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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

GRAZIELI FRONZA

Itajaí (SC), 18 de novembro de 2008

2

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

GRAZIELI FRONZA

Monografia submetida à

Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, como requisito parcial à

obtenção do grau de Bacharel em

Direito.

Orientadora: Profª.: Fernanda Sell de Souto Goulart

Itajaí (SC), 18 de novembro de 2008

3

Meus Agradecimentos:

À professora Fernanda Sell de Souto

Goulart, minha orientadora, por todo

apoio e dedicação desprendidos

para a elaboração desta árdua

tarefa;

Aos meus Pais pela vida,

educação e amor dispensados.

A todos os professores do Curso de

Direito da UNIVALI, pelos

conhecimentos deixados ao longo

desses cinco anos de caminhada.

4

Este trabalho dedico:

DEDICATÓRIA.

A DEUS, por ser meu rochedo,

minha fortaleza, em quem confio e

procuro em todas as horas.

Sem ELE nada poderia fazer.

Aos meus PAIS VILMAR FRONZA e SELMA FRONZA

por todo apoio e carinho desprendidos neste trajeto.

5

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de

Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela

graduanda Grazieli Fronza, sob o título VANTAGENS E DESVANTAGENS DA

GUARDA COMPARTILHADA, foi submetida em 18 de novembro de 2008 à

Banca Examinadora composta pelos seguintes Professores: Fernanda Sell

de Souto Goulart (Orientadora e Presidente da Banca), e a Professora,

Maria Inês França Ardigó e aprovada com a nota (_________).

Itajaí (SC), 18 de novembro de 2008.

Profª.: Fernanda Sell de Souto Goulart Orientadora e Presidente da Banca

6

DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total

responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,

isentando a Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do

Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer

responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), 18 de novembro de 2008.

Grazieli Fronza Graduanda

7

SUMÁRIO

RESUMO..................................................................................................................9

INTRODUÇÃO.......................................................................................................10

CAPÍTULO 1 ..............................................................................................................14

PODER FAMILIAR..................................................................................................14

1.1 NOÇÕES HISTÓRICAS ..................................................................................14

1.2 EVOLUÇÃO DA LEI .......................................................................................17

1.3 PODER FAMILIAR E A GUARDA ....................................................................18

1.4 DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR ............................................................21

1.5 GUARDA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .....................23

1.6 DIVISÃO DA GUARDA ..................................................................................28

1.7 GUARDA E VISITAÇÃO .................................................................................30

1.8 GUARDA, ALIMENTOS E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS ...............................33

CAPÍTULO 2 ..............................................................................................................35

GUARDA COMPARTILHADA ...............................................................................35

2.1 A IMPORTÂNCIA DAS FIGURAS PATERNA E MATERNA ...............................35

2.2 GUARDA COMPARTILHADA E GUARDA ALTERNADA ................................40

2.3 ORIGEM DA GUARDA COMPARTILHADA.....................................................42

2.4 NOÇÕES E CABIMENTOS DA GUARDA COMPARTILHADA ........................43

2.5 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO MODELO............................................49

CAPÍTULO 3 ..............................................................................................................58

A LEI DA GUARDA COMPARTILHADA Nº 11.698/08 .........................................58

8

3.1 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO NOVO MODELO DE GUARDA. .................58

3.2 FIXAÇÃO DE ALIMENTOS ..............................................................................59

3.3 ASPECTOS POSITIVOS DA GUARDA COMPARTILHADA .............................61

3.4 ASPECTOS NEGATIVOS DA GUARDA COMPARTILHADA ...........................63

3.5 A ALTERAÇÃ DO CÓDIGO CIVIL PELA LEI 11.698/08..................................66

3.6 JURISPRUDÊNCIAS .........................................................................................69

CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................83

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ..................................................................85

9

RESUMO

A presente monografia tem por objeto o Instituto da

Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro, ressaltando seus aspectos e

fundamentos, tratando a história do Poder Familiar no Brasil, analisando

genericamente o instituto da guarda; levantando as causas e as

conseqüências da cisão da guarda no atual ordenamento jurídico e

finalmente examinando os aspectos legais da alteração dos artigos 1583 e

1584 do Código Civil e a evolução histórica da guarda no Direito Brasileiro.

As considerações finais trazem em seu bojo as respostas às hipóteses

levantadas, onde se verifica as vantagens e desvantagens neste novo

modelo de guarda.

10

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto1 a análise da

alteração dos artigos 1583 e 1584 do Código Civil oriundos da Lei

11.698/08, que trata sobre a possibilidade de guarda compartilhada.

O objetivo institucional2 é a obtenção do Título de

Graduação em Direito do Centro de Educação Itajaí/UNIVALI, enquanto

que o objetivo geral3 é analisar as vantagens e desvantagens, aplicação

e viabilidade do novo modelo de guarda aprovado pelo Congresso

Nacional, para posteriormente se analisar os requisitos necessários a

admissibilidade deste novo modelo de guarda. Os objetivos específicos4

serão distribuídos por capítulos da seguinte forma: primeiro capítulo: o

poder familiar, a destituição deste e os tipos de guarda; segundo capítulo:

a origem da guarda compartilhada, noções e cabimento, bem como a

diferença entre guarda compartilhada e guarda alternada; terceiro

capítulo: verificar a possibilidade jurídica deste novo modelo de guarda

no nosso ordenamento jurídico, a fixação de alimentos neste caso trás a

Jurisprudência a respeito deste novo modelo de guarda.

1 “[...] é o motivo temático (ou a causa cognitiva, vale dizer, o conhecimento que se

deseja suprir e/ou aprofundar) determinador da realização da investigação”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. Florianópolis: OAB. 2003. p. 170.

2 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 2003. p. 161.

3 “[...] meta que se deseja alcançar como desiderato da investigação”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 2003. p. 162

4 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 2003. p. 162.

11

A delimitação5 do tema proposto nesta monografia se

dá pelo Referente6 da Pesquisa7: as vantagens e desvantagens da guarda

compartilhada.

O presente trabalho tem como fundamento

aprofundar os conhecimentos sobre essa nova modalidade de guarda, a

importância da pesquisa reside no fato de ser este um novo instituto

previsto pela alteração dos artigos 1583 e 1584 do Código Civil e que se

destina a regularizar a guarda paralela de ambos os pais numa situação

de divórcio, visando um crescimento saudável ao menor não perdendo o

convívio com nenhum dos genitores.

Os problemas que de início se apresentam no

desenvolver do trabalho consubstanciam-se nas seguintes indagações:

a) Se houve uma evolução ou um retrocesso quanto

ao tema da Guarda no Brasil.

b) Se os fundamentos da nova Lei da Guarda

Compartilhada são eficazes.

Diante de tais problemas elegeram-se, no projeto, as

5 “[..] apresentar o Referente para a pesquisa, tecendo objetivas considerações quanto

as razoes da escolha deste Referente; especificar em destaque, a delimitação do temática e/ou o marco teórico, apresentando as devidas Justificativas, bem como fundamentar objetivamente a validade da Pesquisa a ser efetuada”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 2003. p. 160.

6 “[...] a explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 2003. p. 62.

7 “[...] atividade investigatória, conduzida conforme padrões metodológicos, buscando a obtenção da cultura geral ou específica de uma determinada área, e na qual são vivenciadas cinco fases: Decisão; Investigação; Tratamento dos Dados Colhidos; Relatório; e, Avaliação”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 2003. p. 77.

12

seguintes hipóteses8:

a) uma vez que estas novas tentativas diferentes

da guarda tradicional para um dos Pais, a

alteração da Lei vem defendendo os interesses do

bem estar do menor, visto que visa proteger a

relação pais e filhos da fatalidade do divórcio.

b) entende-se que está se tratando de um novo

modelo de guarda que está fadada ao fracasso

caso não haja colaboração dos Pais em priorizar o

bem estar dos filhos já que ambos os Pais ficam

responsáveis pela criação, educação dos filhos

após a separação.

O presente Relatório de Pesquisa se encerrará com as

Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

reflexões sobre esta nova modalidade de guarda, a compartilhada.

Quanto à Metodologia9 empregada, registra-se que na

Fase de Investigação utilizar-se-á o Método Indutivo10, na Fase de

Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e o Relatório dos Resultados,

8 Define PASOLD como a “[...] suposição [...] que o investigador tem quanto ao tema

escolhido e ao equacionamento do problema apresentado”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 2003. p. 138.

9 “[...] postura lógica adotada bem como os procedimentos que devem ser sistematicamente cumpridos no trabalho investigatório e que [...] requer compatibilidade quer com o Objeto quanto com o Objetivo”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 2003. p. 69.

10 Forma de “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 2003. p. 87.

13

expresso na presente Monografia, é composto na base lógica Indutiva11.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da

Pesquisa Bibliográfica12.

É conveniente ressaltar, enfim, que, seguindo as

diretrizes metodológicas da obra de César Luiz Pasold13, no presente

trabalho as Categorias fundamentais são grafadas, sempre, com a letra

inicial maiúscula e seus Conceitos Operacionais apresentados em nota de

rodapé, após o mapeamento das Categorias Primárias14, além da

indicação das principais abreviaturas utilizadas, daí optar-se por não

elaborar o rol de categorias.

11 Sobre os Métodos e Técnicas nas diversas Fases da Pesquisa Científica, vide PASOLD,

Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 2003. p. 86-106.

12 Quanto às Técnicas mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. 2003. Cit - especialmente p. 61 a 71, 31 a 41, 45 a 58, e 99 125, nesta ordem.

13 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 2003.

14 Além disso, foram explicitadas em nota de rodapé em sua primeira ocorrência no desenvolver da exposição, a fim de facilitar a compreensão.

14

CAPÍTULO 1

PODER FAMILIAR

1.1 NOÇÕES HISTÓRICAS

O poder familiar é um dos institutos do Direito com

marcante presença na história da civilização humana.

A doutrina em geral, toma o Direito Romano como um

ponto de partida para seu significativo estudo, uma vez que, a legislação

moderna encontrou base na instituição romana para suas respectivas

características atuais.15

No direito romano, o poder familiar era um conjunto de

prerrogativas conferidas ao pater, na qualidade de chefe do organismo

familiar, sobre os descendentes, sendo unitário e praticamente ilimitado. O

pater era não só o sacerdote do culto familiar, como também o chefe da

família, célula-mãe de toda a organização política do Estado. 16

Ao contrário da família moderna, baseada no

casamento do chefe que, assim, funda sua família, a família romana é de

base patriarcal: tudo gira em torno de um paterfamilias ao qual,

sucessivamente se vão subordinados os descendentes, até a morte do

chefe17 .

15 CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 108

16 CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro p. 109

17 CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. p. 109

15

Os poderes decorrentes do poder familiar atingiam o

campo pessoal e o material.

No campo pessoal, o Pai tinha direito de expor ou

matar o filho (ius vitae et necis), o de vendê-lo como escravo (ius

vendendi), o de abandoná-lo (ius exponendi) e o de forrar-se à

responsabilidade derivada do delito privado perpretado pelo filho, dando-

o noxam ao ofendido.18

No campo material, todos os direitos dos filhos,

transferiam-se, automaticamente, ao pater, já que este gozava de plena

capacidade de direito.

Com o decorrer do tempo, os poderes que o chefe de

família possuía foram restringidos, o absolutismo opressivo dos pais reduziu-

se a simples direito de correção, e no aspecto material, as prerrogativas

do pater foram reduzidas ao mero usufruto legal dos bens dos filhos aos

quais se reconheceu a capacidade de gozo.

Porém, com a evolução do direito romano, os poderes

do paterfamilias foram profundamente afetados quando a lei das XII

Tábuas estabeleceu que o pai não poderia matar nem abandonar seus

filhos, bem como que a venda dos mesmos, efetuada pelo pai limitar-se-ia

a três e, que acima desta cota, os filhos sujeitos a essa condição estariam

emancipados, ou seja, livres do poder paterno19.

18 MIRANDA Pontes de. Tratado de direito privado, Direito de família: direito parental,

direito protectivo. Rio de janeiro: Borsoi, p. 108

19 MIRANDA Pontes de. Tratado de direito privado, Direito de família: direito parental, direito protectivo.p. 108

16

A certo momento da história romana, a venda dos

filhos foi declarada ilícita. Em todo o caso, admitia-se a venda quando o

pai estivesse em extrema necessidade e precisasse de alimentos.

A pátria potestas de um chefe sobre seus filhos, não se

extinguia pelo casamento dos mesmos, nem sequer pela idade,

continuando a pertencer à família do chefe. Explica-se, deste modo, o

grande número de membros da família romana.20

O Código Civil Brasileiro, promulgado em 1916, em seu

artigo 380, atribuía o pátrio poder ao marido e, em sua falta, à mulher

Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos

pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher.

Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o

outro a exercê-lo com exclusividade.

Nas últimas décadas, porém, o mundo passou por

profundas modificações no plano familiar, vários preconceitos foram

superados e o Direito da Família passou a consagrar os ideais de

igualdade entre os cônjuges, entre os filhos, bem como entre os pais e os

filhos. 21

Nosso ordenamento jurídico absorveu as mudanças,

com inovações trazidas pelas Leis 4.121/62 (Estatuto da Mulher casada);

Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), pela Constituição da República Federativa

do Brasil de 1988 e pela Lei 8.069/90 (Estatuto da criança e do

Adolescente).

20 MIRANDA Pontes de. Tratado de direito privado, Direito de família: direito parental,

direito protectivo., p. 110

21 MIRANDA Pontes de. Tratado de direito privado, Direito de família: direito parental, direito ......protectivo., p. 110

17

Pátrio poder assim delineado era o complexo de

direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho, exercido pelos pais na

mais estreita colaboração e em igualdade de condições.

