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES ................................................................. 19 2.1 DEFINIÇÃO E CONCEITO .......................................................................................... 19 2.2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL ........................ 22 2.2.1 Sujeitos ....................................................................................................................... 23 2.2.2 Objeto ......................................................................................................................... 24 2.2.3 Vínculo Jurídico .......................................................................................................... 26 2.3 DISTINÇÃO ENTRE OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE................................... 28 2.4 MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES ........................................................................... 30 2.4.1 Obrigação de Dar - Coisa Certa e de Coisa Incerta...................................................... 31 2.4.2 Obrigação de Fazer e de Não Fazer ............................................................................ 32 2.4.3 Obrigação Alternativa ................................................................................................ 35 2.4.4 Obrigação Divisível e Indivisível................................................................................. 36 2.4.5 Obrigação Solidária ..................................................................................................... 37 3 A NOVAÇÃO COMO FORMA DE EXTINÇÃO DE OBRIGAÇÕES ........................ 39 3.1 BREVE HISTÓRICO DA NOVAÇÃO .......................................................................... 39 3.2 DEFINIÇÃO E CONCEITO .......................................................................................... 42 3.3 REQUISITOS ESSENCIAIS DA NOVAÇÃO ............................................................. 44 3.4 ESPÉCIES DE NOVAÇÃO ........................................................................................... 48 3.4.1 Novação Objetiva ........................................................................................................ 48 3.4.2 Novação Subjetiva ...................................................................................................... 49 3.4.3 Novação Mista ............................................................................................................ 53

4 OS EFEITOS DA NOVAÇÃO ...................................................................................... 55 4.1 EFEITOS DA NOVAÇÃO EM RELAÇÃO À OBRIGAÇÃO EXTINTA ..................... 55 4.2 EFEITOS DA NOVAÇÃO EM RELAÇÃO À NOVA OBRIGAÇÃO ........................... 60 4.3 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ..................................................................... 61 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................... 72

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 76

14

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto15 o estudo da Novação considerando sobre o

instituto à luz da legislação vigente, Lei n. 10.406/02, Parte Especial, Livro I, Título III, Seção

V, Capítulo VI, arts. 360 a 367.

A importância do tema reside no fato de que, em virtude das facilidades de se adquirir

crédito no mercado atual nas relações cambiárias e contratuais dentre outras, ocorrerem um

grande número de inadimplência obrigacional, tendo em vista que as análises de créditos não

exigem o rigor da forma que eram exigidos anteriormente.

Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito

na Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem

colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como

novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratada como elemento

novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.

Dentro deste cenário, a renegociação de dívida, é atualmente bastante utilizado o que

não é interessante, tendo em vista, os elevados encargos embutidos, como juros altos e

capitalizados, multa, além das cláusulas penais severas, uma vez que, já foi convencionadas

no início da relação, muitas vezes impossibilitando aquele que contraiu dívida adimplir suas

obrigações no intuito reabilitar-se à prática comercial, o que não é objeto do presente trabalho.

Porém, instituto da novação na atualidade é interessante para o devedor, analisando

pelo aspecto de nascer uma nova obrigação extinguido a anterior. Justifica a finalidade de

operar-se o instituto da Novação como forma criadora e de adimplemento de obrigações, em

princípio por desaparecer a antiga obrigação juntamente com seus acessórios, como juros,

multas, cláusulas penais, garantias, dando espaços a uma nova Obrigação que tem efeito

liberatório.

15 Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.

15

Com relação à escolha do tema, pode-se dizer que ele é fruto do interesse pessoal do

pesquisador devido à admiração pelo ramo do Direito Civil no que tange ao Direito das

Obrigações, uma vez que, o Direito das Obrigações trata das mais diversas relações

patrimoniais em que, o homem moderno, vive considerando o fato que a sociedade de

consumo extremamente dinâmica devido as mais diversas atividades econômicas que ocorrem

por força da urbanização, tecnologia, comunicação dentre outros elementos que estão em

constante desenvolvimento e evolução na sociedade contemporânea.

Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho

verificar a efetivação do Instituto da Novação, o que se faz necessário o estudo de alguns

aspectos destacados da Teoria Geral das Obrigações, com base na Lei n. 10.406/02 e, com

fundamento jurídico nas doutrinas e entendimentos jurisprudenciais

O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel

em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas,

campus de Tijucas.

Como relação aos objetivos específicos, pretende-se: 1- Demonstrar alguns aspectos

destacados das obrigações como elementos, distinções e modalidades objetivando a

explanação do instituto da Novação; 2 - Conhecer e analisar a origem e a evolução histórica

do Instituto da Novação em um breve relato, definição, requisitos, espécies; 3 - Verificar seus

efeitos quando adimplida a Obrigação e seus efeitos na nova Obrigação juntamente com o

entendimento jurisprudencial.

Diversas são as obras utilizadas na pesquisa, além da Lei n. 10.406/02 que é atinente

ao tema proposto.

A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas,

entre as obras pesquisadas destacam-se a dos autores: Fabio Ulhoa Coelho “Curso de Direito

Civil”; Silvio de Salvo Venosa “Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos”;

Washington de Barros Monteiro “Curso de Direito Civil Direito das Obrigações”; e

principalmente as obras de Carlos Roberto Gonçalves “Direito Civil Brasileiro”; Maria

Helena Diniz “Curso de Direito Civil Brasileiro”, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho

“Novo Curso de Direito Civil Obrigações”.

Não é o propósito de este trabalho encerrar as discussões sobre o tema, chegando a

uma conclusão permanente. Por certo não se estabelecerá um ponto final em referida

16

discussão. Pretende-se, tão-somente, aclarar o pensamento existente sobre o tema,

circunscrevendo-o como um dos instrumentos de criação de Obrigação com força extintiva da

Obrigação pretérita.

Para tanto, principia-se, no Capítulo 1 alguns aspectos destacados da Teoria Geral das

Obrigações, inicialmente conceituando, descrevendo os elementos constitutivos,

diferenciando Obrigação e Responsabilidade e completando com as modalidades

obrigacionais.

Assim, o Capítulo 2 é reservado, exclusivamente, ao Instituto da Novação, trilhando

sua origem e evolução histórica, conceito, requisito e espécie desta forma expondo

literalmente a Novação no ordenamento jurídico brasileiro.

Por fim, no Capítulo 3, será trabalhado a efetivação da Novação quanto os efeitos

jurídicos da Obrigação extinta analisando as consequências nos elementos, objetivo, subjetivo

e garantidores, posteriormente os efeitos da nova Obrigação no mundo jurídico. Neste mesmo

capítulo será demonstrada a efetivação do trabalho a ser desenvolvido e apresentar-se-á

juntamente no último item o entendimento jurisprudencial acerca da matéria concluindo o

trabalho monográfico.

O presente relatório de pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais

serão apresentadas breves análises do presente trabalho monográfico e algumas considerações

sobre as poetizes outrora elencadas, no sentido de demonstrar se foram ou não confirmadas ao

longo do estudo; seguida da estimulação à continuidade dos estudos e de reflexões sobre o

instituto da Novação no ordenamento jurídico brasileiro.

Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formuladas as seguintes questões:

a) A obrigação é um vínculo jurídico?

b) Novação é forma de extinção de obrigação?

c) A Novação poderá ocorrer apenas por vontade de um dos sujeitos da

relação obrigacional?

d) Ocorrendo a novação o garantidor continua coobrigado?

Já as hipóteses consideradas foram às seguintes:

17

a) A obrigação é um vínculo jurídico entre dois sujeitos a onde uma deles se obriga em

favor do outros uma determinada prestação.

b) Novação é o adimplemento da obrigação que se extingue por perda o objeto

obrigacional.

c) A Novação poderá ocorrer por vontade de qualquer das partes, sejam elas credora

ou devedora de forma unilateral.

d) O garantidor só deixará de ser coobrigado quando o credor cumprir com a

obrigação, independente se houve ou não a Novação.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado

o dedutivo que, segundo Pasold16, consiste em “[...] estabelecer uma formulação geral e, em

seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral”, e, o relatório

dos resultados expresso na presente monografia é composto na base lógica dedutiva, já que se

parte de uma formulação geral do problema, buscando-se posições científicas que os

sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a prevalência, ou não, das hipóteses

elencadas.

Nas diversas fases da pesquisa, serão acionadas técnicas17 de pesquisa do referente18,

da categoria19, do conceito operacional20 e da pesquisa21 bibliográfica.

Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa

e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e

seus Conceitos Operacionais, muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais

aprofundados no corpo da pesquisa.

16 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do direito, p. 88. 17 “[...] é um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigatórias”. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 88. 18 “[...] a explicitação prévia do(s) motivo(s) do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 62. 19 “[...] a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 31. 20 “Quando nos estabelecemos ou propomos uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos, estamos fixando um Conceito Operacional [...]”. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 45. 21 “[...] atividade investigatória, conduzida conforme padrões metodológicos, buscando a obtenção de informações que permita a ampliação da cultura geral ou específica de uma determinada área [...]”. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 77.

18

A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta monografia estão em

conformidade com o padrão normativo da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT)

e com as regras apresentadas no Caderno de Ensino: formação continuada, Ano 2, número 4;

assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas

úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do trabalho

científico.

A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são

apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos

estudos e das reflexões sobre o tema.

19

2 DA TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES

O presente capítulo não tem pretensão de abranger de forma completa e profunda toda

a estrutura e evolução da Teoria Geral das Obrigações, uma vez que isto importa em estudo

mais acurado e longo, o que, certamente, não é objetivo destas linhas que mais servem como

uma fonte de consulta rápida e contato superficial, porém elucidativo acerca do tema, sem

muito desviar-se do objeto deste trabalho monográfico.

Reconhece-se a existência de obrigações alheias ao mundo jurídico, quais sejam: as

obrigações morais; religiosas; ou de cortesia. Todavia, o que inspira esse estudo são as

obrigações disciplinadas pela doutrina e protegidas pelo ordenamento jurídico, que lhe dão

garantia da coerção em seu cumprimento, pois dependem de uma norma, uma lei ou um

contrato.

Assim, iniciar-se-á o estudo pela definição e conceito de obrigações, na doutrina e no

ordenamento jurídico brasileiro.

2.1 DEFINIÇÃO E CONCEITO

O instituto das obrigações tem sua previsão legal no Código Civil “Parte Especial,

Livro I, do Direito das Obrigações”, porém, o Código Civil escusou-se em definir o termo

Obrigação, pois a palavra em si possui várias acepções o que dificulta sua exata delimitação

na seara jurídica. Desta forma, conceituar-se-á abaixo segundo entendimentos de

doutrinadores, buscando assim um entendimento técnico acerca da matéria.

Sobre o tema proposto pode-se dizer que a definição é clássica, pois os autores

modernos têm por base o conceito formulado pelos romanos. Como pondera Saleilles citado

por Diniz, o “direito obrigacional, em virtude de seu caráter especulativo, foi obra-prima da

legislação romana22”.

22 SALEILLES, apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 27.

20

No que tange a definição de obrigação na concepção moderna, Potheier citado por

Diniz, preconiza que “a Obrigação é um vínculo de direito, que nos obriga para com outrem a

dar-lhe, fazer-lhe ou não fazer-lhe alguma coisa23”.

Já no entendimento de Venosa “[...] Obrigação estrutura-se pelo vínculo entre dois

sujeitos, para que um deles satisfaça, em proveito do outro, determinada prestação24”.

Gomes apresenta Obrigação como sendo:

[...] vínculo jurídico entre duas pessoas partes, em virtude do qual uma delas fica adstrita a satisfazer uma prestação patrimonial de interesse da outra, que pode exigi-la, se não for cumprida espontaneamente, mediante agressão ao patrimônio do devedor25.

Dentre os mais diversos posicionamentos elaborados na intenção de avaliar as

Obrigações, toma-se neste momento o conceito elaborado por Dinis que assim assevera “[...]

Obrigação corresponde ao vínculo que liga um sujeito ao cumprimento de dever imposto por

normas morais, religiosas, sociais26”.

Nessa linha de raciocínio, Coelho assevera que a Obrigação é:

[...] vínculo entre dois sujeitos de direito juridicamente qualificados no sentido de um deles (o sujeito ativo ou credor) titulariza o direito de receber do outro (sujeito passivo ou devedor) uma prestação. É definida como o vínculo que faz o credor de outra pessoa27.

Importante salientar segundo Venosa que:

A existência de pelo menos dois sujeitos é essencial ao conceito de obrigação. A possibilidade de existir o chamado contrato consigo mesmo não desnatura a bipolaridade do conceito de Obrigação, pois continuam a existir no instituto dois sujeitos na estrutura da Obrigação28.

Atualmente, a doutrina concede a Monteiro a melhor definição, ou seja: "Obrigação é

a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto

23 POTHEIER apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 25. 24 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 13. 25 GOMES, Orlando. Obrigações. p. 17. 26 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 28. 27 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. v. 2. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 03. 28 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 13.

21

consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao

segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio29".

Prossegue o autor asseverando que:

Todo direito, seja qual for sua natureza pessoal ou real, encerra sempre em uma idéia de Obrigação, com antítese natural. Direito e Obrigação constituem, realmente, os dois lados da mesma medalha, o direito e o avesso do mesmo tecido. Sob este aspecto, numa imagem feliz, houve quem afirmasse que as obrigações são as sombras que os direitos projetam sobre uma vasta superfície do mundo30.

Seguindo o raciocino, Gagliano e Pamplona Filho ensinam que:

O desenvolvimento desde instituto jurídico liga-se mais proximamente às relações econômicas, não sofrendo, normalmente, influências locais. Fixando assim que as Obrigações poderão surtir mutações, porém em um contexto de valores sejam eles sociais morais dentre outros, não interferem direitamente até mesmo porque se tratam de fatos do cotidiano31.

Prosseguem os autores afirmando que em objetiva definição:

[...] trata-se do conjunto de normas e princípios jurídicos reguladores das relações patrimoniais entre um credor (sujeito ativo) e um devedor (sujeito passivo) a quem incumbe o dever de cumprir, espontânea ou coercitivamente, uma prestação de dar, fazer ou não fazer32.

No mesmo sentido, pode-se dizer que Obrigação

[...] é o vínculo jurídico existente entre duas partes, credor e devedor, no qual este deverá àquele uma prestação positiva ou negativa de coisa sujeita a apreciação econômica. Assim, obrigação pode ser analisada como o dever do devedor em dar, fazer ou não fazer ao credor coisa que possa ser quantificado pecuniariamente, monetariamente33.

Nesse sentido, tende-se a entender Obrigação como um liame, um vínculo, uma união.

Contudo, tal vínculo dar-se-á entre pessoas em posições divergentes, com sujeição de uma em

face do proveito de outra, em torno de um objeto que é a prestação. Desse modo, nota-se que

de todas as definições expostas é possível extrair três elementos essenciais relativos à

29 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 03. 30 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Saraiva, 2007. p. 03. 31 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 01. 32 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 01. 33 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 01.

22

Obrigação: o sujeito, o objeto e o vínculo jurídico. E, será sobre esses elementos que se

analisará a seguir.

2.2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL

Para uma correta compreensão de obrigações é necessário definir seus elementos

constitutivos, no sentido de serem os mesmos necessários à esta relação.

