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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

IOLANDA DE AZEVEDO SIMÃO

OS EFEITOS DECORRENTES DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL

Biguaçu

2010

1



Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Gilberto Callado de Oliveira

Biguaçu 2010

2



Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito Penal

Biguaçu, 22 de novembro de 2010.

Prof. Dr. Gilberto Callado de Oliveira UNIVALI – Campus de Biguaçu

Orientador

Prof. MSc Eunice Anisete Trajano de Souza UNIVALI – Campus de Biguaçu

Membro

Prof. Wagner Batista Cardoso UNIVALI – Campus de Biguaçu

Membro

3

Dedico este trabalho aos meus pais, por terem,

mais do que ninguém, confiado na minha

conquista, e por se fazerem exemplos dos

quais quero ter o orgulho de seguir

4

AGRADECIMENTOS

Ao Criador do mundo, por poder sentir Sua presença me recompondo todas

as vezes que o cansaço e o desânimo chegaram até mim.

Aos meus pais, Miguel e Lucineide, agradeço, infinitamente, pelos valores

que me transferiram durante a vida, por me mostrarem a importância do aprender, e

por representarem uma fortaleza, na qual me amparo.

Aos meus irmãos, Diego e Eduardo, por me ajudarem, cada qual ao seu

modo, a percorrer com fé essa caminhada. O primeiro com seu exemplo de luta e

dignidade, e, também, por dividir comigo seu saber. O segundo com seu exemplo de

segurança e auto-estima, e por me mostrar que a vida não se basta em si mesma.

Ao meu namorado, Alan, pela compreensão e paciência e, sobretudo, por

seu amor ter sustentado os meus passos.

À Caroline e Lidiane, que da mesma forma trilham com garra seus

caminhos, agradeço pelas conversas, pelo apoio, pelo carinho de sempre.

À Dra. Andréa da Silva Duarte, Promotora de Justiça com quem tive a hora

de estagiar, e que figurou como verdadeira professora nesses anos. Agradeço sua

paciência, dedicação e ensinamentos.

Aos colegas de estágio, pela convivência amiga e por permitirem a troca de

aprendizagem.

Aos meus amigos de turma, em especial, André João, Daniela, Juliano e

Kelly, pelo companheirismo em todos esses anos, por depositarem em mim

confiança, por suas fiéis e verdadeiras amizades.

Aos colegas da Prática – Especializante, por compartilharem comigo seus

conhecimentos, e por dividirem momentos de alegria.

À amiga Patrícia, pela grandiosa companhia, pelos conselhos, e por repartir

comigo momentos de ansiedade que mais tarde eu viria a enfrentar.

Por fim, a todos aqueles professores que, direta ou indiretamente,

motivaram-me a continuar lutando por meus ideais.

5

“Não há nada mais relevante para a vida social

que a formação do sentimento da justiça.”

Rui Barbosa

6

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, 22 de novembro de 2010.

Iolanda de Azevedo Simão

7

RESUMO

A presente pesquisa destina-se a analisar a questão da impunidade ocorrida quando

do descumprimento da transação penal, advinda da lacuna legal deixada pela Lei nº

9.099/1995, que disciplina os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Para isso,

consta nos capítulos um e dois deste trabalho uma análise geral acerca dos

Juizados Especiais Criminais e do instituto da transação penal, respectivamente. Em

seguida, no terceiro capítulo, aborda-se o tema cerne da monografia quando se

expõe os possíveis efeitos que podem ser impostos ao autor do fato inadimplente,

propostos pela doutrina e por julgados de diversos tribunais, momento em que são

especificadas as razões e as contradições existentes para a aplicação de cada um

deles. Assim, como forma de fazer valer o direito e garantir a eficácia da transação

penal, discorre-se, primeiramente, acerca da possibilidade de instauração da ação

penal, mesmo após a homologação do acordo transacional, acatada pelos que

defendem ter a sentença que homologa a transação penal, natureza declaratória ou

simplesmente homologatória, corrente esta consignada, dentre outros, no Supremo

Tribunal Federal. Também, aventa-se o efeito da execução da medida imposta na

transação penal, sobretudo, com relação à multa. Tal consequência exprime que a

multa acordada e descumprida seja transformada em dívida ativa da União, para

que, após, seja executada pela Fazenda Pública. Ainda, outra teoria destacada,

compete à conversão da medida imposta na transação penal por outra, momento em

que a discussão trata fortemente da conversão à pena privativa de liberdade,

possibilidade defendida por alguns, e densamente repudiada por outros que a

consideram violadora do princípio do devido processo legal. Finalmente, sendo a

medida mais praticada nos Juizados Especiais Criminais, apresenta-se a

possibilidade da homologação condicionada, caso em que caberá ao representante

do Ministério Público requerer na proposta de transação penal, que a homologação

do acordo fique condicionada ao seu cumprimento. Sendo assim, cabe salientar, que

tais efeitos tiveram por norte a pesquisa doutrinária, leitura de artigos e

entendimentos jurisprudenciais, por meio do método de pesquisa dedutivo.

Palavras-chave : Transação penal – Descumprimento – Lacuna legal – Efeitos ––

Homologação condicionada.

8

RESUMEN

La presente pesquisa destinase a analizar la cuestión de la impunidad cuando se

produjo el incumplimiento de la transacción penal, resultado del laguna legal dejada

por la Ley nº 9.099/1995, que doctrina los Juzgados Especiales Civiles y Criminales.

Para eso, comproba en los capítulos uno y dos de este trabajo una análisis geral

acerca de los Juzgados Especiales Criminales y del instituto de la transacción penal,

respectivamente. Enseguida, en lo tercero capítulo, abordase el tema cerne de la

monografía cuando se expone los probables efectos que pueden ser impuesto al

autor del facto hecho con impago, propuesto por la doctrina y por juzgadores de

distintos tribunales, momento en que son especificados las razones y las

contradicciones existentes para a la aplicación de cada uno de ellos. Así, como de

hacer valer el derecho y garantía a la eficacia de la transacción penal, discurrirse,

primeramente, acerca de la posibilidad de instauración de la acción penal, mismo

después de la homologación del acuerdo transaccional, acatada por los que

defienden tener la sentencia que homologa la transacción penal, naturaleza

declarativa, o simplemente homologativa, corriente esta consignada, entre otros, en

el Supremo Tribunal Federa. También, aventase el efecto de la ejecución de la

medida impuesta en la transacción penal, sobretodo, con relación a la multa. Tal

consecuencia expresa que la multa establecida y sea transformada en deuda activa

e la Unión, para que, después, sea ejecutada por la Hacienda Pública. Aún, otra

teoría destacada, compete a la conversión de la medida impuesta en la transacción

penal por otra, momento en que la discusión trata fuertemente de la conversión a la

pena privativa de la libertad, posibilidad defendida por algunos, y mucho repudiada

por los otros que a la consideran violadora del principio del debido proceso legal.

Finalmente, sendo la medida más practicada en los Juzgados Especiales

Criminales, apresentase la posibilidad de la homologación condicionada, caso en

que el representante del Ministerio Público deberá requerir en la propuesta de la

transacción penal, que la homologación del acuerdo se quede condicionada al su

cumplimiento. Así, cabe resaltar, que tales efectos tuvieron como dirección de la

pesquisa de la doctrina, lectura de artículos y entendimiento jurisprudenciales, por

medio del método de pesquisa deductivo.

Palabras-clave: Transacción penal – Incumplimiento – Laguna legal – Efectos –

Homologación condicionada.

9

ROL DE CATEGORIAS

Analogia:

Aplicação de disposição legal a uma situação semelhante não prevista em lei.1

Antecedentes:

Todos os envolvimentos com delitos que o agente teve antes da prática da infração

penal, incluídos os inquéritos policiais e processos criminais.2

Coisa Julgada:

Qualidade que incide sobre os efeitos da sentença, e que tem o escopo de tornar a

decisão prolatada indiscutível, bem como impedir o reexame e reforma da solução

dada ao conflito.3

Composição dos danos:

Convenção realizada entre as partes em conflito, em que, por meio de concessões

recíprocas, objetivam o fim da demanda.4

“Criminal justice act”:

Flexibilização na aplicação da pena, surgida em 1991, na Inglaterra, permissiva da

imposição de condenação à pena privativa de liberdade somente em última

1 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 63. 2 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2005. v.1, p. 418. 3 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 285. 4 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 3. ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 4. p 822.

10

hipótese, quando a prisão fosse o único meio de evitar que o infrator praticasse

outras ofensas à sociedade.5

Culpabilidade:

Requisito caracterizador do crime, consistente na valoração social da conduta, na

conduta consciente do agente, e na “exigibilidade de conduta diversa”, ou seja, na

ideia de que o agente poderia se comportar de maneira diferente.6

Descriminalização:

Ocorre quando um fato típico, previsto legalmente como crime ou contravenção,

passa a ser atípico, deixando de ter relevância ao Direito Penal.7

Despenalização:

Preceito legal que tem o condão de abrandar a medida sancionatória penal, sem,

contudo, retirar a criminalização da espécie penal.8

Homologação:

Ato do juiz, pelo qual é dado validade ao acordo ou deliberação realizado entre as

partes, sendo que o magistrado limita-se, simplesmente, a analisar a presença dos

requisitos legais, sem julgar o mérito do conflito.9

Infração penal de menor potencial ofensivo:

São os crimes cuja pena máxima não exceda a dois anos, independente de

cumulação com a pena de multa, assim como os crimes submetidos a rito especial 5 OLIVEIRA, Edmundo. Política Criminal e Alternativa à Prisão. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 34. 6 GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: parte geral, introdução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v.1, p. 99. 7 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. atual. Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p 442. 8 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 273-274. 9 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 429.

11

que não impedirem a aplicação dos Juizados Especiais, além de todas as

contravenções penais.10

Juizados Especiais :

Órgãos da Justiça Ordinária, que tem por fim agenciar a conciliação, e julgar e

executar causas cíveis de pequena complexidade e os delitos de baixa ofensividade,

ditos infrações penais de menor potencial ofensivo. Tais órgãos são promovidos por

juízes togados, ou togados e leigos, e submetidos a procedimento oral e

sumaríssimo, que admite, nos casos permitidos em lei, a aplicação da transação

penal e o julgamento de recursos por meio de turmas compostas por juízes de

primeiro grau.11

Lacuna legal:

Incompletude legal; omissão deixada pela lei quando não regulamenta determinada

hipótese existente no mundo fático.12

Multa:

Sanção penal, pela qual o condenado obriga-se ao pagamento de certa quantia

pecuniária, anteriormente predeterminada em lei.13

Natureza jurídica:

Conformidade entre os vários aspectos de um determinado instituto jurídico para

com uma grande categoria jurídica, onde passa a ser classificado.14

10 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Juizados especiais criminais: doutrina e jurisprudência atualizadas. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 03. 11 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários, Jurisprudência, Legislação. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 25-32. 12 AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. As lacunas da lei e as formas de aplicação do direi to. [S.l.: s.n.]. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=30&p=2>. Acesso em: 20 de agosto de 2010. 13 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 316. 14 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 577.

12

Oportunidade regrada:

Faculdade disposta ao titular da ação penal, que lhe retira a obrigatoriedade de

instaurar a ação penal, permitindo dispor de seu exercício com independência, mas

com observância de certas condições. Tal liberalidade, portanto, não é absoluta,

uma vez que qualquer ato deve estar sempre vinculado ao princípio da legalidade.15

Pena restritiva de direitos:

Forma alternativa de aplicação de pena, consistente na prestação pecuniária, perda

de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas,

interdição temporária de direitos, ou, ainda, limitação de fim de semana.16

“Plea bargaining”:

Sistema norte-americano consubstanciado na negociação realizada entre o

Ministério Público e a defesa, cujo fim é a obtenção, pelo órgão acusador, da

confissão de culpa do réu, em troca da imputação a ele de crime menos grave, ou

número mais reduzido de crimes.17

“Probation”:

Aplicação de sentença comunitária ao criminoso, por meio da fixação, pelo juiz, de

tarefa social ao autor do fato, que terá a obrigação de prestar contas do serviço que

desenvolveu na comunidade, devendo demonstrar o horário em que executou o

trabalho e que não se envolveu em outro crime. Consiste, basicamente, numa

espécie de liberdade supervisionada.18

15 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo: e a representação nas lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. 2. ed. atual. e ampl. com aproximadamente 200 acórdãos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p 44-46. 16 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 285. 17 BRANDÃO, Paulo de Tarso. Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Aspectos destacados. Florianópolis: Obra Jurídica, 1996. p. 116. 18 OLIVEIRA, Edmundo. Política Criminal e Alternativa à Prisão. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 35.

13

Reincidência:

Circunstância agravante genérica que incide quando o agente já foi condenado pela

prática de delito, doloso ou culposo, no Brasil ou no estrangeiro, e vem a perpetrar

nova infração penal. Sua aplicação prescreve em cinco anos, ou seja, passados

cinco anos da extinção da pena anterior, se o agente vier a cometer novo delito não

será considerado reincidente. A reincidência também não será induzida se a

condenação no estrangeiro for pela prática de contravenção penal.19

Representação:

Condição de procedibilidade expressada pela vítima, que permite a instauração do

inquérito policial e da deflagração da persecução criminal pelo Ministério Público. É

um pedido sem maiores formalismos legais, podendo ser feito tanto oralmente como

na forma escrita, durante o ato de declaração, ou perante o representante do

Ministério Público ou o juiz.20

Suspensão condicional da prisão:

Sistema de prova que começou a ser realizada em 1888 pela Bélgica e em 1891

pela França.21

Suspensão condicional do processo:

Proposta realizada entre o Ministério Público e o autor do fato, pela ocasião do

oferecimento da denúncia, cujo fim é a estagnação do processo pelo prazo legal

compreendido entre dois e quatro anos.22

19 JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito Penal : Elementos do direito. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. v.7. p. 151-152. 20 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Bahia: Jus PODIVM, 2009. p. 128-129. 21 OLIVEIRA, Edmundo. Política Criminal e Alternativa à Prisão. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 33. 22 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo Penal: Lei nº 9.099/95, de 26.09.1995. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995. p. 123.

14

Suspensão de execução da pena:

Acordo surgido no século XV, com aplicação pela Europa, consistente na imposição

da pena e posterior suspensão de sua execução, aos agentes que demonstrassem

ter boa conduta.23

Transação penal:

Acordo formulado entre o Ministério Público e o autor do fato, com aplicação de

medida restritiva de direito ou pagamento de multa ao agente infrator, em troca do

não oferecimento da denúncia pelo órgão Ministerial, observados os requisitos

constantes do artigo 76, § 2º, da Lei nº 9.099/1995.24

23 OLIVEIRA, Edmundo. Política Criminal e Alternativa à Prisão. Rio de Janeiro: Forense. 1997, p. 33. 24 BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão Condicional do Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 319.

15

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..................................................................................... 17

1 NOÇÕES GERAIS ACERCA DOS JUIZADOS ESPECIAIS ........ .. 20

1.1 PRÁTICAS DE FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO PENAL EM OUTROS PAÍSES..................20

1.2 ABORDAGEM HISTÓRICA ACERCA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

ESTADUAIS............................................................................................................................23

1.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DOS JUIZADOS ESPECIAIS ............................................27

1.3.1 Oralidade......................................................................................................29

1.3.2 Simplicidade .................................................................................................30

1.3.3 Informalidade...............................................................................................32

1.3.4 Economia processual ....................................................................................33

1.3.5 Celeridade ....................................................................................................33

1.4 COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS...........................34

1.4.1 Regras especiais de competência: .................................................................37

1.5 CONCEITO DE INFRAÇÃO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO ......................41

1.6 AS MEDIDAS DE DISPONIBILIZAÇÃO DO DIREITO PENAL TRAZIDAS PELA LEI Nº

9.099/1995............................................................................................................................45

2 TRANSAÇÃO PENAL.................................... ................................ 51

2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA............................................................................51

2.2 CABIMENTO DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL................................................57

2.2.1 Infrações penais de menor potencial ofensivo...............................................58

2.2.2 Requisitos de admissibilidade .......................................................................59

2.2.3 Legitimidade para o oferecimento da proposta de transação penal ...............66

2.2.4 Da aceitação da proposta de transação penal pelo autor do fato ...................70

2.2.5 Formas de aplicação da transação penal .......................................................72

2.3 DOS EFEITOS DA TRANSAÇÃO PENAL.......................................................................75

2.4 NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA DE HOMOLOGAÇÃO DA TRANSAÇÃO PENAL.77

3 OS EFEITOS DECORRENTES DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL .................................... ..................................... 81

3.1 DA COISA JULGADA E SEUS EFEITOS ........................................................................81

3.2 DA LACUNA NA LEI E DA APLICAÇÃO DA ANALOGIA ...............................................87

16

3.3 DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA APÓS A HOMOLOGAÇÃO DA TRANSAÇÃO

PENAL . ..................................................................................................................................90

3.4 DA EXECUÇÃO DO ACORDO FORMULADO NA TRANSAÇÃO PENAL ........................94

3.5 DA CONVERSÃO DAS MEDIDAS APLICADAS NA TRANSAÇÃO PENAL.......................98

3.6 DA POSSIBILIDADE DE CONDICIONAR A HOMOLOGAÇÃO DA TRANSAÇÃO PENAL

AO SEU CUMPRIMENTO .....................................................................................................103

CONCLUSÃO .......................................... .......................................... 110

REFERÊNCIAS.................................................................................. 115

ANEXOS ............................................................................................ 123

A – ENUNCIADOS ATUALIZADOS ATÉ O XIX ENCONTRO NACIONAL DE COORDENADORES

DE JUIZADOS ESPECIAIS DO BRASIL: 31 DE MAIO A 02 DE JUNHO DE 2006 – ARACAJU –

SE........................................................................................................................................123

B – SENADO FEDERAL - PROJETO DE LEI DA CÂMARA, Nº 69, DE 2005 (Nº 3.367/2004, NA

CASA DE ORIGEM)...............................................................................................................132

C – PARTE DO ANTEPROJETO DE LEI DO SENADO PARA REFORMA DO CÓDIGO DE

PROCESSO PENAL, REFERENTE AO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO ................................138

D – PARTE DO PARECER SOBRE O PROJETO DE LEI Nº 156/2009 DO SENADOR RENATO

CASAGRANDE, REFERENTE AO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO.......................................146

17

INTRODUÇÃO

A partir da entrada em vigor da Lei nº 9.099, no ano de 1995, o Direito Penal

não passou apenas a ter julgamentos mais céleres em certos crimes, mas, também,

a ter práticas de flexibilização, isso por meio de medidas que romperam com a

obrigatoriedade do sistema acusatório formal, entre elas, a transação penal e a

suspensão condicional do processo, que permitiram a realização de acordo entre o

Ministério Público e o autor do fato.

Tema deste trabalho, o acordo da transação penal trazido pela citada Lei nº

9.099/1995, se perfez num instituto inovador, quando trouxe o conceito de crime de

menor potencial ofensivo, e possibilitou a aceitação de uma benesse pelo autor do

fato responsável por tais crimes, que não seria mais, imediatamente, denunciado.

Dentre este norte, o estudo terá por objeto a análise das consequências

advindas do não cumprimento do acordo de transação penal, após sua aceitação

pelo autor do fato.

Sendo assim, porque não há disposição legal que enumere o efeito que

deva ser produzido quando do descumprimento da transação penal, sentiu-se a

necessidade de compor um trabalho que avaliasse as alternativas propostas pela

doutrina e jurisprudência aos operadores jurídicos, sobretudo ao Ministério Público

que enfrenta a dificuldade de praticar alguma medida de execução ao autor

inadimplente.

Também, diante do problema da impunidade e da afronta ao princípio da

igualdade, vistos na disparidade entre os que cumprem o acordo e os que aceitam

sem cumpri-lo, ficando impunes, posto que na falta de medida a ser exercitada, a

prescrição acaba ocorrendo e a extinção da punibilidade do autor do fato se impõe,

é que o estudo se fundamenta.

O objetivo, portanto, desta pesquisa será verificar as alternativas para se

responsabilizar o autor do fato que descumpriu o benefício oferecido e aceito, como

um meio de se efetivar a Lei dos Juizados Especiais, que tem por fim abrandar o

procedimento dos crimes com baixa ofensividade, e não torná-los atípicos.

Nesse prisma, serão apontadas nesta monografia algumas alternativas para

que o Ministério Público efetive suas funções e a lacuna legal seja afastada.

18

Para tanto, utilizando-se do método dedutivo, reportando-se a pesquisa

bibliográfica, do fichamento, das categorias, do conceito operacional e do referente,

com a aplicação da técnica de documentação indireta, por meio da análise da Lei nº

9.099/1995, e das jurisprudências, bem como o estudo da pesquisa bibliográfica em

livros, artigos e revistas que versem sobre a proposta de transação penal,

inicialmente, se abordará a linha histórica das práticas de substituição das penas

privativas de liberdade por acordos entre o Estado e o autor do fato, efetuados em

países estrangeiros, bem como se analisará, em seguida, o surgimento dos

Juizados Especiais Criminais no Brasil, por meio da Lei nº 9.099/1995.

Nesse capítulo introdutório, serão abordados, ainda, os princípios que regem

os Juizados Especiais, e discorrido sobre as regras de competência atinentes ao

Órgão, o conceito de menor potencial ofensivo, e, por fim, as medidas implantadas

pela Lei em análise.

Em seguida, no segundo capítulo, será conceituado o instituto da transação

penal, e especificado as hipóteses de cabimento e formas de aplicação da proposta,

além da identificação dos legitimados a propor e a aceitar o acordo transacional,

como ainda, a discussão acerca da questão de ter a transação penal caráter

descriminalizador ou despenalizador, a explanação dos efeitos da aplicação do

benefício, e, também, a natureza jurídica da sentença que homologa o acordo

transacional.

Por fim, no terceiro capítulo, serão analisadas as consequências advindas

do não cumprimento da transação penal, momento em que se examinarão algumas

das opções que são utilizadas pelo Ministério Público, ao agir no caso de

inadimplemento do acordo pelo autor do fato.

Para isso, os efeitos pesquisados que se citará serão, o oferecimento da

denúncia após a homologação da sentença da transação penal, a execução da

medida fixada no acordo, sua conversão por outra espécie de medida, e, finalmente,

a possibilidade de se condicionar a homologação da transação penal ao seu

cumprimento.

Nesse ínterim, o destino do trabalho será enfocar a possibilidade da

homologação condicionada ao cumprimento da transação penal, medida esta já

praticada nos Juizados Especiais Criminais, e que permitirá ao Parquet realizar sua

função, qual seja, a da persecução penal, vindo a impedir, assim, a impunidade e o

desprestígio da justiça aos olhos da sociedade.

19

É, portanto, pela busca efetiva de contribuir para que seja aprimorado o

direito, sempre seguidor do ideal de justiça, que se mostrará a necessidade de se ter

consolidado um efeito para o caso de descumprimento da transação penal, por meio

de mudanças na legislação atual, bem como se demonstrará as diversas posições

sobre cada efeito exposto, com o fito de se chegar à conclusão final.

20

1 NOÇÕES GERAIS ACERCA DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Esgotados com a lentidão e acúmulos processuais no judiciário, os

operadores jurídicos e, também, a massa social, ansiavam para que os

procedimentos penais fossem repensados e houvesse uma transformação dos ritos,

com o fim de que o sistema judiciário se tornasse mais célere, o acesso à justiça

realidade, e as penalidades acompanhassem a evolução da sociedade.

Por isso, importante expor, brevemente, neste capítulo, a linha histórica,

construída por países estrangeiros, que trouxe a substituição das penas privativas

de liberdade por acordos entre o Estado e o autor do fato, bem como, apresentar o

surgimento dos Juizados Especiais Criminais no Brasil, por meio da Lei nº 9.099/95.

Também, os demais comentários a seguir, tornam-se importantes para a

análise do instituto da transação penal, e, consequentemente, para o tema central

da pesquisa.

Notar-se-á, portanto, que, embora hoje, há mais de dez anos da publicação

da Lei nº 9.099/1995, as expectativas com a nova sistemática se mostram de todo

um pouco frustradas, eis que a tão almejada celeridade processual não se faz tão

presente e a impunidade, seja em decorrência da prescrição processual, fruto da

lentidão da justiça, ou da ineficiência da aplicação de acordos, ainda é constante.

Porém, faz-se mister reconhecer que a inserção dos Juizados Especiais

deixou no passado procedimentos penais burocráticos e morosos, e que tal

transformação não passaria de utopia se o primeiro passo não fosse dado por

países estrangeiros, nos quais o Brasil se espelhou.

1.1 PRÁTICAS DE FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO PENAL EM OUTROS PAÍSES

Desde o século XIX as penas curtas de prisão se apresentavam ineficazes

em vários sistemas penais do mundo, e a busca por penas alternativas, há tempo,

vinham sendo estudadas.

21

Porém, muito antes, os gregos e romanos já praticavam a pena de multa, e

no século XV, na Europa, já havia a possibilidade de aplicação da suspensão de

execução da pena para o agente que demonstrasse boa conduta, além da

suspensão condicional da prisão, como sistema de prova, que começou a ser

realizada em 1888 pela Bélgica e em 1891 pela França.25

O grande avanço ao alcance de medidas que permitissem a concretização

de um Direito Penal flexível, que possibilitasse ao Estado dispor de seu poder

punitivo em troca de acordos com o autor do fato, no entanto, se deu em grande

escala a partir de 1960.