Conforme dispõe o Art. 3º do Estatuto da Criança e do

Adolescente:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos

fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da

proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes,

por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e

facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico,

mental, moral, espiritual e social, em condições de

liberdade e de dignidade.

Pode-se delimitar o conceito de poder familiar como o

conjunto de faculdades, natural e legalmente emendada aos pais, com o

fim de lograr o pleno espiritual e social. Para que isso seja alcançado,

também é necessário que os pais satisfaçam outras necessidades dos

filhos, principalmente de índole afetiva, pois o conjunto de condutas

pautado na lei é em caráter mínimo.

1.2 EVOLUÇÃO DA LEI

O Estatuto da Criança e do Adolescente sepultou a

inferioridade materna nas relações entre pais e filhos e supriu a expressão

“durante o casamento” do artigo 380 do Código Civil, pois os deveres e

obrigações derivados do poder familiar transcendem à existência ou não

do casamento.

A separação judicial não altera as relações entre pais

e filhos, detendo ambos, apesar da separação, o poder familiar sobre os

18

filhos, pois o que se altera é o direito de tê-los em sua companhia. A única

hipótese de rompimento do vínculo do casamento que confere a um só

dos cônjuges o pátrio poder sobre os filhos, é a morte de um desse.22

O filho menor não pode demandar em juízo sem a

função do pai, exceto quando no exercício do poder familiar colidirem os

interesses dos pais com os do filho, o juiz, que requerimento deste ou

daquele, ou ainda do Ministério Público, lhe dará curador especial.

1.3 PODER FAMILIAR E A GUARDA

Com o poder familiar está a guarda, que tem caráter

dúplice, sendo um dever atribuído aos pais e ao mesmo tempo, um

direito.

Neste sentido ilustra Gomes23 nos seguintes termos:

Como direito compreende o poder de reter o filho no lar, de

tê-lo junto de si, de reger sua conduta nas relações com

terceiros. Poder reclamar o filho de quem ilegalmente o

detenha, proibir-lhe a convivência com determinadas

pessoas, impedir que freqüente determinados lugares ou

pratique certos atos, e até que mantenha correspondência

que julgue inconveniente aos seus interesses

O poder familiar emoldura também a guarda material

ou custódia, que é embutida na guarda jurídica e na qual é um

componente. Realiza-se pela imediatez, pela proximidade diária do

genitor que conviva com o filho, monoparentalmente, ou seja, o detento

da guarda material exercerá o poder familiar em toda sua extensão.

22 CAHALI, Yussef Said. Estatuto da criança e do Adolescente comentado, São Paulo:

..Malheiros, 1992, p. 126

23 GOMES, Orlando. Direito de família, 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.374.

19

Cahali24 entende

(...) que a guarda obriga à prestação de assistência

material, moral e educacional à criança ou adolescente: a

guarda transfere ao guardião, a titulo precário, o atributo

constante do artigo 384, I do Código Civil no sentido que lhe

compete exigir que o menor lhe preste obediência, respeito

e os serviços próprios de sua idade e condição; no dever de

assistência material do menor sob sua guarda, entende-se

que o guardião sujeita-se à obrigação legal de alimentos

em favor daquele, sem prejuízo da obrigação de prestá-los

a titulo do pátrio poder.

Já para Diniz25

Guarda é o instituto que visa prestar assistência material,

moral e educacional ao menor, regularizando posse de

fato.

A guarda de filhos, no direito brasileiro, pode ser

abordada por duas situações distintas e sujeitos a diferentes disciplinas

jurídicas: a guarda de menores em decorrência da separação de fato ou

de direito entre os pais e a guarda de menores de que trata o Estatuto da

criança e do Adolescente.

Pereira26 assim diferencia guarda esposada pelo

Estatuto da Criança e do Adolescente e a guarda oriunda da dissolução

da sociedade conjugal:

24 CAHALI, Yussef Said. Estatuto da criança e do Adolescente comentado, p. 128

25 DINIZ, Maria helena. Curso de direito civil brasileiro, São Paulo: Saraiva, p. 420,

26 PEREIRA,Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, V.5. 17 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 261

20

Pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, a guarda é um

estágio intermediário entre a adoção e a tutela, uma vez

que traduz uma situação provisória, destinando-se a

regularizar a posse de fato. Na dissolução da sociedade

conjugal, guarda configura-se no fato de os filhos de ambos

os cônjuges permanecerem com um deles, detendo o

outro, contudo, o direito de visita e de fiscalizar sua

educação e desenvolvimento.

Independente da guarda ser deferida em decorrência

do processo de separação ou divórcio, ou em medida autônoma de

guarda e responsabilidade; tanto em um caso como outro, estão sujeitas

a serem revistas a todo e qualquer momento, quando o interesse do

menor justificar a alteração.

As decisões de guarda não transitam em julgado, mas

fazem coisa julgada formal, daí poder-se afirmar serem passíveis de

reexame de ação própria27.

Enfocada por diversos diplomas legais, torna-se difícil

apropriar um conceito unívoco ao instituto da guarda.

A guarda não se define por si mesma, senão através

dos elementos que a asseguram. Conectada ao poder familiar, através

dos artigos 21 e 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente28, com forte

assento na idéia de posse, como um direito-dever natural e originário dos

pais, que consiste na convivência com seus filhos, é o pressuposto que

possibilita o exercício das demais funções paternas de sustento,

27 CAMARGO, Joecy Machado de. Guarda e responsabilidade, Repertorio de doutrina

sobre ....direito de família. São Paulo: revista dos Tribunais, 1999, p. 264-265

28 Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, ....cabendo-lhes ainda, no interesse deste, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as ....determinações judiciais.

21

educação, assistência moral, espiritual, correção, vigilância,

representação e fiscalização.29

1.4 DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR

Várias vicissitudes podem afetar o poder familiar,

acarretando-lhe, a suspensão ou a destituição. A extinção é a cessação

definitiva do poder, ditada por fenômenos naturais ou jurídicos elencados

pela lei. Extingue-se o pátrio poder por morte de ambos os pais ou do filho,

pela emancipação, pela maioridade aos 21 anos e pela adoção.30

A suspensão é a cessação temporária do exercício do

poder familiar, por determinação judicial em processo próprio e sob

motivo definido em lei. É aplicável ao pai ou à mãe que abusa de seu

poder, falta aos seus deveres ou arruína os bens dos filhos.

Compete ao juiz, requerendo algum parente ou o

Ministério Público, suspender o pátrio poder por prazo conveniente e

adotar, à pessoa e aos bens do menor, à medida que pareça ser a

reclamada pela segurança do interessado. Suspende-se igualmente o

exercício, ao pai ou à mãe, quando condenados por sentença irrecorrível

em crime cuja pena exceda de dois anos de prisão31.

29 CAHALI, Yussef Said. Estatuto da criança e do Adolescente comentado, p. 132

30 GOMES, Orlando. Direito de família, p.378

31 Art. 1.637. Código Civil – Se o pai ou a mãe abusar de seu poder, faltando aos deveres paternos, ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou ao Ministério Publico, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, suspendendo até, quando convenha, o pátrio poder. Parágrafo único: Suspende-se igualmente o exercício do pátrio poder, ao pai ou a mãe condenados por sentença irrecorrível, em crime cuja pena exceda de 2 (dois) anos de prisão.

22

A destituição ou perda é o afastamento definitivo do

genitor do poder, sendo determinada por ato judicial ao pai ou à mãe

que castiga imoderadamente o filho, o deixa em abandono, ou pratica

atos contrários a moral e aos bons costumes.

Conforme descreve Diniz32:

A destituição é uma sanção mais grave do que a

suspensão, operando-se por sentença judicial, se o juiz se

convencer de que houve uma das causas que a justificam,

abrangendo, por ser medida imperativa, toda a prole e não

somente um filho, ou a alguns filhos.

A perda do poder familiar é de caráter permanente e

compulsório, sendo extensivo a todos os filhos.

Já a suspensão é transitória e facultativa,

desaparecendo a causa que a originou, retorna-se ao exercício do poder

familiar. Aplicada a sanção, de maior ou menor gravidade, o poder

familiar passa ao outro genitor, se esse não se achar em condições de

assumir o encargo, o juiz nomeará tutor ao menor, artigo 169 e 170 do

Estatuto da Criança e do Adolescente33.

Para Gonçalves34,

32 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito civil brasileiro, São Paulo, saraiva, 1999, p. 383

33 Art. 169. Nas hipóteses em que a destituição da tutela, a perda ou a suspensão do pátrio poder constituir pressuposto lógico da medida principal de colocação em família substituta, será observado o procedimento contraditório previsto nas Seções II e III deste Capítulo. Parágrafo único. A perda ou a modificação da guarda poderá ser decretada nos mesmos autos do procedimento, observado o disposto no art. 35. Art. 170. Concedida a guarda ou a tutela, observar-se-á o disposto no art. 32, e, quanto à adoção, o contido no art. 47.

34 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família, V.2. 7ed. São Paulo: Saraiva, 2000 p. 128

23

(...) a extinção do poder familiar dá-se por fatos naturais, de

pleno direito, independentemente de pronunciamento

judicial.

A falta de recursos materiais não constitui motivo

suficiente para a perda ou suspensão do poder familiar, pois o mais

importante é a manutenção da criança e do adolescente na sua família

de origem, a qual se incluirá em programas oficiais de auxilio, conforme se

preceitua o artigo 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

1.5 GUARDA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

A criança e o adolescente devem ser criados no seio

de sua família natural, qual seja a comunidade formada pelos pais, ou

quaisquer deles e seus descendentes. Nesse propósito estabelece a Lei

8.069/90 Estatuto da Criança e do Adolescente, que a todos deve ser

assegurada convivência familiar e comunitária.

Em não sendo possível a permanência na família

natural, dispõe o artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente35 que

a criança e o adolescente são colocados em família substituta,

assegurada a convivência familiar e comunitária. A colocação do menor

em família substituta apenas se fará mediante guarda, tutela ou adoção.

O Estatuto da Criança e do Adolescente não regula a

guarda decorrente da separação dos pais do menor, e sim da guarda do

menor em situação irregular, que está separada da família por morte ou

35 Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de

sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substancia entorpecente.

24

abandono dos pais, cuidando como primeira providência, de ampará-

lo.36

Contudo o fato da orfandade não determina a

guarda pelo Estatuto da Criança e do Adolescente; é necessário

circunscrevê-la às hipóteses do artigo 98 (direitos ameaçados os

violados)37.

Quando então, surge a competência da Justiça da

Infância e da Juventude, conforme disposto no artigo 148, parágrafo

único:

Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é

competente para: Parágrafo Único: quando se tratar de

criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98 é também

competente a Justiça da Infância e da Juventude para o

fim de: a) Conhecer de pedidos de guarda e tutela; b) Conhecer de ações de destituição do pátrio poder, perda

ou modificação da tutela ou guarda; c) suprir a

capacidade ou o consentimento para o casamento; d) Conhecer pedidos baseados em discordância paterna ou

materna, e relação ao exercício do pátrio poder; e) Conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando

faltarem os pais; f) Designar curador especial em casos de

apresentação de queixa ou representação, ou de outros

procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja

interesses de criança ou adolescente; g) Conhecer de

ações de alimentos; h) Determinar o cancelamento, a

retificação e o suprimento dos registros de nascimento e

óbito.


37 Art. 98. As medidas de proteção a Criança e o Adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nessa lei forem ameaçados os violados: I – por ação ou omissão da sociedade ou do estado; II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III – em razão de sua conduta.

25

A guarda apresenta-se, então, como uma das

modalidades legalmente previstas, ao lado da tutela e da adoção, para

satisfazer mesmo que provisoriamente, a propósito da lei. A guarda

constitui-se em um estágio intermediário entre a adoção e a tutela, uma

vez que traduz uma situação provisória de colocação em família

substituta.38

Excepcionalmente, defere-se a guarda fora dos casos

de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou atender à

falta eventual dos pais ou responsável. 39

Pode ainda ocorrer que sem a outorga da guarda,

defira o juiz o direito de representação, para a prática de ato

determinado, preceituado no artigo 33, §2º do Estatuto da Criança e do

Adolescente;

Art. 33 § 2º - Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora

dos casos de tutela e adoção, para atender a situações

peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável,

podendo ser deferido o direito de representação para a

prática de atos determinados.

A guarda também confere a criança e o adolescente

a condição de dependente, para todos os fins de efeitos de direito,

inclusive os previdenciários.

O Poder Público estimulará, através de assistência

jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de

guarda da criança ou adolescente, órfão ou abandonado.

38 GOMES, Orlando. Direito de família, p.382.


26

A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo,

mediante ato judicial fundamentado, ouvido o órgão do Ministério

Público. Tem-se que o Juiz, ao deferir a guarda do menor, deve levar em

consideração o interesse maior da criança e do adolescente. A guarda

diferentemente da tutela e da adoção, não afeta o poder familiar, assim,

o dever material do guardião em relação ao menor não exime os pais de

prestar alimentos, se o menor dele necessitar.40

Cada modalidade de colocação em família substituta

possui os seus próprios efeitos, não podendo haver mescla nos institutos e

nem a não assunção de seus efeitos. Desta forma, a modalidade de

adoção pressupõe que se assumam os efeitos patrimoniais e a ruptura dos

vínculos de parentesco com a família natural.