Baseando-se no conceito de Obrigação, é importante a identificação dos elementos

constitutivos, uma vez que, a Obrigação é uma relação jurídica que possui estrutura e segundo

Diniz “[...] requer duplo sujeito, ou seja, que se dá de forma bilateral, sendo eles o sujeito

passivo e ativo”. Logo, “Obrigação é o vínculo jurídico entre sujeito ativo (credor) e passivo

(devedor), em razão do qual o primeiro pode exigir do segundo uma prestação34”.

Adepto deste ponto de vista Venosa sustenta que “pelo que se pode perceber da

definição de Obrigação, estrutura-se ela pelo vínculo entre dois sujeitos, para que um deles

satisfaça em proveito do outra determinada prestação35”.

Prossegue o autor complementando que “embora haja discrepância entre os autores, a

Obrigação decompõe-se, fundamentalmente, em três elementos: “a) sujeito, b) objeto e c)

vínculo jurídico36”.

Neste norte, Gonçalves esclarece que a Obrigação se compõe dos elementos próprios

das relações jurídicas em geral. Modernamente, consideram-se três seus elementos essenciais:

a) o subjetivo, concernente aos sujeitos da relação jurídica (sujeito ativo ou credor e sujeito passivo ou devedor);

b) o objetivo ou material, atinente ao seu objeto, que se chama prestação; e

c) o vínculo jurídico ou elemento imaterial (abstrato ou espiritual)37.

Assim, identificados os elementos constitutivos da Obrigação passar-se-á ao item

seguinte no intuito de explanar, cada um deles para uma melhor compreensão.

34 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 30. 35 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 13. 36 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 14. 37 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 23.

23

2.2.1 Sujeito

Como já mencionado anteriormente, o sujeito compõem o elemento subjetivo da

relação obrigacional, o qual pode ser dividido em ‘sujeito ativo denominado credor e sujeito

passivo denominado devedor38’.

Cabe ressaltar o entendimento de Coelho acerca de sujeito:

[...] sujeito de direito é conceito mais amplo que o de pessoa. São sujeitos, para o direito, todos os seres aptos a titularizar direitos e deveres. Entre os sujeitos, incluem-se as pessoas, seres genericamente autorizados a praticar todos os atos e negócios jurídicos para os quais não haja proibição. As pessoas podem ser físicas (homem e mulher) ou jurídicas (associação, fundações, sociedades empresariais, estados etc.)39.

Fazendo menção ao sujeito ativo, é oportuno definir segundo sustentação do mesmo

autor “a prestação não pode se indeterminável. O sujeito ativo só pode exigir o cumprimento

da Obrigação [...]40”.

Destacam-se as palavras de Limongi França citado por Diniz acerca de o sujeito ativo

ser o credor, ou seja,

[...] é aquela a quem a prestação positiva ou negativa, é devida, tendo por isso o direito de exigi-la. O credor pode ser único ou coletivo; nesta última hipótese terá direito a uma quota-parte ou à totalidade da prestação, conforme a natureza da relação creditória [...]41.

Neste ponto, se permite mais uma vez contemplar a idéia de sujeito ativo dando a

palavra a Diniz que assim assevera:

Não há exigência jurídica de que o credor seja sempre individuado ou determinado; basta que seja determinável, identificando-se no momento do adimplemento da prestação ou na ocasião em que se exigir o seu cumprimento42.

Mormente considerando Gagliano e Pamplona Filho definem que “o credor, sujeito

ativo da relação obrigacional, é titular do direito de crédito, ou seja, é detentor do poder de

38 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 10. 39 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 11. 40 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 12. 41 FRANÇA, Limongi, apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 31. 42 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito divil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 31.

24

exigir, em caso de inadimplemento, o cumprimento coercitivo (judicial) da prestação

pactuada43”.

Com relação ao sujeito passivo da Obrigação, se toma mais uma vez o entendimento

de Gagliano e Pamplona Filho “o devedor, por sua vez, sujeito passivo da relação jurídica

obrigacional, é parte a quem incumbe o dever de efetuar a prestação, por igual, qualquer

pessoa natural ou jurídica, bem como as sociedades de fato, pode assumir essa posição44”.

Considerando os aspectos obrigacionais do sujeito passivo, sustenta Coelho, que a

“prestação pode ser positiva ou negativa. No primeiro caso, o sujeito passivo se obriga a dar

ou fazer algo ao ativo; no segundo caso a não praticar determinado ato45”.

Diante das exposições supras citadas, limita-se o elemento subjetivo das relações

obrigacionais que são os sujeitos, elementos estes indispensáveis dentro do conceito dos

doutrinadores, passando assim aos elementos objetivos.

2.2.2 Objeto

Passa-se neste momento a discorrer a respeito do elemento objetivo das obrigações,

entendido como sendo a prestação decorrente do negócio jurídico que é o objeto do contrato.

Toma-se neste momento o posicionamento de Lobo afirmando que “a prestação é o

único objeto da obrigação, consistindo sempre em uma ação humana tanto do credor quanto

do devedor, no sentido de dar, fazer ou não fazer46”.

Explica Diniz que:

O material, atinente ao objeto da Obrigação, que é a prestação positiva ou negativa do devedor, ou melhor, a atuação do sujeito passivo, que consiste em dar, fazer ou não fazer algo. A prestação sempre se constitui na prática de um ato humano positivo, como p. ex., o transporte de uma mercadoria, a realização de um trabalho, a entrega de uma coisa ou seu preço, ou negativo, como o. ex., a não-construção de uma obra47.

Coaduna Gonçalves, deste entendimento, asseverando que o objeto da Obrigação “é

sempre uma conduta ou ato humano, ou seja: é dar, fazer ou não fazer (dare, facere, praestare

43 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 16. 44 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 16. 45 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 12. 46 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 65. 47 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 33.

25

dos romanos). E se chama prestação que pode ser positiva (dar e fazer) ou negativa (não

fazer)48”.

Compartilhando do mesmo entendimento, enfatiza Lisboa que “toda prestação deve

ser determinada ou, ainda, sujeita à determinação por concentração, que é o fenômeno por

meio do qual a Obrigação é específica [...]49”.

Interessante ressaltar que “o elemento objetivo, ou seja, a prestação pode ser dividida

em objeto direto ou imediato e objeto indireto ou mediato50”, conforme lecionam Gagliano e

Pamplona Filho.

Gonçalves tece oportuna consideração afirmando que:

[...] a prestação (dar, fazer, e não fazer) é o objeto imediato (próximo, diretamente) da Obrigação. Toma-se como exemplo a compra e venda, o vendedor se obriga a entregar que é modalidade de Obrigação de dar, a coisa alienada. A Obrigação de entregar (de dar coisa certa) constitui o objeto imediato da aludida Obrigação. Para saber qual o objeto mediato (distante, inteiro) da Obrigação, basta indagar: dar, fazer ou não fazer o quê? No citado exemplo da compra e venda, se o vendedor se obrigou a entregar um veículo, este será o objeto mediato da Obrigação, podendo ser também chamado de objeto da prestação51.

Em outras palavras esclarece Monteiro que não se deve confundir objeto da Obrigação

com objeto do contrato, ou seja:

a) objeto da obrigação é aquilo que o devedor se compromete a fornecer, aquilo que o credor tem direito a exigir, em suma, a prestação devida; b) objeto do contrato constitui a operação que as partes visaram a realizar, o interesse que o ato jurídico tem por fim regular. O objeto da Obrigação é isolado, concreto, singular, o do contrato, idêntico em todas as estipulações da mesma espécie; objeto da Obrigação vem a ser específico, individual, o do contrato, mais amplo e mais genérico52.

Corroborando, Venosa aduz que:

A prestação poderá ser possível, isto é, materialmente realizável, mas poderá haver obstáculos de ordem legal em seu cumprimento. Notadamente a dependência entre objeto obrigacional possível e objeto licito é o caso, por exemplo, de se contratar importação de artigos proibidos por lei, para que a

48 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 25. 49 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 97. 50 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 17. 51 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 25. 52 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 19.

26

prestação não seja nula. Ainda, a prestação deve apresentar licitude. Deve entender aos ditames da moral, dos bons costumes e da ordem pública53.

No mesmo sentido, complementa Gonçalves:

A impossibilidade jurídica do objeto ocorre quando o ordenamento jurídico proíbe expressamente, negócios a respeito de determinado bem, como a herança de pessoa viva, o bem público e os gravados coma cláusula de inalienabilidade, por exemplo. A ilicitude do objeto em é mais ampla, pois abrange os contrários ã moral e aos bons costumes54.

Enfatiza Venosa, que o objeto da prestação há de ser economicamente apreciável:

[...] o elemento que mais controvérsia sucinta. O objeto deve ser realmente suscetível de avaliação pecuniária; se ele não representar um valor, deixa de interessar ao um do jurídico. Nesse caso está, por exemplo, venda de um só grão de café, porque tal quantidade, evidentemente, nada representa55.

Obviamente versando sobre patrimônio, a Obrigação que em sua essência não possuir

valor econômico perderá seu objeto, é imprescindível que seja suscetível de estimação

econômica, pois do contrário, não terá força jurídica consequentemente sob pena de não

constituir Obrigação jurídica neste sentido impossibilitando a exigência do adimplemento da

Obrigação56.

2.2.3 Vínculo Jurídico

Dentre as mais diversas concepções acerca do vínculo jurídico obrigacional, prospera

no ordenamento jurídico brasileiro o entendimento de Diniz que “o vínculo jurídico, que

sujeita o devedor à realização de um ato positivo ou negativo no interesse do credor57”.

Para Lisboa o vínculo jurídico “[...] é o liame de direito, ou seja, a relação jurídica

existente entre o credor e o devedor58”.

Na mesma linha interpretativa segue Monteiro afirmando que a “Obrigação constitui

um vínculo que sujeita o devedor a determinada prestação em desfavor do credor59”.

53 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 16. 54 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 26. 55 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 16. 56 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 33. 57 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 36. 58 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 104. 59 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 23.

27

No entendimento de Diniz na Obrigação os elementos – debitium e obligatio – são

essenciais, ou seja:

a) O debitium é o objeto da obrigação, isto é, o que é devido (um dar, fazer ou não-fazer), chamada de prestação. b) A obligatio é o vínculo jurídico que constrange o devedor a pagar. Esses elementos reúnem-se e se completam, constituindo uma unidade, o dever primário do sujeito de satisfazer a prestação e o correlato direito do credor de exigir judicialmente o seu cumprimento investindo contra o patrimônio do devedor, visto que o mesmo fato gerador do débito produz a responsabilidade60.

Como delineado acima, fica limitada a liberdade do devedor na relação obrigacional

uma vez que com o inadimplemento não se libertará, podendo o devedor neste sentido sofrer

por força de demanda judicial penhora de seus bens tantos quanto necessários e

posteriormente arrematação em praça ou leilão até que se alcance o valor para satisfação da

obrigação não adimplida61.

Segundo Venosa quando se fala em fonte no direito refere-se à origem desde o seu

nascimento e posterior formação, portanto é “de onde surgem e por que determinada pessoa

passa ter o dever de efetuar determinada prestação62”.

Ressalta-se que “o estudo da fonte da Obrigação é útil a se delinear o seu real

conteúdo e seus efeitos, no caso do cumprimento63”.

Essas condições determinantes das obrigações nada mais são do que os fatos jurídicos

lato sensu. Deveras, o fato jurídico lato sensu dá origem ao direito subjetivo, impulsionando a

criação das relações jurídicas, concretizando as normas jurídicas64.

Gagliano e Pamplona Filho asseveram que “o Código Civil manteve o critério do

diploma anterior não disciplinando as fontes das Obrigações em dispositivos específicos,

deixando a cargo da doutrina e jurisprudência o seu estudo65”.

Finaliza-se enfatizando que a evolução demonstra que a falta de dispositivo específico

encontram-se superada nas doutrinas que por sua vez encontra seu reconhecimento nos

diplomas legais e nas sociedades nas mais diversas relações.

60 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 37. 61 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 38. 62 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 42. 63 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 81. 64 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 38. 65 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 26.

28

2.3 DISTINÇÃO ENTRE OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE

De aparente irrelevância, mas de fundamental importância para o estudo a que este

trabalho monográfico se propõe, é a distinção entre os institutos da Obrigação e da

Responsabilidade. O que se verifica do entendimento de Gonçalves é o seguinte:

Contraída a Obrigação, duas situações podem ocorrer: ou o devedor cumpre normalmente a prestação assumida – e neste caso ela se extingue. Por outro lado, caso a Obrigação não seja adimplida espontaneamente depara-se com o descumprimento obrigacional66.

Prossegue Gonçalves tecendo mais algumas considerações e afirmando que:

A responsabilidade é, assim, consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional, neste norte afirma ainda que o dever de prestar surja do débito e que a ação judicial sobre o patrimônio surge da responsabilidade67.

Pode-se destacar a respeito deste entendimento o ensinamento de Coelho “espera-se

que o devedor cumpra a Obrigação, entregando a prestação ao credor de forma espontânea68”.

Dos ensinamentos transcritos, extrai-se que Responsabilidade é consequência da

Obrigação não adimplida o que enseja no Direito de Ação por parte do credor sobre o

patrimônio do devedor até a total satisfação do débito.

Portanto, sempre que se quiser saber quem é o responsável pelo adimplemento da

Obrigação, primeiro terá que se identificar aquele a quem o ordenamento jurídico imputou a

Obrigação, porque ninguém poderá ser responsabilizado sem ter violado dever jurídico

preexistente.

Nesse sentido, a Obrigação é sempre um dever jurídico originário de dar, fazer ou não

fazer. A Responsabilidade nasce com o descumprimento da Obrigação. Dessa premissa é que

se pode dizer que não há Responsabilidade sem prévia obrigação.

Diferentemente da relação de Responsabilidade, na relação obrigacional existirá um

vínculo do qual uma ou várias pessoas se submeterão (devedores da relação obrigacional) ao

cumprimento de uma prestação a outra ou outras (credores da relação obrigacional) que,

66 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 34. 67 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 35. 68 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 06.

29

normalmente, consiste numa ação, numa conduta positiva, assim como nas obrigações de dar

e de fazer, mas que pode, também, resumir-se numa omissão, numa prestação negativa como

na obrigação de não fazer69.

Torna-se importante ressaltar que, diferente do Direito Real70 à coisa71, em que o

objeto da relação é a própria coisa, o objeto da relação obrigacional não se presume na coisa

objeto da prestação, mas sim na própria prestação, ou seja, o objeto da relação resume-se na

ação ou omissão do devedor quando da pretensão do credor, assim, mesmo na obrigação de

dar, o direito do credor não é sobre a coisa, mas sim sobre sua entrega72.

No parecer de Carvalho Neto:

[...] assim como o objeto da relação obrigacional presume-se na prestação, é de importância significativa que fique claro que o Direito Subjetivo e sua consequente pretensão estejam vinculados a um Direito Real que é próprio do devedor, ou seja, independente das pessoas que figurem nas posições de credor e devedor, o direito de exigência da prestação é sobre o bem objeto da própria pretensão - seja aquele que está sobre a titularidade do devedor, seja o que está em posse do devedor73. (grifo do autor).