Daquela década em diante, a Alemanha transformou alguns aspectos em

sua legislação penal, descriminalizando condutas referentes aos crimes sexuais,

contra a religião e contra a vida, como, também, criou a possibilidade da suspensão

do processo pelo Ministério Público, nos casos de crime patrimonial não qualificado,

cujo interesse público na ação penal se fizesse ausente e os danos resultantes à

vítima fossem pequenos.26

Em 1975, tanto na Inglaterra como no País de Gales se implantou um

modelo de prestação de serviço não remunerado à comunidade, em troca da não

aplicação de pena privativa de liberdade.27

Em Portugal, o Código de Processo Penal de 1987 disciplinou a proposta de

suspensão do processo, efetivado por um acordo entre o acusado, o Ministério

Público, a vítima e o juiz, desde que o crime imputado fosse punido por pena

máxima de até 03 [três] anos, que o acusado fosse primário, e que as condições

constantes da proposta fossem para indenizar ou satisfazer a moral da vítima, para

indenizar o estado ou alguma instituição privada; de não residir ou frequentar

determinados lugares etc.28

Outro exemplo de flexibilização das penas ocorreu em 1991, quando na

Inglaterra começou a ser perpetrada a chamada Criminal Justice Act, consistente na

25 OLIVEIRA, Edmundo. Política Criminal e Alternativa à Prisão. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.

33. 26 SILVA, Marco Antônio Marques. Juizados especiais criminais. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 36. 27 OLIVEIRA, Edmundo. Política Criminal e Alternativa à Prisão. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.

33. 28 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo: Lei nº 9.099, de 26.09.1995. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 42.

22

condenação à pena privativa de liberdade apenas nos casos em que a prisão fosse

o único meio de evitar que o infrator praticasse outros danos à sociedade.29

Nesse mesmo país cita-se, ainda, o sistema da probation, surgida em 1841

nos Estados Unidos da América, e difundida em 1879 na Inglaterra, onde permite a

aplicação de uma sentença comunitária ao criminoso, sendo fixado pelo juiz um tipo

de tarefa que será desempenhada pelo autor do fato, numa espécie de liberdade

supervisionada. Assim, o infrator terá que prestar contas do serviço que desenvolveu

na comunidade, do horário em que executou o trabalho e de que não se envolveu

em outro crime, aos oficiais e aos atuantes voluntários que operam conjuntamente

no Centro da probation.30

Na América Latina a disponibilização do Direito Penal também foi efetuada,

a exemplo da Colômbia, pela Lei nº 81/1993, que prevê uma forma de terminação

antecipada do processo a pedido do próprio acusado que, admitindo sua culpa, tem

a pena abatida de um sexto a um terço, mas apenas se a solicitação pelo infrator for

realizada até o término da investigação, momento em que já se suspende o trâmite

do processo.31

Também no Peru com a Lei nº 26.320/1994, a terminação antecipada do

processo permite ao Ministério Público, em audiência, expor os termos da denúncia

ao acusado, que se aceita de pronto, terá sua pena diminuída em um sexto, e logo é

declarada a sentença com efeitos civis que, em seguida, será examinada pela

instância superior.32

Ademais, destaca-se o modelo que mais inspirou o instituto da transação

penal no Brasil, a plea bargaining do sistema norte-americano, surgida na década de

sessenta, que na concepção de Maurício Ribeiro Lopes apud Paulo de Tarso

Brandão “consiste fundamentalmente na negociação entre o Ministério Público e a

defesa, destinada a obter a confissão de culpa em troca da acusação por um crime

menos grave, ou por um número mais reduzido de crimes.”

29 OLIVEIRA, Edmundo. Política Criminal e Alternativa à Prisão. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.

34. 30 OLIVEIRA, Edmundo. Política Criminal e Alternativa à Prisão. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.

35. 31 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo: Lei nº 9.099, de 26.09.1995. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 47-48. 32 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo: Lei nº 9.099, de 26.09.1995. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 47-48.

23

Como visto, todos esses sistemas, de alguma maneira, contribuíram para a

constituição dos institutos disciplinados na Lei nº 9.099/1995 que, também,

permitiram ao Ministério Público flexibilizar sua atuação quando da instauração da

ação penal, antes absolutamente indisponível.

1.2 ABORDAGEM HISTÓRICA ACERCA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

ESTADUAIS

Diante das anteriormente explanadas práticas de disponibilidade do direito

penal em países estrangeiros, dos exaustivos mecanismos previstos no Código de

Processo Penal Brasileiro, datado de 1941, e ante a dificuldade do acesso à justiça,

sentiu-se que aqueles métodos procedimentais até então exercitados já não eram

eficientes para satisfazer a tutela jurisdicional.

Quanto a isso, vale destacar o comentário de Julio Fabbrini Mirabete:

As falhas da organização judiciária, a deficiência na formação dos juízes e advogados, a precariedade das condições de trabalho, o uso arraigado de métodos obsoletos e irracionais e o escasso aproveitamento de recursos tecnológicos levaram a uma sensação generalizada de que profundas modificações nas órbitas social, política e econômica exigiam providências emergenciais a fim de evitar uma crise institucional ou judicial, ou seja, uma “crise no judiciário”. 33

Assim foi que, em 1970, o jurista José Frederico Marques apresentou um

Anteprojeto para reforma do Código de Processo Penal, ao Ministro da Justiça

Ibrahim Abi-Ackel, projeto este que, mesmo depois de ser modificado pelas

comissões examinadoras, continuou contendo a previsão do procedimento

sumaríssimo e uma espécie de transação penal, esta inserida no capítulo referente

ao Ministério Público.34

Nota-se, então, que antes mesmo da expressa previsão da transação penal,

no artigo 98, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, já 33 MIRABETE, Julio FabbrinI.Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência,

Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 15. 34 SILVA, Marco Antônio Marques. Juizados especiais criminais. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 95-

96.

24

se formulava um modelo de acordo que pudesse ser convencionado entre o

Ministério Público e o autor do fato.

Também, em 1982, na esfera cível já havia se pensado num modelo de

celeridade processual com a promulgação da Lei nº 7.244, que disciplinava os

Juizados Especiais Cíveis de Pequenas Causas, os quais propunham a resolução

de lides, cujo valor da causa não excedesse a vinte salários mínimos, por meio de

um procedimento mais simples e rápido.35

Foi esta uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro, vez que, trazendo

consigo reflexos da influência estrangeira, deu margem à simplificação e

desburocratização dos processos cíveis considerados menos complexos.

Mais tarde, em meio à formação da Assembléia Constituinte para a

promulgação da nova Constituição da República Federativa do Brasil, os juízes

paulistas, Pedro Luiz Ricardo Gagliardi e Marco Antônio Marques da Silva,

apresentaram um Anteprojeto de Lei Federal na Associação Paulista de

Magistrados, fundados na ideia contida no Anteprojeto de autoria de José Frederico

Marques, mais precisamente, no tocante ao procedimento sumaríssimo.36

Foi então, que em 05 de outubro de 1988, promulgou-se a Constituição da

República Federativa do Brasil, a qual trouxe em seu texto, mais especificamente no

artigo 98, inciso I, a criação dos Juizados Especiais, no Distrito Federal, Territórios e

nos Estados, para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis menos

complexas e de crimes de menor potencial ofensivo, permitindo-se, ainda, a

realização da transação.37

Porém, nem por isso os Juizados Especiais foram desde logo instalados,

devido à falta de uma lei federal que dispusesse sobre a matéria, como menciona

Paulo Lúcio Nogueira:

Apesar da disposição constitucional prevendo também a criação do Juizado Especial Criminal para infrações penais de menor potencial ofensivo, o tempo foi passando sem que elaborasse a devida lei federal, e isso estava

35 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 51. 36 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais : Comentários à Lei 9.099, de

26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 34. 37 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 26 de fevereiro de 2010.

25

sendo reclamado com insistência pelos especialistas e interessados numa distribuição criminal mais célere.38

Mesmo assim, valendo-se de leis estaduais que regulamentavam o

funcionamento dos Juizados Especiais, alguns estados brasileiros, por causa da

previsão constitucional, instalaram esse órgão em suas comarcas.39

Exemplos disso foram os Estados da Paraíba, Mato Grosso do Sul, Santa

Catarina e Rio Grande do Sul, por meio das Leis Estaduais nº 5.466/1991,

1.071/1990, 8.151/1990 e 9.442/1991, respectivamente, através das quais

praticavam procedimentos diferenciados para causas penais e cíveis, estas a

exemplo da Lei 7.244/1984.40

Contudo, por se tratar de matéria e Processo Civil e Penal, somente uma lei

federal poderia disciplinar o contido expressamente no art. 98, inciso I, da

Constituição Federativa da República do Brasil de 1988, e dispor sobre a sistemática

dos Juizados Especiais no Brasil, eis que, de acordo com o instituído no artigo 22,

inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil, a União é quem cabe

legislar sobre matéria e Processo Cível e Penal no país.

Como bem adverte Júlio Fabbrini Mirabete:

Aos Estados só é permitido legislar sobre processo penal, se autorizados por lei complementar, a respeito de questões específicas por ela contempladas (art. 22, parágrafo único, da CF). Excetuada tal hipótese, aos Estados cabe apenas a possibilidade da edição de normas procedimentais complementares, para as quais há competência concorrente da União e dos Estados (art. 22, I e 24, XI, da CF).41

Assim, uma vez editada a lei federal, é que os Estados poderiam vir a

instalar os Juizados Especiais em suas comarcas.

Meio a disparidade entre a edição de leis estaduais e a necessidade de

promulgação de uma lei federal, se discutia a constitucionalidade das leis estaduais

que previam o funcionamento dos Juizados Especiais, até que por meio do HC

71713-PB e do HC 72.582-1-PB o Supremo Tribunal Federal decidiu pela

38 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 52. 39 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais : Comentários à Lei 9.099, de

26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 34. 40 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos

Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 40.

41 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência, Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 19.

26

inconstitucionalidade da Lei Paraibana [5.466/1991], estendendo-se tal

entendimento às outras normas estaduais.42

Nesse ínterim, o Anteprojeto proposto pelos magistrados Pedro Luiz Ricardo

Gagliardi e Marco Antônio Marques da Silva, havia sido reformado por um grupo de

trabalho composto pelos juristas Antônio Carlos Viana dos Santos, Manoel Carlos

Vieira de Moraes, Paulo Costa Manso, Ricardo Antunes Andreucci e Rubens

Gonçalves, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes, Ada

Pellegrini Grinover.43

Após discutido e aprimorado, o Projeto foi apresentado à Câmara dos

Deputados, pelo Deputado Michel Temer, onde recebeu o nº 1.480-D/1984, ao

mesmo tempo que o Projeto de Lei nº 3.698/1989, pelo Deputado Nelson Jobim, que

versava sobre a sistemática dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.44

Além desses, diversos outros projetos tramitaram na Câmara dos

Deputados, a fim de regulamentar a mesma matéria, porém apenas os Projetos nº

1.480-D/1984 [“Projeto Michel Temer”] e nº 3.698/1989 [“Projeto Nelson Jobim],

foram eleitos pelo Relator da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos

Deputados, e, após serem aprovados pela Câmara, foi formado um substitutivo com

a união de ambos os projetos, sendo o primeiro escolhido para a esfera penal e o

segundo para a esfera cível, restando, ao fim do processo legislativo, promulgada a

Lei nº 9.099, em 26 de setembro de 1995, disciplinando os Juizados Especiais

Cíveis e Criminais.45

Por tal fato, as demais leis que previam o funcionamento dos Juizados

Especiais foram revogadas, inclusive a Lei 7.244/1984, como bem adverte o artigo

97 da Lei nº 9.099/1995, posto agora haver Lei Federal disciplinando o que propôs a

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.46

42 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência,

Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 19-20. 43 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de

26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 35. 44 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais : Comentários à Lei 9.099, de

26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 35. 45 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais : Comentários à Lei 9.099, de



27

A partir de então, a realidade processual penal no Brasil tornou-se outra, vez

que os crimes menos graves passaram a ter um procedimento diferenciado e menos

radical, restando consolidada a solução para o acúmulo de processos e a lentidão

do judiciário.

Mesmo assim, a inovadora sistemática dos Juizados Especiais não se fez

capaz de resolver por inteiro as questões como a morosidade e a insatisfação da

tutela jurisdicional, já existentes antes do advento da Lei nº 9.099/1995, como bem

advertem Joel Dias Figueira Júnior e Maurício Antônio Ribeiro Lopes:

Contudo, não basta imaginar, e seria leda ingenuidade, que o complexo problema em que se encontra mergulhado o Judiciário resolver-se-á com a simples edição de uma nova lei. Aliás, talvez seja esse um dos nossos males, quedado pelo raciocínio lusitano e agravado pela cultura brasileira, de que os problemas cotidianos podem ser solucionados pela edição de novas, boas e não raramente milagrosas leis.47

No entanto, vale reconhecer que as inovações trazidas pela Lei nº

9.099/1995 permitiram um grande passo ao desenvolvimento de um direito menos

burocrático e repressivo, isso porque os Juizados Especiais foram, sobretudo,

contemplados com princípios que propiciaram uma melhoria num sistema já

defasado.

Dado estas considerações, passa-se, então, à breve análise dos princípios

que regem a Lei dos Juizados Especiais.

1.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DOS JUIZADOS ESPECIAIS

A Lei nº 9.099/1995 prevê em seu artigo 2º, cinco critérios que servirão de

base ao processo desenvolvido no âmbito dos Juizados Especiais.

47 FIGUEIRA JÚNIOR. Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro.Comentários à Lei dos Juizados

Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 35.

28

Apesar da expressão critérios, Joel Dias Figueira Júnior e Maurício Antônio

Ribeiro48, bem como Júlio Fabbrini Mirabete49, esclarecem que na verdade a palavra

refere-se a princípios, eis que são eles responsáveis pela orientação do processo.

Assim, além dos princípios gerais, que consistem na ampla defesa,

contraditório, igualdade e segurança jurídica, por exemplo, têm-se, também, os

descritos no artigo 2º da Lei 9.099/1995, que são princípios informativos, ou seja,

estão intima e particularmente ligados com àquela Lei específica.

Dinamarco apud Ada Pellegrini Grinover et al, ao explanar sobre os

princípios da Lei nº 7.244/84, que são os mesmos trazidos na Lei nº 9.099/1995,

consegue esclarecer que os princípios norteadores dos Juizados Especiais não

foram introduzidos exclusivamente por esse instituto, tão pouco se aplicam somente

a ele:

Já existentes, com as suas tradições e seus princípios já consagrados – expressões de um mundo cultural e das preferências axiológicas nele desenvolvidas e instaladas. Bem por isso é que, deliberadamente, a lei fala em critérios informativos do novo processo, evitando apresentar princípios que supostamente fossem de sua exclusividade.50

Além do artigo 2º, também, o artigo 62 da Lei nº 9.099/1995, inserido no

capítulo III - Dos Juizados Especiais Criminais - prevê princípios informativos, que

são a oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, todavia, diferente

do artigo 2º, excluiu o princípio da simplicidade.

A falta do citado princípio abarca divergências, porque sua ausência no

artigo 62 transmite a impressão de ser ele aplicável somente no âmbito dos Juizados

Especiais Cíveis, no entanto a ponderação desse assunto será resguardada para

momento oportuno, passando-se a discorrer, agora, sobre os aspectos principais de

cada princípio que norteiam os Juizados Especiais, a começar pelo Princípio da

Oralidade.

48 FIGUEIRA JÚNIOR. Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Juizados Especiais Criminais :

Comentários, Jurisprudência, Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 22. 49 MIRABETE. Julio Fabrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de

26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 62. 50 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência,

Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 22.

29

1.3.1 Oralidade

Oralidade como o próprio nome já indica, refere-se à utilização da forma oral

durante o desenvolvimento do processo, isto é, os procedimentos devem ser

realizados oralmente pelas partes.

Contudo, ao explicar esse princípio Paulo Lúcio Nogueira adverte que “O

princípio da oralidade não quer dizer propriamente que todos os atos sejam

praticados oralmente, mas supõe outros subprincípios que implicam uma decisão

concentrada, imediata, rápida, e irrecorríveis suas interlocutórias."51

Isso significa que, a forma escrita não está excluída totalmente, mas apenas

que a forma oral se faz superior52 a ela, tendo em vista a imprescindibilidade de

documentos e termos que, muitas vezes, devem estar no processo.53

Porém, como já salientado, muito embora previsto no inciso I, do artigo 98,

da Constituição da República Federativa do Brasil, tal princípio não é aplicável

somente ao rito dos Juizados Especiais, “Todavia, no procedimento comum, pelas

suas próprias características, a oralidade não consegue ser erigida ao seu ponto

máximo, enquanto no processo de rito mais especializado a possibilidade aumenta

sobremaneira [...]”.54

Complementares ao princípio da oralidade há outros que dele decorrem e

que, também, tem o condão de agilizar a marcha processual, sendo eles:

imediatismo, concentração, imutabilidade do Juiz e irrecorribilidade das decisões.

Pelo princípio do imediatismo entende-se que o Juiz deve colher diretamente

as provas e ter contato imediato com as partes, propondo a conciliação55; a

51 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 8. 52 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência,

Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 23. 53 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos

Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p.58.

54 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p.58.

55 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p.60.

30

concentração exige que os atos processuais sejam praticados em uma única

audiência ou em poucas audiências quanto possíveis56; a imutabilidade do juiz [ou

identidade física do juiz] indica que o Magistrado que acompanhar desde o início o

processo, seja o mesmo a proferir a sentença, posto ter ele conhecimento direto de

todos os atos processuais57; a irrecorribilidade das decisões, diz respeito às

decisões interlocutórias, com o fim de impedir que o processo fique estagnado até a

resolução do recurso.58

No entanto, quanto a este último, salientam Joel Dias Figueira Júnior e

Maurício Antônio Ribeiro Lopes que:

[...] desde de que ocorrida hipótese específica, não se pode obstar a interposição de agravo, via de regra pelo regime da retenção, sob pena de importar em sérios prejuízos aos litigantes, evitando-se, desta maneira, a incidência do fenômeno da preclusão, e, em casos excepcionalíssimos, na forma instrumental.59

Como se vê, o princípio da oralidade não exclui de todo a forma escrita, e

mostra-se de suma importância à rápida marcha processual, não apenas porque ele

é o cerne de alguns subprincípios, mas também porque desburocratiza e facilita atos

processuais que com ele podem ser plenamente executados.

1.3.2 Simplicidade

Curioso notar que o princípio da simplicidade vem tratado na Lei nº

9.099/1995 apenas no artigo 2º, não sendo, como anteriormente comentado,

repetido no artigo 62 [da mesma Lei], como os demais princípios norteadores da Lei

dos Juizados Especiais.

56 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários, Jurisprudência,

Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 23. 57 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários, Jurisprudência,


Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p.63.

59 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 63.

31

Sua denominação exprime o conceito de que os atos processuais devam ser

realizados da forma mais sutil e menos composta de materiais possíveis.

Mesmo que o capítulo III da Lei nº 9.099/1995, que trata dos Juizados

Especiais Criminais, não tenha incorporado em seu procedimento este princípio, Ada

Pellegrini Grinover et al, defendem que ainda que não haja menção expressa do

princípio para os Juizados Criminais, a ele se aplica, posto que o instituto cuida de

crimes menos graves, e, por isso, cabível o princípio da simplicidade.60

Os juristas vão além e exemplificam a aplicação do princípio com os artigos

65, §§ 1º61 e 3º, 77, § 1º, e 81,§2º, todos da Lei nº 9.099/1995, bem como o artigo

563, do Código de Processo Penal.

Em contra partida, Paulo Lúcio Nogueira, data venia ao posicionamento

acima citado, diz que a simplicidade se aplica tão somente aos Juizados Especiais

Cíveis, pois o legislador ao eliminar esse princípio do artigo 62, da Lei nº 9099/1995,

não o teria feito por mero esquecimento, vez que os Juizados Especiais Criminais,

mesmo abarcados pela celeridade e economia processual, revestem-se pela

imprescindibilidade de certos princípios, pois não se pode, como na esfera cível,

buscar a conciliação irrestritamente.62

Sendo assim, muito embora o princípio da simplicidade busque tornar menos

desgastante o curso do processo, vê-se que ele não é totalmente reconhecido no

âmbito dos Juizados Especiais Criminais, pois além de não está previsto

expressamente no artigo concernente aos princípios regentes de tal esfera, aparenta

ser incompatível com as necessidades de um procedimento criminal, por menos

complexo que ele seja.

60 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de

26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 76. 61 “§ 1º Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo.” “§ 3º Serão objeto de

registro escrito exclusivamente os atos havidos por essenciais. Os atos realizados em audiência de instrução e julgamento poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente.” “Art. 77 [...] § 1º Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente.” Art. 81 [...] § 2º De todo o ocorrido na audiência será lavrado termo, assinado pelo Juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência e a sentença.” (In, BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 . Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em: 10 de maio de 2010).

62 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 08.

32

1.3.3 Informalidade

Ao contrário do princípio elencado anteriormente, a informalidade está

prevista também no capítulo destinado aos Juizados Especiais Criminais e denota

um processo menos preso às solenidades de um formalismo processual detalhado e

excessivo, sendo que desde que atingida sua finalidade, o ato pode ser realizada

sem maiores condições.

São exemplos do emprego da informalidade a intimação realizada por

correspondência, prevista no artigo 67, a dispensa do relatório da sentença elencada

no artigo 81, § 3º, e a súmula do julgamento que poderá servir de acórdão, conforme

o artigo 81, § 5º, todos da Lei nº 9.099/1995.63

Porém, Júlio Fabbrini Mirabete lembra que a incidência do princípio da

informalidade não exclui regras gerais do processo, como também não permite ao

Magistrado atuar livre de qualquer formalidade, tendo em vista haver atos que

possuem forma exclusiva exigida por lei, como no caso da citação do acusado que

sempre deverá ser pessoal, salvo no caso do parágrafo único, do artigo 66, da Lei nº

9.099/1995.64

Dessa forma, por mais significante que seja esse princípio à rápida

realização da justiça, sempre deve ser observado o mínimo de regras possível, em

respeito ao princípio do devido processo legal.

63 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 . Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em: 10 de maio de 2010. 64 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência,

Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 25.

33

1.3.4 Economia processual

Na lição de Fernando Capez, economia processual “Significa dizer que os

atos processuais devem ser praticados no maior número possível, no menor espaço

de tempo e da maneira menos onerosa.” 65

Sendo assim, o princípio busca evitar gastos excessivos no desenvolvimento

do processo, visando, por isso, “o máximo resultado na atuação do Direito com o

mínimo emprego possível de atividades processuais.”66

Por tal princípio o processo nos Juizados Especiais deve se reger desde a

fase preliminar até o desfecho da causa, sendo exemplo disso a dispensa de

inquérito policial, a realização de acordo entre a vítima e o autor do fato para

dispensa da abertura do processo, e a realização, no procedimento sumaríssimo, de

apenas uma audiência para resolver a lide.67

1.3.5 Celeridade

Como visto, em todos os princípios até aqui explanados busca-se, no

procedimento dos Juizados Especiais, atingir-se uma justiça veloz, distante das

arraigadas práticas processuais que lotam as Varas do Judiciário.

A celeridade, portanto, visa à realização de um direito que seja ao mesmo

tempo rápido e eficaz; que resolva o processo em poucos meses, mas sem perder

de vista os princípios processuais fundamentais.68

65 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2006.

v. 4, p. 541. 66 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos


67 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 78.

68 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 51.

34

Por isso, pelo princípio da celeridade os atos processuais não devem ser

atropelados em busca da rápida prestação jurisdicional, que somente gerará vícios e

desrespeito às garantias das partes, mas, sim, desenvolvidos por um processo justo

e concluído em poucos meses, que, aliás, em observância ao preceituado no artigo

5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, deve ser o

praticado em todas as esferas do Judiciário.

1.4 COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS

Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil, em 1988,

restou previsto em seu artigo 98, inciso I, a criação dos Juizados Especiais, com

competência para a conciliação, julgamento e execução das infrações penais de

menor potencial ofensivo.69

O artigo 60, da Lei nº 9.099/1995, também estabeleceu a competência dos

Juizados Especiais Criminais, e especificou que ela será fixada em razão da

natureza do delito, ou seja, determinou que apenas certos crimes, denominados

infrações penais de menor potencial ofensivo, estão sujeitos ao procedimento

previsto na Lei.

Sendo assim, por tratar-se de competência em razão da matéria [ratione

materia], cuja natureza é material penal e, portanto, absoluta, não admite, em regra,

a apuração de outros tipos de infrações, bem como que o julgamento das infrações

de menor potencial ofensivo seja realizado no âmbito do Juízo Comum.70

Todavia, a Lei nº 9.099/1995, abre algumas exceções, e prevê a

possibilidade de encaminhamento dos autos pelo juiz, de ofício ou a requerimento

69 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, DF, Brasília:

Senado Federal, 1988. Publicada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 15 de março de 2010.


35

do Ministério Público ou do ofendido, ao Juízo Comum para a adoção do

procedimento previsto em lei.

É o que prescreve os artigos 66, parágrafo único, e 77, § 3º, ao

estabelecerem, respectivamente, essa exceção nas hipóteses de o acusado não ser

encontrado para citação pessoal, incluindo-se nesse contexto tanto a citação

realizada pelo próprio Juizado como também a realizada por meio de carta

precatória; se a causa for complexa; ou se houver circunstâncias especiais.71

No entanto, se não for suscitado o deslocamento dos autos recebidos nos

Juizados Especiais para o Juízo Comum, ainda que estejam presentes as

circunstâncias dos artigos 66, parágrafo único, e 77, § 3º, a peça informativa será

apreciada pelo juízo prevento, aquele que primeiro veio à praticar algum ato no

processo.

Também, havendo conflito de competência, positivo ou negativo, entre o

Juizado Especial e o Juízo Comum, será a contenda resolvida conforme os

preceitos do Código de Processo Penal, tendo em vista a efetiva existência de

circunstâncias especiais ou complexidade da causa.72

Além da competência material, a competência dos Juizados Especiais

Criminais ainda será fixada com base no local da infração [ratione loci], conforme

estabelece o artigo 63 da Lei nº 9.099/1995, tratando-se esta de competência

relativa, e, por isso, caso não seja observada, não acarretará nulidade aos atos

praticados no Juizado Especial Criminal instalado em local diverso do competente,

salvo a ocorrência de prejuízo [65, § 1º, da Lei nº 9.099/1995] ou de má-fé da

autoridade policial ou ministerial.73

Pela competência ratione loci, aos moldes do que foi previsto na Lei nº

8.069/1990 [Estatuto da Criança e do Adolescente], a Lei dos Juizados Especiais

71 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 . Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e

Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 18 de março de 2010.