Já a tutela pressupõe a suspensão ou destituição do

poder familiar. E, por fim, a guarda é a forma mais simples de colocação

em família substituta, não retirando a autoridade parental dos pais

sanguíneos. Outra diferença entre essas modalidades é o tempo de

duração, a guarda e a tutela são temporárias, já a adoção é definitiva.

Como assevera Pereira41,

A guarda representa para a criança e o adolescente,

sobretudo, a possibilidade de referencia familiar, ausente

quase sempre nas entidades de abrigo ou atendimento,

apesar do artigo 92 do Estatuto da Criança e do

Adolescente estabelecer como principio nestas instituições

a preservação dos vínculos familiares.

40 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: Lei 8.069/90 – Estudos Sócios-

Juridicos. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 240.

41 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: Lei 8.069/90 – Estudos Sócios-Juridicos. p. 243.

27

A guarda é um dos atributos do poder familiar, que

desse se separa, não se exaurindo, nem se confundindo com ele,

podendo um existir sem o outro.

Assim, a guarda no Código Civil é decorrente do poder

familiar, pois apesar do artigo 231, IV se referir a guarda como dever dos

cônjuges o artigo 384 do mesmo diploma legal deixa claro que a guarda

é um dos efeitos do poder familiar, ao afirmar que compete aos pais,

quanto a pessoa dos filhos menores, tê-los em sua companhia e guarda.

Por outro lado, a guarda constitui um dever, já que os

pais não podem abandonar os filhos e nem expulsá-los de casa, sujeita-se

o titular relapso a sanções civis e penais por abandono de família, com

base no artigo 244 do Código Penal42.

As despesas com a criação e educação dos filhos

também competem aos pais, que têm que velar pela vida, segurança e

saúde dos mesmos, provendo o seu sustento e futuro. Na guarda, também

está o dever de vigilância, pois cabe aos pais proteger os filhos menores

tanto sob o aspecto moral quanto físico, vigiando sua conduta.

Consequentemente ao dever de educar está o de

correição e disciplina. Os pais podem castigar moderadamente seus filhos,

constituindo os excessos causa de desaparecimento do poder familiar.

42 Art. 244 – Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor

de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou valetudinário, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente gravemente enfermo; Pena: detenção, de 01 *um) ano a 4 (quatro) anos, e multa, de uma a dez vezes o maior salário vigente no pais.

28

Assim podem os pais exigir-lhe obediência e respeito,

bem como que lhes prestem serviços, desde que próprio as suas idades e

condições, conforme os artigos 40343 e 40444 da Consolidação das Leis do

Trabalho e artigo 60 do Estatuto da Criança e do Adolescente45.

1.6 DIVISÃO DA GUARDA

Quando perturbada a convivência conjugal, ocorre a

cisão da guarda e os filhos passam a conviver com apenas um dos

cônjuges, ficando o outro com o direito de visita e de fiscalização. Nossa

legislação trata de forma diferenciada cada hipótese e ruptura da

sociedade conjugal.

Tudo o que se refere à guarda de menores e

regulamentação do direito de visitas na separação do casal é questão

das mais delicadas e debatidas nas varas de família46.

Quando um casal já não mais se interessa pelo outro,

sem possibilidade de haver um convívio conjugal onde não haja

discussões, ambos optam pela separação consensual de forma madura.

Neste caso, passam a se preocupar com os filhos,

quanto à guarda, direito de visitas e alimentos. À partir desse momento,

torna-se imprescindível a figura do juiz que, ao ouvir o casal, explicitará as

conseqüências da separação, as obrigações de cada um para com os

43 Art. 403 - Ao menor de 12 (doze) anos é proibido o trabalho.

44 Art. 404 – Ao menor de 18 (dezoito) anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no período compreendido entre as 22 (vinte e duas) e as 5 (cinco) horas.

45 Art. 60 – É proibido qualquer trabalho a menores de quatorze anos de idade, salvo na condição de aprendiz.

46 CAMARGO, Joecy Machado de. Guarda e responsabilidade, p. 253

29

filhos, no tocante a educação, vestuário, saúde, alimentação e carinho,

pois a separação que se pretende é apenas do casal, mas não dos

filhos47.

O distanciamento dos filhos é penoso, tanto para

aquele que não fica com a guarda, como para o detentor, pois o fato de

dividir os dias para assegurar o direito de visitas vem constituir em seu

íntimo uma afronta, ferindo o pretenso direito de posse. O guardião por se

sentir vigiado ou fiscalizado, vai rejeitar a interferência do outro na criação

do filho, e com isto passa então a dificultar o direito de visitas, criando

inúmeros embaraços48.

A desunião dos pais, resultante da separação ou do

divorcio, ou a dissolução da sociedade de fato, redistribui os papéis, as

funções, que, até então, eram exercidas conjuntamente, atingindo

diretamente os filhos, que, a partir desse momento, não mais continuarão

a conviver com ambos os pais sob um regime igualitário, agora dual.

Porém nada impede que o casal acorde que os filhos

nessa faixa etária, fiquem sob a guarda do pai.

Apesar de a lei considerar serem os pais os melhores

juizes para deliberarem sobre o destino dos próprios filhos, o juiz poderá

regular a guarda de maneira diferente da estabelecida se houver motivos

graves, para que não haja prejuízo às crianças, pois toda decisão

referente a guarda deve sempre privilegiar o interesse do menor49.

47 CAMARGO, Joecy Machado de. Guarda e responsabilidade, 1999, p. 254

48 CAMARGO, Joecy Machado de. Guarda e responsabilidade, 1999, p. 255.

49 Art 13. LEI DIVÓRCIO – Se houver motivos graves, poderá o juiz em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.

30

Na separação ou divórcio litigioso, a falta de reflexão

sobre os problemas do casal, a imaturidade no tratamento de novas

perspectivas, modificam sensivelmente a vida dos filhos, que de repente

se vêem numa batalha sem armas, impedidos de obstar o desajuste

familiar. Além disso, na maioria das vezes, a alteração do plano

econômico já instalado traz à prole necessidades antes desconhecidas50.

De acordo com o que entende Rodrigues51

É que, em face das condições do infante, a presença da

mãe é fundamental e a menos que esteja portadora de

defeito maior gravidade, mais vale deixar o filho com ela do

que com outrem.

A criança precisa, para a formação de uma

personalidade equilibrada e ajustada emocionalmente, da presença dos

pais, da presença materna que em absoluto exclui a representatividade

paterna52.

1.7 GUARDA E VISITAÇÃO

O genitor que obtiver a guarda exercerá sua

autoridade parental em toda sua extensão, já que permanece

diretamente vinculado ao filho. O que não obteve a guarda não exercerá

sua autoridade parental na mesma medida e com a mesma intensidade

que o outro, por estar indiretamente vinculada ao filho, restando a

companhia fragmentada, limitada a certos períodos de tempo.


51 RODRIGUES, Silvio. Divorcio e a lei que o regulamenta, 2000, p. 109.


31

A essa companhia limitada a determinado tempo, se

empresta o nome de “visita”, que é o meio de realização desse direito a

companhia da família quando essa, atingida pela ruptura, já não perfaz o

ideal almejado pelo menor53.

Apesar de a lei referir-se, somente ao direito dos pais

em ter os filhos em sua guarda e companhia, também é o menor titular de

igual direito: o de ser visitado. O direito de visitas, direito-dever, não se

confunde com exigência de prazer pessoal dos genitores, mas se

concebe como subsídio necessário do processo de construção

harmoniosa da personalidade dos filhos.

A finalidade do “direito-dever” de visita é a

manutenção de uma natural e adequada comunicação do filho com o

pai ou com a mãe com quem não convive, consolidando o vínculo

paterno ou materno-filial, para aumentar, o mais possível, o contato que

existiria no seio de uma família unida.54

A visitação admite três posicionamentos: livre, de

mínima regulamentação e extremamente regulamentada. Deve-se ter em

mente que, em termos de visitação, cabe aos pais terem maturidade para

saber flexibilizar a regulamentação dos fatos do dia-a-dia, devem superar

mágoas e ressentimentos para atingirem o melhor interesse do menor.

Na visitação livre, o casal não estipula dias, nem

horários para o visitante encontrar-se com os filhos, o que seria ideal, pois

assim, sempre que o menor sentisse saudade do genitor com quem ele

não mora, poderia ser visitado pelo mesmo, a qualquer momento,

53 Art. 15 da lei do Divórcio.

54 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, p. 90

32

independentemente de dia preestabelecido, já que a separação é dos

cônjuges, e não de um deles em relação aos filhos.

Por outro lado o modelo excessivamente

regulamentado, que possibilita um controle rigoroso de seu comprimento,

permite um melhor planejamento das tarefas, porém pode embaraçar a

relação paterno-filial55.

O sistema mais adotado é o da visitação mínima, que

consiste em o visitante ter os filhos em sua companhia nos finais de

semana alternados e parte das férias escolares. Recomendável também

que na semana que não for a de visita, seja permitido ao visitante estar

com o filho no meio da semana, durante um pequeno período de horas.

Se, ao invés da visitação beneficiar a formação do

menor e sim importar em prejuízo moral ou físico pra ele, tendente a

desestabilizá-lo emocionalmente trazendo algum perigo ao seu

desenvolvimento psicológico, a visita pode ser suspensa, para que sejam

preservados os efetivos interesses do menor.56

Segundo o artigo 15 da Lei 6.515 (Lei do Divórcio)

Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão

visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz,

bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Através da fiscalização, o genitor que não detém a

guarda pode exercer um controle sobre o modo em que o outro conduz

seu encargo, ter maiores informações sobre a vida do filho e observar

55 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, 2000, p. 94.

56 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, p. 95

33

alguma omissão ou abuso, podendo reclamar ao juiz caso verifique

alguma irregularidade.

1.8 GUARDA, ALIMENTOS E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS

Uma das obrigações fundamentais dos pais em

relação aos filhos, independentemente do destino de suas relações

futuras, é a obrigação de prover seu sustento. A obrigação de sustento é o

dever de satisfazer as necessidades vitais da criança, como alimentação,

moradia, vestimentas, saúde, educação, higiene e lazer.

Aquele que não fica com a guarda do filho é obrigado

a contribuir financeiramente para o sustento dele, conforme artigo 20 da

lei do Divorcio57. O cônjuge guardião também deve arcar com o dever de

alimentos, visto que o dever de sustento e educação dos filhos é de

ambos os genitores, pois os alimentos decorrem do poder familiar.

Segundo Oliveira58,

o dever perdura até o filho atingir a maioridade civil, isto é,

atingir os vinte e um anos de idade, pois ao alcançar a

maioridade termina o pátrio poder, cessando em

conseqüência os alimentos.

Entretanto, a jurisprudência vem admitindo que, se o

filho maior de vinte e um anos estiver cursando a faculdade, tem o direito

de permanecer recebendo os alimentos fixados, até o fim do termino da

mesma.

57 Art 20 - Para manutenção dos filhos, os cônjuges, separados judicialmente, contribuirão na

proporção de seus recursos.

58 OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Guarda, tutela e adoção, p. 69

34

O Código Civil confere ao genitor guardião o encargo

de administração legal dos bens do filho menor e, como contrapartida, o

direito de gozo legal destes bens. 59

Todavia não age discricionariamente o guardião

genitor que poderá, a todo o momento, decair das prerrogativas que lhe

foram outorgadas pelo juiz, sempre que o interesse maior do filho não for

respeitado.

59 OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Guarda, tutela e adoção, p. 70

35

CAPÍTULO 2

GUARDA COMPARTILHADA

2.1 A IMPORTÂNCIA DAS FIGURAS PATERNA E MATERNA

O impacto da separação traz mudanças imediatas no

comportamento dos filhos, podendo provocar graves conseqüências.

Com a desunião paterna a criança altera seu quadro referencial em

relação aos pais e muda seu esquema de vida, se separa não só de um

dos pais, mas de parte de sua família, e altera as relações com outros

membros da família, e quase sempre concentra a autoridade em uma

mão só.60

Umas das funções primordiais dos papéis materno e

paterno no que tange as relações afetivas, biológicas, educacionais, bem

como emocionais, para que haja um desenvolvimento sadio, é a

necessidade de proteção, sendo, portanto, o adulto que se relaciona

mais intimamente com a criança.61

Conforme assevera Clemente e Silva62

(...) a participação paterna consiste em auxiliar em alguns

cuidados com essa criança, consequentemente o seu

papel não se limita ao de provedor e sim de uma figura

60 CLEMENTE, Maria Luiza e SILVA, Vilma Regina da, A guarda de filhos como suporte para

que os laços de união sejam mantidos, p.125

61 CLEMENTE, Maria Luiza e SILVA, Vilma Regina da, A guarda de filhos como suporte para que os laços de união sejam mantidos, p.125

62 CLEMENTE, Maria Luiza e SILVA, Vilma Regina da, A guarda de filhos como suporte para que os laços de união sejam mantidos, p.125

36

extremamente importante dentro desse núcleo familiar

como símbolo e referencia de autoridade, assim como

modelo de orientação masculina, haja vista que em sua

formação a criança depende de referenciais tanto

masculino quanto feminino.

Dessa forma, verifica-se que a figura paterna influencia

de forma significativa na educação e desenvolvimento da criança,

entendendo-se que tais ações podem interferir na formação da

personalidade do indivíduo.

Considerações semelhantes de Peluso63 sobre os

efeitos emocionais e afetivos do menor quando da separação:

Quem lida com problemas psicológicos sabe que a

introdução da figura paterna ou materna, quando

deficiente ou precária, conduz o desajustamento na área

da sexualidade. Em muitos casos o homossexualismo está

ligado a essas deficiências.