Assevera Gonçalves, para que não se confundam os institutos da Responsabilidade ou

mesmo do estado de sujeição com o da Obrigação é preciso que:

[...] este apresente uma forma que lhe seja própria, ou seja, é preciso que apresente certas características que lhe sejam únicas, como a figura dos sujeitos (ativo e passivo), objeto (imediato e mediato) e vínculo jurídico, obrigatoriamente74.

Carvalho Neto assevera que nas relações obrigacionais se têm:

[...] obrigatoriamente, um vínculo jurídico que determinará o tipo de Obrigação entre as partes e sua consequente prestação (objeto imediato), o objeto mediato (coisa objeto da própria prestação) e as figuras dos sujeitos

69 CARVALHO NETO, Inacio de. Extinção indireta das obrigações. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2005. p. 21-22. 70 O Direito Real "é o poder jurídico do homem sobre coisa determinada, aderindo a ela, enquanto perdura, e prevalecendo contra todos”. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 35. 71 A expressão ‘coisa’ é todo objeto material, que não se refira ao homem. Cf. SILVA. De Plácido e. Vocabulário jurídico. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 1211. 72 CARVALHO NETO, Inacio de. Extinção indireta das obrigações. p. 22. 73 CARVALHO NETO, Inacio de. Extinção indireta das obrigações. p. 23. 74 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 35.

30

da relação, sendo eles: a) ativo (credor – direito a pretensão e crédito) e; c) passivo (devedor – responsabilidade e dever ao débito). 75

Dessa forma, se terá na relação obrigacional, resumidamente, mas bem exposto por

Carvalho Neto, a seguinte estrutura: “sujeito ativo: crédito e pretensão; sujeito passivo: débito

e responsabilidade; objeto: imediato e mediato; vínculo jurídico (e sua garantia)76”.

2.4 MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES

Após a análise apresentada sobre a distinção existente entre os institutos das

Obrigações e da Responsabilidade, importante analisar neste momento as modalidades de

Obrigações, ressaltando que o seu conteúdo deve ser uma prestação positiva ou negativa,

possível, lícita, determinada ou determinável, e que possua expressão econômica.

Nesse sentido tomam-se inicialmente os ensinamentos de Gagliano e Pamplona Filho

que afirmam que as modalidades de Obrigações foram “inspiradas no Direito Romano (dare,

facere, non facere), sendo posteriormente adotada pela legislação brasileira77”.

Traz-se a baila o pensamento de Gonçalves destacando que “tradicionalmente, desde o

Direito Romano, as Obrigações são distinguidas, basicamente, quanto, ao objeto, em

Obrigações de dar, fazer e não fazer. É, portanto, uma classificação objetiva, porque considera

a qualidade da prestação78”.

Tecendo mais detalhes Gagliano e Pamplona Filho esquematizam que as Obrigações

quanto ao seu conteúdo podem ser classificadas da seguinte maneira: “a) Obrigação positiva:

de dar coisa certa e coisa incerta; de fazer; b) Obrigação negativa: de não fazer79”.

Complementado o exposto até o momento, traz-se a baila mais uma vez as palavras de

Monteiro, pois parece mais abrangente, quando afirma que:

[...] a Obrigação é uma relação jurídica estabelecida entre credor e devedor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, ‘positiva ou negativa’, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio. Ressente-se, com efeito, de certa ambiguidade.

75 CARVALHO NETO, Inacio de. Extinção indireta das obrigações. p. 23. 76 CARVALHO NETO, Inacio de. Extinção indireta das obrigações. p. 23. 77 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 37. 78 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 37. 79 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 37.

31

Rigorosamente, toda Obrigação de dar mistura-se e complica-se com uma obrigação de fazer ou não fazer80.

O Código Civil, em seu contexto traz as modalidades de Obrigação que são: as

obrigações de dar coisa certa (art. 233 a 242) e coisa incerta (art. 243 a 246), de fazer (art. 247

a 249), de não fazer (art. 250 a 251), obrigações alternativas (art. 252 a 256), divisíveis e

indivisíveis (art. 257 a 263) e as obrigações solidárias (art. 264 a 285)81.

Não diverge o entendimento doutrinário quanto às modalidades, sendo assim, passar-

se-á a detalhar as Obrigações em seus aspectos selecionados.

2.4.1 Obrigação de Dar – Coisa Certa e Coisa Incerta

A Obrigação de dar definido por Beviláqua e citado por Diniz é “aquela cuja prestação

consiste na entrega de uma coisa móvel ou imóvel, seja para constituir um direito real, seja

somente para facultar o uso, ou ainda, a simples detenção, seja, finalmente, para restituí-la ao

seu dono82”.

Tal definição prossegue Beviláqua compreende duas espécies de obrigações: a de dar,

propriamente dita, e a de restituir. O devedor não se desobriga, nesta relação jurídica,

oferecendo outra coisa, ainda que mais valiosa. Se a coisa a dar é certa, nela se compreendem

os seus acessórios, ainda que se achem, no momento, dela separados, salvo se, na convenção,

o devedor foi eximido desse encargo. A obrigação de dar pode estar fundada em coisa certa

ou incerta83.

Obrigação de dar, no sentido jurídico consiste, numa entrega, ou seja, no compromisso

de entregar uma coisa. Assim espelhando-se na argumentação de Venosa que ensina, “pelo

nosso sistema, a Obrigação de dar não se constitui especificamente na entrega efetiva da

coisa, mas num compromisso de entrega da coisa84”. Podendo esta Obrigação consistir em

“dar coisa certa ou coisa incerta”.

80 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 52. 81 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 82 BEVILAQUA, Clóvis. apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 73. 83 BEVILAQUA, Clóvis. apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 73. 84 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 55.

32

Nestas obrigações compromete-se o devedor a entregar alguma coisa, que pode ser,

todavia, certa ou incerta, específica ou genérica. Na obrigação de dar coisa certa, preleciona

Diniz sendo “aquela em que seu objeto é constituído por um corpo certo e determinado

estabelecendo entre as partes um vínculo em que o devedor deverá entregar ao credor uma

coisa individualizada85”.

Assim dispõe o art. 233 do Código Civil, in verbis:

Art. 233 - A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso86.

Portanto, a Obrigação de dar coisa certa é aquela que é determinada, é aquela que se

sabe exatamente o que é, porque se sabe especificá-la pela espécie, pela quantidade, qualificá-

la.

Sustenta Diniz que “uma coisa inconfundível com outra, de modo que o devedor é

obrigado a entregar a própria coisa designada", em razão do estabelecido no art. 31387 do

Código Civil, “o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda

que mais valiosa88,”.

Com relação à Obrigação de dar coisa incerta leciona Diniz que “consiste na relação

obrigacional em que o objeto, indicado de forma genérica no início da relação, vem a ser

determinado mediante um ato de escolha, por ocasião do inadimplemento89”.

“Pode a Obrigação recair sobre coisa incerta (dívida de gênero), desde que seja

“indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade”, conforme determina o art. 24390 do

Código Civil.

No entendimento de Pereira “é mencionada a obrigação incerta, pelos quantitativos

genéricos e promíscuos a certa categoria de coisas ou de objetos, que formam um conjunto de

seres semelhantes, com os mesmos traços comuns91”.

85 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil l brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 74. 86 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 87 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 88 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 74. 89 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 77. 90 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.

33

Esclarece Monteiro que, “por tratar-se de coisa incerta, não quer dizer que será

qualquer coisa, mas sim coisa indeterminada, suscetível de determinação oportuna92”.

Por fim, verifica-se dos ensinamentos supra que coisa certa é algo objetivo

determinado, e por outro lado a coisa incerta é indeterminável o que não significa genérico,

porém, deverá ser determinável no momento da entrega, desta forma, se tornará coisa

determinável.

2.4.2 Obrigação de Fazer e de Não Fazer

Como visto anteriormente as obrigações correspondem à prestação que o devedor fica

sujeito a realizar em favor do credor. Neste tópico buscar-se-á conceituar a Obrigação de fazer

e não fazer identificando que se trata de coisas opostas.

Ensina Theodoro Júnior que a Obrigação de fazer, “[...] é a típica obrigação positiva,

pois se concretiza por um ato do devedor93”.

No entendimento de Lisboa, “Obrigação de fazer é aquela que consiste em uma

conduta positiva ou comissiva, do devedor, que cumpre com a prestação em prol do credor ou

de terceiro94”.

No mesmo sentido, Rodrigues leciona acerca do certame, afirmando que:

O conteúdo da obrigação de fazer é uma atividade ou conduta do devedor, no sentindo mais amplo tanto pode ser “a prestação de uma atividade física ou material, como uma atividade intelectual, artística ou científica [...]95.

Acrescenta Diniz que, na Obrigação de fazer a tradição é imprescindível. Assim, na

grande maioria das Obrigações de fazer, é costume enfatizar que a pessoa do devedor é

preponderante no cumprimento da Obrigação, o que não ocorre nas Obrigações de dar96.

Ressalta Monteiro que a substancial diferença existente entre a Obrigação de dar e de

fazer em:

91 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito ciivil. 21. ed. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 64. 92 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 105. 93 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: Teoria geral do direito processual e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 32. 94 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 195. 95 RODRIGUES, Silvo. Direito civil: parte geral das obrigações. v. 2. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 72. 96 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 92.

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[...] verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se tem ele de realizar algum fato, do qual será mero corolário o de dar tecnicamente a obrigação de fazer97.

Prossegue o autor destacando algumas peculiaridades das obrigações de fazer:

a) a realização de um ato ou confecção da coisa, para depois entregá-la ao credor, logo, o objeto da prestação é um ato do devedor com proveito material para o credor ou terceiro; b) prescindibilidade da tradição; c) a personalidade do devedor, em se tratando de obrigação personalíssima, com um significado especial, pois o ato deve ser prestado pelo próprio sujeito; d) o erro sobre a pessoa do devedor, na obrigação de fazer, acarreta sua anulabilidade; e) não comporta execução in natura, não se oponha a isso, em regra, resolve-se, em caso de inadimplemento, em perdas e danos (art. 38998 CC) 99.

Explica Nery Junior e Nery, explicam que a “Obrigação de fazer pode ter como fonte

lei ou contrato100”.

Acrescenta Venosa, “as obrigações de fazer possuem apenas meios indiretos de

execução coativa, por não admitirem a intervenção direta na esfera de atuação da pessoa do

devedor101”.

Com relação às obrigações de não fazer pode-se afirmar segundo Theodoro Júnior são

as “obrigações tipicamente negativas, já que por seu intermédio o devedor obriga-se a uma

abstenção, devendo manter-se numa situação omissiva102”.

É pela inércia que se cumpre a prestação devida. Se fizer o que se obrigou a não fazer,

a Obrigação estará irremediavelmente inadimplida.

No mesmo sentido Alvim leciona “as Obrigações de não fazer, por seu turno, tem por

objeto uma abstenção, que, tanto quanto a ação pode constituir a prestação prometida pelo

devedor103”.

97 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 92. 98 Art. 389 - Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 99 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das obrigações. p. 92. 100 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 864. 101 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 74. 102 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: Teoria geral do direito processual e processo de conhecimento. p. 32.

35

Leciona Diniz que “nas obrigações de não fazer, ou negativas, o devedor é quem se

acha pessoalmente adstrito a abstenção do ato104”.

Portanto, a limitação não vai além da pessoa, ou seja, de direito pessoal, sendo então

suas garantias genéricas, incidido sobre todo patrimônio do devedor105.

Importante ressaltar que não se deve confundir essa Obrigação de não fazer, de

natureza especial, com aquela Obrigação negativa, de caráter geral correlata aos Direitos

Reais. Isto porque a Obrigação de não fazer é uma relação de Direito Pessoal, que vincula

apenas o devedor que, por sua própria vontade diminui sua liberdade, obrigando-se a abster-se

de ato que, de outra forma, poderia realizar se não houvesse se obrigado106.

Deste modo, toda Obrigação deve revestir-se de objeto lícito, negócio jurídico tendo

na Obrigação de não fazer tal licitude reveste-se de um aspecto especial107.

Assevera Diniz que o descumprimento da Obrigação de não fazer dar-se-á de duas

maneiras: “a) pela impossibilidade da abstenção do fato sem do devedor, em razão de força

maior ou caso fortuito, resolvendo-se a obrigação e b) pela inexecução culposa do

devedor108”.

2.4.3 Obrigação Alternativa

Expressamente entende-se que a Obrigação alternativa segundo Gagliano e Pamplona

Filho é “aquela que têm por objeto duas ou mais prestações, sendo que o devedor se exonera

cumprindo apenas uma delas109”.

No parecer de Rodrigues “embora múltiplo seu objeto, o devedor se exonera

satisfazendo uma das prestações110”.

Salienta Monteiro que as Obrigações alternativas oferecem duas grandes vantagens,

pois: a) aumentam, por parte do devedor, as perspectivas de cumprimento e b) diminuem os

103 ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 43. 104 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 107. 105 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 93. 106 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 107. 107 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.p. 85. 108 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 111. 109 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 80. 110 RODRIGUES, Silvio. Direito cvil: parte geral das obrigações. p. 45.

36

riscos a que os contratantes se achem expostos. Correspondendo a mais de uma prestação e o

sujeito passivo não precisa entregá-las todas para se liberar111.

No entendimento de Coelho a Obrigação alternativa, pois “caracteriza-se pela

dualidade ou multiciplicidade de prestações heterogenias, uma vez que o devedor exonera-se

da Obrigação pela satisfação de uma delas em função do pagamento ao credor112”.

Cabe ressaltar do ensinamento exposto que, a opção do adimplemento da Obrigação

favorece o devedor no sentido de escolha, vez que, qualquer delas extinguirá a Obrigação por

completo.

2.4.4 Obrigação Divisível e Indivisível

Dentre as inúmeras Obrigações deparam-se com as Obrigações divisíveis e

indivisíveis que se destacam pela multiciplicidade de sujeitos.

Assim, Gomes leciona “no que tange as Obrigações divisíveis são as que podem ser

realizadas por partes, já as indivisíveis são as que só podem ser cumpridas de uma vez, por

inteiro113”.

Leciona Rodrigues que a classificação das Obrigações em divisíveis e indivisíveis não

tem em mira o objeto, pois seu interesse reside e se manifesta quando ocorre pluralidade de

sujeitos114.

Em linhas gerais, podemos afirmar que divisíveis são as obrigações possíveis de

cumprimento fracionado e indivisíveis são aquelas que só podem cumprir em sua

integridade115.

A Obrigação divisível “é a prestação que possibilita o adimplemento parcial sem

prejuízo de sua substância ou de valor116”

Nesse sentido, observam Gagliano e Pamplona Filho que as “Obrigações divisíveis são

aquelas que admitem o comprimento fracionado ou parcial dessa prestação [...]117”.

111 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 111. 112 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 74. 113 GOMES, Orlando. Obrigações. p. 75. 114 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral das obrigações. p. 92. 115 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral das obrigações. p. 92. 116 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 147. 117 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 84.

37

Nesse sentido tomam-se os ensinamentos de Lobo fazendo relato a respeito da

divisibilidade da Obrigação afirmando “ser objetiva (a prestação se cumpre por partes pelo

único devedor) ou é subjetiva (pluralidade de credores e devedores)118”.

Sobre a Obrigação indivisível segundo Diniz, pode-se dizer que “são aquelas que

apenas poderão ser cumpridas por inteiro119”.