73 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 433.

36

fixou a competência territorial pelo lugar em que a infração foi praticada e não pelo

local em que ela se consumou, como estabelecido no Código de Processo Penal.74

Se, todavia, o local em que ocorreu a prática da infração não restou

conhecido, a competência ocorrerá pelas regras da prevenção estabelecidas no

artigo 70, § 3º, do Código de Processo Penal.75

Cabe analisar, ainda, que o artigo 93 da Lei nº 9.099/1995 disciplina a

possibilidade de os estados disporem sobre a competência dos Juizados Especiais.

Essa regra é exemplo de competência ratione loci, na qual aos estados incube

apenas a delimitação da competência territorial dos Juizados Especiais, consistindo

em verdadeira contradição à previsão do artigo 74 do Código de Processo Penal que

permite às leis de organização judiciária estabelecerem a competência pela natureza

da infração.76

Ressalta-se, por fim, que nos Juizados Especiais, é possível a realização de

alguns atos por meio de juízes leigos, os quais, por determinação do artigo 73,

caput, e parágrafo único, da Lei nº 9.099/1995, serão auxiliares da justiça para

promover a conciliação, sob orientação do juiz togado, estando eles impedidos,

entretanto, de homologar os acordos obtidos em audiência de conciliação, julgar, e

impor penas, posto serem estes atos privativos do juiz togado detido de investidura

para exercer a jurisdição, conforme os mandamentos do art. 5º, inciso LIII, da

Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.77

Defendendo a importância da participação dos juízes leigos, Ada Pellegrini

et al, dizem que eles deveriam atuar não apenas no âmbito dos Juizados Especiais,

pois:

Melhor seria que as justiças abrissem a oportunidade para a atuação dos juízes leigos em matéria criminal, o que já é admitido nas Justiças Militares (federal e estadual) e na Justiça comum para os crimes de competência do Júri.






37

Com isso, seria ampliada com inegáveis vantagens para o sistema criminal, a participação popular.78

Em contrapartida, não é esse o posicionamento de Maurício Antônio Ribeiro

Lopes, que de forma contrária aos autores acima citados salienta que:

O art. 72 trata da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. O art. 74, por sua vez, refere-se à composição dos danos civis. Exatamente no meio desse bloco insere-se a definição do conciliador no procedimento criminal. Se sua função estiver limitada à intermediação da composição dos danos civis prevista no art. 74, é mais tolerável a sua aceitação no sistema. Se, ao contrário de servir de intróito ao art. 74, cumprir o papel de desfecho do art. 72, ou se se comportar de maneira bifronte, total ou parcialmente, deve ser questionada a sua constitucionalidade. [...] Assim, a segunda parte do art. 73, bem como seu parágrafo único, é de manifesta, inconteste e bombástica inconstitucionalidade por quebra do monopólio estatal da jurisdição, fora do regramento exposto.79

Observa-se com tais considerações, portanto, que ainda que o auxílio dos

juízes leigos no âmbito dos Juizados Especiais Criminais seja de grande relevância

à efetivação da celeridade processual, sua atuação não pode ser solitária e irrestrita,

mesmo porque a Lei nº 9.099/1995 visa a pronta prestação jurisdicional de crimes

tidos como de pequena gravidade, mas sem a exclusão do domínio estatal da

jurisdição.

Isto posto, resta concluir que a competência dos Juizados Especiais

Criminais possui peculiaridades próprias, e parece ter seu alcance bem delimitado

pela norma, porém, destaca-se, desde já, que sua fixação não se restringe apenas à

determinação da matéria e do lugar em que a infração foi praticada, pois há, ainda,

outras regras que influem para sua definição, à serem observadas.

1.4.1 Regras especiais de competência:

Além da matéria e do lugar, há outros parâmetros que devem ser analisados

no momento de fixação da competência dos Juizados Especiais Criminais, uma vez



Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 385-386.

38

existir circunstâncias que envolvam certos crimes e que tornam dificultosa a

aplicação da competência correta.

Primeiramente, cita-se o crime de menor potencial ofensivo tentado. Neste,

conforme ensinamento de Júlio Fabbrini Mirabete, é necessário, antes de tudo, que

seja reduzida a pena máxima in abstrato, em um terço, conforme previsto na regra

do artigo 14, parágrafo único, do Código Penal, e, após a redução, observar se a

pena máxima ultrapassará ou não o lapso de 02 [dois] anos, ou seja, se o delito

ainda resta caracterizado como sendo crime de menor potencial ofensivo.80

Muito embora o artigo 14, parágrafo único, do Código Penal prelecione um

abatimento da pena de um a dois terços da pena máxima prevista ao crime

praticado, a redução, no aludido caso, se faz em um terço, porque dificilmente se

encontraria a pena máxima se a diminuição fosse de dois terços.81

Da mesma forma, quando houver causas de diminuição da pena, mesmo

que o crime seja punido com pena máxima superior a 02 [dois] anos, deve-se fazer,

anteriormente, a redução pelo mínimo estabelecido, e depois analisar se a pena não

resultou maior que 02 [dois] anos, para que, assim, seja competente o Juizado

Especial para sua apreciação.

Também, havendo causa de aumento de pena ou qualificadora, o raciocínio

é o mesmo. Inicialmente aplica-se o aumento à pena máxima in abstrato, e se esta

ultrapassar o limite de dois anos, o crime não será mais classificado como de menor

potencial ofensivo, mesmo porque, com a causa de aumento ou a qualificadora, o

crime já não será o mesmo.82

Diferente é o que ocorre na existência de circunstâncias agravantes ou

atenuante, porque nesses casos não serão elas aplicadas anteriormente à pena in

abstrato, mas somente na segunda fase da fixação da sanção, quando da aplicação

in concreto da pena. Assim, se ao crime perpetrado for prevista pena máxima de até


Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 32. 81 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v.4,

p. 104. 82 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v.4,

p. 104.

39

02 [dois] anos, será ele da competência dos Juizados Especiais Criminais,

independente de haver agravantes a influir na posterior fixação da sanção.83

Nos casos em que há concurso formal ou material, e, também, no crimes

continuados, segundo Fernando da Costa Tourinho Filho os delitos praticados não

terão suas penas somadas, mas serão isoladamente consideradas, sendo cada qual

de competência dos Juizados Especiais Criminais, claro que, desde que cada pena

máxima não ultrapasse o limite a caracterizar crime de menor potencial ofensivo.84

Para defender sua tese, o autor cita a observação feita por Maggiorie, que

explica que isso ocorre porque o concurso de crimes “não constitui um ‘título

especial de delito’; serve apenas para resolver o problema da multiplicidade de

delitos em face da pena”. 85

Não compartilham do mesmo entendimento, porém, o Supremo Tribunal

Federal e o Superior Tribunal de Justiça que já decidiram o que segue,

respectivamente:

Processo Penal. Infrações cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva. Suspensão condicional do Processo. Art. 89 da Lei nº 9.099/95. Não aplicação. O benefício da suspensão condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei nº 9.099/95, não é admitido nos delitos praticados em concurso material quando o somatório das penas mínimas cominadas for superior a 01 (um) ano, assim como não é aplicável às infrações penais cometidas em concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada ao delito mais grave aumentada da majorante de 1/6 (um sexto), ultrapassar o limite de um (01) ano. 86 Conflito negativo de competência. Justiça comum e Juizado Especial. Resistência à prisão (art. 329 do CPB) e contravenção de perturbação da tranquilidade (art. 65 do Decreto-Lei 3.688/41). Concurso de crimes. Competência definida pela soma das penas máximas cominadas aos delitos. Jurisprudência deste STJ. Parecer do MPF pela competência do juízo de direito. Conflito conhecido, para declarar a competência do juízo de direito da 3ª. Vara Criminal de Ponta Grossa/PR, o suscitado. 1. O crime antecedente, que teria originado a ordem de prisão e o subseqüente delito de resistência, é autônomo; assim, estando adequada a qualificação da conduta anterior do investigado como contravenção de perturbação da tranquilidade, constata-se que, somadas as penas máximas


Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 33. 84 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4,

p. 104. 85 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4,

p. 104. 86 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 83163 / SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Órgão Julgador

– Tribunal Pleno, DJ 16/04/2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia>. Acesso em: 20 de março de 2010.

40

atribuídas, em abstrato, às duas infrações, supera-se o limite do art. 61 da Lei 9.099/90, que define como de menor potencial ofensivo apenas os crimes e as contravenções penais a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. 2. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que, no caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação da competência do Juizado Especial Criminal será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos; destarte, se desse somatório resultar um apenamento superior a 02 (dois) anos, fica afastada a competência do Juizado Especial. 3. Parecer do MPF pela competência do Juízo suscitado. 4. Conflito conhecido, para declarar competência o Juízo de Direito da 3ª. Vara Criminal de Ponta Grossa/PR, o suscitado.87

No que diz respeito aos crimes de menor potencial ofensivo continentes ou

conexos com crime comum, o artigo 60 da Lei nº 9.099/1995 estipula que o crime de

menor potencial ofensivo deve ser analisado conjuntamente com o outro delito no

Juízo Comum, onde serão aplicados os benefícios cabíveis ao crime menor.

No entanto, a doutrina de Fernando da Costa Tourinho Filho88 e de

Fernando Capez89 entendem ser mais razoável que haja a separação das causas,

pois a competência dos Juizados Especiais é constitucional, absoluta, e, por isso,

cada crime deve ser processado no âmbito da justiça competente.

Quando o crime de menor potencial ofensivo for de competência originária

dos Tribunais, também deve incidir o procedimento dos Juizados Especiais e ser

aplicado, no âmbito dos Tribunais, os mesmos institutos aplicados nos Juizados

Especiais, para que, dessa forma, não haja ofensa o princípio da igualdade.90

Com relação a prerrogativa de função, em que praticada infração de menor

potencial ofensivo por pessoa, cuja posição na sociedade, permite a aplicação de

foro diferente, tais delitos serão processado pelo correspondente foro especial,

sendo apreciados, nesse casos, tanto o crime praticado no exercício funcional

87 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência - 2008/0261931-6/PR , Rel. Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, Órgão Julgador – Terceira Seção, DJ 16/02/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp>. Acesso em: 20 de março de 2010.

88 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v.4, p. 100-101.

89 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 4, p. 545.

90 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 75.

41

quanto o cometido anteriormente e que não tenha sido julgado até a investidura no

cargo.91

Por fim, observa-se que, quando houver desclassificação de crime

processado pelo rito do Júri, para crime de menor potencial ofensivo, como por

exemplo, a desclassificação do delito de tentativa de homicídio para lesão corporal

leve, os autos do processo devem ser remetidos ao Juizado Especial Criminal, após

o trânsito em julgado da sentença desclassificatória, e não ser julgado pelo Juiz

Presidente do Tribunal do Júri, como ocorre no sistema do artigo 492, § 2º, do

Código de Processo Penal, já que a competência dos crimes de menor potencial

ofensivo é constitucional e, portanto absoluta, não podendo ser despercebida ou

impraticada.92

Como se pode analisar, a competência nos Juizados Especiais Criminais

abrange a análise de vários elementos e situações, e difere em alguns pontos da

competência penal determinada para o processamento dos crimes comuns, mas

acaba se fixando, em suma, pelo lugar em que foi praticada a infração e a matéria

relacionada ao conceito de menor potencial ofensivo.

1.5 CONCEITO DE INFRAÇÃO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

Ilustrou-se anteriormente que a competência nos Juizados Especiais

Criminais em razão da matéria está adstrita a noção de infração penal de menor

potencial ofensivo, pois apenas estes ilícitos são capazes de se regerem pelos

procedimentos constantes na Lei nº 9.099/1995.

Inicialmente, com o advento da Lei nº 9.099, em 1995, as infrações penais

de menor potencial ofensivo, de acordo com o artigo 61, consistiam nas

91 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São

Paulo: Atlas, 2006. p. 261. 92 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 81-82.

42

contravenções penais, que são, em geral, as condutas enumeradas no Decreto-Lei

nº 3.688/1941, e nos crimes cuja pena máxima não excedesse a 01 [um] ano, e que

não estivessem previstos em lei especial.

Da leitura superficial do artigo 61, da Lei nº 9.099/1995, chegar-se-ia a

conclusão de que as contravenções e crimes punidos com pena máxima inferior a

01 [um] ano, e que não estivessem previsto em legislação especial, seriam

consideradas “infrações penais de menor potencial ofensivo”.93

No entanto, excluir certas contravenções penais do rol de infrações de

menor potencial ofensivo apenas por preverem penas superiores a 01 [um] ano ou

por constarem de procedimentos disciplinados em lei especial, seria retroceder aos

passos avantes dados pela Lei nº 9.099/1995, que visa a simplificação de infrações

de menor gravidade, sobretudo, para as contravenções que são infrações tão

pequenas que a doutrina as intitula de “crime-anão”.94

Sendo assim, desde logo, todas as contravenções independentes da pena

ou de legislação especial que o detalhasse, foram consideradas infrações de menor

potencial ofensivo, eis que ao interpretar o preceituado no artigo 61, a doutrina

compreendeu que o limite de pena e dos procedimentos de leis especiais somente

referiam-se aos crimes.95

Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio justificam a regra, com as

seguintes palavras:

Assim, seria desarrazoado subtrair do Juizado Especial Criminal, em razão da forma de procedimento, crimes-anões, enquanto crimes mais ofensivos que estes se inserem em sua competência. Dentro deste contexto, fazendo-se uma interpretação teleológica deste dispositivo, aliada a uma gramatical menos restritiva, chaga-se à conclusão de que a expressão final se refere apenas aos crimes. E, na verdade, em face desta norma, ficou revogado qualquer tipo de procedimento especial previsto para contravenções penais.96

O conceito de menor potencial ofensivo, no entanto, foi alargado em 2001,

com a entrada em vigor da Lei nº 10.259, que dispôs sobre a criação dos Juizados


Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 30. 94 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência,

Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 31. 95 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência,

Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 30. 96 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São

Paulo: Atlas, 2006. p. 264.

43

Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, e veio a instituir em seu

artigo 2º, parágrafo único, que os crimes de menor potencial ofensivo seriam

aqueles cuja pena máxima não ultrapassasse a 02 [dois] anos.

Além de estender o conceito até então previsto no artigo 61 da Lei nº

9.099/1995, não houve na nova Lei, qualquer menção aos crimes procedidos por lei

especial, forçando-se a entender que os crimes sujeitos a lei especial também

podiam ser considerados de menor potencial ofensivo.97

Devido ao advento dos Juizados Federais, passou-se a entender que o

conceito do artigo 61, da Lei nº 9099/1995, estaria derrogado tacitamente, abrindo-

se margem a discussões na prática forense, já que sem a derrogação expressa,

existiam, agora, dois conceitos para “infrações penais de menor potencia ofensivo”,

representando verdadeira insegurança à garantia dos princípios da igualdade e da

proporcionalidade.98

Para dirimir as dúvidas, o Superior Tribunal de Justiça decidiu em 25 de

agosto de 2003, o que segue:

Processual Penal. Recurso ordinário em Habeas Corpus. Art. 16 da Lei 6.368/76. transação penal. possibilidade. Ampliação do rol dos delitos de menor potencial ofensivo. Art. 61 da lei nº 9.099/95. Derrogado pelo parágrafo único do art. 2º da lei nº 10.259/2001. I - Com o advento da Lei nº 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal, por meio de seu art. 2º, parágrafo único, ampliou-se o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, por via da elevação da pena máxima abstratamente cominada ao delito, nada se falando a respeito das exceções previstas no art. 61 da Lei nº 9.009/95. II – Desse modo, devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei n. 9.099/95, aqueles a que a lei comine, no máximo, pena detentiva não superior a dois anos, ou multa, sem exceção. III – Assim, ao contrário do que ocorre com a Lei nº 9.099/95, a Lei nº 10.259/2001 não excluiu da competência do Juizado Especial Criminal os crimes que possuam rito especial, alcançando, por conseqüência, o delito previsto no art. 16 da Lei 6.368/76. Recurso provido.99

Porém, as inovações trazidas pela Lei nº 10.259/2001, restaram

efetivamente instituídas no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais, somente no


Paulo: Atlas, 2006. p. 262. 98 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São

Paulo: Atlas, 2006. p. 263. 99 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário Em Habeas Corpus nº 2003/0038731-

2/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Órgão Julgador – Quinta Turma, DJ 25/08/2003. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=menor+potencial+ofensivo&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=440 http>. Acesso em: 24 de março de 2009.

44

ano de 2006, quando a Lei nº 11.313 foi promulgada com o fim de alterar certos

dispositivos da Lei nº 9.099/1995, dentre eles o artigo 61, em que foi estendido

expressamente o conceito de menor potencial ofensivo para os crimes com pena

máxima de dois anos, tendo excluído, ainda, a ressalva antes prevista em relação

aos crimes com procedimento disposto em lei especial.100

Sendo assim, salvo menção expressa em lei especial do não cabimento da

Lei nº 9.099/1995, aplica-se ela a todos os crimes com pena máxima de 02 [dois]

anos, previstos ou não em legislação extravagante, bem como às contravenções

penais.

Cita-se como exemplo de legislação especial que faz uso da Lei nº

9.099/1995, o Estatuto do Idoso [Lei nº 10.741/2003], que prezando pela celeridade

processual, reconheceu expressamente o cabimento do procedimento dos Juizados

Especiais Criminais para os crimes dispostos na Lei, cuja pena não ultrapasse 04

anos, sem, contudo, adotar os benefícios da composição civil e da transação penal,

mas apenas as regras de procedimento para a solução mais rápida e eficaz à

pessoa idosa.101

Outras leis que merecem destaque são a Lei nº 9.503/1997 e nº

11.340/2006. A primeira institui o Código de Trânsito Brasileiro, que, inicialmente,

previu em seu artigo 291 a aplicação da Lei nº 9.099/1995 para alguns crimes,

porém, com a entrada em vigor da Lei nº 11.705/2008, que alterou alguns

dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro, tornando mais rigorosos os

procedimentos e penas de certos delitos, deixaram de receber os benefícios da

transação penal, que somente permaneceu para o delito de lesão corporal culposa

em veículo automotor.102

A segunda, conhecida como “Lei Maria da Penha”, que criou mecanismos

para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. A importância em

destacá-la está justamente na sua não aceitação aos institutos trazidos pela Lei nº

9.099/1995, posto que em seu artigo 41 a Lei diz expressamente que “Aos crimes

praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente 100 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Processo Penal: Doutrina e Prática. Bahia:

jus PODIVM, 2008. p. 183. 101 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Bahia: Jus

PODIVM, 2009. p. 646. 102 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Processo Penal: Doutrina e Prática. Bahia:

jus PODIVM, 2008. p. 183.

45

da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099/1995”103, o que reafirma o comentário

anterior de que é possível o emprego dos procedimentos dos Juizados Especiais

Criminais aos procedimentos previstos em lei especial, salvo menção expressa na lei

do não cabimento de tal instituto.

Feito essas considerações, resta concluir que são infrações penais de menor

potencial ofensivo todas as contravenções penais, reguladas ou não por lei especial

e independente da pena cominada, bem como os crimes punidos com pena máxima

de até 02 [dois] anos, ainda que previstos em legislação especial, salvo se a lei não

recepcionar a aplicação dos procedimentos da Lei nº 9.099/1995.

Quanto ao conceito de menor potencial ofensivo, vale ainda destacar a

diferenciação lembrada por Júlio Fabbrini Mirabete:

Não há que se confundir o conceito de ilícito de menor potencial ofensivo com o de crime de bagatela. Neste, pelo princípio da insignificância, há a exclusão da tipicidade, conforme doutrina prevalente, é um “não-crime”, enquanto que naquele o fato é típico, devendo seu autor ser submetido a processo e julgamento se não for possível a conciliação ou a transação.104

Dado todo o exposto, observa-se que as infrações de menor potencial

ofensivo são ilícitos típicos e relevantes no universo penal, contudo, por sua baixa

ofensividade são tratados com procedimentos menos burocrático e medidas que

flexibilizaram o Direito Penal.

1.6 AS MEDIDAS DE DISPONIBILIZAÇÃO DO DIREITO PENAL TRAZIDAS PELA

LEI Nº 9.099/1995

Como já explanado, não apenas no Brasil, mas ainda, antes, em outros

países, buscavam-se medidas alternativas que contornassem o sistema de

103 BRASIL. Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência

doméstica e familiar contra a mulher. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em: 18 de março de 2010.


46

punibilidade já ultrapassado e ineficiente, sobretudo para delitos punidos com penas

pequenas, devido a sua baixa ofensividade.

No Brasil, mesmo antes da promulgação da Lei dos Juizados Especiais, o

sistema de penalização havia sofrido transformações com a entrada em vigor da Lei

nº 7.209/84, que reformou o Código Penal e inseriu em seu texto penas substitutivas

às penas privativas de liberdade, sendo elas, a pena restritiva de direito e a pena de

multa.105

Porém, apenas com a edição da Lei nº 9.099/1995, foi que o Direito Penal

brasileiro passou por uma verdadeira revolução, sendo solidificadas medidas de

flexibilização do sistema criminal, já antes previstas na Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, e que há muito se vinha pensando em concretizá-las.

Aliás, conforme explica Maurício Antônio Ribeiro Lopes, a sistemática

punitiva do Direito Penal pouco a pouco deixou de ser o caminho mais hábil para

solucionar os problemas existentes na sociedade, muito embora seja ele, ainda,

necessário para a mantença da ordem pública.106

Ademais, com a existência de delitos que já não repercutiam tantos danos

ao bem jurídico protegido, ou, até mesmo, não geravam qualquer reprovação social,

sentiu-se a necessidade de substituição da intervenção “legal-acusatória-formal”,

baseada no formalismo que por vários anos foi praticado pelo poder punitivo do

Estado, em troca da intervenção “legal-consensual-material”, fundamentada no

consenso e composição material.107

Essa idéia de consenso, assinalada pelo professor Luiz Flávio Gomes,

consiste não apenas em um novo modelo de justiça criminal, que, distinto do

tradicional, opera a disponibilidade do Direito Penal, mas, também, na distinção




107 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 373 e 376.

47

entre a “grande”, “média” e “pequena” criminalidade, cabendo à primeira delas o

espaço de “conflito” e às outras o espaço de “consenso”.108

Para melhor compreensão, importante a demonstração desses conceitos

propostos por Luiz Flávio Gomes:

[...] o “espaço de consenso’” está voltado primordialmente para a ressocialização do autor do fato e pode implicar, para respeitar o princípio da autonomia da vontade, no “recuo” (leia-se: uso voluntariamente limitado) de certos direitos e garantias fundamentais assegurados pelo Estado Constitucional e Democrático de Direito, tais como o de igualdade de oportunidades, o de presunção de inocência, o da verdade real, o de ampla defesa, contraditório etc.; já o “espaço de conflito” está marcado pela contrariedade e antagonismo, assim como pelo estrito respeito a todos os direitos e garantias fundamentais, podendo-se enumerar exemplificativamente o de presunção de inocência, o processo estrito, o da verdade real material, contraditório, ampla defesa, recursos etc.109

Sendo assim, na necessidade de haver proporção entre as medidas

aplicadas e o tamanho do dano ocasionado pelo delito, a Lei nº 9.099/1995, ao tratar

dos crimes pouco ofensivos não se restringiu apenas a submetê-los a um

procedimento mais célere, como, também, à disciplinar alternativas à prisão, que

efetivamente fossem desempenhadas, vez que as penas curtas de detenção já não

eram mais eficazes.

A Lei dos Juizados Especiais, portanto, criou mecanismos próprios e

diferentes de qualquer outro do direito comparado, muito embora inspirados por ele,

instituindo medidas que permitiram a ruptura com a punibilidade impositiva, dando

margem à disponibilização do Direito Penal, sendo elas, a composição dos danos

[artigo 74, parágrafo único], a transação penal [artigo 76], a suspensão condicional

do processo [artigo 89], e a exigência de representação nos crimes de lesão corporal

leve e culposa [artigo 88].110

A composição dos danos ocorre somente em crimes processados por ação

penal privada ou pública condicionada à representação, e consiste num acordo, em

audiência, entre a vítima e o autor do fato, em relação aos danos ocasionados por

108 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo Penal: Lei nº 9.099/95, de

26.09.1995. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995, p. 15-21. 109 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo: Lei nº 9.099, de 26.09.1995. São

Paulo: Revista dos Tribunais. 1995. p. 30. 110 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de

26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 37.

48

esse e sofridos por aquele, sem que haja qualquer intervenção do Ministério Público,

salvo para auxiliar na composição ou atuar como custos legis.111

Já a transação penal, é um acordo realizado entre o Promotor de Justiça e o

autor do fato, cuja aplicação é baseada no princípio da oportunidade da propositura

da ação penal, que permite ao Ministério Público dispor da ação e não submeter o

agente do delito à acusação.112

No entanto, a atuação do Ministério Público, nesse caso, não é

absolutamente livre, mas vinculada ao “princípio da discricionariedade regulada ou

regrada”, porquanto está limitada pelo princípio da legalidade que força o Parquet a

agir conforme os requisitos propostos no artigo 76, da Lei nº 9.099/1995.113

Já o instituto da suspensão condicional do processo consiste numa proposta

formulada pelo Ministério Público ao autor do fato, quando do oferecimento da

denúncia, para que o processo fique estagnado pelo prazo de dois a quatro anos,

conforme os mandamentos do artigo 89, da Lei nº 9.099/1995.114

Para que seja cabível a benesse, necessário se faz que o crime imputado ao

acusado seja punido com pena mínima de até 01 [um] ano, e que “o acusado não

esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes

os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena [artigo 77

do Código Penal]”, segundo os termos do artigo 89.115

Diferente da composição dos danos e da transação penal, a suspensão não

se limita ao âmbito de incidência dos Juizados Especiais, pois embora disciplinada

pela Lei nº 9.099/1995, sua aplicação é cabível, ainda, na Justiça Comum, desde

que observados os requisitos necessários à sua aplicação.116

111 ABREU, Pedro Manoel. Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Aspectos destacados.

Florianópolis: Obra Jurídica, 1996. p. 123. 112 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São

Paulo: Atlas, 2006. p. 282. 113 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de

26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 45. 114 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo Penal: Lei nº 9.099/95, de

26.09.1995. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995, p. 123. 115 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 . Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e

Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 28 de março de 2010.