É na convivência da criança com adultos de ambos os

sexos, sejam eles seus pais biológicos ou não que se encontra o gérmen

da identidade sexual e do relacionamento com o sexo oposto.64

A presença de ambos os genitores, ou de quem

cumpra essa função, é indispensável no decorrer do desenvolvimento até

que a criança seja adulta, logo a presença de ambos os genitores é

decisiva mesmo que não seja contínua, pois será muito difícil que uma só

pessoa possa desempenhar plenamente funções materna e paterna que,

63 PELUSO, Antônio César. O menor na Separação, p. 30

64 PELUSO, Antônio César. O menor na Separação, p. 30

37

em certos momentos, pode se configurar em tomadas de posições

diametralmente opostas.65

Segundo Motta66

Os filhos necessitam da mãe e do pai para ter um

desenvolvimento sadio, o que não ocorre na guarda

uniparental, que é atribuído geralmente a mulher, com

esquemas de visitas que impossibilitam ao pai a convivência

adequada o suficiente para o verdadeiro desempenho das

funções paternas.

A idéia subjacente parece ser a de que a mãe é figura

imprescindível, enquanto o pai é dispensável na criação dos filhos.

Com isso os filhos terminam por perder a possibilidade

de convivência adequada com o pai e com a mãe devido à dinâmica

que passa a reger o funcionamento familiar: o pai pouco presente, com

raro ou nenhum envolvimento com a vida dos filhos, e a mãe,

sobrecarregada com as tarefas de complementar o orçamento familiar e

cuidar da casa e das crianças, torna-se menos disponível para estar com

elas.67

De um momento para outro os filhos se vêem privados

do relacionamento com seus pais, e como a desunião conjugal deixou de

ser uma exceção, passando a ser encarada com naturalidade pela

sociedade, a legislação passou a ser insuficiente para organizar essas

relações na família desunida, logo a guarda conjunta incentiva ambos os

65 MARRACINI, Eliane Michelini, MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda de filhos: algumas

diretrizes psicanalíticas, p. 348-349

66 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada, p. 32


38

genitores a participar igualitariamente da convivência, da educação e da

responsabilidade pela prole, e valida o papel contínuo com a vida dos

filhos.

Alguns pais interpretam o desejo do filho de conviver

com outro genitor como mais uma perda. Muitos pais depois do divórcio

ficam exageradamente sensíveis até a breves períodos de separação dos

filhos, e despedidas bastante corriqueiras podem fazer ressoar sentimentos

de perda, vazio ou abandono. Para esses pais, o desejo do filho conviver

com o outro genitor faz com que se sintam isolados, como se todo mundo

os tivesse abandonado.68

Como forma de proteção contra os dolorosos

sentimentos de rejeição e perda, alguns pais passam sutilmente ao filho o

recado de que é precioso optar entre eles e os ex-parceiros.

Os sentimentos de perda dos adultos são uma reação

humana e compreensível ao divórcio; no entanto, os pais não devem

esquivar-se a esses sentimentos difíceis criando conflitos de lealdade para

os filhos.

Os pais também fazem pressões de lealdade sobre os

filhos porque não conseguem separar seus próprios sentimentos negativos

em relação ao ex-parceiro da necessidade que os filhos têm de manter

um relacionamento contínuo e positivo com o outro genitor.

Alguns pais são incapazes de ver o filho como algo

separado deles conforme pensamento de Teyber69

68 TEYBER, Edward Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. p. 153.


39

(...) são pessoas com sentimentos e necessidades distintas. A

capacidade de ver os filhos como distintos de si mesmo –

com diferentes desejos e necessidades – é importante para

ser um bom pai. Ao contrário é sempre problemático para o

filho o fato de o pai estar enraivecido, vingativo e querer

sabotar sua relação com o outro genitor, moldando os

sentimentos do filho a imagem dos seus.

Nas famílias saudáveis, os adultos cuidam e orientam e

as crianças recebem e obedecem. Por necessidade, as crianças de

famílias de pais divorciados em geral precisam se encarregar de mais

tarefas domésticas, e muitas vezes há mais intercambio emocional entre o

genitor e filho do que nas famílias com pai e mãe.

Na visão de Teyber70

(...) os filhos de famílias de pais descasados crescem mais

depressa, tem mais tarefas a executar e tomam mais

decisões pela família. Mesmo assim, no entanto, os papéis e

as responsabilidades de adultos e crianças são claramente

diferenciados nas famílias saudáveis de pais divorciados.

Algumas famílias de pais divorciados apresentam

problemas quando os papéis de adultos e crianças ficam indistintas.

Nessas famílias, essas crianças assumem tantas responsabilidades de

adultos, ou tentam assumir tantas necessidades emocionais de seus pais,

que os papéis de genitor e filho se invertem.

Nesse caso ocorre a parentificação, quando as

crianças dão segurança e controle os pais; quando suprem suas


40

necessidades de intimidade e proximidade; ou quando dirigem a casa e

se transformam nas principais responsáveis pelos irmãos menores.71

2.2 GUARDA COMPARTILHADA E GUARDA ALTERNADA

O modelo de guarda exclusiva cedeu lugar a outros

modelos de exercício pleno da autoridade parental, como a guarda

compartilhada e a guarda alternada.

Essas duas modalidades são muitas vezes confundidas,

e tidas como o mesmo modelo, o que não é verdade, pois são

completamente diferentes, assim como seus efeitos.

Na guarda alternada, o menor por períodos mais ou

menos longos, vivem na casa de um dos genitores, que, assim,

alternadamente, exercerão a guarda com todos os seus atributos,

sustento, educação, correção, fiscalização, responsabilidade etc.,

devolvendo ao outro, no decorrer daquele período o direito de visitas.72

Existem vários tipos de guarda alternada para garantir

um tempo igual e convivência dos pais com os filhos. Um comum e viável,

é que a criança se alterne entre a casa dos pais, por dias, semanas, meses

e anos alternadamente.

Outro inadequado à maioria das famílias, é o em que

os filhos permanecem na mesma casa e seus pais também ali moram por


72 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, p.137

41

igual períodos iguais. Nesse sistema, são os pais que alternam seus

domicílios.73

Na visão de Grisard Filho74

Este modelo oferece a vantagem de permitir aos filhos

manter relações estreita com os dois pais e evitar que se

preocupem com a dissolução da relação com o genitor

que não tem a guarda. As desvantagens da guarda

alternada são o elevado número de mudanças, repetidas

separações e reaproximações e a menor uniformidade da

vida cotidiana dos filhos, provocando no menor

instabilidade emocional e psíquica. Ela é inconveniente à

consolidação dos hábitos, dos valores, dos padrões e idéias

na mente da criança e à formação de sua personalidade.

Por isso a Jurisprudência desabona, quando a criança passa

de mãe em mão.

Guarda conjunta, ou compartilhada, não se refere

apenas à tutela física ou custódia material, mas todos outros atributos da

autoridade parental são exercidos em comum, assim, o genitor que não

detém a guarda material não se limitará a supervisionar a educação dos

filhos, mas ambos os pais terão efetiva e equivalente autoridade parental

para tomarem decisões importantes ao bem estar de seus filhos.75

Todavia, essa nova modalidade de guarda deve ser

compreendida como aquela forma de custódia em que o menor tem

uma residência fixa (na casa do pai, na casa mãe ou de terceiros) – única

e não alternada, muitas vezes próxima ao seu colégio, aos vizinhos, ao



75 TEYBER, Edward. Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. p. 130.

42

clube, à pracinha, onde desenvolve suas atividades habituais e onde, é

lógico, têm seus amigos.76

Como assevera Motta77,

A guarda compartilhada refere-se aos aspectos mais

concretos da guarda e das visitas. Implica a divisão do

tempo passado com a criança entre os dois genitores.

Aproxima-se da guarda alternada no sentido de que a

criança terá moradias diferentes em períodos de tempo

alternados, porém diferencia-se daquela, pois a guarda

legal conjunta implica em que os guardiões legais ambos os

pais.

Assim, no âmbito da guarda conjunta, diferentemente

da guarda alternada, existe somente um ambiente físico determinado. No

qual, garante o bom desenvolvimento emocional e psíquico da criança,

ou adolescente, uma aproximação dos papéis materno e paterno e o

desenvolvimento da esfera social adequada.

2.3 ORIGEM DA GUARDA COMPARTILHADA

Com o ingresso da mulher no mercado de trabalho, a

estrutura familiar se alterou e os homens começaram a assumir mais

responsabilidades no lar, participando mais ativamente na vida de seus

filhos.

Nas duas últimas décadas cresceu o envolvimento dos

pais no cuidado dos seus filhos, levando-os a lutar mais pela possibilidade


77 MOTTA, Maria Antonieta Pisano, Guarda Compartilhada,p. 85

43

de estar com eles e a disputar a guarda com a mãe, até assumindo

papeis outrora reservados à mulher.78

Assim, a noção de guarda compartilhada surgiu da

necessidade de se reequilibrar os papeis parentais, diante da perniciosa

guarda uniparental concedida sistematicamente á mãe, e de garantir o

interesse do menor.

A guarda compartilhada nasceu há pouco mais de

vinte anos na Inglaterra, e de lá transladou para a Europa Ocidental,

desenvolvendo-se na França. Depois atravessou o Atlântico, encontrando

eco no Canadá e nos Estados Unidos. Presentemente desenvolve-se na

Argentina e no Uruguai.79

No Brasil há escassa bibliografia a respeito,

diferentemente do que ocorre no exterior, onde o assunto é vastamente

discutido nos meios jurídicos, sócio-psico-psiquiátricos, e pela sociedade

em geral, pois a tendência atual, tanto nos países Europeus quanto na

América do Norte, tem se direcionado na atribuição da guarda conjunta.

2.4 NOÇÕES E CABIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA

Uma das preocupações mais comuns que os pais

mencionam com respeito a criação dos filhos é o que acontecerá à

criança submetida a normas diferentes na casa do pai e da mãe. O

melhor é o pai e a mãe conversarem e combinarem normas, padrões e

práticas de criação comuns.



44

Em muitos casos, no entanto, os pais têm idéias e

valores diferentes sobre a criação dos filhos. Entretanto as crianças

conseguem adaptar-se a duas formas diferentes de agir, caso as normas

sejam claramente expostas e sistematicamente aplicadas em cada uma

das casas.

Ainda na visão de Teyber80:

Desde que as crianças saibam o que se espera delas em

cada um dos ambientes, elas tem flexibilidade suficiente

para se adaptarem. Por exemplo, uma mãe pode dizer ao

filho:”São oito e meia, hora de ir pra cama”. Se a criança

protestar, ela pode prosseguir:”Sei que na casa do seu pai

não tem hora pra ir pra cama, mas aqui as normas são

diferentes.

Contudo, se um dos genitores faz cumprir as normas e

o outro é indulgente, é quase certo surgirem problemas. Quando as

crianças são educadas com permissividade e conseguem evitar as

conseqüências numa das casas, elas ficam altamente motivadas a

ultrapassar os limites para testar até que ponto podem ficar impunes na

outra casa.

Os pais que estiverem nessa situação precisam saber

que serão extensamente colocados à prova pelos filhos, e precisam ser

capazes de resistir por algum tempo ao tumulto, no fim as crianças vão

entender que o pai esta falando sério e vai mesmo continuar no

comando, mesmo que as coisas sejam liberais na outra casa.


45

Finalmente ocorrem também consideráveis problemas

quando os filhos conseguem jogar um dos genitores contra o outro.

Quando os pais divorciados são belicosos, os filhos usam esses conflitos

para manipulá-los e sabotar a disciplina eficaz. Surgem problemas quando

um dos genitores dá força à criança para desobedecer ao outro, nem

que seja simplesmente ouvindo as queixas do filho sobre as regras da outra

casa.81

Paralelamente às conquistas que as mulheres têm

conseguido em nossa sociedade em obter igualdades de direitos e

oportunidades, os homens tem conquistado cada vez mais espaços

legítimos na família e na educação das crianças.

Surge uma consciência maior por parte do pai da sua

função na formação da personalidade dos filhos, meninos ou meninas.

Começa-se a questionar o denominado instinto

maternal, quando a mulher notadamente a partir da segunda metade do

século, reconhece para si outras inquietações e possibilidades, ao mesmo

tempo e que o homem descobre seu instinto paternal, sem perder sua

masculinidade, tornando-se mais responsável e mais envolvido no

exercício do cotidiano da parentalidade.82

Desta forma a situação quase geral de as mães irem

aos juízes reclamando a atenção e presença dos pais, que abandonavam

as crianças com a separação, tem sido substituída pela situação

contrária: um maior numero de homens exigindo maior espaço na vida de

seus filhos, sabendo que a realização como pessoa e como homem, passa



46

necessariamente pela sua realização como pai. São pais capazes de

distinguir que a separação é apenas da esposa e não dos filhos.83

Atualmente procura-se estabelecer a co-

responsabilidade parental, para proteger o menor dos sentimentos de

desamparo e incerteza, que lhe submete a desunião. Ele deve saber que

não é causa disso, mas sobre ele recaem os efeitos.

O desejo de ambos os pais compartilharem a criação

e educação dos filhos e os destes manterem adequada comunicação

com os pais motivou o surgimento da guarda compartilhada.

Para Motta84 a guarda compartilhada dá lugar a que

os filhos vivam em estreita relação com ambos os genitores podendo

alternar os períodos de convivência, tanto com um quanto com outro. A

alternância na guarda física é, pois, possível desde que seja um arranjo

conveniente para a criança em função de sua idade, local de estudo,

saúde e outros fatores que deverão ser cuidadosamente considerados.