Compactua com tal entendimento Monteiro quando leciona que “indivisíveis, ao

inverso, aquelas cujas prestações somente por inteiro podem ser cumpridas120”.

Portanto, a indivisibilidade pode ser da natureza do objeto da prestação, exemplo disto

é quando várias pessoas se comprometem em entregar um animal determinado, neste caso a

indivisibilidade é do objeto.

Por outro lado, assevera Lisboa que “esta indivisibilidade pode ser por lei como no

caso dos alimentos, hipoteca”, ou por convenção “quando decorre da vontade das próprias

partes, que estipulam a indivisibilidade no próprio título da Obrigação121”.

Por fim, pode-se dizer que a Obrigação divisível ou indivisível “opera-se quando da

existência de pluralidade de devedores ou credores caso contrário seria irrelevante verificar

se a prestação é ou não divisível122.

2.4.5 Obrigação Solidária

Obrigação solidária é aquela em que, havendo multiplicidade de credores ou

devedores, ou de uns e outros, cada credor terá direito a totalidade da prestação, como se fosse

o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo, como se fosse o único

devedor123· .

No entendimento de Gomes “a obrigação solidária caracteriza-se pela coincidência de

interesses, para a satisfação dos quais se correlacionam os vínculos constituídos124”.

118 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigações. p. 143. 119 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 147. 120 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso direito civil: direito das obrigações. p. 136. 121 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 225. 122 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 155. 123 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 147. 124 GOMES, Orlando. Obrigações. p. 75.

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No parecer de Rodrigues “quanto à pluralidade dos credores diz-se solidariamente

ativa e quando for de devedores será passiva125”.

Interessante ressaltar que há dois pontos fundamentais a destacar, no tocante à

solidariedade, conforme destaca Pereira:

[...] pluralidade subjetiva e unidade objetiva. Quanto à pluralidade subjetiva, vale notar que, se existe apenas um devedor e um credor, a obrigação é singular; para que haja solidariedade é preciso haver mais de um credor ou mais de um devedor ou, ainda, de vários credores e devedores simultaneamente126.

Assim, deu-se por encerrado este primeiro capítulo que teve como objetivo trazer

alguns aspectos da Teoria Geral das Obrigações, para que servisse de base ao capítulo

seguinte.

125 RODRIGUES, Silvio. Direito cvil: parte geral das obrigações. p. 98. 126 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito ciivil. p. 75-76.

39

3 A NOVAÇÃO COMO FORMA DE EXTINÇÃO DE OBRIGAÇÃO

Neste capítulo, estudar-se-á a Novação como forma de extinção de Obrigação, no que

tange ao tema a ser apresentado. Será explanada uma breve evolução histórica dando

seguimento ao conceito, elementos, requisitos, espécies, Novação subjetiva, Novação

Subjetiva, Novação Mista. Objetivando destacar a importância de cada um deles para que

surta os efeitos adequados no mundo jurídico.

3.1 BREVE HISTÓRICO DA NOVAÇÃO

A Novação constitui a idéia de uma nova Obrigação, sendo que, objetivamente nasce e

extingue a Obrigação anterior juntamente com seus acessórios, ”o significado da palavra

Novação origina-se do latim navation (novus, novo, nova obligatio)127”.

Historicamente, a Novação tem sua origem no Direito Romano, no entanto em um

prisma com o direito contemporâneo difere a respeito dos efeitos com identidades distintas.

No Direito Romano operava-se o instituto da stipulatio que seu conteúdo expressava um

acordo de vontade solene conservando a identidade de conteúdo e forma128.

Dentro desse contexto histórico pode-se observar que o instituto da Novação operou

importante papel no Direito Romano, uma vez contraída uma Obrigação não poderia ser

alterada, exceto por meio de uma nova Obrigação em substituição à primeira129.

Todavia, o devedor não se livrava da Obrigação antiga, tendo em vista que o direito

romano “tirava proveito da Novação para eximir-se da problemática da intransmissibilidade

das obrigações fixando assim que se tratava da mesma Obrigação130”.

Cabe ressaltar segundo o ensinamento de Diniz que "no Direito Romano, a relação

obrigacional era imutável; uma vez contraída era insuscetível de modificação131".

127 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de dreito cvil: obrigações. p. 179. 128 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 19. 129 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 290. 130 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 245.

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Segundo Monteiro, essa idéia não prosperou no ordenamento jurídico contemporâneo,

pois:

[...] a antiga intransmissibilidade das obrigações, vigorante no direito romano, desapareceu. Correlatamente, seu corretivo, a Novação, entrou em declínio, sustendo-se que o amplo desenvolvimento do instituto da cessão de crédito torna supérfluo da Novação132.

Esta temática desenvolveu-se no sentido de que, a intransmissibilidade obrigacional

era prejudicial, sendo notório “com a evolução surgiram diversos obstáculos diante desse

pensamento romano o que se observou em um determinado momento é que se tornou

imprescindível a transmissão de crédito133”.

Com a evolução das relações obrigacionais este obstáculo deixou de existir sendo que

o único meio de transmitir o crédito seria através extinção da Obrigação anterior, assim ensina

Diniz ao tecer o seguinte comentário:

[...] o único meio de se conseguir tal transmissão era extinguindo-se a obrigação anterior pela criação de uma nova relação negocial que a substituísse, surgiu o instituto da Novação que, devido a seu caráter liberatório, foi considerado pelos romanos como um modo de transferir a obrigação134.

Desta forma, com a extinção de uma Obrigação em substituição a outra que devia ter o

mesmo conteúdo no elemento objetivo, ou seja, o mesmo objeto (prestação) tratava-se da

transfusão de uma matéria (prestação) através de uma estipulação, pois, a modificação seria

estrito aos sujeitos elemento subjetivo (credor e devedor) da relação obrigacional135.

Compactuando com tal entendimento e literalmente adepto deste ponto de vista,

Venosa tece algumas considerações:

Modernamente, não tem a Novação a importância que lhe atribuía o direito romano. Como no velho direito das obrigações não podiam ser transmitidas, a Novação preencheu essa necessidade. O Direito Romano servia-se da Novação para substituir a figura do credor e do devedor, pela assunção de um novo débito. Moderadamente, com a possibilidade de cessão de crédito,

131 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 289. 132 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 290. 133 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 289. 134 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil rasileiro: teoria geral das obrigações. p. 289. 135 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 289.

41

cessão de posição contratual, assunção de dívida e sub-rogação, a importância da Novação diminuiu consideravelmente136.

Exalta-se ainda o pensamento de Monteiro corroborando expressamente enfatiza que

“a antiga intransmissibilidade das obrigações, vigorantes no Direito Romano desapareceu137”.

Neste passo é correto afirmar que “é devido mencionar o desenvolvimento do direito

moderno que reconhece o princípio transmissibilidade138”.

Posiciona-se a respeito Diniz asseverando que:

[...] hodiernamente aquela impossibilidade de se transmitirem as relações obrigacionais não mais existe, já que as obrigações são eminentemente transmissíveis. Com isso a Novação perdeu sua grande importância139.

Nessa linha de entendimento o Direito Romano não mais próspera, compactuando com

o disposto Monteiro assevera que:

[...] perde paulatinamente sua primitiva importância, tanto que uma das mais adiantadas legislações da atualidade, o Código Civil Alemão, não se ocupa especificamente da Novação, tendo transportado todas as suas disposições para o capítulo da sessão de credito e da datio in solutum140. Igualmente, no Código Suíço das Obrigações, bastante apagado é o papel da Novação141.

Recorre-se mais uma vez aos ensinamentos de Monteiro que insere aqui oportuna

observação:

O Código Civil preferiu mantê-lo, porém, embora lhe modificando parcialmente a fisionomia, atribuindo-lhe características próprias e efeitos jurídicos apreciáveis. Aliais, como atuais que a Novação moderna difere radicalmente da romana. Alguns mesmo, como Gide, Fadda e Ferrini, chegam a afirmar que o velho e novo instituto em comum só tem o nome142.

Consonante ao exposto observa-se que no instituto da Novação a evolução deu-se na

possibilidade de transmissão da Obrigação no elemento subjetivo e objetivo da relação

obrigacional, logo, o Direito Romano impossibilitava tal entendimento.

136 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 245. 137 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 290. 138 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 273 139 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 291. 140 Datio in solutum: Expressão latina que significa ‘dação em pagamento’. Cf. FONTANELLA, Patrícia. Dicionário técnico jurídico e latim. Florianópolis: Habitus, 2003. p. 53. 141 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 290. 142 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 290.

42

O Direito Contemporâneo consiste em eximir da origem o devedor juntamente com os

coobrigados dando espaço a uma nova Obrigação em consonância com o que fora

convencionado “para que se tenha Novação atualmente, é preciso uma modificação

substancial na obrigação antiga143”.

Referenda este posionamento Diniz ao lecionar:

Não mais se exige a identidade da prestação em ambas as relações obrigacionais; a nova terá de trazer um elemento novo (aliquidi novi), que justifique a Novação. Esse elemento novo pode dizer respeito à prestação, às partes (substituição do credor ou devedor) ou ainda à causa da obrigação144.

Contemporaneamente, a Novação dar-se-á pela criação de uma nova Obrigação,

extinguindo a anterior, literalmente, substituindo a anterior, sendo que não se trata de uma

translação do conteúdo material, pois, o que predomina é a diversidade substancial entre os

elementos subjetivos e objetivos restando assim uma nova Obrigação que não mantém

vínculo algum com a Obrigação anterior.

3.2 DEFINIÇÃO E CONCEITO

Com o intuito de melhor compreensão do tema proposto é indispensável que se

exponha o que vem a ser Novação, sendo que, trata-se de um instituto previsto no Direito das

Obrigações de grande valia nas relações comerciais em matéria de negociação de

Responsabilidade. Dando seguimento ao trabalho monográfico toma-se o posicionamento de

alguns doutrinadores acerca do assunto.

Inicialmente toma-se a lição de Pereira que conceitua a respeito de Novação como

sendo “a constituição de uma Obrigação nova, em substituição de outra que fica extinta145”.

Dentro desta visão pode-se facilmente extrair o entendimento que a Novação deriva de uma

Obrigação primária, ou seja, só se constitui de um fato pretérito criando uma nova Obrigação

extinguindo a anterior.

Porém, um contexto mais extensivo é devido à exposição feita por Diniz, que

interpreta fazendo uma composição com o meio extintivo ao salientar que “ocorre Novação

143 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 291. 144 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 291. 145 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 273

43

quando as partes interessadas criam uma nova obrigação com o escopo de extinguir uma

antiga146”.

Assim, torna-se fácil denotar que se trata de um especial meio extintivo de obrigações,

compactuam-se com tal entendimento, preleciona igualmente Venosa ao considerar:

A Novação é a operação jurídica por meio da qual uma obrigação nova substitui a obrigação originária. O credor e o devedor, ou apenas o credor, dão por extintas a obrigação e criam outra. A existência dessa nova obrigação é condição de extinção da anterior147.

A Obrigação antiga é extinta, o que importa é a liberação do sujeito passivo do

cumprimento da prestação e a decorrente impossibilidade dele eximi-la surgindo novo vínculo

obrigacional para substituí-la. Nestes termos verifica-se um mecanismo liberatório onde o

devedor fica exaurido da responsabilidade e o credor carente de direito, transferindo a

Responsabilidade e o direito de exigir para um segundo momento nos moldes da nova

obrigação ocorrida entre as partes da relação obrigacional148.

Gagliano e Pamplona Filho, afirmam que:

[...] a Novação tendo em vista que se trata de negócio jurídico deve-se mencionar que Novação tem natureza jurídica negocial, o que em hipótese alguma poderá ser imposta por lei, pois dependerá exclusivamente da vontade dos sujeitos envolvidos nesta relação149.

Dentro destes aspectos apresentados insere-se a lição de Gonçalves que sintetiza os

conceitos apresentados de uma forma objetiva, ou seja, “não se trata propriamente de uma

transformação ou convenção de uma dívida em outra, mas de um fenômeno mais amplo,

abrangendo a criação de nova obrigação, para extinguir uma anterior150”.

Prossegue Gonçalves, destacando que a “Novação tem, pois, duplo conteúdo: um

extintivo, referente à obrigação antiga; outro gerador, relativamente à obrigação nova151”. O

último aspecto é o mais relevante, pois a Novação não extingue uma Obrigação preexistente

para criar outra nova, mas cria apenas uma nova relação obrigacional, para extinguir a

anterior.

146 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 292. 147 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 249. 148 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 144. 149 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 180. 150 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 314. 151 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 314.

44

Diante do exposto, verifica-se que da criação para a extinção operou-se o instituto da

Novação que segundo os ensinamentos doutrinários são fatos necessários para a identificação

da prática de novar o que “significa em uma forma indireta de pagamento152”.

3.3 REQUISITOS ESSENCIAIS DA NOVAÇÃO

Neste item serão tratados os requisitos essenciais que são elementos necessários para o

reconhecimento do instituto da Novação, trata-se de pressupostos necessários para a

efetivação dessa modalidade de extinção de Obrigação.

Primeiramente, cumpre salientar, que embora a maioria dos doutrinadores destaquem

apenas 03 requisitos sendo eles: a) a existência de uma obrigação anterior, b) a constituição de

uma nova obrigação e c) a intenção de novar. Na pesquisa monográfica foi evidenciado mais

02 que se entende ser necessários trazer para ao embati: “o elemento novo, a capacidade

juntamente com a legitimidade”.

Assim, para se novar é necessário a “existência de uma obrigação anterior, que em tese

extingui-se dando espaço a uma nova que a substitua153”.

Nesse sentido, complementa Rizzardo asseverando que, “é indispensável que outra

obrigação advenha, caso não exista uma obrigação pretérita essa Novação conterá vícios

impossibilitando que se consume tal ato jurídico154”.

Neste mesmo sentido é necessário também que a Obrigação que precede a Novação

“não sejam nulas, extintas ou inexistentes155”.

O requisito seguinte para que se proceda a Novação é a criação de uma nova

Obrigação, um elemento novo que segundo o ensinamento de Diniz é importantíssimo “uma

vez que o que dá origem à extinção da antiga obrigação a criação de uma nova relação

obrigacional que, substancialmente diversa daquela, vem substituí - lá156”.

Insere-se aqui a nítida compreensão quanto à necessidade de uma nova Obrigação no

momento em que se extingue a anterior, há de nascer uma nova. Extrai-se do ensinamento

152 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 387. 153 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 296. 154 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. p. 387. 155 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 296. 156 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 296.

45

doutrinários de Pereira, afirmando que “para a efetivação da Novação objetiva-se a extinção

da anterior, caso contrário não produzirá efeito previsto no ordenamento jurídico ficando

exposta a nulidade157”.

Outro requisito é o elemento novo, o terceiro a ser explanado, “que pode recair sobre o

objeto e sobre os sujeitos, ativo e passivo, da obrigação, gerando, em cada caso uma espécie

diversa de Novação158”.

Por sua vez não existe Novação quando o objeto da Obrigação e os sujeitos

permanecem os mesmos, a falta da substituição desses elementos é prejudicial, tecem

oportunas considerações Gagliano e Pamplona Filho ao delinear que:

[...] é preciso, pois, que haja diversidade substancial entre a obrigação antiga e nova. Em outras palavras, o conteúdo da obrigação há que ter sofrido modificação substancial, mesmo que o objeto da prestação não haja sido alterado (se houver alteração de partes, por exemplo, poderá ser reconhecida a diversidade substancial, necessária para se caracterizar a Novação, mesmo que o objeto da obrigação permaneça o mesmo)159.