49

Com relação à exigência de representação, pode-se dizer que ela consiste

numa condição de procedibilidade para a instauração da ação penal, em que a

vítima manifesta seu interesse em dar início ao processo contra o autor do fato,

devendo fazer isso dentro do período de seis meses, a contar do dia em que

descobriu quem foi o agente da infração.117

No caso do artigo 88, da Lei nº 9.099/1995, a necessidade de representação

pela vítima diz respeito ao crime de lesão corporal leve, praticado com dolo, e lesão

corporal culposa, que compreende todas as modalidades de lesão, seja ela leve,

grave ou gravíssima.118

Sua inserção, na visão de Ada Pellegrini Grinover et al, representa uma

forma de despenalização, porquanto, sem tornar os delitos atípico, dificulta a

aplicação da pena, colocando à disposição da vítima a conveniência e oportunidade

de decidir sobre o início da ação.119

Com efeito, a incorporação de tal exigência traz significativos reflexos à

pretensão punitiva do Estado, tendo em vista que a falta de representação pelo

ofendido ocasiona a consequente extinção da punibilidade do autor do fato.

Assim, criticando a inovação inserida pela Lei nº 9.099/1995, Paulo Lúcio

Nogueira toma como exemplo os crimes praticados no trânsito, e diz que:

Sempre foram dois os sujeitos passivos de qualquer crime: a vítima diretamente atingida e o Estado. Mas a Lei dos Juizados parece ter ignorado o interesse social ou do Estado, quando passou a exigir representação para as lesões culposas [...], esquecendo-se da violência cada vez maior no setor do trânsito. 120

Contudo, pode-se ver que tais medidas permitiram a flexibilização da ação

penal proposta pelo Ministério Público e deixaram para traz a “jurisdição de conflito”,

que obriga a formação de um processo contencioso entre a acusação e o autor do

fato, para chegar-se a “jurisdição de consenso”, cujo fim primordial não é mais o de

117 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Bahia: Jus

PODIVM, 2009. p. 128. 118 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de

26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 213. 119 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de

26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 213-220. 120 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Saraiva, 1996, p.

83.

50

impor a acusação ao autor do fato, mas evitá-la por meio de acordo e a reparação

do dano.121

Para Fernando Capez, nem por isso se perde de vista os princípios do

devido processo legal e da ampla defesa, porque esses são substituídos pela busca

da conciliação, permitida pela própria Constituição da República Federativa do

Brasil, que em 1988 já previu a possibilidade de conciliação e transação, trocando-

se os princípios da obrigatoriedade, indisponibilidade e inderrogabilidade do

processo penal conservador, pelos princípios da oportunidade, da disponibilidade, e

da discricionariedade.122

Destarte, as medidas incrementadas pela Lei nº 9.099/1995, formaram um

novo modelo de justiça criminal, que fez os próprios operadores jurídicos

desempenharem a conciliação entre a vítima e o autor do fato, concretizando-se,

assim, os anseios sociais e jurídicos por um Direito Penal mais igualitário e livre dos

dogmas da inflexibilização da ação penal, em troca de uma solução consensual dos

conflitos.123


v.4, p. 539. 122 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2006.

v.4. p. 539-340. 123 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de

26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 46.

51

2 TRANSAÇÃO PENAL

Com a nova sistemática penal, atingida por quatro medidas alternativas à

deflagração imediata da ação penal, introduzidas pela Lei nº 9.099/1995, o poder

punitivo do Estado, no Brasil, sofreu uma abertura antes inexistente, por ter

permitido outros métodos de resolução do fato típico, antes do oferecimento da

denúncia.

Dentre esses métodos, a transação penal merece destaque exclusivo, pois

preparará o estudo do tema específico do trabalho, motivo pelo qual a matéria

explanada nesse capítulo, referir-se-á particularmente aos aspectos gerais desse

instituto.

Sendo assim, para maior compreensão da transação penal, será válida a

exposição acerca de seu conceito e de sua natureza jurídica, dos requisitos para seu

oferecimento, dos efeitos gerados por sua aceitação e, por fim, a natureza jurídica

da sentença que a homologa.

2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Conforme destacado no capítulo anterior, a Lei nº 9.099/95 sedimentou

medidas que disponibilizaram o direito penal, vindo à regular, dentre elas, a

transação penal, cuja previsão já estava contida na Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988.

Seu conceito, no entanto, não foi definido na Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988 e, nem mesmo, na Lei nº 9.099/1995 quando

disciplinou a matéria afeta ao instituto.

A Lei dos Juizados Especiais tratou de dispor em seu artigo 76, caput,

apenas que:

52

Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.124

Como se vê, com essa previsão a Lei nº 9.099/1995 somente expôs limites

de aplicação da proposta de transação penal, sem, contudo, distingui-la.

Por isso, para maior compreensão do tema, meio a ausência de um conceito

legal, recorrer-se-à à definição disposta pelo vocabulário de De Plácido e Silva que,

embora seja concernente a esfera cível, traduz relevante noção do termo transação,

quando ensina que: “Transação é a convenção em que, mediante concessões

recíprocas, duas ou mais pessoas ajustam certas cláusulas e condições para que

previnam litígios, que se possa suscitar entre elas, ou ponham fim a litígio já

suscitado.”125

Da mesma forma, remeter-se-à também à doutrina para se destrinchar tanto

o significado do vocábulo transação, quanto ao de transação penal, especificamente.

Na visão de Airton Zanatta, para quem o termo transação possui acepção

una em qualquer âmbito do conhecimento humano, trata-se de “negociação”,

“ajustamento das disposições de vontades dos envolvidos”, que vem a desencadear

“determinados efeitos ou resultados”, com consequente “renúncia a direitos e

aceitação de certas obrigações.”126

Carnelutti apud Nereu José Giacomolli, explica transação como sendo “um

ato complexo”, uma “espécie do gênero autocomposição”, que se distingue da

heterocomposição porque esta “é levada a cabo pelo órgão judicial”.127

Nesse diapasão, ilustra-se o entendimento de Weber Martins Batista que

revela de forma específica o conceito de transação penal:

Transação implica cada uma das partes interessadas ceder alguma coisa. No caso, o Ministério Público abre mão do direito de propor a ação e pleitear a condenação do autor do fato a uma pena de prisão. O autor do fato, do direito ao processo, com todas as garantias do devido processo

124 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e

Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9099.htm>. Acesso em: 10 de maio de 2010.

125 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico . 17. ed. Rio de Janiero: Forense, 2000. p. 827. 126 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Minis tério Público. Porto

Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001. p 44. 127 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 118.

53

legal.128

Também, além de não haver expressa previsão legal do conceito de

transação penal, sua definição pela doutrina não é de todo pacífica, devido as

diferentes interpretações acerca da natureza jurídica desse instituto, que por ter o

condão de classificá-lo e identificá-lo num determinado núcleo jurídico129, torna-se

pressuposto essencial à conceituação.130

As classificações preponderantes na doutrina, portanto, enquadram a

transação penal como sendo de natureza jurídica penal material, processual híbrida,

mista [processual material e penal material], em direito subjetivo do autor do fato, em

prerrogativa do titular da ação penal, ou, ainda, como forma de despenalização.

Passamos, então, a análise de cada uma delas.

Maurício Antônio Ribeiro Lopes, expressa que a maioria da doutrina tende a

classificar a transação como de natureza penal material, porque ela possibilita uma

alteração na aplicação da pena, impedindo, ainda, o emprego da pena privativa de

liberdade. Nesse ínterim, o jurista, ao citar Frederico Marques, ensina que “é de

natureza material toda regra que trate de ampliação ou diminuição do ius puniendi

ou do ius punitionis, como toda disposição que, de qualquer forma, reforce ou amplie

os direitos subjetivos do réu ou do condenado.”131

Sobre esse aspecto, Ada Pellegini Grinover et al, afirmam que a transação

penal ocorre em fase pré-processual e possui natureza jurídica de sanção-penal,

sendo verdadeira submissão voluntária do autor do fato à uma pena, mas nem por

isso faz com que haja reconhecimento de culpa, mas mera técnica de defesa,

inclusive, sendo aceita somente na presença de advogado.132

Porém, há, também, aqueles que entendem a transação penal como sendo

de natureza processual híbrida, assim como a suspensão condicional do processo,

128 BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão Condicional do Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 319. 129 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 3. ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2008. p.

364-365. 130 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Minis tério Público. Porto

Alegre; Sérgio Antônio Fabris, 2001. p 51. 131 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos


132 GRINOVER, Ada Pellegini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 38-42.

54

vez que de igual forma, está dotada de atos de postulação, que são os atos

processuais dependentes de decisão judicial, e de causação, consistentes nos atos

processuais originários do acordo entre as partes, sem intervenção judicial de cunho

decisório.133

É o entender de Airton Zanatta, quando exemplifica que a transação penal é

acordo efetuado entre as partes, podendo haver a intervenção do magistrado,

excepcionalmente, quando a proposta formulada pelo representante do Ministério

Público for realizada de forma ilegal, caso em que o juiz rejeitará a transação

ajustada com o autor do fato.134

Pode-se destacar, ainda, a acepção de que à transação penal tem natureza

jurídica mista, por comportar tanto a natureza processual material quanto a penal

material.

É a visão de Marcos Paulo Dutra Santos, segundo o qual a transação penal

se consubstancia de efeitos processuais, porque, por exemplo, bloqueia o

oferecimento da denúncia, e, sobretudo, de efeitos penais, por envolver a

preservação do estado de inocência, da primariedade e dos antecedentes criminais

do autor do fato.135

A transação penal pode ser entendida, também, como direito inerente ao

autor do fato, que preenchido os requisitos exigidos para a legitimação do acordo,

constantes do artigo 76, da Lei nº 9.099/1995, fará jus ao benefício.

É o posicionamento de Nereu José Giacomolli, para quem o oferecimento da

transação penal é verdadeira obrigatoriedade do Ministério Público, senão vejamos:

O autor do fato tem o direito garantido, sempre que estejam satisfeitos os requisitos legais, a uma situação mais favorável. [...] Assim, a atuação do Ministério Público não é uma manifestação pura do princípio da oportunidade, ou seja, de uma opção sua em deduzir ou não uma pretensão alternativa, mas uma atuação determinada pela lei.136

Desse modo, caso não seja ofertada a transação penal pelo membro do

133 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Minis tério Público. Porto

Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001. p 46. 134 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Min istério Público. Porto

Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001. p 46. 135 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal: atualizada pela Lei 11.313, de 28 de junho de

2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 07. 136 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 120.

55

Ministério Público que, mesmo cabível, entende não ser adequado o oferecimento

da proposta, deve a medida ser aplicada, seja por iniciativa do juiz, ou a

requerimento do autor do fato ou de seu defensor.137

Para essa corrente, a expressão “poderá” elencada no caput, do artigo 76,

da Lei dos Juizados Especiais, ao fazer menção à propositura da transação penal

pelo Ministério Público, deve ser entendida como “dever-poder” do órgão acusador

em oferecer a benesse sempre que preenchido os requisitos legais, pois a Lei dos

Juizados Especiais não mitigou o princípio da obrigatoriedade, tão pouco acolheu o

princípio da oportunidade pura.138

Assim, a transação penal pode ser considerada, ainda, de natureza jurídica

consubstanciada na oportunidade do Representante do Ministério Público em

oferecer ou não a proposta. Nesse ponto de vista, baseiam-se os adeptos no

princípio da independência funcional do Ministério Público [artigo 127, § 1º, da

CRFB/1988], posto que uma vez não oferecida a transação penal, não pode o juiz

propô-la de ofício139.

Entretanto, na lição de Damásio E. de Jesus o princípio da obrigatoriedade é

a regra da legislação brasileira, sendo que para a transação penal foi adotado o

princípio da “oportunidade regrada” que permite a conveniência ao Ministério Público

de propor ou não o benefício.140

Na mesma direção posicionou-se o Tribunal de Justiça de Santa Catarina

em julgado acerca da suspensão condicional do processo, e que condiz com

discussão no âmbito da transação penal:

Furto qualificado pelo arrombamento. Desclassificação para furto simples. Conversão do julgamento em diligência para os fins do art. 89 da Lei n. 9.099/95. Possibilidade. A expressão "poderá", inserta no art. 89 da Lei n. 9.099/95, só pode ser compreendida como um poder-dever. A discricionariedade do Ministério Público, assim como a íntima convicção do juiz, deve ser motivada, não significando liberdade total. Se assim não fosse, jamais o princípio da igualdade seria respeitado, pois, ser beneficiado dependeria de opiniões pessoais, o que causaria, conseqüentemente, viver sob o império da

137 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Minis tério Público. Porto

Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001. p 55. 138 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal: atualizada pela Lei 11.313, de 28 de junho de

2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 141. 139 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Minis tério Público. Sérgio

Antônio Fabris Editora, Porto Alegre, 2001. p. 87-90. 140 JESUS, Damásio E. de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. São Paulo: Saraiva,

1997. p. 76.

56

insegurança jurídica (Ap. Crim n. 97.002549-1, de Rio do Sul, deste relator, j. em 29/09/98).141

Porém, em sentido totalmente oposto, Júlio Fabbrini Mirabete assegura que,

pela primeira vez, há na legislação brasileira penal a mitigação do princípio da

obrigatoriedade, porquanto ser escolha do Ministério Público optar pelo oferecimento

da transação penal, quando presentes os requisitos autorizadores, ou pela

materialização do poder punitivo do Estado.142

De qualquer forma, toda e qualquer medida exercida pelo membro do

Parquet não pode desvincular-se dos preceitos legais, sendo entendimento

dominante o de que a transação penal baseia-se, primordialmente, no princípio da

oportunidade regrada, princípio este acolhido pela Lei nº 9.099/1995 ao delimitar a

atuação do Ministério Público para propor a transação penal aos requisitos contidos

em seu artigo 76, §2º.143

Destaca-se, ainda, que há quem classifique a transação penal como medida

de despenalização.

É a visão de Damásio E. de Jesus, para quem a transação penal é

considerada aplicação de pena menos grave, e a despenalização se configura pela

não aplicação de pena, ou pela aplicação mais branda, seja em relação a

quantidade ou qualidade da pena.144

Percebe-se que a despenalização ocorre quando se deixa de punir de forma

severa certos delitos, oferecendo-se a eles outra opção, que não a pena de prisão.

Por outro lado tem-se a descriminalização, quando as infrações penais já não

contrariam o sentimento de reprovação da sociedade, e a lei penal passa a

desprezá-los como conduta criminosa.145

A descriminalização, assim, conforme Luiz Flávio Gomes, se opera de duas

formas, em que:

141 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Criminal n. 1998.010881-0/ Palmitos,

Rel. Álvaro Wandelli, Órgão Julgador – Segunda Câmara Criminal, DJ 27/10/1998. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/>. Acesso em: 21 de maio de 2010.

142 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários, Jurisprudência, Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 84-85.

143 GRINOVE, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 142

144 JESUS, Damásio E. de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 75.

145 GRINOVER, Ada Pellegrine et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 86.

57

Por um lado, há situações em que a descriminalização da conduta corresponde a uma renúncia do Estado em regular determinada manifestação humana, principalmente quando os valores sociais não mais rotulam aquele comportamento como reprovável: por outro lado, verificam-se hipóteses em que a descriminalização resulta da necessidade de se buscar um outro mecanismo de controle social mais eficaz do que o Direito Penal. Nesse último caso, não se opera uma alteração no juízo social negativo que incide sobre a conduta incriminada, mas apenas uma mais adequada e racional reavaliação das vantagens e das possibilidades do sistema penal.146

Por isso, a Lei nº 9.099/1995 ao prevê a aplicação de pena mais branda às

infrações penais de menor potencial ofensivo não tornou tais delitos atípicos,

descriminalizando-os, mas apenas deu a eles tratamento diferenciado.

Por todo o exposto, muito embora a matéria concernente tanto ao conceito

quanto à natureza jurídica do instituto da transação penal seja controvertida, certo é

que a transação penal não passa de um acordo realizado entre o Ministério Público

e o autor do fato, para cumprimento de medida restritiva de direito ou pagamento de

multa pelo agente infrator, em troca da não deflagração da ação penal pelo órgão

acusador, cuja propositura caberá a ele verificar, devendo, contudo, respeitar os

requisitos dispostos no artigo 76, da Lei nº 9.099/1995.

2.2 CABIMENTO DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL

A transação penal está disciplinado no artigo 76, da Lei nº 9.099/1995 que

prevê que em caso de crime de ação penal pública incondicionada, ou presente a

representação do ofendido, caberá ao Ministério Público propor a aplicação imediata

de pena restritiva de direitos ou multas, depois de verificar que não se trata de caso

de arquivamento.

Observa-se, que num primeiro momento o dispositivo legal enumera a

legitimidade para propor a transação penal e as medidas que deverão ser propostas,

mas vem a discrimina, também, em seu § 2º, as hipóteses para admissibilidade da

146 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo: Lei nº 9.099, de 26.09.1995. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 76

58

proposta.

Além desses, cabe destacar, que outras condições são necessárias ao

oferecimento do benefício, devendo-se atentar à espécie de delito, em tese,

perpetrada pelo autor do fato, vez que apenas as infrações penais de menor

potencial ofensivo comportam essa benesse.

Portanto, dada essas considerações introdutórias, passa-se a análise das

situações que permitem a aplicação da proposta de transação penal.

2.2.1 Infrações penais de menor potencial ofensivo

O tema aqui expresso já foi objeto de análise em capítulo anterior, onde se

fez referência à sua conceituação e às espécies de infrações que podem ser assim

denominadas.

Entretanto, vale ressaltar que, em regra, são esses os tipos de infrações

passíveis do procedimento regido pela Lei dos Juizados Especiais, e,

consequentemente, do cabimento da transação penal.

Por isso, para que seja possível a propositura de tal benesse, imprescindível

que o caso abarque o cometimento de contravenção penal, ou crime cuja pena

máxima não ultrapasse a 02 [dois] anos, consoante artigo 61, da Lei nº 9.099/1995.

Desse feito, ainda que outros crimes, não enquadrados na esteira de menor

potencial ofensivo, adotem alguns procedimentos previstos na Lei dos Juizados

Especiais, somente será possível a transação penal para aqueles em que a pena

máxima seja de até 02 [dois] anos.147

Todavia, nem todas as infrações penais cuja lei comine referida pena

máxima, admitirão a medida alternativa. É exemplo disso o crime de participação em

corrida não autorizada, que com a edição da Lei nº 11.705/2008 deixou de receber

tais benefícios. 147 GIACOMOLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.125.

59

Note-se que com o advento da Lei nº 11.705/2008, foi revogado o parágrafo

único do artigo 291, da Lei nº 9.503/1997, e a ele incorporado o § 1º que passou a

determinar que apenas no delito de lesão corporal culposa no trânsito, em que o

agente não estiver alcoolizado ou sob a influência de qualquer outra substância

psicoativa, ou participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição

automobilística, ou, ainda, não estar transitando em velocidade superior à máxima

permitida para a via em 50 km/h, caberá a proposta de transação penal. Assim,

apesar de o crime de participação em corrida não autorizada ter por pena máxima

prevista 02 [dois] anos de detenção [artigo 308, da Lei nº 9.503/1997], não poderá

ser objeto de transação penal.

Logo, para que haja a propositura da transação penal, mister se faz que a

infração penal seja punida com pena máxima de 02 [dois] anos, e, ainda, que não

haja óbice legal à sua aplicação.

2.2.2 Requisitos de admissibilidade

Além das infrações penais de menor potencial ofensivo, a transação penal

necessita, também, de outros elementos para se convalidar.

Portanto, incidindo sobre as contravenções penais e os delitos cuja pena

máxima seja de até 02 [dois] anos, a proposta unicamente poderá ser realizada se

ausentes, ainda, as hipóteses descritas no § 2º, do artigo 76, da Lei nº 9.099/1995,

que assim prevê:

§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.148


Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de

60

Baseando-se na bifurcação proposta por Alexandre de Moraes e Gianpaolo

Poggio Smanio, tem-se a classificação desses requisitos em objetivos e

subjetivos.149

Assim, de acordo com essa divisão, são objetivos os requisitos que versam

sobre aspectos externos relacionados ao autor do fato, englobando, portanto, o

contido nos incisos I e II, e as circunstâncias da infração praticada, disposta no

inciso III.

Os subjetivos, por conseguinte, são os que derivam de circunstâncias

pessoais do autor do fato, comportando, desse modo, os demais requisitos

elencados no inciso III, quais sejam, os antecedentes, a conduta social, a

personalidade, e os motivos da prática da infração.

Em relação à primeira condição objetiva, a condenação, apreende-se que

sua incidência impedirá o oferecimento da transação penal somente se a

condenação for por crime e não por contravenção penal, vez que o inciso em

comento não faz menção a essa espécie de infração150.

Também, a pena cominada deve ter sido privativa de liberdade, posto que se

o autor do fato obtiver condenação anterior por pena de multa ou restritiva de direito,

nada obsta o oferecimento do benefício da transação penal.151

Em relação à ressalva feita no dispositivo legal quanto à condenação por

sentença definitiva, a proposta de transação penal somente estará impedida se já

houver o trânsito em julgado da decisão. Assim, se o processo ainda estiver em

curso, mesmo em fase de recurso, a medida poderá ser ofertada.152 Isso porque, em

respeito ao artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil

setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9099.htm>. Acesso em: 17 de maio de 2010.

149 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 283.

150 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal: atualizada pela Lei 11.313, de 28 de junho de 2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 129.

151 GIACOMOLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.124.

152 OLIVEIRA, Beatriz Abraão de. Juizados especiais criminais: teoria e prática. Rio de Janeiro, Renovar, 2001. p. 48.

61

de 1988, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença

penal condenatória”.153

Nesse ponto, reside fundada controvérsia no que diz respeito à

temporariedade da condenação.

Para Ada Pellegrini Grinover et al154, Marcellus Polastri Lima155, Marcos

Paulo Dutra Santos156, Nereu José Giacomoli157 e Weber Martins Batista158, a

condenação por sentença definitiva será causa de impedimento para o oferecimento

da proposta de transação penal até o lapso temporal de cinco anos após o

cumprimento da pena, pois entendem cabível a aplicação subsidiária do artigo 64,

inciso I, do Código Penal159, que trata dos efeitos da reincidência.

No entender dessa corrente, deve vigorar o princípio da temporariedade,

porquanto manter efeitos infindáveis à condenação do apenado e impedir a

benesse, sobretudo no âmbito dos Juizados Especiais que finaliza a despenalização

dos delitos que abarca, seria ofensivo à dignidade da pessoa humana e ao sistema

penal brasileiro que não prevê a perpetuidade da pena.

Defendem eles, que o fato do princípio da temporariedade não ter sido

tratado de forma expressa pelo artigo 76, § 2º, inciso I, que não impôs limites de

tempo para que a condenação anterior seja capaz de impedir o oferecimento da

transação penal, se constitui em mera omissão que deve ser suprida pela analogia


Senado Federal, 1988. Publicada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 17 de maio de 2010.


155 LIMA, Marcellus Polastri. Juizados especiais criminais: na forma das Leis n. 10.259/01, 10.455/02 e 10.741/03. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 97.

156 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal: atualizada pela Lei 11.313, de 28 de junho de 2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 132.

157 GIACOMOLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.124.

158 BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão Condicional do Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p 323.

159 “Artigo 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a

infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;” (In, BRASIL. Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 31 de dezembro de 1940. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/del2848.htm>. Acesso em: 18 de maio de 2010).

62

ao artigo 64, inciso I, do Código Penal.160

Sobre isso, se manifestou o Tribunal de Justiça de Santa Catarina em

julgado do ano de 2006:

Apelação criminal - porte ilegal de arma de fogo - argüição da prescrição da pretensão punitiva do estado - lapso temporal não transcorrido entre nenhum dos marcos interruptivos - preliminar afastada. [...] Insurgência contra a não oportunização da transação penal e da suspensão condicional do processo - indeferimento fundado em condenação anterior ocorrida há mais de cinco anos - princípio da não perpetuidade das penas - aplicação analógica do art. 64, I, do CP - sobresta mento dos efeitos da condenação em relação ao réu para que seja possibil itado o oferecimento dos benefícios da Lei n. 9.099/95. "Processo Penal. Suspensão condicional. Transação penal. Admissibilidade. Maus antecedentes. Descaracterização. Reincidência. Condenação anterior. Pena cumprida há mais de 5 (cinco) anos. Impedimento inexistente. HC deferido. Inteligência dos arts. 76, § 2º, III, e 89 da lei nº 9.099/95. Aplicação analógica do art. 64, i, do CP. O limite temporal de cinco anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal , aplica-se, por analogia, aos requisitos da transação penal e da su spensão condicional do processo" (Habeas Corpus n. 86646/SP, Rel. Min. César Peluso, J. 11/04/06). Recurso parcialmente provido.161 [grifou-se].