Apesar da ruptura, ela mantém o exercício em comum

da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de

participar das decisões importantes que se referem a criança.

Segundo Nick85

O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de

menores refere-se à possibilidade dos filhos de pais

83 PARENTE, José Inácio, Os filhos na separação dos pais. Disponível em:

http//paisseparados.com.br


85 NICK, Sérgio Eduardo, Guarda compartilhada, p.135

47

separados serem assistidos por ambos os pais. Nela os pais

têm afetiva e equivalente autoridade legal para tomar

decisões importantes quanto ao bem estar dos filhos e

frequentemente têm uma paridade maior no cuidado a

eles do que os pais com guarda única.

No mesmo norte Grisard Filho86 se posiciona:

A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de

exercício da autoridade parental, que os pais desejam

continuar exercendo em comum, quando fragmentada a

família. De outro modo é um chamamento dos pais que

vivem separados para exercerem conjuntamente a

autoridade parental, como faziam na constância da união

conjugal.

A modalidade compartilhada atribuída à guarda dá

uma nova conotação ao instituto do poder de família, já que tem por

finalidade romper com a idéia de poder e veicula a perspectiva da

responsabilidade, do cuidado às crianças e do convívio familiar.87

A partir desse novo conceito é retirada da guarda a

conotação de posse, privilegiando-se a idéia de estar com, de

compartilhar, sempre voltada para o melhor interesse das crianças e

consequentemente dos pais.

A Jurisprudência é muito criteriosa quanto aos

interesses e necessidades do menor, principalmente por tratar-se de algo

novo no campo jurisdicional brasileiro:



48

AGRAVO DE INSTRUMENTO - FILHO MENOR (5 ANOS DE

IDADE) - REGULAMENTAÇÃO DE VISITA - GUARDA ALTERNADA

INDEFERIDA - INTERESSE DO MENOR DEVE SOBREPOR-SE AO

DOS PAIS - AGRAVO DESPROVIDO. Nos casos que envolvem

guarda de filho e direito de visita, é imperioso ater-se

sempre ao interesse do menor. A guarda alternada,

permanecendo o filho uma semana com cada um dos pais

não é aconselhável pois as repetidas quebras na

continuidade das relações e ambiência afetiva, o elevado

número de separações e reaproximações provocam no

menor instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seu

normal desenvolvimento, por vezes retrocessos

irrecuperáveis, a não recomendar o modelo alternado, uma

caricata divisão pela metade em que os pais são obrigados

por lei a dividir pela metade o tempo passado com

os.filhos'88(grifo)

Além de sempre priorizar o bem estar físico e psíquico

do menor, só há de se falar em guarda compartilhada, quando da

concordância de ambos os pais na separação e na concordância previa

dos moldes que esta impõe, senão os filhos acabam virando moeda de

troca no fim da conjugalidade.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SEPARAÇÃO LITIGIOSA - CULPA

RECÍPROCA. Para que seja declarada a separação por

culpa de uma das partes, não bastam alegações, por mais

graves que sejam, sem amparo de provas seguras que as

corroborem. Em se tratando de crianças de tenra idade,

recomenda-se uma certa estabilidade nas relações

afetivas, ficando inviabilizado o instituto da GUARDA

88 (RJ 268/28).' (TJSC - Agravo de instrumento n. 00.000236-4, da Capital, Rel. Des. Alcides

Aguiar, j. 26.06.2000).Grifamos.

49

COMPARTILHADA quando o casal tem convivência

problemática e com choques constantes.89 Grifos postos.

Embora a intenção dos pais ao se divorciarem seja apenas

alterar a relação marido-mulher, eles logo descobrem que o

relacionamento com os filhos muda também, por isso a importância de

proteger o menor.

2.5 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO MODELO

A legislação e a maioria dos julgados reduzem a figura

paterna a um mero visitador sazonal e se esquecem do direito da criança

ter um pai presente, confundindo-o com a figura do cônjuge. As visitas,

frequentemente, são motivos de disputas entre os pais, provocando uma

diminuição de disponibilidades dos pais para com os filhos, que acabam,

ante as dificuldades encontradas, desaparecendo.90

Assistimos neste século profundas mudanças de

paradigmas no que concerne, pontualmente, à proteção da infância e

da juventude, destinatárias de inúmeros documentos internacionais.

Se o modelo contemporâneo de família, e suas

relações intrapessoais, é hoje diferente do precedente, modificado pelas

transformações econômicas, políticas, culturais e sociais operadas, torna-

se demais evidente a necessidade de se considerar, também, um modelo

diferente para o cuidado dos filhos quando profundas mudanças

estruturais incidem sobre a família.

89 (TJMG - APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.00.343058-4/000 - 7ª Câm. Cível - Relator DES. WANDER

MAROTTA - j. 23.09.03).

90 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais.p. 57

50

E a própria Constituição Federal encarrega-se de

apontar para esse novo modelo, quando define ambos os pais como

devedores aos filhos de assistência, criação e educação: “Art. 229. Os pais

tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores [...]”.

O princípio que emana do texto constitucional

possibilita a presença em nosso ordenamento de sistemas flexíveis de

guarda, inclusive a compartilhada.

Ao mesmo tempo em que privilegia um

comportamento parental igualitário, procura conter a evasão da

paternidade, justificada na crença de que a função parental é limitada

ao cuidado indireto do pai provedor.

A questão da guarda de menores, ressentida do

pouco trato técnico-jurídico, transborda em problemas psicoemocionais. É

um estágio no ciclo de vida familiar, uma circunstância desse e seguida

de mudanças estruturais. A partir da ruptura conjugal os filhos passam a

um plano secundário, servindo de objeto de disputa entre os ex-cônjuges.

Restam, assim, profundas questões psicológicas, que, com informações

sobre a preservação, a perpetuação e a transmissão de padrões ajudam

no desenvolvimento da família pós-divórcio, como um todo, propiciando

uma reassociação entre o casal conjugal e parental. 91

Nos processos de família se lida com pessoas e

singularidades especiais de cada membro da relação e, em nenhum

momento, pode ser deixado de lado este fator. Assim, o direito não pode

prescindir do conjunto de conhecimentos oferecidos por outras ciências,

91 Eliane Riberti Nazareth e Maria Antonieta Pisano Motta, São Paulo, Jurídica Brasileira,

Caderno de Estudos n. 2, 1998 p. 197-213,).

51

para bem dispor sobre o equilibrado relacionamento entre os envolvidos

na relação, quer entre os ex-cônjuges, quer entre pais e filhos.

O fundamento psicológico da guarda compartilhada,

parte da convicção de que a separação e o divórcio acarretam uma

série de perdas para a criança. Assim, a guarda conjunta viria para

amenizar este sentimento. Quando as crianças se beneficiam na medida

em que reconhecem que tem dois pais envolvidos em sua criação e

educação.92

A guarda compartilhada reflete o maior intercâmbio de

papéis entre o homem e a mulher, segundo Leite93

(...) aumenta a disponibilidade para os filhos, incentiva o

adimplemento da pensão alimentícia, aumenta o grau de

cooperação, de comunicação e de confiança entre os pais

separados na educação dos filhos. Isso lhes permite discutir

os detalhes diários da vida dos filhos, como pressuposto do

novo modelo.

Quando os pais cooperam entre si e não expõem os

filhos a seus conflitos, minimizam os desajustes e a probabilidade de

desenvolverem problemas emocionais, escolares e sociais. Maior

cooperação entre os pais, leva a um decréscimo significativo dos conflitos,

tendo por conseqüência o benefício dos filhos.

A guarda compartilhada eleva o grau de satisfação de

92 BRITO, Leila Maria Torraca de. Parecer sobre a aplicabilidade da guarda compartilhada.

Disponível em: http://www.apase.org.br, Acesso em 15/01/2007.

93 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. P. 114.

52

pais e filhos e elimina os conflitos de lealdade – a necessidade de escolher

entre seus dois pais. “Os filhos querem estar ligados aos dois genitores e

ficam profundamente aflitos quando precisam escolher um ou outro”,

ressalta Teyber.94

Como ensina Motta95,

(...) tende também a diminuir os conflitos de lealdade os

quais podem ser resumidamente traduzidos como sendo a

necessidade da criança ou adolescente de escolher,

defender, tomar o partido de um dos pais em detrimento do

outro. Quando estes sentimentos estão presentes na criança

entende que a ligação, interesse, carinho, afeto,

necessidade de convivência e apoio a um dos pais,

significa deslealdade e traição ao outro. As conseqüências

emocionais são muito sérias e a criança pode isolar-se,

afastando-se de ambos os pais, inclusive daquele que teme

estar traindo e magoando.

O novo modelo deixa intacta a vida cotidiana dos

filhos do divórcio, dando continuidade ao relacionamento próximo e

amoroso com os dois genitores, sem exigir dos filhos que optem por um

deles.

Além do que, desenvolve nos homens e nas mulheres

uma genuína consideração pelo ex-parceiro em seu papel de pai ou de

mãe. Ambos percebem que têm de confiar um no outro como pais.

Reforçam-se, assim, mutuamente como pais, significando para eles,


95 MOTTA, Maria Antonieta Pisano, Guarda Compartilhada,p. 154

53

apesar de separados, continuar a exercer em conjunto o poder parental,

como faziam na constância do casamento.96

Ainda, em relação aos pais, a guarda compartilhada

oferece múltiplas vantagens. Além de mantê-los guardadores e lhes

proporcionar a tomada de decisões conjuntas relativas ao destino dos

filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, privilegiando a

continuidade das relações entre cada um deles e seus filhos, minimiza o

conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustração por não

cuidar de seus filhos. Ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em

prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o

cuidado aos filhos significa conceder aos pais mais espaço para suas

outras atividades. Oferecendo a opção de reconstrução de suas vidas

pessoais, profissionais, sociais e psicológicas.97

Com relação aos filhos, pode-se resumir suas

vantagens na diminuição da angústia produzida pelo sentimento de

perda do genitor que não detém a guarda tal como ocorre com

freqüência na guarda única. Ajuda a diminuir os sentimentos de rejeição e

proporciona a convivência com os papéis masculino e feminino, paterno

e materno, livre de conflitos, facilitando o processo de socialização e

identificação.

Evidente, não é a solução acabada e perfeita, uma

vez que nem a família do menor está imune a erros, limitações e

dificuldades. Nenhuma previsão sobre a efetividade de uma solução de

guarda pode ser garantida de forma absoluta pelo juiz, nem pelos

profissionais que atuam no caso particular.


97 TEYBER, Edward Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. p. 118

54

Assegura Teyber98

Como acontece com qualquer outro modelo de guarda, a

guarda compartilhada também é alvo de desfavores. Em

regra, todo o plano de cuidado parental é acompanhado

de problemas adicionais, “o que funciona bem para uma

família pode causar problemas em outra.

Se tal sistema for adotado por casais amargos e em

conflitos, com certeza irá fracassar. Pais não cooperativos, sem diálogos,

insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro, contaminam

o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os

arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivo.

Segundo o estudo de Wallerstein99

(...) as boas relações entre pais e filhos nos anos que se

seguem ao divórcio podem ter uma importância decisiva

no bem-estar psicológico e na auto-estima dos filhos, pois a

segurança, a confiança e a estabilidade da criança estão

diretamente relacionada à manutenção das relações

afetivas pais-filhos. Isso é o que verdadeiramente importa.

Nesse contexto, não se pode impor uma realidade àquelas

famílias nas quais não estão preparadas para conviverem

dentro do sistema da guarda compartilhada. Assim, cada

caso deve ser analisado de forma distinta e atenta,

utilizando-se dos profissionais multidisciplinar para se ter um


99 WALLERSTEIN, Judith S.; BLAKESLEE, Sandra. Sonhos e realidade no divórcio: marido, mulher e filhos dez anos depois. São Paulo: saraiva, 1991, p. 89

55

laudo adequado, que irá se transformar no pilar de

sustentação da guarda conjunta.

Os prós e os contras, de forma alguma pretendem

esgotar as circunstâncias que podem levar o juiz a decidir sobre a

conveniência, ou não, da outorga da guarda compartilhada. As críticas

não se podem ser tidas como absolutas, quando se tem presente,

inafastavelmente, que o interesse do menor não mais se prossegue com a

guarda única.

Assim, quando os pais privilegiam a continuidade de

suas relações após a ruptura da vida conjugal, há toda uma vantagem

em atribuir efeitos jurídicos à atitude de cooperação dos pais,

entusiasmando ambos a compartilhar direitos e responsabilidades na

proteção e na educação dos filhos, quanto há vantagens emocionais a

ambos os envolvidos, proporcionando um melhor relacionamento e uma

formação de caráter psicológico do menor sem conflitos.100

Mas, como acontece com qualquer outro modelo de

guarda, a guarda compartilhada também é alvo de desfavores. Em regra,

todo plano de cuidado parental é acompanhado de problemas

adicionais “o que funciona bem pra uma família pode causar problemas

em outra”.101

Esse mesmo autor reconhece:

a guarda conjunta é uma abordagem nova e específica,

que funciona bem pra maioria dos pais cooperativos, e

100 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada – uma nova visão para novos

tempos. Disponível em: http://www.apase.org.br. Acesso em 08 jan. 2007.


56

muitas vezes tem êxito quando o diálogo entre os pais não é

bom, mas eles são capazes de isolar os filhos de seus

conflitos.102

Porém Teyber103 adverte:

Esse sistema tem sido frequentemente adotado de forma

equivocada por casais amargos e em conflitos, e nessas

condições ele fracassa redondamente.