Neste contexto, verifica-se a necessidade da diversidade do objeto da Obrigação, ou

seja, a prestação ou a diversidade de sujeito passivo e ativo denominado também devedor e

credor, o que tornará distinta a Novação da Obrigação anterior, observa-se ainda que “para ser

criada uma nova obrigação, há necessidade de um novo elemento e de caráter essencial. Pode-

se então denominar este requisito de essencialidade na modificação160”.

Segundo Diniz a intenção de novar é o quarto requisito tão essencial quanto os já

mencionados, “que constitui o elemento psíquico da Novação, resume-se na vontade das

partes161”, no ordenamento jurídico mais precisamente no Código Civil em seu art. 361162

consegue claramente evidenciar este elemento extremamente necessário a Novação. Exalta-se

ainda para uma melhor fixação que a novaçao deriva indiscutivelmente da vontade das partes

não dispondo de outro meio.

157 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 277. 158 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 318. 159 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. 185. 160 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 249. 161 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 297. 162 Art. 361 - Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira. Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.

46

Assim sendo, a Novação “deve vir expressa, ainda que não com palavras

sacramentais163”

Neste sentido, posiciona-se Coelho afirmando que, “em outras palavras, não se

presume nunca a Novação devendo ela derivar de inequívoca intenção das partes164”. Contudo

deve, inequivocamente, existir vontade dos sujeitos envolvidos na relação obrigacional

quando operar a Novação caso diverso ficará maculada sua natureza extintiva.

Segundo Venosa, “na dúvida, há que se entender não ter ocorrido a Novação; ou ter

havido confirmação da Obrigação, ou se criado uma nova Obrigação”, neste contexto

salienta-se que “também não se presume a intenção de novar, esta vontade entre credor e

devedor deverá estar sem sobra de dúvidas específica, clara, inconfundível com qualquer

outra manifestação extintiva de obrigação165”.

Passa-se agora, ao quinto e último requisito, que diz respeito, a capacidade e

legitimação das partes interessadas que aceitam a nova Obrigação, não sendo diferente na

Novação ‘a legitimidade e capacidade’ são elementos necessários à validação dos atos

jurídicos perfeitos. Insere-se aqui, algumas considerações feitas por Diniz afirmando que “a

Novação, por produzir concomitantemente a criação de uma nova obrigação com a extinção

da antiga, requer, para sua pactuação a capacidade das partes que a realizam166”.

Compactua Pereira com tal entendimento, lecionando que:

Operando pela constituição ou criação de uma obligatio nova, pressupõe a capacidade do agente e a emissão de vontade, para que se corporifique no mundo jurídico o negócio, com força de novar. Este requisito ora sucinta a invocação dos princípios atinentes à capacidade genérica para todo negócio jurídico [...]167.

Neste sentido, com relação à capacidade168 do agente, o mesmo deverá apresentar-se

na condição de capaz em todos os negócios jurídicos válidos, a capacidade do agente por sua

vez esta condicionada ao regramento do Código Civil, precisamente na redação dos art. 3°169,

163 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 249. 164 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 145. 165 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 249. 166 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 299. 167 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 277. 168 Capacidade: “É a faculdade de praticar, por si só, ato jurídico válido”. Cf. HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado. 2. ed. São Paulo: Hucitec, 2007. p. 152. 169 Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Cf. BRASIL.

47

4°170 e 5°171 que disciplinam a condição do incapaz, do relativamente capaz e o capaz de

promover atos na vida civil.

Por outra banda, cabe ressaltar o posicionamento de Diniz aduzindo que:

[...] os incapazes não poderão assumir o novo vínculo obrigacional, a não ser por meio dos seus representantes legais. O procurador, por sua vez, só poderá aceitar ou pleitear Novação se estivar legitimado para tanto, por mandato expresso do credor; se tal não ocorrer, a nova obrigação, assumida pelo devedor não terá eficácia de pagamento, já que não poderá extinguir a antiga, não havendo, portanto a Novação172.

A legitimidade é a regularidade do sujeito que integra a relação obrigacional

no sentido de titular a Obrigação exercendo o direito sobre o objeto, pois, é “a qualidade de

agir da pessoa civilmente capaz, eu se identifica em juízo como próprio titular de direito que

reclama ou defende, ou o verdadeiro sujeito, ativo ou passivo, de uma mesma relação jurídica

controvertida173”.

Resumindo o contexto apresentado, acerca dos requisitos que devem constar

de forma intrínseca quando se opera o instituto da Novação sob pena de não ser reconhecido,

consequentemente a segunda apenas confirmará a primeira, não extinguido o fato pretérito

impossibilitando alcançar o objetivo desejado.

Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 170 Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 171 Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 172 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 299. 173 HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado. p. 574.

48

3.4 ESPÉCIES DE NOVAÇÃO

Para discorrer sobre as espécies de Novação é importante que se faça entender que se

trata do elemento a ser substituído. Existem três espécies de Novação: 1) a mista, 2) objetiva

ou real e 3) subjetiva ou pessoal que se subdivide em a) passiva, b) ativa e c) mista.

No ordenamento jurídico encontra-se prevista no art. 360 do Código Civil, in verbis:

Art. 360 - Dá-se a novação:

I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

Passar-se-á agora a explanar a título de uma melhor compreensão de forma separada

cada espécie.

3.4.1 Novação Objetiva

A Novação Subjetiva pode decorrer de mudança no objeto principal da Obrigação

(conversão de dívida em dinheiro em renda vitalícia ou em prestação de serviço) em sua

natureza (uma Obrigação de dar substituída por outra de fazer, ou vice versa ou na causa

jurídica (quando alguém p. ex., deve a título de adquirente e passa a dever a título de

mutuário, ou passa de mutuário a depositário do numerário emprestado)174.

Novação Subjetiva ou real trata-se da mudança do objeto, da prestação. Nesse sentido

Diniz explica que a “Novação objetiva ou real quando houver no objeto da relação

obrigacional, ou, por outras palavras, quando houver mutação do objeto devido entre as

mesmas partes175”.

Coelho faz um relato exemplificativo, possibilitando visualizar uma situação fática de

Novação Subjetiva:

174 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 321. 175 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 300.

49

Carlos deve entregar soja a Darcy. Antes ou depois do vencimento da obrigação eles concordam em substituir a prestação por gado. Evaristo devia cem reais a Fabrício, mas não tinha como pagar no vencimento. Puseram-se então, de acordo, no sentido de que ele pagaria cento e cinco reais no prazo de 90 dias176.

É possível, extrair do entendimento dos doutrinadores que o objeto da Obrigação é a

prestação e na Novação Subjetiva, preserva-se os sujeitos ativo e passivo modificando apenas

a prestação, regula-se esta espécie de Novação pelo Código Civil em seu art. 360, inciso I, já

citado anteriormente177.

Cabe ressaltar, segundo os ensinamentos de Gagliano e Pamplona Filho afirmando que

na Novação Subjetiva o objeto não tem necessariamente que ser o mesmo em sua essência,

podendo neste sentido ser modificado, assim posicionam-se os autores sustentando que:

[...] haverá Novação objetiva quando o credor e devedor acordarem extinguir a obrigação pecuniária primitiva, por meio da criação de uma nova obrigação, cujo objeto é a prestação de um serviço. Ressalta-se que não há obrigatoriedade de que a obrigação primitiva seja pecuniária, sendo irrelevante trata-se de obrigação de dar, fazer ou não fazer178.

Mister se faz comentar quanto a natureza do débito “o que pode ser alterada, um termo

ou uma condição nova na obrigação nova179”, o que enseja na mera substituição da antiga

Obrigação, como por exemplo, na Obrigação anterior deveria ser paga em moeda corrente e

na nova em algo diverso da primeira.

Como delineado acima, na Novação Subjetiva modifica-se o objeto da relação

obrigacional e que não, necessariamente, tenha que ser o mesmo em sua essência, podendo

desta forma ser substituído sua classificação, o que não acontece na Novação subjetiva é o

que se passa a ponderar a seguir.

3.4.2 Novação subjetiva

Ao contrário da Novação Subjetiva a Novação subjetiva trata-se da mudança dos

sujeitos podendo ser dividida em três hipóteses a passiva, ativa e a mista.

176 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 146. 177 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 300. 178 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 185. 179 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 249.

50

A Novação é subjetiva ou pessoal quando promove a substituição dos sujeitos da

relação jurídica. Pode ocorrer por substituição do devedor “quando novo devedor sucede o

antigo, ficando este quites com o credor” segundo dispõe os arts. 360, inciso II, do Código

Civil ou por substituição do credor “quando em virtude da obrigação nova, outro credor é

substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este180” nos termos do art. 360, III, do

mesmo diploma.

Diniz coaduna do mesmo entendimento afirmando que na Novação subjetiva passiva

“ocorrem em situações que a pessoa do devedor é modificada e substituída por um novo

devedor181”.

Compactuando com o transcrito anteriormente, Coelho leciona que “na Novação

subjetiva, a prestação não se altera, mas uma das partes da segunda obrigação não é igual à da

primeira182”.

Mister se faz ressaltar segundo Monteiro que “essas mudanças ocorrem de dois

modos: a) pela delegação e b) pela expromissão183”.

Prossegue o autor ressaltando que:

Na delegação existe o consentimento do devedor originário onde o devedor indica um novo sujeito passivo, posição inversa é definida na expromissão que consiste em uma forma que se pode dizer de expulsão do devedor originário, ou seja, uma terceira pessoa passa a ser sujeito desta ralação com ou sem o consentimento do devedor apenas com a concordância do credor184.

A modalidade por delegação encontra sua sustentação no código Civil no art. 360,

inciso I, visto anteriormente.

Explica Coelho, quanto à Novação subjetiva passiva

[...] é feita mediante acordo de vontade de que participa o devedor, ela é denominada delegação. Por ela, o sujeito que é credor de uma pessoa e devedor de outra pela mesma importância (delegante) pode orientar o sujeito passivo da primeira obrigação (delegado) a pagar direitamente o ativo a segunda (delegatário), quitando-se ambas. A Novação por delegação libera

180 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 321. 181 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 300. 182 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 147. 183 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 292. 184 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 292.

51

por completo o delegante das obrigações que contraíra e obriga o delegado perante o delegatário185.

Dentro desta premissa observa-se que o devedor pode ser substituído mediante seu

consentimento em forma de acordo entre as partes, operando-se a Novação logicamente

extinguindo a Obrigação, liberando o sujeito passivo (devedor) da antiga relação obrigacional.

No mesmo diploma legal art. 362, versa acerca da modalidade por expromissão com a

seguinte redação “a Novação por substituição do devedor pode ser efetuada

independentemente do consentimento deste186”, é notório que nos dois modos muda-se o

sujeito do devedor, porém, por circunstâncias distintas com e sem o consentimento do

devedor.

Recorrem-se mais uma vez ao entendimento de Coelho que aduz que “uma hipótese de

Novação sujeita apenas à vontade do credor”. É o caso na Novação subjetiva passiva

denominada como expromissão, que decorre do disposto no art. 362 CC. “Na expromissão,

terceiro apresenta-se ao credor e propõe-se a obrigar-se perante este, desde que seja outorgada

a quitação de outra obrigação em favor do sujeito passivo desta187”.

Diniz espelha seu entendimento, sobre o mesmo prisma visto anteriormente, que pela

expromissão, um terceiro assume a dívida do devedor originário, substituindo-o sem

assentimento deste, desde que o credor concorde com tal mudança. “Na expromissão temos

apenas duas partes: o credor e o novo devedor, por ser dispensável o consentimento do

devedor primitivo. Essa espécie de Novação é prevista pelo Código Civil art. 362188”.

Nesta modalidade verificou-se que independentemente da vontade do devedor, este

ficará liberado da Obrigação, mesmo que não queira, por força da extinção que decorre do

acordo entre o sujeito ativo e o terceiro (novo devedor), excluído do pólo passivo o antigo

devedor.

Observa-se neste momento, acerca da Novação subjetiva ativa que sua sustentação

encontra guarida no Código Civil, art. 360, inciso III, já visto em outra oportunidade.

185 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 147. 186 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 187 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 147. 188 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 302.

52

A respeito traz-se à colação ensinamento de Venosa:

Um novo Credor substiu o antigo; excluindo-se o credor primitivo, mediante o acordo, com animus de extinguir primeira obrigação contraída. Por exemplo: tenho um devedor, como também devo a um terceiro; acerto com meu devedor par que pague a esse terceiro, que assume a posição de credor. Fico liberado da posição ativa da obrigação. O novo credor deve concordar expressamente, é evidente189.

No mesmo norte, Pereira ensina que “na Novação subjetiva ativa haverá a mudança do

credor, ou seja, “quando em virtude da obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo,

ficando o devedor quite com esse190”.

Para Gagliano e Pamplona Filho “a alteração poderá se dar no pólo creditório da

relação jurídica obrigacional, hipótese em que estaremos diante de uma Novação subjetiva

ativa (por mudança de credores) 191”.

Observa-se, para que ocorra a Novação subjetiva ativa deve-se atender alguns

requisitos, insere-se aqui oportunas considerações, tomando uso das palavras de Soriano Neto,

citado por Diniz apontando, para que se tenha tal espécie de Novação é necessário:

a) o consentimento do devedor, que contrai uma nova obrigação perante um novo credor, ficando liberado da antiga dívida; b) o assentimento do antigo credor, que renuncia o seu crédito, permitindo ao devedor que se obrigue para um novo credor; c) a anuência do novo credor, que aceita a promessa do devedor192.

É pacífico o entendimento doutrinário quanto à Novação subjetiva ativa, em resumo,

consiste na mudança do sujeito credor a onde o devedor fica liberto em virtude da mudança de

credores.

Por fim, se tem a Obrigação subjetiva mista, que consiste na mudança dos sujeitos

ativo e passivo da relação obrigacional. Segundo Diniz “é possível, todavia embora seja

incomum, porém, ocorrerá quando houver simultânea mutação de credor e devedor193”, trata-

se da mais pura fusão dos incisos II, III do art. 360 do Código Civil.

189 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 249. 190 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 282. 191 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 187. 192 SORIANO NETO, apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 303. 193 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 303.

53

Neste sentido, Gagliano e Pamplona Filho compactuam com tal entendimento a

respeito da Novação subjetiva mista e aduzem que ocorre “quando ambos os sujeitos da

relação obrigacional são substituídos, em uma incidência simultânea dos incisos II e III do art.

360 do Código Civil194”.

Conclui-se que, é possível a mudança do sujeito ativo e sujeito passivo da relação

obrigacional em uma Novação simultaneamente. Encontra-se amparo por fusão dos incisos II

e III do art. 360 do Código Civil, o que é denominado doutrinariamente como sendo Novação

subjetiva mista.

3.4.3 Novação Mista

Com relação à espécie de Novação Mista, pode-se dizer segundo Gonçalves que se

trata de expressão doutrinária que não está prescrita no Código Civil. No entanto, “é resultado

da fusão das duas primeiras espécies e se identifica quando ocorre simultaneamente a

mudança do elemento objetivo o objeto obrigacional (prestação) e do elemento subjetivo o

sujeito sejam eles o credor ou devedor195”.