Ademais, a Lei dos Juizados Especiais fixa o período de 05 [cinco] anos

entre o benefício de uma transação penal e uma nova proposta, conforme expresso

no inciso II do mesmo artigo, tornando definitivamente claro que a Lei nº 9.099/1995

não desprezou o princípio da temporariedade, e que sua intenção é a de permitir a

realização de nova transação após o período de 05 [cinco] anos, ainda que o

impedimento seja a condenação anterior.162

Todavia para parte da doutrina o pensamento não procede, e de forma

contraposta, defendem que se o propósito do legislador fosse incluir o princípio da

temporariedade no inciso I, do artigo 76, da Lei nº 9.099/1995, o faria

expressamente, já que no inciso II, estabeleceu nitidamente um tempo de abstenção

para nova proposta de transação penal, não sendo, por isso, aplicável

analogicamente o artigo 64, inciso I, do Código Penal163.

161 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Criminal 2006.039080-4/Trombudo

Central. Rel. Torres Marques, Órgão Julgador – Segunda Câmara Criminal, Data 21/11/2006. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/> Acesso em: 17 de maio de 2010.

162 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal: Atualizada pela Lei 11.313, de 28 de junho de 2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 133.

163 Compartilham desse entendimento PRADO, Geraldo; CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. Lei dos juizados especiais criminais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 143; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Juizados especiais criminais: doutrina e jurisprudência

63

Nessa esteira anota-se o pensamento de Júlio Fabbrini Mirabete:

Não se refere o inc. I em estudo ao princípio da temporariedade quanto à condenação anterior, como se faz no art. 64, I, do Código Penal, e na própria lei (art. 76, § 2º, II). Assim, ainda que decorridos mais de 5 anos entre o trânsito em julgado da sentença condenatória anterior e a audiência preliminar, veda-se a possibilidade de transação. Ainda que se possa criticar essa omissão, não é possível aplicar-se aqui a analogia, visível que é a vontade da lei em não estabelecer, no caso, o princípio da temporariedade quanto ao impedimento em exame, como o faz o inciso II. Não há, na hipótese, lacuna involuntária da lei que possibilite a aplicação da analogia.164

Assim também se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

Criminal. HC. Uso de entorpecentes. Inquérito policial. Indiciamento extemporâneo. Recebimento da denúncia. Constrangimento ilegal caracterizado. Transação penal. Proposta não realizada pelo Ministério Público. Existência de condenação transitada em julgado. Prazo superior a cinco anos. Irrelevância. Pleito de aplicação do disposto no art. 64, I, do CP. Impossibilidade. Norma que não se refere à reincidência. Óbice à concessão do benefício configurado. Titularidade do Parquet para oferecer a proposta. Ordem parcialmente concedida. [...] O oferecimento da proposta de transação penal é obstado na hipótese de o paciente ter sido condenado à pena privativa de liberdade, por sentença transitada em julgado. Evidenciado que o art. 76, § 2º, inciso I, da Lei n.º 9.099/95 não faz referência alguma à reincidência, torna-se inaplicável à espécie, o disposto no art. 64, inciso I, do Código Penal. Apesar de não estar configurada a reincidência, a existência de condenação anterior, com trânsito em julgado, pode caracterizar a presença de maus antecedentes do réu, impedindo o oferecimento da proposta de transação penal, bem como de suspensão condicional do processo.165

Além desse aspecto, o autor do fato somente poderá receber proposta de

transação penal se não tiver sido beneficiado por outra transação, dentro do prazo

de 05 [cinco] anos [art. 76, do § 2º, inciso II, da Lei nº 9.099/1995].

O obstáculo aqui imposto não caracteriza reincidência. O fato de o autor da

infração penal ser impedido de obter nova transação no prazo de 05 [cinco] anos da

aceitação da proposta anterior, tão somente impede que o autor do fato não faça

uso do benefício por esse período.166

Quanto às circunstâncias do fato, hipótese objetiva descrita no inciso III, do §

atualizadas. 3. ed. rev. e atual. São Paula: Saraiva, 2007. p. 28; e MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários, Jurisprudência, Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 92

164 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários, Jurisprudência, Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 92.

165 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 44327/SP , Rel. Gilson Dipp, Órgão Julgador – Quinta Turma, DJ 13/03/2006. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 17 de maio de 2010.

166 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 151.

64

2º, do artigo 76, da Lei nº 9.099/1995, segundo a conceituação proposta por

Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, “são elementos acidentais da

infração penal, que não integram a estrutura do tipo, mas influem na avaliação do

fato praticado, por exemplo, [...]”.167

Weber Martins Batista exemplifica a definição, especificando que as

circunstâncias abrangem “a maneira de agir, a ocasião, o lugar, a hora, tempo de

duração do crime, relacionamento entre autor e vítima etc.” Dessa forma, a

transação penal pode ser tida como desnecessária e insuficiente se o autor do fato

praticar a infração penal de modo comportamental agressivo ou malicioso, casos

que influenciarão no oferecimento da medida.168

Por fim, cabe a análise dos requisitos subjetivos que se presentes obstarão

o oferecimento da transação penal.

O primeiro trata-se dos antecedentes do autor do fato, que se refere a todos

os envolvimentos que o agente teve antes da prática da infração penal, com

inquéritos policiais e processos criminais.169

Vale lembrar que os antecedentes não dizem respeito ao comportamento do

autor do fato em sua vida e seu trabalho, pois esses, após a reforma do Código

Penal em 1984, passaram a integrar o conceito de conduta social.170

Apesar de que o atual Direito Penal tende a punir o autor do fato pela

conduta que praticou e não pela forma que rege sua vida, o agente passa a estar

sujeito a verificação dos atos que perpetrou anteriormente, com o fim de que se

possa analisar se as condutas antes realizadas são constantes ou fizeram parte de

uma ocasião isolada171.

A conduta social como já destacado, diz respeito à conduta do agente na

sociedade, à forma como se comporta no âmbito social, familiar e de trabalho.172


Paulo: Atlas, 2006. p. 283. 168 BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão

Condicional do Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 325. 169 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2005. v.1. p. 418. 170 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2005. p. 333. 171 BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão

Condicional do Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 324. 172 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São


65

Esse aspecto visa proporcionar o conhecimento da vida do autor do fato ao

membro do Ministério Público, para que saiba se o agente infrator é ou não

merecedor do benefício da transação penal.173

Em relação à personalidade, pode-se extrair da acepção feita por Weber

Martins Batista, que se trata de todos os elementos que contribuem para definir o

comportamento humano, e, consequentemente, permitir que se determine se o autor

do fato tem sua vida predisposta para o crime, ou se o ato cometido adveio de

situação única e imprevista.174

No que se refere aos motivos, Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio

Smanio o conceitua como sendo “o caráter psicológico da ação, o móvel que

impulsiona o autor da conduta, a razão do fato praticado.”175

O exame pelo representante do Ministério Público desses requisitos, torna

maior o uso do princípio da oportunidade para a propositura da medida, e, na visão

de Nereu José Giacomilli, “impera uma absoluta interpretação subjetiva”.176

Para Marcos Paulo Dutra Santos, que defende veementemente a

obrigatoriedade do Ministério Público em oferecer a transação penal sempre que

presente os requisitos autorizadores, os elementos subjetivos devem obstar a

proposta de transação penal somente em casos extraordinários, em que tais

circunstâncias se mostrarem manifestamente graves. Do contrário, estando todos os

requisitos objetivos satisfatórios o representante do Ministério Público terá o dever

de oferecer a proposta de transação penal.177

Justificava seu pensamento na fundamentação de que, por serem

subjetivos, esses requisitos dependem de avaliação pessoal, o que pode dar ensejo

à arbitrariedade. Além disso, diz que não seria justo que duas pessoas que

praticaram a mesma infração penal, nas mesmas condições e que não preenchem

as hipóteses objetivas de impedimento da benesse, sejam tratadas de forma

173 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado . 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 335. 174 BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão

Condicional do Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 324. 175 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São

Paulo: Atlas, 2006. p. 284. 176 GIACOMILLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 124. 177 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal: Atualizada pela Lei 11.313, de 28 de junho de

2006. p. 134-135.

66

desigual por apresentarem as situações subjetivas distintas.

De qualquer modo, entendendo não ser inviável o oferecimento da transação

penal ao autor do fato, devido às circunstâncias subjetivas que lhe são

desfavoráveis, o membro do Ministério Público deverá sempre justificar sua

negativa178, e comprovar a existência dessas hipóteses, em vista do preceituado no

§ 2º, do artigo 76, da Lei 9.099/1995, quando diz que “Não se admitirá a proposta se

ficar comprovado: [...]”, nada impedindo, contudo, que o autor do fato demonstre a

inexistência das causas impeditivas.179

2.2.3 Legitimidade para o oferecimento da proposta de transação penal

Destacou-se no tópico anterior que ao autor de infração penal de menor

potencial ofensivo que não preencher os impedimentos descritos no § 2º, do artigo

76, da Lei nº 9.099/1995, será oferecido o benefício da transação penal.

No entanto, quem será legitimado para propô-la?

Induvidoso que o membro do Ministério Público tem legitimidade para tal,

vez que o caput, do artigo 76, da Lei dos Juizados Especiais, prevê que “[...] o

Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos

ou multas, a ser especificada na proposta.”180

Dessa forma, entendendo aplicável a transação penal, o representante do

Parquet deverá expor a proposta de forma clara ao autor do fato, ressaltando os

benefícios em aceitá-la e os efeitos da deflagração da ação penal, bem como

178 LIMA, Marcellus Polastri. Juizados especiais criminais: na forma das Leis n. 10.259/01,

10.455/02 e 10.741/03. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 98. 179 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de

26.09.1995. 2002. p. 150. 180 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e

Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9099.htm>. Acesso em: 21 de maio de 2010.

67

especificar a medida a ser aplicada.181

Questão discutida reside, contudo, nas hipóteses do não oferecimento da

proposta pelo promotor de justiça, e da prática de infração penal de menor potencial

ofensivo que se procede por meio de ação penal privada.

O primeiro caso, diz respeito ao oferecimento da transação penal pelo juiz

que entender satisfatórios ao réu os requisitos do § 2º, do artigo 76, da Lei

9.099/1995, e desmotivada a falta de propositura do benefício pelo Ministério Público

e, consequente, oferecimento da denúncia, ou pela inércia do Ministério Público que

não se manifestou em relação a medida.

Posicionando-se positivamente ao oferecimento da transação penal pelo juiz

quando já oferecida a denúncia, Weber Martins Batista apresenta sua ideia

embasada nos princípios que regem os Juizados Especiais e que prezam pela

simplificação dos procedimentos, bem como na natureza jurídica da transação penal

como sendo de direito subjetivo do autor do fato, e sustenta que não há defeito

nesse tipo de operação, porquanto o acusado foi quem decidiu aceitar a proposta,

tenha sido ela oferecida ou não pelo Ministério Público, e diz que:

Se o juiz pode fazer o mais, que é condenar o acusado, com todas as desvantagens daí decorrentes, pode fazer o menos, que é impor-lhe uma pena mais branda, por ele aceita, em decisão que não lhe trará qualquer outra consequência danosa, como fato jurídico. Só uma coisa o juiz não poderia fazer e, no caso, não fez: tomar a iniciativa do procedimento, usurpar função exclusiva do Ministério Público.182

Em entendimento semelhante, porém sob o argumento de que o juiz deve

zelar pelas garantias fundamentais do acusado, e que o Ministério Público tem a

obrigação de ofertar a medida alternativa se preenchidos os requisitos essenciais,

Nereu José Giacomolli defende que a legitimidade ao Parquet foi proposta pela Lei

dos Juizados Especiais somente para traçar um elo de coerência com o sistema

acusatório, onde o Órgão detém a iniciativa da ação penal, mas que seu

oferecimento pelo juiz de ofício não faz surgir exercício de acusação quando da

inércia do Ministério Público.183


10.455/02 e 10.741/03. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 99. 182 BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão

Condicional do Processo Penal . Rio de Janeiro: Forense, 199. p. 322. 183 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 122-123.

68

O mesmo autor afirma ser inaplicável por analogia o artigo 28, do Código de

Processo Penal, o qual estabelece a possibilidade de o juiz, em caso de não

oferecimento da proposta pelo promotor, remeter a peça informativa ao Procurador-

Geral que poderá oferecer o benefício, indicar outro membro do Ministério Público

para que o faça, ou manter a decisão do representante do Parquet e não ofertá-la.184

Todavia, na visão de Ada Pellegrini Grinover et al185, o oferecimento da

transação penal pelo juiz fere a autonomia da vontade do acusador e a inércia do

magistrado. Por isso, a sugestão que apresenta é, justamente, a aplicação do artigo

28, do Código de Processo Penal, para preservação dos princípios constitucionais

do processo e da autonomia da vontade do acusador.

Compartilham do mesmo entendimento, Alan Helber de Oliveira186, Beatriz

Abraão de Oliveira187 e Marcellus Polastri Lima188, impulsionados, inclusive, pelo

posicionamento do Supremo Tribunal Federal na Súmula nº 696, que trata da

suspensão condicional do processo, com a seguinte redação:

Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.189

Dada todas as divergências acerca da legitimidade do juiz para o

oferecimento da proposta de transação penal, certo é que, podendo ou não propor a

medida, o juiz poderá reduzir o quantum de multa aplicada até a metade, segundo o

§ 1º, do artigo 76, da Lei 9.099/1995,190 ou aceitar ou não a pena restritiva de direito

184 “Art. 28 - Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o

arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.”


186 OLIVEIRA, Alan Helber de; VILELA, Marcelo Dias Gonçalves; ESTEFAM, André. Juizados especiais cíveis e criminais: Leis n. 9.099 de 26-9-1995, e 10.259, de 27-7-2001. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 169.

187 OLIVEIRA, Beatriz Abraão de. Juizados especiais criminais: teoria e prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 46-47.

188 LIMA, Marcellus Polastri. Juizados especiais criminais: na forma das Leis n. 10.259/01, 10.455/02 e 10.741/03. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 95-96.

189 BRASIL. Supremo Tribunal Federal . Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=696.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas>. Acesso em: 21 de maio de 2010. 190 “§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a

metade.”

69

proposta, conforme os §§ 3º e 4º,191 do mesmo dispositivo, pois tem a incumbência

de dizer e aplicar o direito, o dever de preservar o desenvolvimento do procedimento

e impedir eventual arbitrariedade por parte do representante do Ministério Público.192

Em relação à segunda hipótese em discussão sobre a legitimidade, que são

os casos de crime que se processam por meio de ação penal privada, da mesma

forma que para a legitimidade do juiz, a Lei dos Juizados Especiais não tratou de

incorporá-la, dizendo tão somente que o Ministério Público poderá propor a

aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na

proposta.

No entanto, a doutrina vem tratando desse assunto de forma à saber se

poderia o autor de infração penal, que se procede mediante queixa, utilizar o

benefício da transação penal.

Na convicção de Allan Helber de Oliveira, por aplicação da analogia in

bonam partem []é conveniente o oferecimento da transação penal nos casos de

prática de infração penal de ação privada, que deverá ser oferecida pelo ofendido,

tendo em vista ser ele o titular da queixa-crime.193

Fernando da Costa Tourinho Filho, também pensa ser cabível a medida

alternativa em caso de ação penal privada, mas, por aplicação analógica ao artigo

45, do Código de Processo Penal194, que permite ao Parquet aditar a queixa-crime,

devendo ser proposta pelo Ministério Público.195

Porém, para Marcellus Polastri Lima, o ofendido não se interessa pela

aplicação da pena, que é pretensão do Estado. Assim, se o ofendido deseja

beneficiar o autor do fato, renunciará ou o perdoará, mesmo porque a Lei nº

9.099/1995 não faz qualquer referência ao cabimento da transação penal na ação

191 “§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do

Juiz. § 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.”

192 GIACOMOLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 121.

193 OLIVEIRA, Alan Helber de; VILELA, Marcelo Dias Gonçalves; ESTEFAM, André. Juizados especiais cíveis e criminais: Leis n. 9.099 de 26-9-1995, e 10.259, de 27-7-2001. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 164-167.

194 “Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subseqüentes do processo.”

195 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1. p. 637-652.

70

penal privada ou da legitimidade do ofendido para oferecê-la196, mas prevê a

composição entre as partes em seu artigo 74.197

Nesse mesmo sentido entende Marcos Paulo Dutra Santos, cujo

pensamento é de que a Lei é clara ao prevê a composição no artigo 74 para a

infração de ação penal privada, e a transação no artigo 76 para a infração de ação

penal pública.198

Quanto à legitimidade, afirma que o ofendido é sujeito envolvido de emoções

em relação ao autor do fato, e permitir que propusesse a transação penal, levaria o

procedimento a incorrer em erros, que seria indeferível pelo juiz. Assim, também

seria inviável a proposta pelo Ministério Público, vez que o titular da ação, nesse

caso, é o ofendido que não pode dispor de seu direito.

Destarte, enquanto perduram as divergências em volta da legitimidade ativa

do juiz e do ofendido para a propositura da transação penal, não se pode afastar o

fato de que o Ministério Público, além de ser o único legitimado pelo artigo 76, da Lei

nº 9.099/1995, é, ainda, o titular da ação penal, que detém independência funcional

e conhecimento técnico para formular uma medida coerente a cada caso.

2.2.4 Da aceitação da proposta de transação penal pelo autor do fato

Oferecida a proposta de transação penal ao autor do fato, este analisará

junto a seu defensor, que obrigatoriamente deve estar presente na audiência

preliminar, sob pena de ser nomeado outro defensor de ofício pelo juiz, sobre a

aceitação ou não do benefício.


10.455/02 e 10.741/03. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 90-92. 197 “Art. 74 - A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante

sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.” “Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.” 198 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal: Atualizada pela Lei 11.313, de 28 de junho de

2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 164-167.

71

Ato contínuo, após as devidas ressalvas por parte do promotor de justiça a

respeito dos benefícios da transação penal e das consequências do prosseguimento

do feito, bem como após a orientação técnica do advogado, o autor do fato decidirá

pela aceitação da proposta de transação penal ou pela deflagração do processo.

A aceitação pelo autor do fato é indispensável à validade da proposta de

transação penal, tendo em vista tratar-se de benefício que se opera consensual e

bilateralmente. Tanto é assim que o § 3º, do artigo 76, da Lei nº 9.099/1995 prevê

que “aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à

apreciação do Juiz”.199

Muito embora a Lei dos Juizados Especiais não preveja a possibilidade,

cabe ao autor terceira opção: contrapor a proposta oferecida. Desse modo, segundo

Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, ao invés de decidir responder um

processo criminal ou aceitar a proposta nos termos oferecidos pelo membro do

Ministério Público, poderá ele, ainda, indicar outra forma de cumprir a transação

penal, desde que legalmente possível.200

Questão discutida, porém, dentre o tema, existe na hipótese de divergência

entre a vontade do autor do fato e seu defensor.

No pensamento de Ada Pellegrini Grinover et al, deve prevalecer a escolha

do autor do fato, pois é ele o maior interessado na aceitação da medida alternativa

ou na instauração da ação penal.201

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça demonstram

posicionamento em sentido contrário ao defenderem a ideia de que o advogado tem

conhecimento técnico para o ato, e, portanto, maior capacidade para garantir melhor

solução ao autor do fato, sendo daquele a decisão prevalente.

Nestes termos, expõem-se os julgados das respectivas cortes superiores:

Habeas corpus. 2. Processo Penal. 3. Conflito de vontades entre o defensor dativo e réu. 4. Alegação de prejuízo. 5. Inocorrência de cerceamento de defesa no caso. 6. Conflito que se resolve em favor da defesa técnica. 7.


Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9099.htm> Acesso em: 24 de maio de 2010.



72

Precedentes.202 Apelação. Conflito de vontades entre o réu e o defensor. Desistência do réu. Recurso interposto pelo defensor (prevalência). Num sistema de duplo grau, é construtivo tenham os litigantes (mais no circuito em que se impõem penas do que em outros) maior garantia e maior proteção à defesa, em comemoração a princípios que dizem respeito à dignidade da pessoa. 2. O duplo grau visa a que as pessoas tenham, da forma mais aberta possível, duas oportunidades. 3. Quando em confronto a vontade do réu e a do defensor relativamente à interposição de recurso, a melhor das indicações é de que prevaleça a vontade de recorrer. 4. Ordem concedida.203

Logo, em concordância ou não com seu defensor, importante é que o autor

do fato tenha ciência dos termos dispostos no acordo, que deve ser apresentado a

ele de forma clara, e versando somente sobre as medidas previstas em lei.

2.2.5 Formas de aplicação da transação penal

O promotor de justiça ao oferecer a transação penal, tem a liberalidade de

optar pela medida que proporá ao autor do fato de infração penal de menor potencial

ofensivo, desde que observadas as alternativas dispostas em lei.

Por isso, tais medidas, como descritas no caput, do artigo 76, da Lei nº

9.099/1995 devem ser a restritiva de direitos ou multa, jamais de pena privativa de

liberdade, tendo em vista a finalidade da Lei em abrandar o tratamento dos delitos

que envolve.

Sendo assim, na escolha da medida que ofertará ao autor do fato, o membro

do Ministério Público deve atentar-se às finalidades sociais que ela possa repercutir.

As penas restritivas de direitos que poderão ser propostas são as mesmas

elencadas no artigo 43, do Código Penal, ou seja, prestação pecuniária, perda de 202 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Habeas Corpus 83031/SP , Rel. Min. Gilmar

Mendes, Órgão Julgador – Segunda Turma, DJ 01/08/2003. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 24 de maio de 2010.

203 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 47680/MS, Rel. Min. Nilson Naves, Órgão Julgador – Sexta Turma, DJ 10/04/2006. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 24 de maio de 2010.

73

bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas,

interdição temporária de direitos, e limitação de fim de semana, a serem aplicadas

nos termos dos artigos 46, 47 e 48, do Código Penal.

A prestação pecuniária tem por objetivo restituir à vítima, ou à sua família,

devendo ser fixada entre 01 [um] a 360 [trezentos e sessenta] salários mínimos,

como forma de compensar o prejuízo por ela sofrido. Pode ser destinada, também, à

entidades públicas e privadas, e cumprida por prestação de outra natureza, se assim

restar convencionado.204

A perda de bens e valores será aplicada sobre os bens do autor do fato, e

proporcional ao dano causado à vítima e/ou a obtenção de vantagem por parte do

autor da infração penal.205

A prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas é o trabalho

gratuito realizado em uma hora por dia em local determinado, sendo observada a

rotina de trabalho do autor do fato, para que sua aplicação não prejudique seu

emprego.206

Em relação a essa medida, Fernando da Costa Tourinho Filho faz uma

ressalva, sugestionando que esta pode ser convertida pelo juiz, em entrega de

cestas básicas para entidades, ao invés de serem efetivadas com a permanência do

autor do fato em uma hora por dia na entidade para prestar serviços, como indica o

artigo 46, §2º, do Código Penal, pois isso caracterizaria, também, pena privativa de

liberdade.207

Mesmo porque, apesar não ser citada pela Lei dos Juizados Especiais, a

prestação de cestas básicas é existente e sua aplicação não constitui infringência ao

princípio da legalidade, porquanto estar prevista na Constituição da República

Federativa do Brasil, de 1988, ao mencionar em seu artigo 5 º, inciso XLVI, alínea d,

204 GIACOMOLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 133. 205 GIACOMOLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. rev. e atual. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2002, p. 133. 206 GIACOMOLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. rev. e atual. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2002, p. 133. 207 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal . 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4.

p. 95.

74

que a lei adotará entre outras a prestação social alternativa.208

Quanto à interdição temporária, esta se dá nos casos de infração penal que

envolve exercício de direito que não foi praticado quando se deveria, ou foi exercida

de forma ilícita, e poderão consistir em proibição de cargo, função, atividade ou

mandado eletivo.

Sobre a última espécie de restritiva de direitos, a limitação de fim de

semana, conforme ensinamento de Fernando da Costa Tourinho Filho, não será

objeto de medida alternativa na proposta de transação penal, por constituir pena

privativa de liberdade.209

Não é o entendimento de Weber Martins Batista, para quem é aplicável na

transação penal a limitação de fim de semana. Mesmo assim, esclarece que apenas

excepcionalmente o representante do Ministério Público deve oferecer a medida,

quando não couber nenhuma das demais alternativas.210

Para que uma dessas medidas restritivas de direito seja oferecida, o

promotor de justiça deve seguir o mesmo caminho traçado pelo juiz quando substitui

a pena privativa de liberdade, ou seja, relacionando a duração com a pena privativa

de liberdade prevista in abstrato para punição do delito, aos moldes do artigo 55, do

Código Penal.211

Quando for oferecida pelo promotor de justiça a multa como forma de

cumprimento da transação penal pelo autor do fato, esta deverá ser fixada em dias-

multa, tendo em vista ser este o sistema de pena de multa adotado pelo

ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse sistema, a multa será fixada, primeiramente, pelo número de dias que

variará entre 10 [dez] a 360 [trezentos e sessenta] dias. Em seguida, será estipulado

o valor que deverá ser pago por cada dia fixado, que compreenderá o valor de 05

[cinco] a 360 [trezentos e sessenta] salários mínimos, considerando-se, para tal, a


Senado Federal, 1988. Publicada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 24 de maio de 2010.

209 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4. p. 95.

210 BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão Condicional do Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 332.


75

gravidade da infração e a situação econômica do autor do fato.

A determinação da multa não é de toda aceita conforme expressa Nereu

José Giacomolli, ao aludir que existem tanto fundamentos favoráveis quanto

contrários à sua aplicação, e cita como exemplo dos primeiros o argumento de que a

multa não impede o autor do fato de exercer suas atividades laborativas, acarreta

menos custos ao Estado do que todo o trâmite do processo e de eventual

condenação, e leva em conta a situação financeira do autor. Quanto aos

fundamentos contrários, apresenta a distinção que se acaba fazendo entre ricos e

pobres na aplicação, a falta de garantia de que a própria pessoa do autor do fato

cumprirá com a medida, o risco da inadimplência, e a proibição de conversão para

pena restritiva de liberdade.212

Cabe lembrar, ainda, que, conforme já referido anteriormente, o juiz poderá

diminuir a multa pela metade, caso entenda ter sido avençado valor desconforme

com a situação econômica do autor do fato e a gravidade da infração, segundo o

disposto no § 1º, do artigo 76, da Lei nº 9.099/1995, vez ser ele responsável pela

aplicação do direito e bom funcionamento do processo.