No contexto da Guarda compartilhada, legal e física,

os diferentes planos de acesso só terão sucesso, se os pais proporcionarem

aos filhos continuidade de relação sem exposição a lutas pelo poder.

Os arranjos de tempo igual (semana, quinzena, mês,

ano, casa dividida) também oferecem desvantagens ante o maior

número de mudanças e menos uniformidade de vida cotidiana dos

filhos.104

De igual modo pensa Gontijo105:

Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os

pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias (...)

em que foi praticada aquela heresia que transforma filhos

em iôs-iôs, ora com a mãe, apenas durante uma semana,

ora com o pai noutra; ou, com aquela alguns dias da

semana e com ele nos demais. Em todos os processos

ressaltam graves prejuízos dos menores perdendo o



104 MOTTA, Maria Antonieta Pisano, Diretrizes psicológicas para uma abordagem interdisciplinar da guarda e das visitas, p. 197-213

105 GONTIJO, S. Guarda de filho, COAD-ADV, n. 44, p. 563 e564.

57

referencial de lar, sua perplexidade no conflito das

orientações diferenciadas no meio materno e no paterno, a

desorganização de sua vida escolar por falta de

sistematização do acompanhamento dos trabalhos e do

desenvolvimento pedagógico, etc.

Na mesma linha de oposição à guarda compartilhada,

Nazareth106, contra-indica esse modelo:

Quando as crianças são muito pequenas, até os quatro,

cinco anos de idade, a criança necessita de um contexto o

mais estável possível para delineamento de sua

personalidade. Conviver ora com a mãe, ora com o pai em

ambientes físicos diferentes requer uma capacitação de

adaptação e de codificação-decodificação da realidade

só possível me crianças mais velhas.

Os prós e contras colhidos nas Doutrinas, de forma

alguma pretendem esgotar as circunstâncias que podem levar o juiz a

decidir sobre a convivência, ou não, da outorga da guarda

compartilhada.

As críticas que se fazem ao novo modelo,

recentemente legalizado no Direito Brasileiro, não podem ser tidas como

absolutas, quando se tem presente que o interesse do menor não mais se

prossegue com a guarda única.

106 NAZARETH, E.R.Com quem fico, com papai ou com mamãe? Considerações à guarda

compartilhada. P. 83

58

CAPÍTULO 3

A LEI DA GUARDA COMPARTILHADA Nº 11.698/08

3.1 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO NOVO MODELO DE GUARDA

Esta nova modalidade de guarda visa incentivar o

contato freqüente e contínuo dos filhos com seus dois genitores, não

significa uma divisão pela metade, em que seus ex-parceiros são

obrigados por lei a dividir em partes iguais o tempo passado com os filhos,

como acontece na guarda alternada. Nem os filhos, nem a guarda se

dividem.

Na guarda compartilhada podem (e devem) os filhos

passar um período com o pai e outro com a mãe, sem que se fixe prévia e

rigorosamente tais períodos de deslocamento. Tampouco é preciso que

estes desloquem-se da casa de um genitor para a de outro em períodos

alternados, pois na guarda conjunta os pais podem planejar como

quiserem a guarda física, que passa a ser de menor importância, desde

que haja respeito pela rotina da criança.107

Assim, a guarda compartilhada atribui aos pais, de

forma igualitária a guarda jurídica, ou seja, a que define ambos os

genitores, permitindo a cada um deles conservar seus direitos s obrigações

em relação a eles.

107 SILVA, Ana Maria Milano, Guarda Compartilhada, p 77 (Editora de Direito, 2005

59

3.2 FIXAÇÃO DE ALIMENTOS

Alimentos são as prestações devidas feitas para que

quem os recebe possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o

direito à vida, tanto física como intelectual e moral.108

Quando os pais residem com seus filhos, a prestação

destes alimentos faz-se de forma direta, não havendo em regra, nenhuma

interferência judicial.

Todavia quando ocorre a separação dos pais, é de

todo conveniente, para garantir a subsistência do filho, que haja

regulamentação judicial desta prestação alimentícia, possibilitando que a

mesma seja exigida judicialmente na hipótese de descaso do genitor.

Na guarda compartilhada, ambos os pais possuem um

contato freqüente com o filho, o que afasta a conveniência da

regulamentação judicial dos alimentos.109

É de todo interessante que haja a estipulação do

quantum que será destinado ao menor, tanto pelo pai quanto pela mãe,

de acordo com as possibilidades de cada um, atribuindo a cada um deles

a responsabilidade de pagá-las assim como a prerrogativa de cobrar a

prestação do outro.110

108 CAHALI, Y. Said, Dos alimentos. São Paulo: Saraiva, 3º ed. ,1999, p. 16. 109 RAMOS, Patrícia P. O. C., O Poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos paradigmas do direito de família, Editora Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2005, p. 86 110 RAMOS, Patrícia P. O. C., O Poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos paradigmas do direito de família, p. 86

60

Neste norte Ramos111 leciona:

“(...) um dos pais ficaria responsável pelo pagamento das

mensalidades escolares e gastos com educação, incluindo

uniforme, material escolar, cursos extracurriculares, e, ao

outro, os gastos com saúde, como médicos, dentistas e

medicamentos. É interessante ser fixado o parâmetro em

salários mínimos, incluindo ainda uma margem para gastos

eventuais (vestuário, atividades esportivas etc.),

considerando as necessidades do menor e as possibilidades

do genitor que os deve prestar.

Da mesma forma, em se tratando de uma guarda

material compartilhada de fato, na qual o filho tenha o hábito de

permanecer em companhia do não guardião, será possível a este, caso

seja sujeito passivo de uma execução de alimentos, comprovar o

pagamento dos alimentos de forma direta, desde que junte aos autos as

notas fiscais com gastos efetuados.112

Afinal, não é ético e fere o princípio da vedação ao

enriquecimento sem causa, que um dos genitores, por deter a guarda

judicial do filho, pretenda receber numerário a título de alimentos não

pagos, quando na realidade permitiu que o não guardião acreditasse

haver concordância com o pagamento direto da pensão alimentícia em

favor da criança, notadamente quando esses gastos se referem a

despesas com médicos e educação.

111 RAMOS, Patrícia P. O. C., O Poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos paradigmas do direito de família, p. 86 112 RAMOS, Patrícia P. O. C., O Poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos paradigmas do direito de família, p. 87

61

Impõe ressaltar, outrossim, que é imprescindível que

ambos os pais estejam participando ativamente do dia-a-dia do menor.

No caso das determinações em torno do pagamento

da pensão alimentícia, os valores, bem como quem será o responsável por

seu pagamento, serão definidas com base nas necessidades da criança e

nas condições dos pais.113

3.3 ASPECTOS POSITIVOS DA GUARDA COMPARTILHADA

Quando os pais cooperam entre si e não expõe os

filhos a seus conflitos, minimizam os desajustes e a probabilidade de

desenvolverem problemas emocionais, escolares e sociais.

No contexto da guarda compartilhada, norteado pela

continuidade das relações pais-filhos e a não exposição do menor aos

conflitos parentais, os arranjos de co-educação e criação só aumentam o

acesso a seus dois genitores, o que ajuda a minorar os sentimentos de

perda e rejeição dos filhos, tornando-os consequentemente, bem mais

ajustados emocionalmente.114

A guarda compartilhada eleva o grau de satisfação

de pais e filhos e elimina os conflitos de lealdade – a necessidade de

escolher entre seus dois pais, eleva os padrões éticos dos pais, quando

reconhecem que, para o filho, o ex-cônjuge tem a mesma importância

que eles, evitando que a criança tenha que decidir com qual dos

genitores gostaria de ficar, dá continuidade ao relacionamento próximo e

113 http://diganaoaerotizacaoinfantil.wordpress.com/2008/05/22/entenda-o-projeto-sobre-guarda-compartilhada-aprovado-na-camara/ 114 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, p.168

62

amoroso com os dois genitores, sem exigir dos filhos que optem por um

deles.115

Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder

aos pais mais espaço para suas outras atividades. O justo desejo de

ambos os ex-cônjuges de terem suas vidas afetivas refeitas, e as

exigências de participação de ambos na sociedade e no trabalho,

demasiadamente e em especial a mulher.

No nível jurisprudencial, que vem garantindo a

manutenção dos veículos parentais, aplicando a cada caso concreto a

melhor solução, a guarda compartilhada desenvolve-se em eco ao

sufrágio universal do melhor interesse do menor, como critério fendante da

atribuição da guarda.

Os juízes, entretanto, costumam sentir a opinião do

menor, sem exigir que faça escolha, conforme ensinamento de Mayrink116

“seria muito doloroso pra criança, perguntar a ela com

quem gostaria de morar. Os filhos não querem responder a

esta pergunta, porque sabem que escolhendo o pai ou a

mãe o outro sempre ficará magoado”.

A guarda compartilhada mantém intacta a vida

cotidiana dos filhos do divórcio, dando continuidade ao relacionamento

próximo e amoroso com os dois genitores, sem exigir dos filhos que optem

por um deles.

A guarda compartilhada, desenvolvem nos homens e

nas mulheres uma genuína consideração pelo ex-parceiro em seu papel

115 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, p.168 116 MAYRINK, J. M. Filhos do Divórcio, p. 94

63

de pai ou mãe. Ambos percebem que têm de confiar um no outro como

pais.

Reforçam-se assim, mutuamente como pais,

significando para eles, apesar de separados, continuar a exercer em

conjunto o poder parental, como faziam na constância do casamento.

3.4 ASPECTOS NEGATIVOS DA GUARDA COMPARTILHADA

Como acontece com qualquer outro modelo de

guarda, a guarda compartilhada também é alvo de desfavores.

Em regra, todo plano de cuidado parental é

acompanhado de problemas adicionais, o que funciona bem para uma

família pode causar problemas em outra.117

A guarda conjunta é benéfica para a maioria dos pais

cooperativos, e muitas vezes têm êxito quando o diálogo entre os pais não

é bom, mas eles são capazes de isolar os filhos de seus conflitos.

Entende-se que a guarda compartilhada pode não ser

adequada a toda e qualquer família, devendo ser analisado o caso

concreto para que se vislumbre a sua possível aplicação, pois não pode

ser o melhor sistema a ser adotado em determinado momento. A primeira

consideração a se fazer é se a guarda compartilhada será no melhor

interesse dos filhos.

A maior crítica reside no fato da estabilidade

emocional do menor, que a guarda compartilhada pode provocar

117 TEYBER, Edward, Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. P. 119.

64

confusão na mente das crianças e não gerar a segurança necessária ao

seu equilíbrio psicológico.

Para Gontijo118

Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os

pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias, (...)

em que foi praticada aquela heresia que transforma os

filhos em iôs-iôs, ora com a mãe apenas durante uma

semana, ora com o pai noutra; ou, com aquela nalguns dias

da semana e com este nos demais. Em todos os processos

ressaltam os graves prejuízos dos menores perdendo o

referencial de lar, sua perplexidade no conflito das

orientações diferenciadas no meio materno e paterno, a

desorganização da sua vida escolar por falta de

sistematização do acompanhamento dos trabalhos e do

desenvolvimento pedagógico, etc.

O que o autor acima referenciado está a condenar é

a guarda alternada, modelo diverso da compartilhada, que faz o menor

passar de mão em mão.

A guarda compartilhada, ao contrário da crítica de

Gontijo, tem como pressuposto uma residência fixa, e não alternada do

menor, gerando a estabilidade que o Direito e a Psicologia almejam,

evitando grandes alterações em sua vida e rotina. Estabelecida uma

residência habitual única, em centro de apoio, um ponto de referência,

um lugar de cumprimento dos direitos e obrigações do menor, que não se

altera quando passa um período com a mãe e outro com o pai

(dependendo do arranjo escolhido), tal deslocamento não inibe a guarda

118 GONTIJO, Segismundo. Guarda de Filho, p. 563-564

65

compartilhada, já que não estabelece um sistema rígido de residência

alternada, pois continua única.119

Na mesma linha de oposição à guarda compartilhada

Nazareth120, contra-indica esse modelo:

Quando as crianças são muito pequenas... Até quatro,

cinco anos de idade, a criança necessita de um contexto o

mais estável possível para o delineamento satisfatório de

sua personalidade. Conviver ora com a mãe ora com o pai

em ambientes físicos diferentes requer uma capacidade de

adaptação e de codificação-decodificação da realidade

só possível em crianças mais velhas.

Talvez o maior problema da guarda compartilhada ocorra

quando há conflito continuado entre os pais. Nem sempre o que é de interesse

dos pais é a melhor alternativa para seus filhos.

Muitas vezes sua posição fica contaminada por problemas

pessoais e por questões residuais da desunião, o que desvia e obscurece a

prioridade que devem dar às necessidades dos filhos.

Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo,

insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro, contaminam o tipo

de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de

guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos, pois os diferentes

planos de acesso só terão sucesso se os pais proporcionarem aos filhos

continuidade de relação sem exposição a lutas pelo poder.

119 GONTIJO, Segismundo. Guarda de Filho, p. 565 120 NAZARETH, E.R. Com que fico, com papai ou com mamãe? P. 83

66

3.5 A ALTERAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL PELA LEI 11.698/08

A guarda compartilhada está prevista no

ordenamento vigente a partir da alteração dos artigos 1583 e 1584 do

Código Civil dada pela Lei 11.698, de 2008, in verbis121:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um

só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, §

5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização

conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da

mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao

poder familiar dos filhos comuns.