Adepta deste ponto de vista, Diniz, sustenta que:

Há a Novação Mista, quando se altera o credor, ou o devedor, e também o conteúdo ou o objeto da obrigação. Ter-se-á, então, uma Novação sui generis196 pela fusão das duas modalidades de Novação: a subjetiva e a objetiva197.

Gonçalves logrou demonstrar, a aplicação deste critério, ao exemplificar em um fato

fictício, observa-se:

[...] o pai assume dívida em dinheiro do filho (mudança de devedor), mas com a condição de pagá-la mediante a prestação de determinado serviço (mudança de objeto). Trata-se de um tertium genus, que congrega simultaneamente as duas espécies anteriores mencionadas, conservando, por essa razão, as características destas198.

194 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 188. 195 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 322. 196 O termo Sui generis, de origem no Latim, significa, literalmente, "de seu próprio gênero", ou seja, "único em seu gênero". Cf. FONTANELLA, Patrícia. Dicionário técnico jurídico e latim. p. 176. 197 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 304. 198 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 322.

54

Observou-se através do entendimento doutrinário que é unânime no sentido que a

Novação Mista efetivamente ocorre quando da existência de mudança do elemento objetivo

(prestação) e elemento subjetivo (sujeito) simultaneamente ocorrendo a fusão dos elementos

originando uma nova Obrigação que extingui a anterior, “é lógico que, por ser uma forma

mista, guarda as características das duas outras199”.

A Novação quando efetivamente realizada, produz efeitos no mundo jurídico, quanto à

extinção da Obrigação pretérita e a nova Obrigação, para tanto, juridicamente deve-se estar

atendo quem opta por esta forma de extinção obrigacional, pois, em caso de negligência ou

até mesmo excesso do credor poderá o devedor ter seu direito lesado.

No capítulo seguinte, serão tratados detalhadamente os efeitos da extinção e da nova

Obrigação e as conseqüências jurídicas em decorrência do não cessamento dos efeitos da

Obrigação antiga em decorrência da nova Obrigação.

199 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 188.

55

4 OS EFEITOS DA NOVAÇÃO

Após, os estudos apresentados sobre Obrigação e Novação, este último capítulo

objetiva fazer uma análise dos efeitos da Novação, decorrentes da nova Obrigação e da

Obrigação extinta e, posteriormente, os entendimentos jurisprudenciais, buscando para o

trabalho em tela demonstrar o comportamento no mundo jurídico e sua efetivação decorrente

das mais diversas relações obrigacionais que ensejam no instituto da Novação.

4.1 EFEITOS DA NOVAÇÃO EM RELAÇÃO À OBRIGAÇÃO EXTINTA

Como já mencionado anteriormente, a Novação tem como objetivo a criação de uma

nova Obrigação extinguida a anterior, mormente considerando “com força extintiva, porque

faz desaparecer a antiga obrigação200”, desta forma haverá novo objeto, ou novo credor, ou

novo devedor que irão compor os elementos desta nova relação obrigacional decorrente da

Novação.

Gagliano e Pamplona Filho afirmam que em um contexto geral, “ocorrendo à Novação

deixarão de existir todos os acessórios e garantias da dívida no sentido de que, extinguiu-se a

obrigação anterior201”, ou seja, as garantias, os juros, o estado de mora, os outros demais

acessórios que acompanhavam a antiga Obrigação. Neste momento deixam de fazer parte da

nova Obrigação uma vez que foram extintos juntamente com a Obrigação principal por força

da opção escolhida, neste caso a Novação.

Necessário se faz mencionar quanto a extinção da Obrigação que “os acessórios e as

garantias cessam202”, porém, deve-se observar que este fato ocorrerá sempre quando não

existir determinação anterior, assim prescreve o art. 364 do Código Civil, in verbis:

Art. 364 - A Novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao

200 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 304. 201 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 189. 202 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 189.

56

credor ressalvar penhor, hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro e não foi parte da Novação203.

Em se tratando de diversidade caso haja mais de um devedor em uma determina

relação obrigacional e por ventura este não tenha participado do ato novatório, não será

devido buscar sua Responsabilidade pela nova Obrigação204.

Dando continuidade a interpretação no disposto no diploma legal supracitado, Venosa

ensina que:

Com a criação da nova obrigação, extinguem-se os acessórios e garantias da dívida anterior ‘sempre que não houver estipulação em contrário’ (art. 364; antigo, art. 1.003). Isso se aplica entre as partes contratantes. Se há garantia ofertada por terceiros, só com o consentimento deles é que persistirão as garantias (art. 364, segunda parte; antigo, art. 1004) 205.

Prossegue o autor asseverando que “Não pode o fiador ficar obrigado a uma dívida

que não assentiu206”.

Diante do exposto, oportuno transcrever o art. 366207 do Código Civil in verbis:

Art. 366 - Importa exoneração do fiador a navação feita sem seu consenso com o devedor principal208.

Pode-se compreender que o devedor que não participou da nova Obrigação, restando

não demonstrado sua inequívoca vontade de novar, logo, será exonerado de qualquer

Responsabilidade mesmo que por ventura haja dado algum bem em garantia na primeira

obrigação209.

Obviamente que tal fato (Novação) decorra sem anuência do devedor, mesmo porque

se operou a Novação sem seu consentimento, assim sendo, é excluído da relação

obrigacional antiga libertando-se de qualquer responsabilidade, restando a responsabilidade

para o novo ato jurídico as partes que convencionaram o interesse de novar210.

203 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 204 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: obrigações. p. 189. 205 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 250. 206 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 250. 207 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 122. 208 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 122. 209 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 324. 210 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 324.

57

Ressalta Gonçalves que:

Compreende-se do diploma legal supracitado que na Novação liberta-se da relação o fiador, que não participou, uma vez que não demonstrou consenso com a nova obrigação, sendo que, não se justifica a extensão da responsabilidade pela dívida nova áqueles que não participaram do acordo novatório211.

Como visto até o momento, o acessório segue o principal se extinguindo com a

Novação, no entanto, a de se observar o citado art. 364 do Código Civil, prevê a hipótese em

estipulação contrária, nesse sentido Gonçalves dispõe a seguinte lição:

Entre os acessórios da dívida, mencionados no art. 364 supracitado, encontram-se os juros e outras prestações cuja existência depende da dívida principal, como a cláusula penal, não mais operando os efeitos da mora. O mencionado efeito é consequência do princípio de que o acessório segue o destino principal. O dispositivo ressalva a possibilidade de sobreviverem os acessórios, na obrigação nova, se as partes assim convencionarem212.

Diniz, corroborando com o autor tece algumas considerações e posiciona-se no mesmo

sentido:

Dessa forma, se assim convencionarem as partes, os juros ou cláusula penal, relativos à antiga relação obrigacional, poderão continuar como acessórios; tais acessórios, porém, serão produtos da nova manifestação de vontade. Entretanto, o acordo das partes nesse sentido não vinculará terceiros, que não consentiram, nem foram partes na Novação. As garantias reais (penhor, hipoteca ou anticrese) constituídas por terceiros apenas, vincularão o novo crédito se aqueles terceiros, proprietários do bem onerado, derem, expressamente, sua aquiescência no instrumento da Novação213.

Fica demonstrado que em caso de consentimento, poderão os acessórios da

Obrigação anterior compor a nova Obrigação operada pela Novação, porém, é imprescindível

seu consentimento expresso, requisito este necessário para que obtenha o resultado desejado

no ato jurídico constituído.

Exalta-se, ainda, que nas obrigações solidárias passivas, ou seja, com mais de um

devedor, se operada a Novação por apenas um deles, os demais ficam exonerados da

Obrigação.

Nesse sentido preceitua o art. 365 do Código Civil, in verbis: 211 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 324. 212 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 324. 213 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 304.

58

Art. 365. Operada a Novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsiste as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados214.

Diante desta exposição a Responsabilidade ensejará sobre o sujeito passivo que se

submeteu a Novação, uma vez que chamou para si a responsabilidade da obrigação pretérita,

exonerando os demais devedores que neste momento ficam libertos da Responsabilidade

assumida anteriormente.

Cabe aqui os ensinamentos de Gagliano e Pamplona Filho que merecem ser trazidas a

colação, pois, assim afirmam:

[...] ocorrida a Novação entre o credor e um dos devedores solidários, o ato só será eficaz em face do devedor que novou, recaindo sobre o seu patrimônio as garantias de crédito novado, restando, por consequência, liberados os demais devedores (art. 365 do CC, antigo art. 1005 do CC/1916). Obviamente, se a Novação implica a constituição de uma nova obrigação para substituir e extinguir a anterior, somente o devedor que haja participado deste ato suportará as suas conseqüências215.

No exposto anteriormente, frisou-se acerca da solidariedade passiva e versando sobre a

solidariedade ativa, primeiramente, cabe ressaltar o ensinamento de Gonçalves que “é a

relação jurídica entre credores de uma só obrigação e o devedor comum, em virtude da qual

cada um tem o direito de exigir deste o cumprimento da prestação por inteiro216”.

Quanto os demais credores explica Venosa:

Em se tratando de solidariedade ativa, uma vez ocorrida a Novação, extingue-se a dívida. A Novação é meio de cumprimento. Segue-se o princípio geral da solidariedade ativa. Feita a Novação por um dos credores solidários, os demais credores que não participaram do ato se entenderão com o credor operante, de acordo com os princípios da extinção da solidariedade ativa217.

214 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 215 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 189. 216 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 122. 217 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 250-251.

59

Prossegue Venosa ressaltando acerca das obrigações indivisíveis, ou seja: “a lei é

omissa, porém a doutrina entende que se apenas um dos credores novar a obrigação não se

extingui, logo, não libertará totalmente da relação obrigacional aos demais devedores218”.

Para melhor esclarecer a temática em tela, Venosa cita o entendimento de Orlando

Gomes:

[...] a obrigação não se extingue para os outros; mas estes somente poderão exigi-la, descontada a quota do credor que novou. Se forem várias os devedores e o credor comum fizer Novação com um deles os outros ficam desobrigados219.

Dentro deste contexto, extrai-se que, se a Obrigação é indivisível e existe a pluralidade

de credores, e apenas um deles novar, poderão os demais credores exigirem, o que lhes é

devido, porém, descontado da cota do credor que novou220.

No entanto caso no pólo passivo haja a pluralidade de devedor os demais ficarão

desobrigados, ou seja, libertos da Obrigação antiga e da nova relação obrigacional, uma vez

que, não participaram de tal ato novatório restando ao devedor que novou a integral

responsabilidade sobre o novo fato221.

Venosa destaca que, “todavia se o novo devedor for insolvente, “correrá por conta e

risco do credor que exonerou o primitivo devedor não cabendo ação de regresso222”.

Mas, segundo o ensinamento de Gonçalves, insere-se aqui uma exceção:

Mas em atenção ao princípio da boa fé, que deve sempre prevalecer sobre a malícia, abriu-se a exceção, deferindo-se-lhe a ação regressiva contra o devedor, se este, ao obter a substituição, ocultou, maliciosamente, a insolvência de seu substituto na obrigação223.

Diante dos ensinamentos, entende-se que qualquer fato ilusório, fraudulento, tornará

viciosa a nova relação obrigacional fazendo reviver a responsabilidade dos sujeitos da antiga

relação obrigacional.

218 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 251. 219 GOMES, Orlando apud VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 251. 220 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 251. 221 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 251. 222 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 251. 223 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 123.

60

Nesse sentido dispõe o art. 363 do Código Civil, in verbis:

Art. 363 - Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se esse obteve de má-fé a substituição224.

Neste caso, a Responsabilidade pela Obrigação nova, e é em função dela (e não da

antiga) que o credor pode demandar o primeiro devedor225.

Prossegue o autor destacando que “desta forma o devedor ou os que compõem o

elemento subjetivo passivo poderão voltar a integrar a relação obrigacional arcando com as

responsabilidades decorrentes do inadimplemento das prestações quando se operará má-fé226”.

4.2 EFEITOS DA NOVAÇÃO EM RELAÇÃO À NOVA OBRIGAÇÃO

Constata-se no decorrer deste estudo monográfico que a Novação tem dois efeitos.

Segundo Diniz, “o primeiro no sentido de extinção, explanado no item anterior, e o segundo

efeito diz respeito ao da criação” que consiste em “energia criadora pelo fato de gerar uma

nova ralação obrigacional, pois é uma força criadora, é obrigatória227”

Sua verdadeira função no ordenamento jurídico brasileiro consiste em uma nova

relação que independe da antiga após sua criação. Nesse sentido Rizzardo observa o seguinte:

Lembra-se, ainda, que, com o novo devedor, ou com a nova obrigação, aquelas exceções que tinha o anterior, ou que atingiam a antiga obrigação, não podem transmigrar para a nova relação. A presunção é de que o novo responsável reconheceu a validade da dívida, ao assumi-la. A nova divida vem despedida de todas as imperfeições ou comprometimentos da anterior, passando a valer com mais pujança da anterior228.

Neste norte, observa-se que se trata de um novo débito, que se desprende da Obrigação

anterior. Portanto, os efeitos da antiga Obrigação não migram para o novo negócio jurídico.

224 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 225 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 148. 226 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 148. 227 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 304. 228 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 396.

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A respeito do tema, Diniz traz o seguinte relato citando as palavras de Serpa Lopes ao

explicar que:

[...] na nova relação obrigacional, mesmo que nela se mantenha algo da antiga, advém da própria estrutura do acordo que foi feito, sem que se possa vislumbrar qualquer elemento vinculativo, no tocante a transmissão de direito ou obrigação, inerente ao debito antigo229.

Notadamente, se pode convencionar algo existente na Obrigação anterior, pois faz

parte da estrutura do acordo, uma vez que não existe a intenção de vincular relação alguma

com a Obrigação extinta.

Segundo Coelho, a relevância da distinção é clara “se a intenção inequívoca das partes

era de novar e não de transferir a obrigação, eventuais garantias, privilégios e vícios da

primeira relação obrigacional não se repetem na segunda (salvo se expressamente

renovadas)230”

Assim, conclui-se que os efeitos da Novação em uma nova Obrigação consistem em

fatos jurídicos novos, ou seja, uma nova dívida, totalmente desprendida da antiga Obrigação,

fato extinto, geradora de um novo vínculo obrigacional que surtirá os efeitos de uma nova

relação obrigacional, não herdando Responsabilidade decorrente de sua extinção, uma vez que

foi atendido os ditames legais.

4.3 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

Neste último item demonstrar-se-á o entendimento jurisprudencial, acerca do instituto

da Novação, objeto do presente trabalho monográfico. Trilhando alguns entendimentos

quanto a Novação, no sentido de explanar a necessidade da aplicação adequada quando se

deseja operar esta modalidade de extinção obrigacional nas mais diversas relações, sejam elas:

cambiárias ou contratuais.

Ressalta-se, ainda, que é de suma importância o entendimento do julgador, afim de,

proporcionar aos credores, devedores e garantidores, uma segurança jurídica, acerca deste

tema, uma vez que, a Novação é um procedimento importantíssimo no direito contemporâneo,

229 LOPES, Serpa apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 306. 230 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 149.