2.3 DOS EFEITOS DA TRANSAÇÃO PENAL

Após ser aceito pelo autor do fato o benefício da transação penal, haverá a

repercussão de alguns efeitos para o aceitante, mas em nenhum momento importará

em antecedentes criminais ou reincidência.

Os §§ 4º e 6º, do artigo 76, da Lei nº 9.099/1995213 deixam essa afirmação

bem clara quando preveem, respectivamente, que “acolhendo a proposta do

Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de

direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para 212 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 134-135. 213 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em: 24 de maio de 2010.

76

impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos”, e, ‘”a imposição da

sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes

criminais, [...]”

Sendo assim, a aceitação da transação penal somente será registrada para

efeitos de conhecimento de que o autor do fato já foi beneficiado, impedindo que lhe

seja oferecida nova transação no prazo de 05 [cinco] anos, não acarretando efeitos

de condenação nem importando em reconhecimento de culpa.

Conforme explica Nereu José Giacomolli, para quem a transação penal não

implica em imposição de pena, sendo apenas uma medida alternativa de

“reprovação jurídica especial” com “natureza criminal”, não há no benefício qualquer

efeito de uma sanção penal comum, como antecedentes, primariedade, rol de

culpados etc, nem de culpabilidade, pois somente pode ser considerada culpado

pessoa que sofreu condenação transitada em julgado. Como na aceitação da

transação penal não há condenação, mas mera homologação do acordo pelo juiz,

não se pode dizer que há afronta ao princípio da nulla poena sine culpa.214

Na visão de Ada Pellegrini Grinover et al, a transação penal não gera efeitos

de culpabilidade, porém consiste em verdadeira sanção penal.215

No âmbito da questão de a transação consistir ou não em sanção criminal,

reside a discussão de sua inconstitucionalidade.

Para a corrente que a entende ser inconstitucional, a exemplo Geraldo

Prado,216 a transação penal consiste em aplicação de pena, e como tal, em

reconhecimento de culpabilidade sem o desenvolvimento de um devido processo

legal que é desprezado pelo autor do fato com a aceitação da proposta.

Para os que entendem ser constitucional, a transação penal não viola o

devido processo legal e o princípio da não-culpabilidade, porquanto estar o instituto

previsto constitucionalmente e consistir num procedimento que garante diversos

direitos às partes, não menores que num processo comum, se consubstanciando

num procedimento mais simplificado e célere, não havendo, também, qualquer

214 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 141. 215 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de

26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 154-160. 216 PRADO, Geraldo. Elementos de uma análise crítica da transação penal . Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2003. p. 218.

77

aferição de culpa ao autor do fato. É o posicionamento de Marcellus Polastri Lima217

e de Beatriz Abraão de Oliveira.218

Além de não desencadear os efeitos da reincidência e antecedentes ao

autor do fato, a transação penal também não produz efeitos civis, conforme

expresso no § 6º, artigo 76, da Lei nº 9.099/1995.219 Isso significa que a vítima da

infração penal de menor potencial ofensivo não poderá pleitear no juízo cível a

reparação pelos prejuízos sofridos e utilizar a transação penal aceita como título

executivo a ser liquidado, e, nem mesmo, se prestar da transação como prova de

culpabilidade para reconhecer a culpa do autor do fato na esfera cível. Resta à

vítima, portanto, propor ação inicial naquela esfera jurisdicional para discutir a

responsabilidade do autor do fato e garantir eventual direito seu.

Observa-se, destarte, apesar das posições conflitantes, que a Lei nº

9.099/1995 tratou a transação penal como um verdadeiro benefício ao autor do fato,

para que este não enfrentasse a deflagração da ação penal pela prática de um ato

considerado de baixa ofensividade, num procedimento mais célere e econômico ao

Estado, garantindo a ele, por isso, ter resguardadas sua primariedade e

culpabilidade, para que não sofresse os efeitos de uma condenação sem o

desenvolvimento de um processo.

Apresentadas essas considerações a respeito da aceitação da transação

penal, passa-se a análise da natureza jurídica da sentença de homologação da

transação penal pelo juiz.

2.4 NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA DE HOMOLOGAÇÃO DA TRANSAÇÃO PENAL

Até esta etapa da pesquisa, notou-se que a transação penal tem início com


10.455/02 e 10.741/03. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 92. 218 OLIVEIRA, Beatriz Abraão de. Juizados especiais criminais: teoria e prática. Rio de Janeiro:

Renovar, 2001. p. 43. 219 “§ 6º - A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de

antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juí zo cível.” [grifado]

78

o oferecimento de uma proposta realizada pelo representante do Ministério Público

ao autor do fato, que consistirá na aplicação de medida restritiva de direitos ou

multa, a ser aplicada pelo juiz que acolher a transação, caso seja aceita pelo autor

do fato.

Transcorrido todo esse caminho, o juiz proferirá a sentença, vindo a

homologar o acordo, ou seja, o magistrado simplesmente chancelará a vontade

avençada entre o Ministério Público e o autor do fato, após observar se a proposta

foi realizada com respeito aos requisitos obrigatórios do § 2º, do artigo 76, da Lei nº

9.099/1995.

Sobre a decisão que acata a proposta de transação penal entre o Ministério

Público e o autor do fato, diz Weber Martins Batista não haver dúvidas de que se

trata de sentença, vez que põe fim ao procedimento.220

Quanto à sua natureza jurídica, entretanto, há grande divergência na

doutrina, que enfrenta o tema de forma diversificada, classificando-a como

declaratória, constitutiva, condenatória, ou, ainda, simplesmente homologatória.

De acordo com a explicação proposta por Alexandre de Moraes e Gianpaolo

Poggio Smanio, sentença declaratória é aquela que se limita a declarar como certo o

que já existia, tornando a decisão judicial obrigatória entre as partes; já a sentença

constitutiva, além de declarar algo, também, constrói nova situação jurídica, antes

inexistente; enquanto que a sentença condenatória, por sua vez, é declaratória,

constitutiva e, ainda, impõe uma sanção penal ao infrator.221

Os mesmos autores entendem ser esta última a natureza jurídica cabível à

sentença que homologa a transação penal, sob o fundamento de que a decisão é

verdadeira aplicação de uma sanção ao autor do fato, além de declarar a situação

do autor do fato e compor nova situação jurídica para as partes.

Nessa esteira Marcellus Polastri Lima222 e Júlio Fabbrini Mirabete223

reconhecem ser a sentença que homologa a transação penal de natureza jurídica

220 BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão

Condicional do Processo Penal . Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 329. 221 MORAES Alexandre de; SMANIO Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São

Paulo: Atlas, 2006. p. 291. 222 LIMA, Marcellus Polastri. Juizados especiais criminais: na forma das Leis n. 10.259/01,

10.455/02 e 10.741/03. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.p. 100-101. 223 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários, Jurisprudência,

Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 95.

79

condenatória imprópria, vez que, apesar de fixar uma sanção ao autor do fato, não

reconhece sua culpabilidade, e não gera os efeitos de uma sentença condenatória

comum.

Dessa ideia compartilha, também, Fernando Capez, ao dizer que:

Trata-se, no entanto, de condenação imprópria, que mais se assemelha a decisão meramente homologatória, uma vez que não implica admissão de culpabilidade por parte do autor que aceita a proposta, mas decisão tomada com base em critérios de pura conveniência pessoal.224

Em crítica a essa visão, Marcos Paulo Dutra Santos diz não ser de grande

valia se entender a sentença que homologa a transação penal como condenatória

imprópria, por ser este um conceito pouco esclarecedor e impreciso, pois inexistente

na legislação processual penal brasileira.225

Reconhece, assim, como sendo de natureza homologatória a sentença da

transação penal, porquanto, para ele, o benefício decorre de fase pré-processual e

não de ação penal condenatória, pois, caso assim fosse, haveria afronta ao princípio

do devido processo legal [artigo 5º, inciso LIV, da CRFB/1988], eis que se estaria

aplicando pena ao autor do fato sem a observância das devidas garantias a ele

inerentes.

E vai além, ao destacar que se a transação penal não importa em

reconhecimento de culpa, não há como reconhecer a sentença que a homologa

como sendo condenatória, posto ser impossível haver condenação sem culpa,

concluindo, por conseguinte, que a natureza jurídica em questão é homologatória,

visto que o juiz apenas declara a vontade das partes, reconhecendo o acordo

formulado entre o Parquet e o autor do fato.

De forma diferenciada pensa Cezar Roberto Bitencourt ao mencionar que a

sentença da transação penal tem natureza jurídica declaratória constitutiva, porque

ao mesmo tempo em que há o reconhecimento pelo juiz do acordo entabulado entre

o Ministério Público e o autor do fato, há também o nascimento de nova situação

jurídica para o aceitante, que não poderá receber nova transação penal pelo prazo


v. 4. p. 558. 225 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal: Atualizada pela Lei 11.313, de 28 de junho de

2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 170.

80

de 05 [cinco] anos.226

Não obstante o tema seja demasiadamente controvertido, observa-se que

em um aspecto as opiniões apresentadas são concordantes: na preservação da não

culpabilidade do autor do fato. Esta em nenhum momento é ferida, vez que tanto

para os que avaliam a transação penal como pena ou para os que a entendem como

simples benesse, é unânime o pensamento de que a medida não pode gerar efeitos

de condenação, primeiramente porque a Lei assim prevê, depois porque impossível

condenação sem um processo baseado no contraditório e na ampla defesa, que

enseja direito de resposta ao acusado, e não mera aceitação voluntária de uma

medida.

Cabe destacar, por fim, que da sentença que homologa a transação penal

cabe apelação, conforme disciplinado no § 5º, do artigo 76, da Lei nº 9.099/1995,

ocasião em que será possível corrigirem-se falhas ocorridas com o oferecimento da

proposta, como a falta de observância dos requisitos exigidos. Da não homologação

da transação penal não caberá apelação, pois a Lei assim não o define, e, também,

por tratar-se de decisão interlocutória, cabendo, portanto, mandado de segurança

por parte do Ministério Público e habeas corpus pelo autor do fato227.

Destarte, conquanto não se tenha chegado ao conhecimento certo de qual

seja a natureza jurídica da sentença que homologa a transação penal, seu exame é

de suma relevância para a análise dos efeitos que serão gerados no caso de

descumprido o acordo pelo autor do fato, matéria central dessa pesquisa.

226 BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados especiais criminais e alternativas à pena de prisão.

3. ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1997. p. 107. 227 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São


81

3 OS EFEITOS DECORRENTES DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL

Muito embora a Lei nº 9.099/1995 tenha determinado os pontos essenciais

dos benefícios que consolidou, foi lacunosa em relação às consequências a serem

geradas nos casos de descumprimento do acordo formulado em sede da transação

penal, ensejando, assim, grande celeuma jurídica, e acarretando, por vezes, a

impunidade do autor do fato, vez que a proposta, que já é uma benesse, acaba se

tornando, verdadeiramente, inútil, e a conduta descriminalizada.

É, portanto, no intuito de exibir os possíveis efeitos advindos dessa situação,

que o terceiro capítulo, destinado a debater o assunto central deste trabalho

monográfico, vem apontar as respostas apresentadas pela doutrina e jurisprudência

ao caso de descumprimento da transação penal.

Inicialmente, a explanação apresentará alguns comentários acerca da “coisa

julgada e seus efeitos”, que terão o fito de dar conhecimento de tal fenômeno ao

leitor, vez que a matéria terá grande influência na justificação da aplicação de

determinadas consequências para o descumprimento, percorrendo-se, após, à

“lacuna na lei e da aplicação da analogia”, cujas anotações embasarão a

possibilidade de utilização dos efeitos mesmo sem a devida previsão legal, para,

finalmente, a pesquisa vir a valorar a melhor alternativa a ser implantada na Lei dos

Juizados Especiais que possibilite a solução para a problemática.

3.1 DA COISA JULGADA E SEUS EFEITOS

Por vezes as sentenças que decidem o rumo dos processos não são

atingidas pela interposição de recursos, seja porque houve a preclusão ou, até

mesmo, a desistência da parte interessada pelo reexame da causa, o que torna a

decisão antes proferida indiscutível, vindo a incidir sobre ela o fenômeno que se

82

denomina coisa julgada.

Para os romanos a coisa julgada não passava de uma segurança conferida

à parte vencedora do litígio de que o bem demandado, reconhecido pela sentença,

estava inteiramente garantido a ela, o que fazia a decisão significar legítima

substituição da verdade.228

Já na concepção do direito medieval, a coisa julgada da sentença proferida

pelo juiz, apresentava-se meramente como uma presunção de verdade, diferente da

segurança e certeza que ela representava no direito romano.229

Mais tarde, a doutrina tradicional passou a considerar a coisa julgada como

sendo um dos efeitos da sentença.230

O jurista Enrico Tullio Libeman, no entanto, decifrou o significado de coisa

julgada de forma diferenciada, vindo a entendê-la como uma qualidade concernente

aos efeitos tradicionais da sentença (declaratórios, condenatórios e constitutivos), e

não como um efeito propriamente dito. Foi este o entendimento, inclusive, que

passou a orientar o posicionamento da doutrina brasileira.231

Ele sustentava que os efeitos da sentença subsistem independentemente da

coisa julgada, perfazendo-se esta, portanto, em um plus que incide sobre os efeitos

e que permite a solidificação da eficácia da decisão.

A esse respeito, Liebman apud Alvim, diz que:

Um ato jurídico existe, enquanto é eficaz, e, assim, a sentença, quando alcança a perfeição, com o término do procedimento de sua formação, é dotada de eficácia típica, em correspondência com o seu conteúdo. Todavia, a lei pode, por razões de oportunidade, suspender a sua eficácia, ou uma parte dela (alguns de seus efeitos), com o objetivo de diferir a sua efetiva imperatividade para um momento posterior, quando será menor, ou terá desaparecido, o perigo de que a sentença venha a ser reformada ou anulada pelo juiz do recurso. 232

Nesse diapasão, Liebman traz a distinção entre eficácia natural da sentença

228 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo . Rio de Janeiro:

Forense, 1998. p. 283. 229 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo. Rio de Janeiro:

Forense, 1998. p. 283. 230 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo. Rio de Janeiro:

Forense, 1998. p. 283. 231 GRINOVER, Ada Pellegrini. Coisa Julgada Penal. [S.l.: s.n.]. Disponível em:

<http://www.direitoprocessual.org.br/dados/File/enciclopedia/>. Acesso em: 20 de junho de 2010, p. 01.

232 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 293.

83

e autoridade da coisa julgada, considerando que a primeira advém da premissa de

que desde a pronunciação da decisão, a sentença já possui sua eficácia, vindo a se

consolidar com a preclusão ou desistência da interposição de recurso [coisa

julgada], quando a sentença passa a produzir definitivamente seus efeitos, tendo

validade erga omnes [contra todos].233

A autoridade da coisa julgada, por conseguinte, impede que a decisão

proferida e não impugnada, seja reformada, e é válida somente para as partes.234

Sendo assim, pode-se conceituar coisa julgada como a qualidade

concernente aos efeitos da sentença, que tem a capacidade de tornar a decisão

antes prolatada, indiscutível, e impedir que a solução dada ao conflito seja

reexaminada e reformada.

Ressalta-se que a existência da coisa julgada justifica-se na necessidade da

segurança jurídica e da estabilidade do direito, pois uma vez tendo o Estado

conferido às partes litigantes a oportunidade de reaver a decisão proferida, também

coube a ele limitar essa busca pelo direito, pois do contrário se estaria diante de

discussões intermináveis sobre as sentenças, em que nenhum direito seria

assegurado às partes.235

A coisa julgada como meio de impedir a discussão e possibilidade infinita de

reforma da decisão, acarreta efeitos de grande influência para a causa e, ainda, vem

a construir limites ao prosseguimento da ação quando do descumprimento da

transação penal, tema cerne deste trabalho.

Dessa monta, o objetivo deste tópico é demonstrar o significado de coisa

julgada e expor de forma breve algumas de suas características para que, assim,

seja mais proveitoso o entendimento dos itens que se destinarão a analisar os

efeitos a serem aplicados ao caso de inadimplemento do acordo transacional.

Dito isto, ressalta-se que a coisa julgada distingue-se em coisa julgada

formal e material, sendo cada qual responsável pelo surgimento de consequências

233 GRINOVE, Ada Pellegrini. Coisa Julgada Penal. [S.l.: s.n.]. Disponível em:

<http://www.direitoprocessual.org.br/dados/File/enciclopedia/>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 01.

234 GRINOVE, Ada Pellegrini. Coisa Julgada Penal. [S.l.: s.n.]. Disponível em: <http://www.direitoprocessual.org.br/dados/File/enciclopedia/>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 01.

235 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 285.

84

determinadas dentro do processo.

A primeira diz respeito à indiscutibilidade da sentença, que impede que as

partes peçam o reexame da decisão. Suas consequências são de cunho

endoprocessuais, ou seja, somente atingem o processo do qual resultou, não

produzindo efeitos em causas discutidas em outros processos.236

A coisa julgada formal é reconhecida, também, como preclusão máxima

porque perdida qualquer possibilidade de interposição de recurso da decisão.237

No entanto, para Ada Pellegrini Grinover, a comparação não procede,

porque ambos são elementos de repercussão distintos dentro do processo, senão

vejamos.

[...] há diferenças entre preclusão e coisa julgada formal. A preclusão, como perda de faculdades processuais (aqui, pela utilização das vias recursais – preclusão consumativa – ou pela falta de sua utilização – preclusão temporal), constitui antecedente da formação da coisa julgada formal, mas esta é mais do que preclusão: é a imutabilidade da sentença dentro do processo.238

Cabe salientar, ainda, que a coisa julgada formal se dá em todos os

processos, independente do modo em que ele for extinto, seja por sentença

definitiva com julgamento de mérito, ou sentença terminativa, sem julgamento de

mérito, e é pressuposto à coisa julgada material.239

A coisa julgada material, por conseguinte, torna indiscutíveis os efeitos da

sentença, impedido que se reveja o dispositivo da sentença de mérito.240

Seus efeitos, ao contrário do que ocorre na coisa julgada formal, têm

projeção para fora do processo, posto proibir o magistrado de julgar a mesma ação

novamente, que seja composta pelas mesmas partes, mesma causa de pedir e

236 RODRIGUES NETTO, Nelson. Notas sobre a coisa julgada no processo individual e coletivo.

Massachussetts. Disponível em: <http://works.bepress.com/nelson_rodrigues_netto/3>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 04.

237 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et al. Teoria Geral do Processo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 306.

238 GRINOVER, Ada Pellegrini. Coisa Julgada Penal. [S.l.: s.n.]. Disponível em: <http://www.direitoprocessual.org.br/dados/File/enciclopedia/>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 01.

239 RODRIGUES NETTO, Nelson. Notas sobre a coisa julgada no processo individual e coletivo. Massachussetts. Disponível em: <http://works.bepress.com/nelson_rodrigues_netto/3>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 04-05.

240 RODRIGUES NETTO, Nelson. Notas sobre a coisa julgada no processo individual e coletivo. Massachussetts. Disponível em: <http://works.bepress.com/nelson_rodrigues_netto/3>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 06.

85

mesmo pedido.241

Essa espécie de coisa julgada, no entanto, ocorre somente em sentenças

com julgamento de mérito, onde há aceitação ou rejeição da pretensão deduzida

pela parte autora.242

Muito embora a sentença que faz coisa julgada material não possa ter mais

seu mérito discutido, pode ser mudada se daquelas partes e pedido sobrevier estado

de direito ou de fato novo que dê nova fundamentação à causa de pedir. É o que se

denomina coisa julgada rebus sic stantibus [permanecendo as coisas assim], com

previsão no art. 471, inciso I, do Código de Processo Civil.243

Quando isso ocorre não há ofensa a coisa julgada porque a sentença antes

proferida imunizou a situação de fato e de direito discutida, continuando ela

protegida de alteração; mas com a existência de nova situação, houve

transformação de um dos requisitos para propositura da ação, não havendo mais

que se falar que ambas são idênticas.244

Aliás, sobre a possibilidade de propositura de nova ação sem ofensa a coisa

julgada material, Antônio Carlos de Araújo Cintra discorre que:

Sobrevindo modificação no estado de fato ou de direito, a regra ditada pela sentença pode ser revista, mediante ação da parte interessada, para se adaptar à situação superveniente. Isto, é claro, não atinge a coisa julgada que permanecerá intocável nos seus limites objetivos, vinculada à relação jurídica tal como se apresentou no momento da decisão.245

Por fim, cabe destacar que a qualidade da coisa julgada somente subsiste

dentro dos limites fixados por lei, que são classificados em limites objetivos e

subjetivos. O primeiro relaciona-se com a sentença formalmente constituída, ou seja,

241 GRINOVE, Ada Pellegrini. Coisa Julgada Penal. [S.l.: s.n.]. Disponível em:

<http://www.direitoprocessual.org.br/dados/File/enciclopedia/>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 01.


243 “Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de

direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença.” (In, BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 17 de janeiro de 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 20 de junho de 2010).

244 RODRIGUES NETTO, Nelson. Notas sobre a coisa julgada no processo individual e coletivo. Massachussetts. Disponível em: <http://works.bepress.com/nelson_rodrigues_netto/3>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 17.

245 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v.IV, p. 317.

86

às partes da sentença [relatório, fundamentação e dispositivo] que poderão ser

atingidas pela coisa julgada; enquanto que os limites subjetivos referem-se às

pessoas atingidas pela coisa julgada, isto é, para quem a decisão fará coisa julgada,

da qual não podem opor-se.

Com relação aos limites objetivos, portanto, incidem eles apenas na parte

dispositiva da sentença, onde realmente foi descrida a decisão da causa. É o que

prevê o artigo 469, do Código de Processo Civil.246

É nesse sentido também a redação do artigo 110, § 2º, do Código de

Processo Penal, que delimita a aplicação da coisa julgada na sentença quando

dispõe que a exceção de coisa julgada poderá ser oposta apenas em face do fato

principal, entendida este como a conduta imputada ao agente, a que não se incluem

as circunstâncias e elementos acessórios do crime, que não influem na constituição

do pedido acusatório e da ação penal.247

Quanto aos limites subjetivos, estabelece o Código de Processo Civil, em

seu artigo 472, que “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada,

não beneficiando, nem prejudicando terceiros”248, tendo essa regra aplicação,

também, no processo penal, onde as partes são representadas pelo Ministério

Público [ou querelante] e o acusado.249

Logo, feita a exposição acerca da qualidade da coisa julgada, que como já

mencionado importará na possibilidade da instauração ou não da ação penal, e,

também, na determinação dos demais efeitos do descumprimento da transação

penal a serem apresentados, passa-se a análise do tema relativo à lacuna da lei e à

analogia, que de igual forma contribuirão para a preparação do tema fundamental

em estudo. 246 “Art. 469. Não fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.” (In, BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 17 de janeiro de 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 20 de junho de 2010).


248 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 17 de janeiro de 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 14 de jun. de 2010.

249 GRINOVE, Ada Pellegrini. Coisa Julgada Penal. [S.l.: s.n.]. Disponível em: <http://www.direitoprocessual.org.br/dados/File/enciclopedia/>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 06.

87

3.2 DA LACUNA NA LEI E DA APLICAÇÃO DA ANALOGIA

De acordo com o ensinamento de Karl Engish, lacuna é “uma incompletude

insatisfatória no seio do todo jurídico”.250

Isso significa que, em certos casos, a lei mostra-se omissa, incompleta,

deixando de regulamentar determinada situação, vindo a desencadear dúvidas a

respeito da melhor resolução para o caso não previsto.

Carlos Roberto Gonçalves justifica a existência desse acontecimento

dizendo que “O legislador não consegue prever todas as situações para o presente e

para o futuro, pois o direito é dinâmico e está em constante movimento,

acompanhando a evolução da vida social, que traz em si novos fatos e conflitos.”251

Com a Lei dos Juizados Especiais não foi diferente. Ela disciplinou muito

bem os institutos que consolidou, inclusive determinando os limites de aplicação da

transação penal, medida principal abordada nesse trabalho.

No entanto, não pensou na possibilidade de descumprimento do acordo pelo

autor do fato, o que tem gerado amplo debate entre os juristas, que oferecem

opções diversas ao problema.

Devido a isso, cabe aqui a abordagem do tema atinente a lacuna da lei, cujo

fim é analisar as possibilidades de se vencer a omissão legal, e proporcionar um

norte à exposição subsequente acerca das consequências propostas após a falha

deixada pelo legislador da Lei nº 9.099/1995.

Sendo assim, cabe ressaltar que a lei apesar de algumas vezes ser

lacunosa, não permite ao juiz que se esquive do exercício da jurisdição, devendo

ele, por isso, encontrar alguma alternativa que possa suprir a falta legal, e dar

solução ao caso que lhe foi apresentado.

Desse modo, o artigo 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil, apresentou

250 ENGISH, Karl apud AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. As lacunas da lei e as formas de

aplicação do direito. [S.l.: s.n.]. Disponível em: 20 de agosto de 2010. <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=30&p=2>. Acesso em: 24 de agosto de 2010. p. 01.

251 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. v.1, p. 48.

88

meios de garantir a aplicação do direito ao prevê que “Quando a lei for omissa, o juiz

decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do

direito”.252

Nota-se, portanto, que a Lei de Introdução ao Código Civil oferece três

alternativas ao vazio deixado pela lei, sendo que deve-se obedecer a hierarquia

disposta no texto legal, e serem aplicadas na ordem apresentada pelo dispositivo em

comento, razão pela qual aqui se limitará ao estudo da analogia, que além de ser a

primeira fonte subsidiária é, ainda, a que trará influência ao tema central.

Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar conceituam analogia como

sendo a “forma de auto-integração da Lei. Pela analogia, aplicamos a um fato não

regido pela norma jurídica, disposição legal aplicada a fato semelhante [ubi eadem

ratio, ubi idem ius]. Afinal, onde existe a mesma razão, deve ser aplicado o mesmo

direito.”253

Porém, para que seja possível o emprego da analogia a um caso concreto é

necessário a existência de três requisitos, quais sejam: 1) ausência de norma legal

prevendo o caso a ser analisado; 2) semelhança entra a situação prevista e a

suprimida; e 3) identidade de fundamentos jurídicos entre ambas as situações.254

O recurso analógico se classifica de duas formas: em analogia legal e

analogia jurídica.

A analogia legal consiste na busca de uma norma semelhante ao caso não

previsto para que a ele possa ser aplicado. A analogia jurídica, por conseguinte,

ocorre quando o aplicador do direito não encontra dispositivo legal semelhante ao

caso omisso na lei, e, com isso, tenta encontrar dentre um conjunto de normas a

solução para o caso, por meio de uma interpretação particular das normas.255

Contudo é importante destacar que a analogia distingue-se da interpretação

extensiva, vez que enquanto a primeira é fonte do direito, e permite a aplicação de

252 BRASIL. Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942 . Institui a Lei de Introdução ao Código Civil

Brasileiro. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 09 de setembro de 1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del4657.htm>. Acesso em: 14 de julho de 2010.

253 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Bahia: Jus Podivm, 2009. p. 36-37.

254 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. v.1. p. 50.

255 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 6. ed. 3. reimp. São Paulo: Atlas, 2006. v.1. p. 24.

89

determinada norma a um caso semelhante sem previsão em lei, a segunda apenas

estende a aplicação da lei a situação não prevista que com ela se compatibiliza.256

O recurso da analogia, apesar de ser amplamente utilizada no Processo

Penal, não tem grande influência sob o Direito Penal, incidindo apenas quando em

benefício do réu [analogia in bonam partem], não podendo ser ela aplicada na

imputação de fato não previsto em lei, por exemplo, caso em que desencadeará

prejuízo ao acusado [analogia in malam partem]257, pois segundo o princípio da

anterioridade da lei [artigo 5º, inciso XXXIX, da CRFB/1988], “não há crime sem lei

anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.258

Por isso, implantar uma solução ao caso de descumprimento da transação

penal é um trabalho complexo, porque, muito embora haja diversos posicionamentos

favoráveis a aplicação do Código Penal e da Lei de Execução Penal para a

imposição de uma medida de punição ao autor do fato inadimplente, as soluções

apresentadas podem se mostrar afrontosas ao princípio da anterioridade da lei que

proíbe a aplicação analógica em casos relativos à previsão de crimes e aplicação de

penas.

Melhor seria, portanto, que a omissão fosse suprida por uma reforma na Lei

nº 9.099/1995, para que, assim, houvesse um efeito específico ao descumprimento

do acordo. Afinal, como menciona Fernando da Costa Tourinho Filho, “[...] não

cumprida a medida não haverá solução. Era de se esperar que o legislador, na Lei

do Juizado Especial na Justiça Federal, procurasse, dentre outras medidas, suprir

essa lacuna.”259

256 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. 3. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2006. v.1. p. 50. 257 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal: parte geral. 2. ed. reform., atual. e ampl. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2008. v.1. p. 34. 258 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, DF, Brasília:

Senado Federal, 1988. Publicada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 14 de jun de 2010.

259 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4. p. 107.

90

3.3 DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA APÓS A HOMOLOGAÇÃO DA TRANSAÇÃO PENAL

Por todo exposto no trabalho até esta etapa, se verifica que a descoberta de

um efeito para o descumprimento da transação penal, em face à lacuna da Lei, é

tarefa envolta de percalços, vez que a saída para esse problema, tão presente no

cotidiano dos Juizados Especiais Criminais, esbarra com os efeitos da coisa julgada,

com a dificuldade de aplicação da analogia e, ainda, com as divergências a respeito

da natureza jurídica da sentença que homologa a transação penal.

No entanto a doutrina e jurisprudência tentam desvendar a melhor opção ao

problema, pois deixar o descumprimento sem qualquer consequência e permitir que

se corra a prescrição, é contrariar os objetivos da Lei nº 9.099/1995, que quer

abrandar o procedimento dos crimes com baixa ofensividade, e não torná-los

atípicos.

Aliás, o Enunciado nº 44, do XIX Encontro Nacional de Coordenadores de

Juizados Especiais do Brasil, meio a essa problemática, destacou que “No caso de

transação penal homologada e não cumprida, o decurso do prazo prescricional

provoca a declaração de extinção pela prescrição punitiva executória”.260

Feito, então, esses breves comentários introdutórios, o primeiro efeito a ser

apreciado é a instauração da ação penal, que permite a volta dos autos ao Ministério

Público, e, consequente, oferecimento da denúncia.

Esse efeito ao descumprimento da transação penal advém de duas

correntes: uma que vê a sentença que a homologa como de natureza declaratória,

cuja decisão não gera título executivo judicial, impedindo a execução da decisão; e a

outra que a entende como meramente homologatória e que faz coisa julgada formal.

A primeira corrente se escora na cláusula rebus sic stantibus, vez que sendo

o autor do fato inadimplente na transação penal, existirá fato novo o que, como visto

no tópico atinente a coisa julgada, possibilita a mutação dos efeitos da sentença,

260 Enunciados atualizados até o XIX Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados

Especiais do Brasil: 31 de maio a 02 de junho de 2006, Sergipe: Aracaju, 2006. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/enunciados_do_fonaje>. Acesso em: 22 de julho de 2010.

91

funcionando, nesse caso, como impulsionador da instauração da ação penal.261

Já com base no segundo entendimento, descumprido o acordo avençado

entre o Ministério Público e o autor do fato, a situação fática e jurídica retorna ao

status quo ante [no estado em que as coisas se encontravam antes], porque o

acordo se torna ineficaz pela não conclusão do negócio avençado, possibilitando

que o Parquet receba novamente o termo circunstanciado e, por não ser caso de

arquivamento, ofereça a denúncia e, assim, instaure a competente ação penal.262

Conveniente a lição de Pontes de Miranda ao explicar a consequência do

descumprimento de acordo:

Se os efeitos da declaração de vontade dependem do adimplemento da contraprestação ou a declaração de vontade, prestada pelo Estado, não compôs o negócio jurídico, por ser necessário que outra declaração de vontade ou algum ato de credor seria emitido, ou a declaração de vontade só tem os efeitos obrigacionais ou reais após contraprestação. Esses pormenores não importam no que concerne à rescindibilidade da sentença que presta a declaração. Se, depois, de ser contraprestada a declaração que se fazia mister e o prazo para ser contraprestada precluiu, tudo se passa como a respeito da oferta a que se não seguiu aceitação: o negócio jurídico bilateral não se concluiu.263

Ainda, para Marcelo Gonçalves Saliva, é cabível a denúncia porque tendo a

decisão que homologou o acordo de transação penal natureza meramente

homologatória, não fazendo coisa julgada material, ao ocorrer a inadimplência do

autor do fato, desencadeia-se a perda da eficácia do acordo, permitindo-se que o

Ministério Público reveja os autos e exerça a pretensão acusatória estatal.264

Essa sustentação está clara nos julgados do STF que entende não haver

desrespeito aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa,

quando da propositura da denúncia, mesmo que haja sentença de homologação da

transação penal.

Nesse sentido, foi unânime a decisão da Suprema Corte no Recurso

261 SOUZA, Celso Jerônimo de. Inadimplemento da avença na transação penal segundo o

modelo adotado pelo juizado especial criminal. Disponível em: <http://www.mp.ac.gov.br/>. Acesso em: 24 de agosto de 2009. p. 05-06.

262 REZENDE, Paulo Sergio Prata. Juizado especial criminal: descumprimento da transação penal: impossibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Revista Jurídica Porto Alegre. v. 249, p. 48, jul. 1998.

263 MIRANDA, Pontes de apud SALIVA, Marcelo Gonçalves. Descumprimento da transação penal e detração . [S.l.: s.n.]. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6876>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 05.

264 SALIVA, Marcelo Gonçalves. Descumprimento da transação penal e detração . [S.l.: s.n.]. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6876>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 05.

92

Especial nº 302072/RS [constante do informativo nº 568], que seguiu o voto do

Ministro Relator Cezar Peluso, que assim se pronunciou.

[...] a homologação da transação penal não faz coisa julgada material e, descumprida suas cláusulas, retorna-se ao status quo ante, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal (situação diversa daquela em que se pretende a conversão automática deste descumprimento em pena privativa de liberdade).265

A justificativa a esse posicionamento tem fundamento no fato de que na

transação penal inexiste processo, não havendo em que se falar, portanto, em

afronta aos princípios ora mencionados, mas, em contrapartida, sendo inaugurada a

ação penal, ao autor do fato será oportunizado efetivar sua defesa.

Entretanto, diverso é o posicionamento do STJ que já firmou entendimento

[HC nº 85037/RJ] de que a sentença que homologa a transação penal tem natureza

condenatória e faz coisa julgada formal e material, sendo essa última óbice ao

oferecimento posterior da denúncia, conforme segue:

Habeas Corpus. Paciente denunciado por homicídio culposo na condução de veículo automotor (art. 302, i e ii da lei 9.503/97). Proposta de transação penal homologada pelo juízo processante do feito (art. 76 da lei 9.099/95). Eficácia de coisa julgada material e formal. Desimportância da posterior constatação da ausência dos requisitos necessários para a obtenção do benefício. Precedentes do STJ. Parecer do MPF pela denegação da ordem. Ordem concedida, porém, para restabelecer a sentença homologatória da transação penal oferecida pelo Parquet estadual. 1. Conforme orientação firmada nesta Corte Superior de Justiça, a sentença homologatória da transação penal, prevista no art. 76 da Lei 9.099/95, gera eficácia de coisa julgada material e formal, obstando, inclusive, a instauração de ação penal contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado. 2. No caso em exame, houve a homologação da transação penal pelo Juízo processante do feito, não se podendo desconstituir tal decisão, ainda que sob a alegação de não preenchimento das condições exigidas para o benefício. 3. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 4. Ordem concedida para restabelecer a sentença que homologou a transação penal proposta pelo Ministério Público Estadual.266

Cabe esclarecer, portanto, que ao compreender a sentença que homologa a

transação penal como de caráter condenatório, o STJ vê impraticável o oferecimento

da denúncia porque a decisão julgou o mérito da questão ao imputar crime ao autor

do fato, que mesmo em acordo, teve uma pena fixada em seu desfavor. Com isso,

265 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 602072/Rio Grande do Sul. Min.

Rel. Cezar Peluso, Órgão Julgador – Tribunal Pleno, DJe 25/02/2010. Disponível em: <http://.stf.jus.br/paginador/>. Acesso em: 21 de julho de 2010.

266 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 85037/Rio de Janeiro. Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, Órgão Julgador – Quinta Turma, DJe 09/03/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/>. Acesso em: 21 de julho de 2010.

93

dá-se a coisa julgada material, que impedirá que se discuta novamente aquele fato e

se reexamine a decisão de homologação, restando impossibilitado o retorno dos

autos ao Ministério Público para que o reavalie e ofereça a exordial peça acusatória.

Nessa esteira, a doutrina de Nereu José Giacomolli também repudia o

cabimento do oferecimento da denúncia após a firmação do acordo transacional, em

razão de que a feitura da proposta esgota a pretensão acusatória do órgão

ministerial e a atividade jurisdicional cognitiva, porquanto o fato já tenha sido

apreciado, ainda que de forma especial, não podendo estar novamente sujeito ao ius

puniendi, sob pena de se incorrer em bis in idem.267

Ainda compartilha dessa corrente, Marino Pazzaglini Filho et al, sob o

mesmo argumento do jurista anterior, de que uma vez decorrida a coisa julgada

material, estando exaurida a discussão sobre o mérito e impossibilitada a mutação

dos efeitos externos da sentença, não há que se falar em persecução penal.268

Induvidosa, portanto, a dissensão entre os juristas, e até mesmo, entre as

cortes superiores de justiça, a respeito do oferecimento da denúncia após a

homologação da sentença de transação penal, o que inviabiliza a aplicação desse

efeito de forma contundente, e acende a insegurança jurídica quando do emprego

de uma solução adequada à pronta efetivação da justiça.

Notável se faz, então, que ao entender como condenatória a sentença que

homologa a transação penal, o STJ e as posições doutrinárias favoráveis, estão a

oferecer duas outras possibilidades: a execução das medidas aplicadas, ou a

conversão em medida distinta à avençada, como a privativa de liberdade,

possibilidades essas a serem comentadas a seguir.

267 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados Especiais Criminais: Lei 9.099/95: abordagem crítica. 3.

ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 145. 268 PAZZAGLINI FILHO, Marino et al. Juizado Especial Criminal: Aspectos práticos da Lei 9.099/95.

São Paulo: Atlas, 1996. p. 18.

94

3.4 DA EXECUÇÃO DO ACORDO FORMULADO NA TRANSAÇÃO PENAL

Face à desarmonia de idéias quanto ao cabimento ou não da denúncia após

a sentença homologatória da transação penal, outras alternativas são, ainda,

apresentadas pela comunidade jurídica, no intuito de se solidificar uma medida a ser

sobreposta ao autor do fato inadimplente.

Para parte da doutrina, que atribui a natureza jurídica condenatória à

sentença que homologa a transação penal, a solução está na execução do acordo,

já que [para eles] a decisão dá origem a título executivo judicial, e gera eficácia de

coisa julgada material que inadmite o oferecimento da denúncia.

A execução da multa está prevista na atual redação do artigo 51, do Código

Penal, com redação dada pela Lei nº 9.268/1996, segundo os quais a multa será

considerada dívida de valor, aos moldes da legislação relativa à dívida ativa da

Fazenda Pública, afastando-se, assim, a incidência do artigo 85, da Lei nº

9.099/1995, com relação à imposição da conversão da multa em pena privativa de

liberdade, como forma de execução da medida imposta em condenação.

Ensinam Paulo Sérgio Leite Fernandes e Geórgia Bajer Fernandes, que a

conversão prevista no artigo 85, da Lei dos Juizados Especiais não merece guarida

porque, além de ter sido revogada pelo novo texto do artigo 51, do Código Penal,

ainda é contraditória à finalidade da Lei nº 9.099/1995, que impede que a execução

do título advindo do acordo de transação penal seja realizada aos moldes de um

título obtido em uma condenação comum, “com todas as suas potencialidades – vale

dizer, com todos os instrumentos de coação”.269

Esclarecem, também, que, em se tratando de transação penal, cujo fim é

evitar a persecução penal e imposição de forte punição ao autor do fato, se faz

inadmissível a conversão da medida avençada em pena mais rigorosa do que a

pactuada, porquanto não se deve converter a multa em restritiva de direitos, assim

como, a restritiva de direitos em privativa de liberdade.

Contudo, os comentários acerca da conversão das medidas ficarão

269 FERNANDES, Paulo Sérgio Leite; FERNANDES, Geórgia Bajer. Nulidades no processo penal.

5. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 363.

95

resguardados para momento oportuno, em que se discutirá de forma mais específica

a opção, razão pela qual se limitará, nesse ínterim, analisar tão somente a

possibilidade de executar a medida convencionada na transação penal.

Pois bem, como citado acima, a execução da multa encontra fundamento

legal para sustentar a tese dos adeptos a ela, entretanto, os posicionamentos

contrários garantem haver flagrante violação do princípio do devido processo legal.

É o que se depreende das anotações de Lion Guedes D'Amorim Filho e

Renata Botelho Dutra, ao descreverem que a execução da multa inadimplida,

aplicada por força da transação penal, representa desrespeito ao princípio do devido

processo legal, eis que, diferente do que ocorre em uma condenação, no acordo

transacional não houve o cumprimento das formalidades processuais que permitam

a privação dos bens do autor do fato. Resta, dessa forma, inaplicável o artigo 51, do

Código Penal, cuja redação é concernente à fixação de pena de multa decorrente de

condenação processual.270

A esse respeito, oportuno, o ensinamento de Paulo Rangel, para quem o

princípio ora assinalado “[...] significa dizer que se devem respeitar todas as

formalidades previstas em lei para que haja cerceamento da liberdade (seja ela qual

for) ou para que alguém seja privado de seus bens”.271

Em contrapartida, a corrente favorável à execução é firme em enxergá-la

como a melhor alternativa ao descumprimento da transação penal, porque sendo a

multa arbitrada em valor pecuniário, fácil é o procedimento para sua concretização.

No pensar de Paulo César Busato, não resta outra alternativa ao Ministério

Público, senão a exigência do que materialmente se consolidou na sentença de

homologação da transação penal.272

Admitida, portanto, a alternativa em tela, a forma de execução deve se dar

por meio da inscrição do valor como dívida ativa da União, a ser cobrada pela

Fazenda Pública. Nas palavras de Genacéia da Silva Alberton, para tal “Não haverá,

pois, um procedimento de execução criminal”, mas “adaptação aos critérios

270 D'AMORIM FILHO, Lion Guedes; DUTRA, Renata Botelho. Transação penal: efeitos do descumprimento. Revista da Faculdade de Direito da UFG Goiânia. Goiânia. v. 25/26, p. 70, jan. 2001 271 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 03. 272 BUSATO, Paulo César. Conseqüências do Descumprimento da Transação Penal. Atuação: revista jurídica do Ministério Público catarinense, Florianópolis, n. 11, p. 232, jan./abr. 2007.

96

estabelecidos no art. 62 da Lei nº 9.099”.273

Em concordância a esse posicionamento, tendo por base o art. 51, do

Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça decidiu o que segue:

Criminal. HC. Nulidade. Lei 9.099/95. Descumprimento de acordo firmado e homologado em transação penal. Oferecimento de denúncia. Impossibilidade. Sentença homologatória. Coisa julgada material e formal. Execução da multa pelas vias próprias. Recurso provido. I - A sentença homologatória da transação penal, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099/95, tem natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada material e formal, obstando a instauração de ação penal contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado. II - No caso de descumprimento da pena de multa, conjuga-se o art. 85 da Lei nº 9.099/95 e o 51 do CP, com a nova redação dada pela Lei nº 9.286/96, com a inscrição da pena não paga em dívida ativa da União para ser executada. III - Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal.274

Manifesta discordância a esse procedimento o jurista Nereu José Giacomolli,

ao explicar que o artigo 51, do Código Penal, tem cabimento apenas em caso de

descumprimento de pena imposta em condenação, sugerindo que a execução da

multa deve prosperar, apenas, se executada na esfera do Juizado Especial onde foi

avençada.275

Porém, apesar dos esforços jurídicos para se implantar uma solução segura

ao descumprimento da medida, a execução da multa pode representar um meio

ineficaz de implementação do acordo.

Isso porque, costumeiramente, o autor de crime pouco ofensivo possui baixa

condição econômica, o que dificulta o adimplemento da multa, mesmo porque,

muitas vezes eles não possuem bens suficientes que possam garantir o pagamento

da dívida.

É esse, inclusive, o pensamento de Marcelo Gonçalves Saliva, quando diz

que:

[...] a prática nos tem mostrado que a execução da decisão não surte efeito algum, pois a esmagadora maioria dos autores de delitos de menor potencial que descumprem injustificadamente a medida são pobres, na acepção jurídica do termo. Há, então, ineficácia da tutela jurisdicional e, em

273 ALBERTON, Genacéia da Silva. Juizado especial criminal: transação penal e recursos. Porto

Alegre: Ajuris. Associação dos Juízes do RS. Porto Alegre. v.68, p. 248, nov. 1996. 274 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 33487 / SP, Rel. Min. Gilson Dipp,

Órgão Julgador - Quinta Turma, DJ 01/07/2004. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/>. Acesso em: 14 de agosto de 2009.

275 GIACOMOLLI, José Nereu. Juizados Especiais Criminais: Lei 9.099/95 – abordagem crítica. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 35.

97

última análise, ofensa ao princípio de proteção aos bens jurídicos, por não se alcançar a pacificação dos conflitos sociais e proteção desses bens.276

Ademais, a quantia pactuada na transação penal é sempre pequena, o que

constitui mais um empecilho à execução, já que a Fazenda Pública não tem

interesse em executar valores diminutos.277

Em face à medida restritiva de direitos, porém, não há previsão expressa de

lei disciplinando sua execução, vindo o artigo 86, da Lei nº 9.099/1995, apenas

mencionar que “A execução das penas privativas de liberdade e restritivas de

direitos, ou de multa cumulada com estas, será processada perante o órgão

competente, nos termos da lei”278, que da mesma forma que o artigo 85, diz respeito

à execução da pena imposta em sentença condenatória descumprida.

A própria natureza da restritiva de direitos, consubstanciada em uma

obrigação de fazer, de caráter personalíssimo, impede, por si só, que seja ela

executa aos moldes do artigo 51, do Código Penal, como ocorre com a pena de

multa.

Mesmo assim, Paulo César Busato, promotor de justiça no Paraná, em

artigo exposto na revista do Ministério Público Catarinense, explica a possibilidade

da execução para a restritiva de direito, dizendo que, muito embora a opção tenha

recepção tímida, se admitida será feita por meio de indenizatória, aos moldes do

prelecionado no artigo 632, do Código de Processo Civil279, por analogia in bonam

partem, cuja aplicação é admitida pelo artigo 3º, do Código de Processo Penal280, a

276 SALIVA, Marcelo Gonçalves. Descumprimento da transação penal e detração . [S.l.: s.n.].

Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6876>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 06.

277 TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4. p 107.

278 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9099.htm>. Acesso em: 14 de julho de 2010.

279 “Art. 632. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro não estiver determinado no título executivo.” (In, BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 17 de janeiro de 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 14 de julho de 2010).

280 “Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.” (In, BRASIL. Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Institui o Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 13 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 14 de julho de 2010).

98

ser fixada em pecúnia, que poderá ser executada de forma igual à multa.281

O doutrinador Cezar Roberto Bittencourt, também sugere essa alternativa,

ao mencionar que:

[...] para nos mantermos no plano da legalidade, quando houver descumprimento da transação penal dever-se-á proceder à execução forçada, exatamente como se excutam as obrigações de fazer. Esse é o fundamento legal e essa é a forma jurídica de realizá-la, de lege lata. Continuará sendo inconveniente para as hipóteses de agentes insolventes, pois não se pode esquecer que, afinal, as execuções de obrigação de fazer resolvem-se em perdas e danos. Mas a insolvência do executado, convém registrar, não autoriza práticas ilegais nem legitima arbitrariedades.282

Conquanto as manifestações a esse respeito ainda sejam pequenas, é mais

uma opção ao problema desencadeado pela lacuna na Lei nº 9.099/1995, para que

se possa dar eficácia a proposta de transação penal e responsabilizar o autor do fato

que assumiu um acordo sem prestar-lhe cumprimento.

Além disso, é forma de se evitar a desigualdade entre os autores do fato,

pois independente da medida acordada, a resposta ao descumprimento seria a

mesma: a execução.

Mesmo assim, o escape sugerido com a execução não proporciona pronta

resposta ao problema apresentado, pois, como se pôde perceber, a situação

socioeconômica do autor do fato e o desinteresse da Fazenda Pública em seu

implemento são fortes obstáculos à sua efetivação.

3.5 DA CONVERSÃO DAS MEDIDAS APLICADAS NA TRANSAÇÃO PENAL

Pôde-se constatar até o momento que o legislador na afobação de seguir os

modelos internacionais e consolidar o direito penal mínimo, e no intuito de desafogar

as varas criminais lotadas com processos que envolviam, dentre outros, crimes

pouco ofensivos, disciplinou no bojo da Lei nº 9.099/1995 o benefício da transação

281 BUSATO, Paulo César. Consequências do descumprimento da transação penal. Atuação: revista

jurídica do Ministério Público catarinense, Florianópolis, n. 11, p. 234, jan./abr. 2007. 282 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais Federais: análise comparativa

das leis 9.099/95 e 10.259/2001. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 24-25.

99

penal, porém se esqueceu de dispor uma resolução àquilo que, por certo, viria a

ocorrer na prática jurídica: o descumprimento da transação penal.

Devido a isso, alguns juristas, com o objetivo desesperado de encontrar uma

saída ao problema, entendem correta a conversão da providência fixada no acordo

transacional e não cumprida, por outra medida, mesmo que isso possa implicar em

desobediência aos princípios proclamados na Constituição da República Federativa

do Brasil de 1988, senão vejamos.

Damásio de Jesus apresenta duas soluções ao descumprimento da

transação penal, quando sugere que: “Há duas posições: 1ª) converte-se em pena

privativa de liberdade, pelo tempo da pena originalmente, nos termos do art. 181, §

1º, c, da LEP; 2ª) retomada ou propositura da ação penal que fora evitada pela

composição”.283

Pois bem, quanto à segunda opção esboçada pelo jurista, vimos que já foi

ela alvo de discussão no trabalho, no entanto, quanto à primeira, cabe agora

analisá-la, verificando cada forma de conversão sugerida.

No entender de Maurício Alves Duarte, quanto à medida restritiva de direito,

não há óbice para sua transformação em pena privativa de liberdade, se o autor

estiver ciente, desde o momento da aceitação da proposta, de que o não

cumprimento do acordo desencadeará tal consequência.284

Argumenta o autor, que quando do oferecimento da proposta de transação

penal é plenamente possível avençar como forma de cumprimento da benesse a

aplicação de pena privativa de liberdade, porquanto o autor do fato tenha aceitado

expressamente, não havendo, por isso, desrespeito aos seus direitos processuais.

Da mesma forma, portanto, se pode acordar pelo cumprimento de medida restritiva

de direito e, no mesmo ato, fazer-se uma ressalva de que caso seja ela

descumprida, converter-se-á em privativa de liberdade.285

283 JESUS, Damásio de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada . 4. ed. São Paulo: Saraiva,

1997. p. 85. 284 DUARTE, Maurício Alves. Juizado especial criminal: a execução das penas restritivas de direitos

descumpridas no regime da Lei 9.099/95 e outras questões controvertidas. Revista Jurídica Porto Alegre . Porto Alegre. v. 240, p. 42, out. 1997.