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele

melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais

aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a

detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§ 4o (VETADO).” (NR)

O parágrafo 4o foi vetado e trazia no texto:

A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser fixada,

por consenso ou por determinação judicial, para prevalecer

121 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm

67

por determinado período, considerada a faixa etária do

filho e outras condições de seu interesse.” (NR)

A razão do veto122:

O dispositivo encontra-se maculado por uma imprecisão

técnica, já que atesta que a guarda poderá ser fixada por

consenso, o que é incompatível com a sistemática

processual vigente. Os termos da guarda poderão ser

formulados em comum acordo pelas partes, entretanto

quem irá fixá-los, após a oitiva do Ministério Público, será o

juiz, o qual deverá sempre guiar-se pelo Princípio do Melhor

Interesse da Criança.”

Essa, Senhor Presidente, a razão que me levou a vetar o

dispositivo acima mencionado do projeto em causa, a qual

ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros

do Congresso Nacional.

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá

ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por

qualquer deles, em ação autônoma de separação, de

divórcio, de dissolução de união estável ou em medida

cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades

específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo

necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e

à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua

importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos

122 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-368-08.htm

68

genitores e as sanções pelo descumprimento de suas

cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai

quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que

possível, a guarda compartilhada.

Nos casos de guarda compartilhada, deverá ser

nomeada uma equipe interdisciplinar composta por um psicólogo, um

assistente social e um pedagogo, para subsidiar o juiz na decisão. Quando

não for possível formar essa equipe, o Judiciário será auxiliado pelo

Conselho Tutelar ligado à sua jurisdição, conforme parágrafo 3º:

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os

períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz,

de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá

basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe

interdisciplinar.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento

imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou

compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas

atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de

horas de convivência com o filho.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob

a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa

que revele compatibilidade com a natureza da medida,

considerados, de preferência, o grau de parentesco e as

relações de afinidade e afetividade.” (NR)

Art. 2o Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta)

dias de sua publicação.

69

Brasília, 13 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o

da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

O acordo para a guarda compartilhada depende

essencialmente das necessidades dos filhos e das condições dos pais.

Abaixo quadro das mudanças de forma objetivas123

Como era a guarda Como fica com a alteração da Lei

Em caso de separação litigiosa, Com a lei da guarda compartilhada, juiz terá de

juiz decide a guarda dos filhos do casal. dar a guarda para a mãe e o pai.

Quando a guarda do filho é da mãe, o pai tem Com a nova lei, o pai pode visitar o filho na hora

hora determinada pelo juiz para visitar os filhos que quiser, desde que combine antes

Pai tem hora marcada para levar o filho à casa Pai pode levar o filho de volta na hora que bem

da mãe. entender, desde que o filho concorde

Se a guarda for da mãe e o filho quiser morar c/ Filho pode mudar da casa da mãe para o pai,

o pai ou vice-versa, casal terá que ir até um juiz. ou vice-versa, na hora que quiser.

A partir de então temos o reflexo da alteração da Lei

através dos julgados que veremos a seguir

3.6 JURISPRUDÊNCIAS

A Jurisprudência é muito criteriosa quanto aos

interesses e necessidades do menor, principalmente por tratar-se de algo

novo no campo jurisdicional brasileiro.

123 http://www.apase.org.br/16163-correiobrasiliense.htm

70

Segue exemplo de julgado na íntegra, mostrando o

criterioso e cuidadoso parecer de nossos eméritos julgadores:

Agravo de instrumento. Dissolução de união estável. Pedido de guarda compartilhada Tribunal Julgador: TJRS AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL LITIGIOSA. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PARA DECRETAÇÃO. A guarda compartilha está prevista nos arts. 1583 e 1584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei 11.698/08, não podendo ser impositiva na ausência de condições cabalmente demonstradas nos autos sobre sua conveniência em prol dos interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separação, condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e, sobremaneira, real disposição dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação do filho, com vista a sua adaptação à separação dos pais, com o mínimo de prejuízos ao filho. Ausente tal demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo Juízo. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO: SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70025244955: COMARCA DE CAMAQUÃ L.G.C.F: AGRAVANTE R.F.K.: AGRAVADA ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao agravo de instrumento. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. VASCO DELLA GIUSTINA (PRESIDENTE) E DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 24 de setembro de 2008. DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO, Relator. RELATÓRIO DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO (RELATOR) Trata-se de agravo de instrumento interposto por Luiz Gustavo C. F. contra a decisão de fls. 94 que, nos autos da ação de reconhecimento e dissolução de união estável

71

cumulada com oferta de alimentos, guarda compartilhada de menores e indenização por dano moral, proposta pelo agravante em face de Renata F.K., entre outras deliberações, determinou a permanência da guarda do menor, Renan, na posse da genitora, ora recorrida. Nas razões recursais, o agravante busca a reforma da decisão, discorrendo, em suma, sobre o histórico do relacionamento amoroso mantido com a agravada desde que eles se conheceram. Relata o recorrente a ocorrência de episódios marcados por intensa paixão e brigas entre o casal, até o instante em que considerou que não havia mais possibilidade de reconciliação e ajuizou a presente demanda. Insurge-se no que diz com a permanência do filho sob a guarda exclusiva do filho, ao argumento de que a guarda compartilhada atenderá melhor aos interesses do menor, ainda que haja litígio entre os pais. Pugna pela reforma da decisão ao efeito de que seja determinada a guarda compartilhada do filho, Renan. Junta documentos. Recebido o agravo de instrumento, o pleito liminar restou indeferido (fls. 100). Apresentadas as contra-razões (fls. 105/107), juntando a recorrida cópia da reconvenção ajuizada contra o agravante. O Ministério Público, neste grau, através da eminente Procuradora de Justiça, Dra. Ida Sofia S. da Silveira, emitiu parecer pelo desprovimento do recurso. Vieram os autos conclusos para julgamento. É o sucinto relatório. VOTOS DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO (RELATOR) Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Luiz Gustavo C. F. contra a decisão de fls. 94 que, nos autos da ação de reconhecimento e dissolução de união estável cumulada com oferta de alimentos, guarda compartilhada de menores e indenização por dano moral, proposta pelo agravante em face de Renata F.K., entre outras deliberações, determinou a permanência da guarda do menor, Renan, na posse da genitora, ora recorrida. Pretende o agravante, por meio deste recurso, reformar o decisium que considerou ser adequada a permanência do filho comum dos litigantes sob a guarda exclusiva da genitora. Sustenta, para tanto, ser possível a instituição da guarda compartilhada, ainda que os progenitores não possuam relacionamento harmônico. Mencionou o agravante, em suas razões de agravo, que a guarda compartilhada vinha sendo aceita pelos tribunais pátrios e indicada pela doutrina, tendo o projeto de lei, que regulamenta sua instituição, sido aprovado.

72

Ainda que o processo se encontre em estágio inicial, a leitura das peças já produzidas, inicial, contestação e reconvenção, evidenciam que as partes se encontram, lamentavelmente, em manifesta oposição, com manifestações beligerantes e acusações recíprocas, evidenciando a absoluta impossibilidade, no momento, de se estipular a guarda compartilha de Renan entre seus pais, agravante e agravada. Ademais, não há, ainda no processo, elementos seguros de informação acerca do modo de viver dos pais de Renan, o tempo que cada um dispõe em busca de transmitir carinho, segurança e apoio ao menor, e de suas reais intenções em buscar harmonia na relação, mesmo separados, em prol dos interesses do filho. Tais condições, somente se materializam no processo após os exames e laudos necessários, e da constatação, pelo juízo, que efetivamente há condições de estabelecer a guarda compartilhada do menor entre seus pais. No momento, à evidência, tal constatação não se faz presente no processo. Isto posto, nego provimento ao agravo de instrumento. DES. VASCO DELLA GIUSTINA (PRESIDENTE) - De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - De acordo. DES. VASCO DELLA GIUSTINA - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70025244955, Comarca de Camaquã: "NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: LUIS OTAVIO BRAGA SCHUCH124 (Grifo nosso)

Trata-se de uma opção de convívio muito melhor da

que é normalmente adotada pelos tribunais na hora de se pronunciar

sobre a guarda dos filhos.

Todos sabem que são freqüentes os casos de pais

envolvidos em discussões judiciais sobre o patrimônio e pensão alimentícia.

Em geral, os filhos “são usados” como instrumento de pressão, verdadeiras

“moedas de troca”.

Apelação cível. Ação de guarda de menor. Pedido alternativo de guarda compartilhada

124 http://www.ibdfam.org.br/?leisedecisoes

73

Tribunal Julgador: TJRS APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA DE MENOR. A iminência de prisão do genitor e a necessidade de convívio com a irmã, levando-se em consideração que ambos os genitores teriam condições semelhantes de exercer a guarda da criança, conduz à manutenção da filha com a mãe. PEDIDO ALTERNATIVO DE GUARDA COMPARTILHADA. Não vinga o pleito alternativo de guarda compartilhada se não há harmonia entre os genitores para o exercício de tal hipótese legal. (Apelação Nº 70021670724, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 21/11/2007) NEGADO PROVIMENTO AO APELO.125 (Grifo nosso) Induvidosamente, a guarda compartilhada, neste caso

concreto, é impossível, pois, os genitores do menor não conseguem ter o

mínimo de diálogo, preferindo, aliás, estender o conflito a realizar uma

composição que evitasse maiores danos ao filho.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. GUARDA DE MENOR. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO. Consoante entendimento assente nesta corte, a guarda compartilhada se mostra recomendável somente quando entre os genitores houver relação pacífica e cordial, hipótese inocorrente nos autos. Presente a litigiosidade entre os pais, não há como se acolher o pedido, impondo-se manter a guarda deferida com exclusividade à genitora. VISITAÇÕES SEMANAIS. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. Ainda que se reconheça a importância do convívio da menor com o pai e com os avós paternos, merece acolhida o pedido da requerida quanto à redução das visitas semanais acordadas em audiência, para um pernoite, atento a que dois pernoites durante a semana importam em muitos deslocamentos e alteração na rotina de uma criança, acabando por ser contra-producente ao seu desenvolvimento, considerando que as visitas se dão também em finais de semanas alternados e tendo em conta, ainda, a beligerância existente entre os genitores, que não se toleram nem mesmo quando do apanhamento e


74

devolução da menor. DANO MORAL. DESCABIMENTO, NA HIPÓTESE. Não prevalece a pretensão indenizatória do requerente quando apontada como causa do dano a culpa da requerida pelo rompimento da relação. Abalo psicológico que decorre da própria separação, não podendo a pretendida compensação financeira ganhar aspecto de revanche. Ademais, não logrou êxito o demandante em demonstrar ter sido exposto a situação vexatória que enseje a indenização postulada. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. MANUTENÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. Considerando que é de interesse exclusivo da parte a questão relativa aos honorários advocatícios, não tendo o autor fundamentado as razões por que entende ser aviltante a verba honorária estabelecida na sentença, é de ser mantida, até porque bem sopesada pelo juízo, tendo em conta o decaimento das partes com relação à integralidade do pedido. Recurso do requerente desprovido e recurso da requerida parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70018528612, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 23/05/2007)126 (Grifo nosso)

A disposição da criança deve ser respeitada. Alguns

pais, na ânsia de dividirem a companhia de seus filhos de forma igual,

acabam causando a eles uma situação de cansaço e desconforto. Tudo

isso deve ser considerado se o que se busca é sempre o bem-estar da

criança.

Apelação Cível. Ação de divórcio judicial. Guarda de filhos Tribunal Julgador: TJRS APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO JUDICIAL. Transcorrido o prazo legal e havendo concordância da parte adversa, nada obsta o divórcio pretendido. GUARDA DE FILHOS. Não há falar em guarda compartilhada quando os genitores residem em cidades diversas e se mostram litigantes, inviabilizando o alcance do escopo legislativo da guarda compartilhada. ALIMENTOS. Presumidas as necessidades das filhas, que se encontram em idade escolar, e considerando os sinais exteriores de riqueza do genitor, não há razão para reduzir a verba fixada em


75

sentença como adequação ao caso concreto. PARTILHA. EMPRESA EXTINTA. A empresa, da qual a divorcianda era detentora da metade das quotas, ao tempo da separação, ainda que atualmente extinta, deverá ser considerada na partilha, assim como os seus débitos à época. REGIME DE BENS. Extingue-se o regime de comunhão universal de bens com a separação de fato, de sorte que as prestações de financiamento imobiliário adimplidas pelo varão após tal marco não se incluem na partilha. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO DEMANDANTE. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA DEMANDADA. (Apelação Nº 70021670724, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 21/11/2007) (Grifo nosso) A doutrina e jurisprudência citadas são uníssonas em

repudiar, a "guarda compartilhada" quando for impossível a convivência

harmônica entre os genitores.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO LITIGIOSA. GUARDA DE FILHA MENOR. PRETENSÃO À GUARDA COMPARTILHADA OU CONCESSÃO DA GUARDA AO RECORRENTE, COM IMPEDIMENTO DE MUDANÇA DE RESIDÊNCIA (E CIDADE) POR PARTE DA MÃE. INADMISSIBILIDADE NA ESPÉCIE, JÁ QUE A GUARDA COMPARTILHADA PRESSUPÕE CONVIVÊNCIA NA MESMA CIDADE, SOB PENA DE ENORME PREJUÍZO À MENOR, CONSIDERANDO A DISTÂNCIA (450 KM) ENTRE ESTA CAPITAL E A CIDADE ONDE ALEGADAMENTE IRÁ RESIDIR A MÃE. HIPÓTESE FÁTICA QUE RECOMENDA IMEDIATA AVALIAÇÃO SOCIAL, SEM, CONTUDO, ALTERAR A GUARDA FÁTICA EXERCIDA PELA MÃE QUE, À EVIDÊNCIA, PODE MUDAR DE CIDADE SENDO ACOMPANHADA PELA FILHA. RECURSO DESPROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70021670724, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 21/11/2007)127 (Grifo nosso)

Separação de casal é um assunto delicado,

principalmente quando envolve filhos. Com o término do casamento, na

prática os filhos acabam sendo os mais prejudicados por serem afastados


76

de um de seus genitores e, por isso, a questão da guarda das crianças e

adolescentes deve ser tratada com muito cuidado.