62

diante das mais diversas relações obrigacionais, existentes que se deparam os sujeitos, sendo

elas tanto extintivas quanto renovatórias no campo obrigacional.

Neste momento, serão demonstrados alguns entendimentos jurisprudenciais sobre o

tema, com o intuito de justificar a sua aplicabilidade pelos julgadores. Observando

unicamente nos julgados o entendimento que faz menção a Novação.

Primeiramente se tem o julgado da Apelação civil n. 2004.005247-2, pelo Tribunal de

Justiça de Santa Catarina, comarca de Chapecó, acórdão de lavra Dr. Saul Steil em 28 de

julho de 2009, como poderá ser visto a seguir:

EMBARGOS À EXECUÇÃO. NOTA PROMISSÓRIA. GARANTIA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO. NÃO CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE NOVAÇÃO TÁCITA. TÍTULO EXECUTIVO APTO À EXECUÇÃO. IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA. ACOLHIMENTO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. INEXISTÊNCIA. A nota PROMISSÓRIA em execução não serviu como garantia do contrato de locação, pois tacitamente novou-se a dívida com o acerto dos alugueis pendentes de pagamentos, fato que desconstitui a tese do embargante. Comprovado por documentos hábeis e convincentes que o imóvel constritado - indicado pelo exeqüente - é o único bem em nome do devedor, encontra amparo do art. 1º da Lei 8009/90, para ser cancelada a penhora. Inexiste excesso de execução quando o exeqüente atualiza o débito, com apenas os encargos previstos pelas normas legais. Apelação Cível n. 2004.005247-2, de Chapecó, Relator: Saul Steil, Juiz Prolator: Cíntia Ranzi Arnt, Órgão Julgador: Câmara Especial Regional de Chapecó, Data: 28/07/2009231.

Segundo, o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o julgado

acima tem origem contratual, refere-se a contrato de locação, onde restaram inadimplidos 02

alugueres, cada um no valor de R$ 1.800,00 totalizando o valor de R$ 3.600,00.

Posteriormente, ao contrato de locação não adimplido, o devedor emitiu uma nota

promissória que é uma promessa de pagamento, neste sentido, houve alteração do vínculo

obrigacional e modificação do elemento objetivo, ou seja, da prestação objeto da Obrigação.

Observa-se, a intenção inequívoca de criar uma nova Obrigação com o intuito

extinguir o anterior que era o contrato de locação, uma vez que, o título em questão, não se

231 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Civil n. 2004.005247-2- comarca de Chapecó, juiz prolator Dr. Saul Steil - julgado em 28/07/2009. Diário da Justiça eletrônico. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action?parametros.todas=&parametros.frase=&parametros.uma=&parametros.nao=&parametros.dataIni=&parametros.dataFim=&parametros.processo=2004.005247-2&parametros.ementa=&parametros.classe=&parametros.relator=&parametros.juiz1Grau=&parametros.juiz1GrauKey=&parametros.foro=&parametros.orgaoJulgador=&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=relevancia&parametros.pageCount=10>.Acesso em: 20 mai. 2010.

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trata de garantia contratual e sim uma nova promessa de pagamento com diversidade do

instrumento negocial e da prestação.

Ademais, evidencia-se que os pressupostos para novar o contrato de locação restam

configurados, pois, sendo clara a existência de uma Obrigação anterior e a criação de uma

nova Obrigação, extinguido a anterior, a capacidade e legitimidade das partes, o elemento

novo e o animus novandi que significa a vontade de novar, encontram-se intrínsecos na

segunda relação obrigacional.

Quanto à Novação, a decisão monocrática entendeu que as cártulas foram emitidas

como garantia de pagamento dos alugueres. Houve recurso de Apelação, sendo que o Egrégio

Tribunal de Justiça de Santa Catarina acolheu a tese do embargante, uma vez que o contrato

de locação e a nota promissória que é promessa de pagamento foram constituídos em

momentos distintos, ou seja, posterior. Logo, entende-se que, não se tratava de garantia

contratual, dentro deste contexto os nobres julgadores entenderam que a hipótese configurou

Novação e, consequentemente, foi dado provimento ao recurso, acolhida a pretensão do

apelante reformando a sentença de primeira grau.

Dando continuidade à explanação será demonstrado um julgado pelo Colendo

Superior Tribunal de Justiça, que também trata de relação contratual que tem como objeto a

locação de imóvel a onde não se operou a Novação, em virtude da ausência dos requisitos

necessários.

LOCAÇÃO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. PARCELAMENTO DO DÉBITO. NOVAÇÃO NÃO CONFIGURADA. EXONERAÇÃO DO FIADOR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que o simples parcelamento do débito entre locador e locatário não constitui Novação contratual, capaz de exonerar os fiadores da garantia prestada. Precedentes. 2. Agravo Regimental desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao Agravo Regimental. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Felix Fischer, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília/DF, 23 de março de 2010(Data do Julgamento). Napoleão Nunes Maia Filho Min.

64

Rel. Doc. 8995631 – Ementa/Acórdão- DJ: 03/05/2010 Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 966.339 - SP (2007/0154527-0)232.

O Superior Tribunal de Justiça, expressa o entendimento que o simples parcelamento

de divida não constitui Novação.

O julgado apresentado refere-se ao contrato de locação com fiador, de modo que o

simples parcelamento, nesse caso com cheques, não constitui Novação, nesse sentido não

exonera a Responsabilidade do fiador até a afetiva entrega das chaves do imóvel ora locado,

sendo esta cláusula prevista no contrato de locação em discussão.

Para que ocorra a Novação é necessária a modificação no elemento objetivo ou no

elemento subjetivo modificando o vinculo obrigacional o que não ocorreu.

O presente julgado trata literalmente de parcelamento de alugueres, de modo que os

pagamentos foram efetuados com cheques, no intuito de adimplir a relação contratual, logo,

não se criou uma nova Obrigação com a intenção de extinguir a anterior.

Apenas trata-se de acordo de pagamento de Obrigação não adimplida, até mesmo

porque, cheque não é promessa de pagamente e sim ordem de pagamento à vista.

Observa-se ainda a ausência do ânimo de novar por parte do credor que representa o

elemento subjetivo ativo da relação obrigacional. Restando prejudicada a tese da parte que

invoca os efeitos da Novação, neste caso o garantidor da relação contratual que é o fiador.

Diante da jurisprudência apresentada, extrai-se que o Colendo Superior Tribunal de

Justiça entendeu neste caso que, para operar-se o instituto da Novação, invocando os efeitos

liberatórios do garantidor, torna-se necessário, a existência dos requisitos previsto na Novação

que não se fizeram evidenciar nesta relação, o consentimento do credor que figura como

elemento subjetivo ativo da relação obrigacional é ausente nesta ralação, restando não

preenchidos os requisitos.

A relação contratual de locação não foi modificada, tão simplesmente foram

negociados os alugueres não adimplidos e efetuados os pagamentos com cheques, desta forma

apenas houve uma negociação para o adimplemento da Obrigação, não ensejando em forma

232 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. n. 2007.0154527-0 Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – Julgamento em 03/05/2010. Diário da Justiça eletrônico. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&data=%40DTPB+%3E%3D+20100503+e+%40DTPB+%3C%3D+20100503&livre=loca%E7ao+e+processo+civil&b=ACOR>. Acesso em: 20 mai. 2010.

65

extintiva, por sua vez, os pagamentos com cheques não se desatrelam da relação contratual,

porque ocorre uma opção de pagamento através de cártulas bancárias.

Insere-se aqui um julgado também do Colendo Superior Tribunal de justiça com

vínculo obrigacional de natureza cambiária, ao contrario do julgado analisado anteriormente

que tem natureza contratual.

NOVAÇÃO - INEXISTÊNCIA. ADMITINDO O ACORDÃO RECORRIDO, COM BASE NOS ELEMENTOS DE FATO REUNIDOS, NÃO TER HAVIDO ÂNIMO DE NOVAR, NÃO SE HÁ DE TER COMO EXTINTA A OBRIGAÇÃO ANTERIOR, CONFIRMADA PELA NOVA - CÓDIGO CIVIL ARTIGO 1.000. (REsp 2.380/RS, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/1990, DJ 28/05/1990 p. 4733)233.

O julgado trata-se de discussão acerca de promessa de pagamento expresso através de

nota promissória com garantidor (avalista) adimplida com cheque pré-datado pelo devedor

principal, onde o avalista alega ter ocorrido a Novação da dívida sem seu consentimento,

logo, entende que foi excluído da relação ficando desobrigado da Obrigação primária.

Acontece que o referido pagamente efetuado através de cártula bancaria o que não é

promessa de pagamente e sim ordem de pagamento restou devolvido por falta de provimento

de fundos, por sua vez a nota promissória não fora devolvida, tão somente emitido um recibo

de pagamento.

Diante da devolução pelo sacado da referida cártula bancária, o credor promoveu ação

executiva fundada na nota promissória originária da Obrigação, contra o devedor principal

(emitente) e contra o garantidor (avalista).

Embora houvesse o fornecimento de recibo de quitação por força do pagamento em

cheque, o Colendo Superior Tribunal de Justiça entendeu que se trata da mesma dívida,

originada por emissão da nota promissória, notadamente não se operou a Novação Subjetiva,

diante do ocorrido, o avalista não ficou desonerado da Obrigação decorrente da emissão da

nota promissória.

233 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. n. 2.308 - Rel. Min. Eduardo Ribeiro – Julgamento em 24/04/1990. Diário da Justiça eletrônico. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&data=%40DTPB+%3E%3D+19900528+e+%40DTPB+%3C%3D+19900528&livre=nova%E7ao+inexistencia+admitindo&b=ACOR>. Acesso em: 20 mai. 2010.

66

Contudo extrai-se da jurisprudência que momento algum houve a intenção de novar

até mesmo porque não foi devolvida a nota promissória, então forçoso reconhecer que o

recibo representou o pagamento do cheque e não a extinção da Obrigação em substituição do

título (promissória), neste sentido a segunda Obrigação somente confirmou a primeira,

resultando que o avalista continua respondendo solidariamente pela nota promissória.

Dando continuidade à explanação, apresentar-se-à um julgado do Egrégio Tribunal de

Justiça de Santa Catarina, onde houve a Novação sem anuência do garantidor, o que ensejou

na sua liberação do vínculo obrigacional pretérito.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. INTERVENIENTE GARANTIDOR QUE NÃO PARTICIPA DOS ATOS DE RENEGOCIAÇÃO DA DÍVIDA COM NOVAÇÃO SUBJETIVA DO DEVEDOR. AUSÊNCIA DE VÍNCULO OBRIGACIONAL DO GARANTIDOR A PARTIR DO MOMENTO DA RENEGOCIAÇÃO. ILICITUDE DA INSCRIÇÃO DE SEU NOME NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. FATOS NARRADOS NA INICIAL INCONTROVERSOS. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA QUE SE CONFORMA AOS PRECEDENTES DA CORTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Apelação Cível n. 2007.030539-6, Florianópolis, Rel. Jorge Luiz de Borba, Juiz Prolator: Denise de Souza Luiz Francoski, Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Comercial. Julgado em 03/10/2008234.

Henrique Brognoli Martins propôs ação declaratória de inexistência de vinculação

obrigacional cumulada com indenização por dano moral em face de Banco Real S/A,

afirmando que foi interveniente garantidor solidário em contrato de abertura de crédito

firmado em 4-5-1995 entre o banco réu e Ilka Maria Fretta Lacerda e Felipe Augusto Lacerda.

Acontece que o contrato originário foi renegociado por 02 vezes, sendo que, na

segunda vez houve a substituição dos dois mutuários originais por Antônio Augusto Lacerda,

e o garantidor afirma que não assinou nenhuma dessas duas renegociações, mesmo assim, por

força do inadimplemento do devedor, o nome do garantidor foi inscrito nos órgãos de

proteção de crédito.

234 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Civil n. 2007.030539-6- Florianópolis - Rel. Jorge Luiz de Borba. Julgamento em 03/10/2008. Diário da Justiça eletrônico. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action?parametros.todas=&parametros.frase=&parametros.uma=&parametros.nao=&parametros.dataIni=&parametros.dataFim=&parametros.processo=20070305396&parametros.ementa=&parametros.classe=&parametros.relator=&parametros.juiz1Grau=&parametros.juiz1GrauKey=&parametros.foro=&parametros.orgaoJulgador=&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=relevancia&parametros.pageCount=10>. Acesso em: 20 mai. 2010.

67

Logo, é claro ao dizer, em situações análogas, que faltando assinatura do avalista ou

fiador nas renegociações contratuais e cambiárias, esses só respondem pelas dívidas até a data

da renegociação.

Mister se faz ressaltar que, a confissão e renegociação de dívidas não configura

Novação, todavia no caso concreto houve Novação subjetiva passiva já que no último dos

instrumentos negociais os devedores principais, elemento subjetivo passivo da relação

obrigacional, foram substituídos por outro que passaram a figurar no pólo passivo da relação

obrigacional.

No caso de Novação subjetiva passiva, ocorre por substituição dos devedores passivos,

consequentemente a libertação juntamente com os garantidores (fiadores) que não

participaram, ou seja, não deram anuência a esta nova ralação obrigacional, vez que, extingui-

se uma Obrigação dando espaço a outra com diversidade no elemento subjetivo passivo.

Neste sentido observa-se literalmente que os garantidores foram excluídos da

Obrigação em virtude da extinção do fato pretérito a Obrigação. Pelo fato de não consentirem

ou até mesmo não participarem da nova relação não é devida a inclusão do nome do

garantidor nos órgãos de restrição ao crédito, uma vez que não foi anuído a nova relação

obrigacional.

Diante da inscrição indevida do garantidor nos órgãos de orientação ao gradido é

devida a indenização decorrente de danos morais, uma vez que, não foi garantidor da segunda

Obrigação, tão somente garantiu a Obrigação pretérita já extinta, por força da Novação.

Diversificando agora se insere um entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul que demonstra uma Novação Subjetiva, onde a ré não extinguiu os efeitos da

dívida primária, consequentemente, foi condenada por danos morais decorrente da inscrição

indevida nos órgãos de restrição ao crédito.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIÇÃO INDEVIDA CADASTRO DE INADIMPLENTES. NOVAÇÃO. DÍVIDA PAGA. DANO MORAL IN RE IPSA. QUANTUM FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO QUE SE MOSTRA CONDIZENTE COM O PREJUÍZO SOFRIDO, SEM SIGNIFICAR ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO AUTOR. CASO CONCRETO. À UNANIMIDADE, CONHECERAM E NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA PARTE RÉ, MANTENDO-SE AS DEMAIS COMINAÇÕES DA SENTENÇA. (Apelação Cível Nº 70019274745, Nona Câmara Cível,

68

Tribunal de Justiça do RS, Relator: Léo Romi Pilau Júnior, Julgado em 22/07/2009)235.

Trata-se de um julgado ocorrido no Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,

a discussão refere-se a uma relação de consumo. A consumidora autora fez uma compra e em

virtude da incapacidade financeira que assolou seu cotidiano, renegociou as prestações

passando a realizar mensalmente o pagamento da quantia de R$ 40,00.

Esse valor decorre da Novação da dívida, ocorrida através do acordo firmado com

uma funcionária da ré. Contrapondo-se, a requerida destacou que esse valor não caracteriza a

Novação da dívida, mas sim abatimento para amortização do saldo devedor.

Por sua vez, o nobre julgador entendeu que deve prosperar a tese de Novação, uma vez

que o art. 314236 do Código Civil brasileiro disciplina que o credor não está obrigado a receber

pagamento parcial, as prestações parciais só podem ser aceitas, quando houver previsão

específica no contrato ou assentimento expresso do credor.

No contrato firmado entre as partes, em nenhuma das cláusulas consta essa previsão de

pagamento parcial. Ademais, não há se falar em saldo devedor, uma vez que o contrato

estabeleceu o pagamento através de 15 prestações de R$ 49,75, de acordo com o cupom

fiscal, o contrato de compra e venda e opção de crédito com reserva de domínio. Ainda

corrobora com a tese da autora de que foi efetivada a Novação da dívida, a produção de prova

testemunhal.

Nesse contexto, situa-se nesta relação presente os requisitos da Novação Subjetiva,

existência de uma Obrigação anterior, a constituição de uma nova Obrigação parcelada em 19

vezes de R$ 40,00, a capacidade das partes e a intenção de novar, representada pelo

consentimento das partes.

Acontece que a ré inscreveu, após a Novação, a autora nos órgão de restrições ao

crédito, este sim entendido como o ato ilícito da demandada em inscrever o nome da autora no

235 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande Do Sul- Apelação Cível n. 70019274745, Nona Câmara Cível, do Rio Grande do Sul. Rel. Léo Romi Pilau Júnior - Julgado em 22/07/2009. Diário da Justiça Eletrônico. Disponível em: <http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70019274745&num_processo=70019274745>. Acesso em: 20 mai. 2010. 236 Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou. Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.

69

Serviço de Proteção ao Crédito - SPC, porquanto inexistia débito a ensejar a anotação diante

da Novação realizada. Note-se que a inclusão foi realizada em 04/12/2005 referente a um

débito vencido em 07/09/2005. Todavia, desde 21/07/2005 a demandante realizou os

pagamentos das parcelas do acordo decorrente da Novação.

Extraí-se do respeitável julgado, que no momento em que a credora consentiu em

receber parcela diversa do contrato originário e com vencimento futuros decorrentes da nova

Obrigação, operou-se a Novação.

Verifica-se que a vontade de novar estava presente no elemento subjetivo da relação, a

mudança do elemento objetivo nas prestações é nítida. Neste contexto, faltosa a atenção da

credora que ao criar uma nova Obrigação não extinguiu a Obrigação primária, juntamente

com seus efeitos, culminando por negativar a consumidora nos bancos cadastrais restritivos de

crédito. Diante do ocorrido colocou-se a credora em posição diversa das previsões legais,

consequentemente exposta a sanções legais.

Verifica-se abaixo a utilidade da Novação, quando em um julgado do Egrégio

Tribunal de Justiça do Paraná, foi matéria de discussão em um plano de recuperação judicial,

notadamente, também a necessidade dos requisitos devem estar presentes.

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA - ALEGAÇÃO DE SE ENCONTRAR EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, CUMPRINDO A SUSPENSÃO DA DEMANDA. AINDA, NOVAÇÃO DO DÉBITO, DAÍ A INEGIBILIDADE DO CRÉDITO RECLAMADO - INOCORRÊNCIA - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE DETERMINOU O PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA - DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO - NOVAÇÃO - APLICAÇÃO UNICAMENTE AOS CRÉDITOS ANTERIORES À DECISÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL - SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU MANTIDA - APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Não há se falar em Novação, uma vez que o plano de recuperação judicial implica Novação dos créditos anteriores ao pedido, e não em relação aos constituídos após o pedido. 2. Não se pode pretender a suspensão da ação, uma vez que, consoante o contido no parágrafo primeiro do art. 6º, da Lei 11.102/2005: "Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia, ilíquida". (TJPR - 11ª C. Cível - AC 0556856-1 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Juiz Subst. 2º G. Luiz Antônio Barry - Unânime - J. 27.01.2010)237.

237 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná. Apelação Cível n. 0556856-1 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel. Juiz Subst. 2º G. Luiz Antônio Barry - Unânime - Julgamento em 27.01.2010. Diário da Justiça Eletrônico. Disponível em: <http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=2&TotalAcordaos=2&Historico=1&AcordaoJuris=915438>. Acesso em: 20 mai. 2010.

70

O acórdão é do Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná, fato em que o apelado é pessoa

jurídica, encontra-se em recuperação judicial. Necessário se faz indicar que o plano de

recuperação judicial implica em Novação dos créditos anteriores ao pedido, e não em relação

aos constituídos após o pedido, uma vez que foi novado em juízo extinguindo as obrigações

pretéritas.

Trata-se, de Apelação Cível, interposta em face da sentença proferida pelo Juiz de

Direito da 12ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba,

em Ação de Despejo, proposta por OCEPAR - Sindicato e Organização das Cooperativas do

Estado do Paraná em face de EBC Comércio de Medicamentos.

Na mencionada decisão, o ilustre Magistrado "a quo238" julgou procedente os pedidos

formulados na inicial, para o fim de rescindir o contrato de locação firmado entre as partes e

decretar o despejo da ré, além de condenar a ré, ao pagamento dos alugueres devidos e

encargos incidentes sobre o bem desde julho/2007, sem multa, e respeitando o constante no

plano de recuperação judicial (aluguéis de julho/2007 a novembro/2007) e a partir de

dezembro/07 a forma que foi contratada, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da

citação.

No tocante a Novação sobre a totalidade do crédito, aduz que esta só ocorreu em

relação os aluguéis de julho/2007 a novembro/2007, permanecendo todos os demais vencidos

e vincendos exigíveis como previsto no contrato.

Acontece que os alugueres vencidos a partir de dezembro de 2007 devem ser quitados

pela ré, no caso a apelante, nos moldes estabelecidos no contrato de locação, e, ainda, deixou

o administrador judicial assentado que o plano de recuperação judicial abrangeu apenas os

alugueres com vencimento de julho a novembro de 2007.

A chamada Novação, no caso de recuperação judicial encontra-se disciplinada no art.

59239 da atual Lei de Falência que dispõe “o plano de recuperação judicial implica Novação

dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem

prejuízo das garantias”, assim, não se pode falar em Novação dos débitos, referente os

alugueres vencidos, após o pedido de recuperação judicial, Lei.

238 No contexto da frase o termo latino “a quo” que significa do qual, é uma expressão utilizada entre os juristas para se referir ao Juiz ou Tribunal que proferiu a decisão recorrida. 239 BRASIL. Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm>. Acesso em: 20 mai. 2010.

71

Abstrai-se do julgado que por força de decisão judicial (sentença) que concedeu a

recupera-são, os créditos não adimplidos anteriormente extingue-se sem prejuízos as

garantias, dando espaço a uma nova Obrigação.

No caso em tela, os alugueis não adimplidos até a recuperação judicial foram objetos

de Novação, porém, os vencidos posteriormente não.

Observa-se, um dos requisitos para que se opere a Novação é a existência de

Obrigação anterior, logo, quando da recuperação apenas foram considerados os alugueres

vencidos, desta forma não há o que se falar nos alugueres a vencer, ficando nestes termos,

rejeitada a tese da apelante, quando alega Novação dos alugueres que não foram objeto da

referida Novação.

Conclui-se ao fim deste capítulo que a Novação efetivamente apresenta

inequivocadamente segurança jurídica, para quem opta por esta forma extintiva e renovatória

de Obrigação, no entanto, deve-se atentar aos pressupostos exigidos, pois são estes requisitos

que fazem com que os Juízes, Desembargadores e Ministros decisão em determinadas lides de

forma favorável ou não favorável, trata-se de ferramenta jurídica, precisa, que poderá

solucionar administrativamente as mais diversas relações obrigacionais, sejam elas contratuais

ou cambiárias, no sentido de renovar, buscando um equilíbrio de interesses entre credor,

devedor e garantidor.

72

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Esta monografia teve por escopo discorrer sobre a Novação, elaborando considerações

sobre o instituto por meio de análise da legislação vigente no ordenamento jurídico brasileiro

juntamente com a interpretação doutrinaria e o entendimento jurisprudencial. Ao finalizar esta

pesquisa, observou-se a complexidade do tema ora pesquisado, devido a sua extensão,

tornando-se um desafio árduo para quem se propõe a escrevê-lo.

Ressalta-se que seria quase impossível abranger, num trabalho do gênero todas as

expressões desse assunto que, diga-se de passagem, são muito interessantes. Deste modo,

entendeu-se por bem restringir ao máximo o seu conteúdo programático, para que fosse

possível elaborar os enfoques necessários e indispensáveis para o exame a que se propôs o

autor do trabalho.

Para a estruturação do presente trabalho monográfico foi necessário abordar

inicialmente alguns aspectos destacados da Obrigação, no sentido de se extrair a formação da

estrutura obrigacional, pois, seria impossível discorrer acerca da Novação sem ter

conhecimento da teoria geral das obrigações.

O Instituto das obrigações tem sua previsão legal no Código Civil, porém escusou-se

de definir o termo Obrigação, notadamente a doutrina encarregou-se desta tarefa, tomando por

base o conceito extraído do Direito Romano, que fora lapidado e contemporaneamente

entendido como um vínculo jurídico entre dois sujeitos, devedor e credor em que um fica

obrigado a satisfazer em prol do outro, determinada prestação de cunho patrimonial.

Identificou-se também que as obrigações podem ser distinguidas quanto ao objeto,

sendo apresentado e explanado no presente trabalho a Obrigação de dar, Obrigação de fazer,

Obrigação de não fazer, Obrigação alternativa, Obrigação divisível, Obrigação indivisível e

alternativa.

Enfatizou-se também no último item do primeiro capítulo acerca das obrigações

solidárias que representa a multiplicidade de credores e devedore, onde cada credor terá

direito a totalidade da prestação e cada devedor será obrigado por todo o débito como se na

73

relação obrigacional fosse o único devedor, sempre observando para que exista a

solidariedade é necessário haver na relação obrigacional mais de um credor ou mais de um

devedor.

No segundo capítulo tratou-se literalmente do Instituto da Novação, e constatou-se que

sua origem deriva do Direito Romano, operando importante papel na história das obrigações

uma vez que contraída a Obrigação era insuscetível de transmissão. Notadamente, observou-

se em determinado momento histórico que a intransmissibilidade é prejudicial tornando-se

imprescindível a transmissão de crédito.

Contemporaneamente a Novação é compreendida como ato jurídico negocial, que se

resume na criação de uma nova Obrigação, com força extintiva de uma Obrigação pretérita,

podendo neste sentido ser constituída apenas de uma Obrigação primitiva, tendo duplo

conteúdo extintivo e gerador.

Obviamente para operar-se esse instituto jurídico existem requisitos próprios como,

uma Obrigação pretérita, uma nova Obrigação que advenha, diversidade substância no

elemento subjetivo passivo ou no elemento objetivo que consiste em um elemento novo, a

vontade das partes e por último, legitimidade e capacidade das partes interessadas.

É importante mencionar que quando houver mudança simultânea do sujeito passivo e

sujeito ativo opera-se a Novação subjetiva passiva mista

Para concluir o conteúdo abordado neste segundo capítulo destaca-se com relação à

Novação Mista que é espécie não se deve confundir com Novação subjetiva passiva mista que

é subespécie. Trata-se da fusão das duas espécies que são Novação subjetiva e a Novação

Subjetiva simultânea, ou seja, do elemento subjetivo os sujeitos e do elemento objetivo a

prestação, que compõe a relação obrigacional.

O terceiro e último capítulo do presente trabalho monográfico votou-se para os efeitos

decorrentes da Novação extinta, efeitos da nova Obrigação e confirmando o trabalho

desenvolvido de acordo com o entendimento jurisprudencial.

Como já apresentado anteriormente a Novação tem como objetivo a criação de uma

nova Obrigação objetivando extinguir a anterior, com novo objeto, novo credor ou novo

devedor e esta dinâmica implica não só na extinção da Obrigação pretérita, mas também nos

acessórios, garantias, juros e estado de mora caso não haja estipulação em contrário.

74

Neste mesmo sentido, conclui-se que é de suma importância salientar quanto à figura

do fiador, e do garantidor na relação obrigacional, uma vez que operada a Novação e estes

não participarem do ato renovatório ficam exonerados da relação obrigacional, uma vez que

apenas consentiram com a Obrigação primária que por força da Novação foi extinta dando

espaço a uma nova Obrigação que foi criada sem a participação destes.

Quanto à solidariedade passiva, operada a Novação por um dos devedores, os demais

devedores solidários ficam por esse, exonerados, desta forma, ensejará a nova Obrigação

apenas sobre o sujeito passivo que se submeteu a Novação.

Versando sobra a solidariedade ativa conclui-se que na multiplicidade de credores

poderá apenas um deles exigir integralmente a Obrigação de um devedor comum, e operando-

se a Novação nestes termos os demais credores que não participarão do ato ficam excluídos da

relação, devendo entender-se com o credor operante na Novação.

Os efeitos da nova Obrigação consistem em extinção e em energia criadora de uma

nova relação que independem da antiga, não podendo transmigrar para a nova ralação, trata-se

de nova Obrigação, mesmo que nela exista algo da antiga, notadamente é possível, pois

poderá fazer parte da estrutura do acordo.

A relação do presente trabalha com a jurisprudência é intima, pois o que foi aqui

explanado momento algum diverge, foram introduzidas com a finalidade de confirmarem o

comportamento não só no diploma legal, mais em um contexto de efetivação do direito.

Com a elaboração da presente pesquisa monográfica, foram analisados os problemas

levantados e considerou-se que a primeira hipótese foi confirmada.

A segunda hipótese não foi confirmada, uma vez que, adimplir na própria acepção da

palavra significa cumprir, e a Novação não enseja em cumprimento e sim em criação de uma

nova Obrigação com força extintiva da Obrigação primitiva.

A terceira hipótese foi parcialmente confirmada, pois, a novação poderá ocorrer

unilateralmente apenas na modalidade subjetiva passiva por expromissão, nas demais deverá

apresentar incontestavelmente à vontade de ambas as partes envolvidas na relação

obrigacional.

75

A quarta e última hipótese juntamente com a segunda não foi confirmada. Por sua

vez, a Novação extingue a obrigação pretérita exonerando o fiador salvo se houver

estipulação em contrário em consenso com a nova Obrigação.

Por fim, o presente trabalho monográfico proporcionou um importante e efetivo

aprendizado em face aos relevantes conflitos existentes acerca do tema. É claro que não foi

possível abranger todos os pontos que o assunto merece. Seria, contudo, audacioso querer

afirmar, que foram obtidos conhecimentos de forma minuciosa sobre cada questão. Mas, por

outro lado, muitas questões relativas ao instituto da Novação, tornaram-se claras, e de fácil

compreensão.

Destaca-se, todavia, que a presente investigação bibliográfica é apenas o início de um

estudo que, certamente, merece maior aprofundamento, em face da constatação de que o

instituto da Novação, ao longo do tempo vem ganhando importante espaço no direito

contemporâneo.

Portanto, o tema ora estudado é por demais instigante, tendo importantes

desdobramentos, que não podem ser deixados de lado, sugerindo que as pesquisas devam

continuar.

76

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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