Caso não haja consenso entre o casal, caberá ao juiz

determinar quem será o guardião dos filhos.

"GUARDA DE MENOR COMPARTILHADA - IMPOSSIBILIDADE - PAIS RESIDINDO EM CIDADES DISTINTAS - AUSÊNCIA DE DIÁLOGOS E ENTENDIMENTO ENTRE OS GENITORES SOBRE A EDUCAÇÃO DO FILHO - INADMISSÍVEL - PREJUÍZO À FORMAÇÃO DO MENOR. A guarda compartilhada pressupõe a existência de diálogo e consenso entre os genitores sobre a educação do menor. Além disso, guarda compartilhada torna-se utopia quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa à participação dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e obrigações oriundas da guarda. O instituto da guarda alternada não é admissível em nosso direito, porque afronta o princípio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formação da criança, em virtude da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido" (3ª CC, Apelação Cível nº 1.0000.00.328063-3/000, j. 11.09.2003, "DJ" 24.10.2003)128. (Grifo nosso)

Ainda não utilizada com muita freqüência, a guarda

compartilhada deve ser estimulada. O tempo demonstrará que é a melhor

opção a ser feita pelos pais em benefício de todos os membros do que um

dia já formaram uma família, unida pelo amor que gerou filhos. Eles são os

únicos que não podem ser culpados pela separação dos pais e, por isso,

merecem gozar dos benefícios da guarda compartilhada.

Segue posicionamento na íntegra favorável a guarda

compartilhada:


77

Separação judicial consensual. Guarda Compartilhada. Interesse dos menores Tribunal Julgador: TJMG APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.03.887697-5/001 COMARCA DE BELO HORIZONTE. APELANTE(S): C. A. P. E OUTRA RELATOR: EXMO. SR. DES. HYPARCO IMMESI ACÓRDÃO (SEGREDO DE JUSTIÇA) Vistos etc., acorda, em Turma, a QUARTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 09 de dezembro de 2004. DES. HYPARCO IMMESI - Relator NOTAS TAQUIGRÁFICAS O SR. DES. HYPARCO IMMESI (CONVOCADO): Foi a ação de separação judicial consensual proposta por C. A. P. e V. G. G. P., com vista à sua homologação. Julgou-se extinto o processo, sem apreciação de mérito, ut r. sentença de f. 29, cuja parte dispositiva ora se transcreve: "...aderindo ao parecer ministerial, entendo incompatível com os interesses das menores a guarda dita "compartilhada". Motivo pelo qual, deixo de homologar o acordo alhures firmado..." (f. 29, sentença prolatada pelo dinâmico Magistrado Dr. Marco Aurélio Ferenzini). Insurgem-se os apelantes contra a r. sentença, sob os fundamentos, em síntese, a seguir alinhados: a) que "...seja preservado o acordo livremente formalizado entre as partes, que se encontravam assistidas por seus procuradores, de ter direito de ajustar o melhor destino e criação para seu filhos" (f. 31); b) que "...não é e nunca será razoável ajustar uma situação para que a separação judicial consensual seja homologada e, na prática, efetivar-se outro procedimento" (f. 32);

78

c) que "...o instituto da guarda compartilhada é o que melhor se adapta à realidade do casal..." (f. 33); d) que "...é benéfico aos menores que manterão a mesma harmonia de quando seus pais conviviam sob o mesmo teto e atende aos interesses das partes" (f. 33). Almejam o provimento do apelo, para que se acolha e confirme o acordo de vontades formalizado por ocasião de sua separação judicial. O Ministério Público de 2º grau, em r. parecer da lavra do experiente Procurador de Justiça, Dr. Derivaldo Paula de Assunção (ff.48/50-TJ), recomenda o provimento do recurso. É, em síntese, o relatório. Passa-se à decisão. Conhece-se do recurso, eis que tempestivo, adequado e presentes seus pressupostos de admissibilidade. Note-se que a dissolução da sociedade conjugal operou-se de forma consensual, por impossibilidade de continuar a vida em comum, ficando estabelecido, no acordo entre eles pactuado, a guarda compartilhada das menores, que permanecerão em companhia do cônjuge varoa, ficando ambos os cônjuges responsáveis por elas (f. 03). Asseveram os apelantes que desde a separação de fato do casal vem sendo praticada referida guarda (compartilhada), com relação às filhas, para solução de seus interesses. Pondere-se que o ideal é que os filhos possam conviver com ambos os genitores sob o mesmo teto, numa relação harmônica, em ambiente de respeito e pleno de afeto. Mas nem sempre isso é possível. E, quando ocorre a separação dos pais, apenas um pode exercer a guarda, já que o filho tem o direito de ter um lar certo e também uma rotina de vida, sendo inadmissível que ele seja tratado como um objeto, ora de uso paterno, ora materno. A guarda é definida no interesse do filho, o que vale dizer, não é o interesse ou a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda. Pondere-se, mais, que a chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto que fica à disposição de cada genitor por certo tempo, devendo ser, -

79

isto sim-, uma forma harmônica que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem perder seus referenciais de moradia. No entanto, para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para ele (filho), é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual não existam disputas nem conflitos. Ainda a propósito, enfatiza o ilustre Procurador Derivaldo Assunção, que "...não traz a chamada guarda compartilhada maior prejuízo para os filhos do que a própria separação dos pais, o que parece, no caso dos autos, irreversível". E prossegue: "...cabe aos pais, de forma responsável, a criação e educação dos filhos". E conclui: "...se há entre eles consenso, deve essa condição prevalecer, até porque, se alterada na decisão judicial, de fato ela pode prevalecer (guarda compartilhada)" (f. 49-TJ). Ressalte-se que, na espécie sub judice, o casal já resolveu suas questões pessoais, nada havendo que desaconselhe a guarda compartilhada das filhas, pretensão que merece receptividade. À luz do exposto, dá-se provimento ao apelo, para tornar ineficaz a r. sentença, com a conseqüente homologação da separação consensual do casal. Custas ex lege. O SR. DES. AUDEBERT DELAGE: De acordo. O SR. DES. MOREIRA DINIZ: Sr. Presidente. Também dou provimento, não sem antes fazer a ressalva de que sempre fui contra a chamada guarda compartilhada, mas, no caso em exame, o acordo não tem qualquer elemento que gera o mínimo prejuízo para os filhos do casal. SÚMULA : DERAM PROVIMENTO.129 (Grifo nosso)


80

Mas, infelizmente, o que se vê na grande maioria dos

casos é um absoluto desconhecimento, verdadeiro despreparo, para lidar

com tal instituto.

O primeiro passo a ser dado por aqueles que

pretendem recomendar ou utilizar tais institutos deve ser dado no sentido

de identificar suas diferenças, mormente considerando-se que a "guarda

compartilhada" não tem sido vista com bons olhos pelos renomados

profissionais no âmbito da psicologia130.

Na guarda compartilhada, apesar de ter uma

residência fixa, o menor pode transitar livremente entre a casa de seu pai

e de sua mãe, sempre dentro das possibilidades de ambos e da criança.

Essa modalidade permite também que os pais acompanhem e participem

mais de perto de todos os aspectos que envolvem o desenvolvimento dos

filhos: o psíquico, o físico e o mental. Por exemplo, os pais podem

participar das reuniões promovidas pela escola, entrevistas com

profissionais como psicólogos, fonoaudiólogos ou dentistas.

Poucos são os julgados favoráveis ao novo modelo de

guarda, e os existentes são absolutamente criteriosos, sempre visando o

bem do menor. Conforme segue131:

Direito de Família. Divórcio consensual. Acordo sobre a guarda dos filhos, de forma compartilhada Tribunal Julgador: TJRJ

130 (In Artigo intitulado: "GUARDA COMPARTILHADA (sob o prisma psicológico)" - Fonte: http://www.pailegal.net

131 http://www.ibdfam.org.br/?leisedecisoes Agravo de Instrumento n.º 2007.002.02406 08/05/2007

81

Nona Câmara Cível do Rio de Janeiro Agravo de Instrumento n.º 2007.002.02406 Des. Paulo Maurício Pereira Julgamento: 08/05/2007 1) Direito de Família. Divórcio consensual. Acordo sobre a guarda dos filhos, de forma compartilhada, rechaçada pelo Juízo a quo ao fundamento de que, se os menores residirão com a genitora, a guarda deverá ser expressamente atribuída à mesma. - 2) A família vem sofrendo profundas mudanças em todo o mundo, deixando de ser um simples núcleo econômico e de reprodução para transformar-se num espaço de amor e companheirismo. No momento em que ocorre a separação do casal, desde que haja harmonia, a guarda compartilhada é uma opção madura para uma saudável convivência entre filhos e pais separados, já que não se refere apenas à tutela física ou custódia material, mas também a outros atributos da autoridade parental. 3) Em caso de separação ou divórcio consensual, deve ser observado o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Inteligência do art. 1583, Cód. Civil. - 4) A intervenção estatal na questão só se justifica quando apurado que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos menores, o que não é o caso dos autos. - 5) O simples fato da fixação da residência dos menores com a mãe ou dos pais residirem em bairros distintos e distantes, por si só, não tem o condão de afastar a intenção dos agravantes de exercerem, conjuntamente, os poderes inerentes ao pátrio poder, de forma igualitária e com a mesma intensidade participando das grandes decisões relativas às crianças, consagrando o direito dos filhos de serem criados por seus dois pais. - 6) Provimento do agravo. Decisão unânime132. (Grifo nosso)

O profissional do direito deve ter a necessária

compreensão e discernimento para evitar a recomendação da "guarda

compartilhada" quando for possível vislumbrar que a harmonia não é uma

constante na vida do casal, sendo certo supor que, no futuro, o que


82

pareceu "a priori" razoável e justo irá se tornar fonte de discórdia e

inevitável sofrimento para os filhos.

Estas são as considerações minimamente necessárias

para a compreensão do tema e que devem ser levadas em consideração

pelos operadores do direito antes de sugerir a aplicação deste instituto.

83

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia teve como objeto a análise da

alteração dos artigos 1583 e 1584 do Código Civil dada pela Lei 11.698/08.

O interesse pelo tema deu-se em razão da inovação

trazida por este novo modelo de guarda, visto que o objeto principal

desta nova Lei, foi visando o bem estar psico-social do menor quando da

separação dos Pais, e também pela curiosidade pela novidade do tema

visto que quando de uma separação os ânimos dentre o casal não

contribuem para o sucesso deste, salvo se estiver acima dos interesses

individuais de cada um o bem estar dos filhos.

Para se chegar ao pretendido foi necessária a

construção de três capítulos, cada qual com seus próprios objetivos. O

presente trabalho dispunha de dois objetivos a serem alcançados, os

quais foram perquiridos de forma científica. Foi através da doutrina que se

abordou a evolução histórica do poder familiar. Esta compreensão foi

propedêutica para verificar a possibilidade jurídica deste modelo, bem

como causas e conseqüências, de forma a subsidiar os itens subseqüentes.

Definidos os conceitos e requisitos da guarda

compartilhada, passou-se a analisar o instituto previsto nos artigos 1583 e

1584 do Código Civil Brasileiro, a fim de verificar as inovações trazidas pela

Lei 11.698/08. E por derradeiro analisou-se os aspectos benéficos e

maléficos deste modelo.

Terminado o trabalho proposto, isto é, a descrição dos

capítulos, entende-se não só por conveniência, mas também, pelo prumo

84

metodológico, ressaltar alguns itens que correspondem aos problemas e

as hipóteses que se formularam na introdução.

Tinha-se como primeiro problema: se houve uma

evolução ou retrocesso quanto ao tema da Guarda no Brasil. Como

resposta a este problema pensava-se que este novo modelo, diferente da

guarda tradicional, vinha defender os interesses do menor, pois mantém a

relação pais e filhos da fatalidade do divórcio. Verifica-se neste momento

que a hipótese foi confirmada, pois a partir da pesquisa efetiva não há

como negar a evolução Brasileira defendendo o bem estar do menor,

visto que a Lei estudada protege a relação pais e filhos da fatalidade do

divórcio.

Por sua vez o segundo problema que se tinha era: se os

fundamentos da nova Lei da Guarda Compartilhada são eficazes. Sobre o

questionamento pensava-se que por estar se tratando de um novo

modelo de guarda, estaria fadado ao fracasso caso não houvesse a

colaboração dos Pais em priorizar o bem estar dos filhos, já que ambos

ficam responsáveis pela criação e educação destes, após a separação.

Esta hipótese também foi confirmada, já que conforme a pesquisa

realizada e jurisprudências juntadas, entende-se que está se tratando de

um novo modelo de guarda onde ambos os Pais ficam responsáveis pela

criação, educação e sustento dos filhos após a separação. E que esta

fadada ao fracasso caso não haja colaboração destes em priorizar o bem

estar dos filhos.

“Ensina a criança no caminho em que se deve andar, e ainda

quando for velho, não se desviará dele” (Provérbios 22:6).

85

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