285 DUARTE, Maurício Alves. Juizado especial criminal: a execução das penas restritivas de direitos descumpridas no regime da Lei 9.099/95 e outras questões controvertidas. Revista Jurídica Porto Alegre. v. 240, p. 42, out. 1997.

100

Inclusive, já houve julgamento nesse sentido pela 6ª Turma do Superior

Tribunal de Justiça, que defendeu não haver desrespeito ao devido processo legal a

conversão da medida restritiva de direito em privativa de liberdade, conforme

ementa abaixo:

Penal. Transação. Lei nº 9.099/95, art. 76. Imposição de pena restritiva de direitos. Descumprimento. Conversão em privativa de liberdade. Possibilidade. 1 - Não fere o devido processo legal a conversão de pena restritiva de direitos, imposta no bojo de transação penal (art. 76, da Lei nº 9.099/95), por privativa de liberdade. Precedente desta Corte. 2 - Ordem denegada.286

Também partilha dessa corrente Júlio Fabbrini Mirabete, para quem a

sentença de homologação da transação penal tem natureza condenatória. Sustenta

o jurista que a substituição por pena privativa de liberdade encontra guarida nos

artigos 45, do Código Penal e 181, da Lei de Execução Penal.287

Grande parte da doutrina, porém, se contrapõe ao entendimento, motivados

por três fatos: existência de afronta ao princípio da nulla poena sine lege [não há

pena sem lei], o qual impede que seja aplicada a pena privativa de liberdade na

transação, já que não há previsão na Lei dos Juizados Especiais; por ser

inconcebível a aplicação do Código Penal e da Lei de Execução Penal por analogia,

porque, nesse caso, a medida seria prejudicial e não mais benéfica ao autor do fato

[analogia in malam partem]; e porque o acordo de transação penal, envolto de

caráter despenalizador e brando, característicos da Lei nº 9.099/1995, é

incompatível com esses preceitos do Código Penal e da Lei de Execução Penal.288

É nesse sentido, o dizer de Nereu José Giacomolli que se refere à

conversão como sendo “impossível, tanto porque esta não é a filosofia da Justiça

Consensual, como por não haver parâmetros legais.”289

Seu discurso vai além, e ele expressa, ainda, ser incabível a aplicação

286 BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 14666/São Paulo. Min. Rel. Fernando

Gonçalves, Órgão Julgador – Sexta Turma, DJ 02/04/2001. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/>. Acesso em: 21 de julho de 2010.

287 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários, Jurisprudência, Legislação. São Paulo: Atlas, 1996. p. 134.

288 PAIVA, Danilo Antônio; NERY JÚNIOR, José Carlos. Lei 9.099/95: Qual a consequência do descumprimento da transação penal pelo autor do fato. Ministério Público de Goiás, 2009. Disponível em: <http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/descumprimento_da_transacao_penal_-_artigo_para_informativo_-_novo.pdf>. Acesso em: 20 de junho de 2010.

289 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados Especiais Criminais: Lei 9.099/95: abordagem crítica. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 145.

101

analógica do art. 45, do Código Penal, na Lei dos Juizados Especiais, porque

segundo aquele preceito do Código Penal, a pena restritiva de direito é aplicada de

forma substituta à privativa de liberdade fixada em condenação advinda de um

processo, e é por isso que se não cumprida converte-se à medida extremada, posto

“implicar no retorno ao status quo ante”.

É o que adverte também, José Carlos M. Nery Júnior e Danilo Antônio de

Paiva, ao comentar que na transação penal não há processo, nem os efeitos de uma

condenação:

Parece-nos inquestionável, todavia, que os efeitos penais decorrentes de uma sentença condenatória são bem diferentes dos efeitos advenientes de um acordo celebrado pelo Ministério Público e pelo autor do fato, em momento ainda anterior à formação da relação jurídica processual, [...].290

Em crítica à aludida conversão, Lion Guedes D’Amorim Filho e Renata

Botelho Dutra, comentam que punir o autor do fato de crime de menor potencial

ofensivo com a privação de sua liberdade, pelo fato de ter descumpriu um acordo

conciliatório, é recuar o caminho que a Lei nº 9.099/1995 já havia avançado. Para

eles, “[...] significaria equiparar um indivíduo que apresenta periculosidade mínima

com um homicida atroz, imputando-lhe o mesmo castigo, qual seja, a privação de

sua liberdade.”291

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, também, já proferiu julgamento

contrário à conversão da medida restritiva de direito em privativa de liberdade,

conforme segue:

Habeas Corpus. Crime militar. Proposta de transação penal formulada e homologada a despeito da vedação contida no art. 90-A, da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Descumprimento. Impossibilidade de conversão da medida em prisão, por não se tratar de pena. Hipótese ensejadora da devolução dos autos ao órgão ministerial, para deflagração, caso entenda cabível, da ação penal. Constrangimento ilegal configurado ordem concedida.292

Há quem defenda, ainda, a conversão da medida restritiva de direitos em

multa, como forma de afastar a lacuna deixada pela Lei dos Juizados Especiais. 290 NERY JÚNIOR, José Carlos M.; PAIVA, Danilo Antônio de. Lei 9.099/95: qual a consequência do

descumprimento da transação penal pelo autor do fato. Disponível em: <http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 01.

291 D'AMORIM FILHO, Lion Guedes; DUTRA, Renata Botelho. Transação penal: efeitos do descumprimento. Revista da Faculdade de Direito da UFG Goiânia . Goiânia. v. 25/26, p. 73, jan. 2001.

292 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Habeas Corpus nº 2005.008279-1/Capital. Rel. José Gaspar Rubick. Órgão Julgador – Primeira Câmara Criminal. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/> Acesso em: 23 de julho de 2010.

102

Nesse sentido, a proposta apresentada por Fernando da Costa Tourinho

Filho:

“Nada impede, como uma solução em face da omissão do legislador, que na proposta ministerial fique consignado que o descumprimento da pena restritiva de direito implicará convolação em multa, cujo valor deverá, de logo, ficar estabelecido. Afinal de contas, transação é acordo...”293

Com relação à conversão da multa, Nereu José Giocomolli enfatiza que,

convertê-la em pena privativa de liberdade é impossível, mas uma vez especificada

na proposta de transação penal a possibilidade de conversão em restritiva de

direitos, não haverá afronta ao princípio da legalidade, sendo plenamente cabível a

alternativa, tendo por base o preceituado no art. 85, da Lei nº 9.099/1995, que prevê

o seguinte texto294: “Não efetuado o pagamento de multa, será feita a conversão em

pena privativa da liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei.”295

A esse respeito Paulo Sergio Prata Rezende explica que:

Outro aspecto digno de enfoque refere-se à Lei nº 9.286/96, a qual alterou o art. 51 do Código Penal, e este, por sua vez, modificou o art. 85 da Lei nº 9099/95, permitindo a conversão da pena de multa em restritiva de direito, mas vedando a conversão da pena de multa em privativa de liberdade.296

Discorda, porém, Rogério Schietti Machado Cruz, que defende ser possível

a conversão de multa em restritiva de direito somente quando o autor do fato passar

a ser acusado e enfrentar processo judicial, sendo ao fim condenado, pois o

preceituado no artigo 85, da Lei nº 9.099/1995 refere-se ao descumprimento de pena

fixada em sentença de condenação em processo sumaríssimo, e não a avençada

em acordo de transação penal.297

De qualquer modo, data venia às posições favoráveis, observa-se

claramente que a conversão das medidas aplicadas em acordo de transação penal

fere princípios consagrados pela Constituição da República Federativa do Brasil de

293 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4.

p. 107. 294 GIOCOMOLLI, Nereu José. Juizados Especiais Criminais: Lei 9.099/95 - abordagem crítica. 3.

ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 144. 295 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e

Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9099.htm>. Acesso em: 03 de agosto de 2010.

296 REZENDE, Paulo Sergio Prata. Juizado especial criminal: descumprimento da transação penal - impossibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Revista Jurídica Porto Alegre. Porto Alegre. v. 249, p. 48, jul. 1998.

297 CRUZ, Rogério Schietti Machado. O descumprimento da transação penal. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 04.

103

1988, pois, embora pretenda proporcionar uma resposta ao descumprimento da

transação penal e evitar a impunidade, não se constitui a medida mais adequada

para isso, sobretudo a conversão pela pena privativa de liberdade, que nas palavras

de Marcelo Gonçalves Saliva é uma “violência abominável”.298

3.6 DA POSSIBILIDADE DE CONDICIONAR A HOMOLOGAÇÃO DA TRANSAÇÃO PENAL AO SEU CUMPRIMENTO

Não tardou para que, após o advento da Lei dos Juizados Especiais, a

comunidade jurídica se deparasse com falhas contidas na norma especial, que

deixou sem resposta alguns pontos essenciais para o desempenho de um Direito

Penal mínimo, célere e eficiente, a que Lei se dispôs.

Tudo isso, de certa forma, já foi exposto durante o trabalho, quando

demonstrado que a Lei nº 9.099/1995 não se manifestou em relação à possibilidade

de realização da transação penal na ação privada, por exemplo, ou mesmo quanto

aos efeitos decorrentes do descumprimento da transação penal.

Até este ponto da pesquisa, portanto, algumas opções foram mencionadas

para se vencer o descumprimento do acordo, com base nas sugestões oferecidas

em doutrinas e julgados, no entanto, nenhuma delas mostrou-se de todo firme,

capaz de dissipar, definitivamente, as dúvidas que assolam os operadores do direito.

Meio a isso, o fim de se analisar o efeito que é título desse tópico, não está

apenas em apresentar mais uma alternativa à inadimplência do autor do fato para

com o acordo transacional, mas, ainda, varolá-lo em comparação aos demais,

porquanto o objetivo específico desse capítulo é sustentar esse efeito como a forma

mais adequada para resolver o vazio deixado pelo legislador da Lei nº 9.099/1995.

Isso porque, analisando-se os posicionamentos doutrinários e

jurisprudenciais, parece ser essa a medida mais acertada para quebrar com o

298 SALIVA, Marcelo Gonçalves. Descumprimento da transação penal e detração . [S.l.: s.n.].

Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6876>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 05.

104

engessamento do Ministério Público em face ao inadimplemento do autor do fato,

vez que o Órgão Ministerial fica de mãos atadas no exercício de suas funções,

restando, assim, o acordo sem eficácia, e a conduta descriminalizada.

Isto posto, passa-se, agora, a exposição da possibilidade de se condicionar

a homologação da transação penal ao seu cumprimento.

A alternativa aqui disposta se apóia no fato de que o juiz se reserva de

homologar o acordo firmado entre o Ministério Público e o autor do fato, e, assim,

não há composição da coisa julgada [formal e material], e nem a formação de título

executivo judicial, permitindo-se, dessa forma, que uma vez descumprido o acordo o

Parquet possa dar início a persecução penal.299

Por outro lado, feito o condicionamento, ao ser cumprido os termos da

proposta pactuada, a sentença será, após, homologada pelo magistrado, gerando

seus devidos efeitos, e extinguindo-se a punibilidade do autor do fato.

Essa é uma opção fortemente utilizada no âmbito dos Juizados Especiais,

contudo devido à falta de previsão legal que permita expressamente sua prática, ela

não é totalmente aceita entre a comunidade jurídica, senão vejamos.300

Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e Paulo Henrique Aranda Fuller, ao

comentarem sobre essa possibilidade, mostram dois posicionamentos divergentes

na doutrina:

A) É possível ao magistrado condicionar a homologação da proposta a seu cumprimento, ou seja, apenas será válido o acordo quando cumprido. A estratégia, que visa afastar os efeitos extintivos da homologação do acordo, tem recepção nos Tribunais Superiores e em várias turmas recursais. Assim, para essa posição, é possível oferecer denúncia se o acordo não for cumprido pois, nesses casos, sequer foi homologada a transação, uma vez que a homologação era condicionada ao cumprimento da prestação avençada. B) Não, por não haver previsão legal para tal condicionamento, bem como por contrariar o espírito da lei (solução alternativa à pena do conflito) e os princípios gerais de direito (pois não há como condicionar a validade de um acordo a seu cumprimento: ele vale e, se descumprido, permite cobrança...) além de não ter supedâneo legal, o presente entendimento tem sido afastado em vários julgados, que ignoram a condição reputada como ilegal e entendem inviável o oferecimento da denúncia, [...].301

299 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Bahia: Jus

Podivm, 2009. p. 648. 300 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Bahia: Jus

Podivm, 2009. p. 648. 301 JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislação Penal

Especial. 3. ed. São Paulo: Premier Máxima, 2006. v.1. p. 453-454.

105

Contrário a aplicação do condicionamento, portanto, Maurício Alves Duarte

afirma que não há previsão legal para a prática dessa medida, o que inviabiliza

qualquer responsabilização ao autor do fato inadimplente.302

Entretanto não há previsão legal a nenhuma medida, salvo para a execução

da multa, que como visto anteriormente, está prevista no Código Penal e diz respeito

à execução da pena fixada em processo criminal. Além disso, não é ela suficiente

para afastar o problema.

Por isso, em posição favorável a transação penal condicionada, Alexandre

de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio entendem que o meio mais eficaz de se

evitar a impunidade e permitir a executividade da transação penal, é o Ministério

Público estabelecer como um dos requisitos para a conclusão da proposta, o

adimplemento do acordo pelo autor do fato, restando a ele aceitar ou não o

benefício. Ao Juiz caberá, nesse caso, deixar a homologação da avença para

posterior comprovação do cumprimento da transação.303

Assim, estando especificado, desde logo, ao autor do fato as consequências

que terá de arcar caso venha a descumprir o acordado, poderá ser permitido ao

Ministério Público instaurar a ação penal.

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já proferiu decisão favorável a essa

possibilidade, conforme segue:

Habeas Corpus. Lei 9.099/95. Composição civil. Omissão na audiência preliminar. Transação penal. Não cumprimento do acordo firmado entre as partes. Inexistência de sentença homologatória da transação. Oferecimento de denúncia. Possibilidade. 1. Comprovado nos autos que o réu estava acompanhado de advogado durante a audiência preliminar, mantendo-se, ambos, inertes quanto à possível composição civil, não pode ser alegada, a posteriori, possível violação ao artigo 72 da Lei 9.099/95. 2. Não tendo havido a homologação da transação penal, é perfeitamente cabível o oferecimento da denúncia em desfavor do autor do fato. 3. Ordem denegada.304

Em negativa ao condicionamento, também está a doutrina de Fernando da

302 DUARTE, Maurício Alves. Juizado especial criminal: a execução das penas restritivas de direitos

descumpridas no regime da Lei 9.099/95 e outras questões controvertidas. Revista Jurídica Porto Alegre. Porto Alegre. v. 240, p. 41, out. 1997.

303 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial: Juizado Especial Criminal. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 280.

304 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 41032/SP , Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, Órgão Julgador - Sexta Turma, DJ 06/03/2006. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/>. Acesso em: 14 de agosto de 2009.

106

Costa Tourinho Filho, ao descrever a impossibilidade de ser implantada pelo

Ministério Público “cláusula resolutiva” na transação penal.305

Adverte o jurista que quando o caso comportar transação penal esta só

poderá ser trocada pelo oferecimento da denúncia nas situações elencadas na Lei,

ou seja, quando o autor do fato não aceitar a proposta; quando não for na audiência;

se o caso for complexo; ou se o autor do fato não for encontrado para a citação.

E diz mais: “essa cláusula resolutiva é supinamente ilegal, arbitrária e

transmuda o Promotor em legislador ativo. [...] Assim, não havendo solução para o

problema, não pode o operador do direito querer fazer impor o seu jus

corrigendi...”306

Diverso, porém, foi o Enunciado 79, do XIX Fórum Nacional dos Juizados

Especiais, que entendendo ser possível o condicionamento da homologação da

proposta, dispôs o que segue abaixo:

É incabível o oferecimento de denúncia após sentença homologatória de transação penal em que não haja cláusula resolutiva expressa, podendo constar da proposta que a sua homologação fica condicionada ao prévio cumprimento do avençado. O descumprimento, no caso de não homologação, poderá ensejar o prosseguimento do feito.307

Foi nesse sentido também recente decisão do Tribunal de Justiça de Santa

Catarina, conforme segue:

Habeas Corpus. Crime contra a saúde pública. Porte de droga para uso próprio. Delito de menor potencial ofensivo. Transação penal aceita. Descumprimento do avençado e consequente oferecimento da denúncia. Pretendido o trancamento da ação penal. Competência. Impetração contra ato da turma recursal que determinou o prosseguimento do feito. Competência desta corte para a análise do writ frente ao entendimento do STF que cancelou sua Súmula n. 690. Mérito. Alegação de que a homologação da transação faz coisa julgada e inviabiliza o oferecimento da denúncia. Decisão combatida que condicionou a homologação ao cumprimento do avençado entre o paciente e o representante do Ministério Público. Eventual não adimplemento do acordado que pode ensejar a retomada da persecução criminal nessa hipótese. Inteligência do enunciado n. 79 do FONAJE. Precedentes do STJ.

305 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 115. 306 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 115. 307 Enunciados atualizados até o XIX Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados

Especiais do Brasil: 31 de maio a 02 de junho de 2006, Sergipe: Aracaju, 2006. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/enunciados_do_fonaje>. Acesso em: 22 de julho de 2010.

107

Ordem denegada.308

Igualmente ao pensamento de Fernando da Costa Tourinho Filho, Marcos

Paulo Dutra Santos defende que a “transação penal condicionada” não pode

prosperar, vez que o artigo 76 § 4º, da Lei 9.099/1995 não permite essa

consequência. Além disso, a transação não homologada torna o acordo inexistente,

o que impede a imposição de qualquer obrigação de cumprimento ao autor do

fato.309

Porém, mesmo sem a homologação, o acordo da transação penal

condicionada deverá ser realizado em audiência, estando o autor do fato

devidamente acompanhado de defensor, momento em que ao pactuarem a

benesse, tanto o Ministério Público como o autor do fato lavrarão sua assinatura no

ajuste, que ficará devidamente registrado em termo de audiência. Dessa maneira,

pode-se dizer que não houve sentença declarando a transação penal, mas inegável

a existência de firmação da avença.

Além disso, cabe enfatizar, que não tendo sido o pacto homologado,

também não há que se falar em afronta ao princípio do no bis in idem, pois o acordo

nem chegou a produzir os efeitos extrínsecos da sentença, o que justifica, ainda

mais, o retorno dos autos ao Ministério Público para o início da persecução penal.

Observa-se, portanto, que os argumentos contrários à solução proposta se

firmam, basicamente, na falta de previsão legal que regulamente a alternativa,

diferente das outras opções antes apresentadas que são rebatidas com argumentos

mais fortes e suficientes para convencer de sua inaplicabilidade.

Por fim, destaca-se que a possibilidade de condicionamento da

homologação da transação penal já comportou, inclusive, projeto de lei para sua

regulamentação, o qual tramitou no Senado Federal sob nº 69/2005, propondo a

reforma no atual texto do artigo 76, da Lei nº 9.099/1995 para, assim, suprir a

omissão da Lei quanto ao procedimento a ser adotado quando descumprida a

308 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Habeas Corpus nº 2009.016230-7/Capital . Rel.

Torres Marques. Órgão Julgador – Terceira Câmara Criminal. Data 17/07/2009. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/> Acesso em: 14 de agosto de 2010.

309 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal: Atualizada pela Lei 11.313, de 28 de junho de 2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p 180.

108

proposta de transação penal.310

O citado projeto pretendia inserir a transação penal condicionada nos

seguintes termos:

Art. 76. [...] § 4º Julgando cabível e legal a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o juiz determinará a suspensão do procedimento, mediante decisão interlocutória, dando-se início ao cumprimento da medida restritiva de direitos ou o pagamento da multa, e, uma vez efetivados, será emitida sentença homologatória do acordo e declaratória de cumprimento dele, que não importará reincidência, sendo registrada apenas para impedir o mesmo benefício no prazo de 2 (dois) anos.311 [grifou-se].

No entanto, o aludido Projeto de Lei foi rejeitado em 12 de abril de 2010,

juntamente com outros tantos que versavam sobre aspectos a serem revistos na Lei

nº 9.099/1995, e substituído por um Anteprojeto de Reforma do atual Código de

Processo Penal [Decreto-Lei nº 3.689/1941], que nada prevê sobre o

descumprimento da transação penal, limitando-se a transcrever os requisitos para

sua aplicação, já consagrados na Lei nº 9.099/1995.

O Anteprojeto passou a tramitar no Senado como Projeto de Lei nº

156/2009, sendo apresentado um parecer pelo Senador Renato Casagrande que

propôs a inclusão de dispositivo versando a respeito do descumprimento do

benefício, no Capítulo IV, seção III, artigo 299, § 6º, somente, nos termos expostos

abaixo:

§ 6º. Se houver descumprimento da pena imposta na forma do § 4º deste artigo, o juiz dará vista dos autos ao Ministério Público para, se for o caso, oferecer denúncia escrita, após o que o acusado será citado e cientificado da designação da audiência de instrução e julgamento, prosseguindo-se de acordo com as demais regras do procedimento sumaríssimo.312

Evidencia-se que com a ressalva feita no citado dispositivo, talvez venha a

se consolidar um meio de solucionar o problema debatido até então neste trabalho,

no entanto, foi menos preciso que o Projeto de Lei nº 69/2005, o qual disciplinava

310 BRASIL. Senado Federal. Projeto-Lei nº 69, de 2005. Altera o art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de

setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais. Diário Do Senado Federal, DF, Brasília. Publicada em 26 de julho de 2005. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/>. Acesso em: 26 de agosto de 2009.

311 BRASIL. Senado Federal. Projeto-Lei nº 69, de 2005. Altera o art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais. Diário Do Senado Federal, DF, Brasília. Publicado em 26 de julho de 2005. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/>. Acesso em: 26 de agosto de 2009.

312 BRASIL, Senado Federal. Parecer _2009 sobre o Projeto-Lei nº 156, de 2009. Dispões sobre a reforma no Código de Processo Penal. Diário do Senado Federal, DF, Brasília. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/>. Acesso em: 05 de setembro de 2010.

109

detalhadamente o efeito ao descumprimento da transação, bem como a natureza

jurídica da sentença, prevendo ser ela “homologatória do acordo” e “declaratória do

cumprimento”, o que viria a dirimir totalmente as dúvidas até hoje existentes e

debatidas.

Portanto, vale dizer que somente com a aprovação de lei que regulamente a

matéria atinente ao descumprimento da transação penal de forma bem especificada

e esclarecida, é que se poderá aplicar com segurança um efeito ao problema e

garantir a atividade do Ministério Público, bem como, impedir a impunidade e o

desprestígio da justiça aos olhos da sociedade.

Ademais, com a consolidação de uma medida, ficarão afastadas as

divergências entre os posicionamentos da doutrina e da jurisprudência, porque uma

vez sendo complementada a Lei dos Juizados Especiais, eles seguirão o

entendimento legal e se posicionarão conforme a norma, o que, como dito, estava

sendo feito pelo Projeto de Lei nº 69/2005, que materializava, ainda, a natureza

jurídica da sentença, quebrando por vez qualquer divergência a esse respeito.

Ante o exposto, dada a apresentação dos efeitos elencados, finaliza-se a

presente pesquisa acerca da solução ao descumprimento da transação penal.

110

CONCLUSÃO

Após o estudo acerca do descumprimento da transação penal pelo autor do

fato, como meio de se encontrar a melhor alternativa para o membro do Ministério

Público efetivar suas funções quando deparado com tal caso, anotam-se algumas

considerações obtidas com a realização da pesquisa.

Primeiramente, pode-se mencionar que o objetivo do estudo não foi buscar

mecanismos árduos de penalidade para que o autor do fato seja punido a qualquer

custo, mas ver solidificada a finalidade da Lei nº 9.099/1995 que se dispõe a

abrandar o procedimento e despenalizar os crimes de menor potencial ofensivo, e

não torná-los descriminalizados.

A finalidade, do contrário, está em examinar a problemática sob a ótica da

desigualdade entre o autor do fato descumpridor, para quem não há medida que

rebata sua inadimplência, e o autor do fato adimplente, que se dispôs a realizar a

medida aceita, em todos os termos fixados.

Também, vale anotar, que o fim buscado no trabalho foi avaliar as medidas

cabíveis, indicadas pela doutrina e jurisprudência, a serem adotadas quando do não

cumprimento da transação penal, o que significa que, o propósito central está na

valoração da melhor alternativa de se responsabilizar o autor do fato, como um meio

de afastar a omissão legal e eleger a forma adequada para que o Ministério Público

possa agir no caso da inadimplência do acordo.

Feito essas considerações, ressalta-se que com o presente trabalho

percebeu-se que a Lei nº 9.099/1995, a qual prevê o instituto da transação penal,

trouxe bem delineadamente as formas de aplicabilidade de tal acordo, mas deixou

espaço à dúvidas e contendas quanto aos efeitos gerados quando do

descumprimento da medida despenalizadora.

Sem pensar num problema que cotidianamente viria, e veio, a ocorrer, o

legislador escusou-se de apresentar o procedimento a ser seguido quando o acordo

transacional não se completar.

111

Ficou nas mãos dos doutrinadores e aplicadores do direito, essa tarefa difícil

e repleta de objeções, que vieram a levantar diversas outras questões que envolvem

o instituto da transação penal.

Dentre elas, destacou-se a natureza jurídica da sentença que homologa a

transação penal, bem como os efeitos da coisa julgada e a aplicação da analogia.

Percebeu-se com a análise desses pontos, que a discussão do tema central

envolve-se de mais divergências do que era de se supor, pois se pôde ver a enorme

disparidade de opiniões e sugestões existentes sobre esses assuntos.

Sendo assim, após estudar o surgimento e outros aspectos concernentes

aos Juizados Especiais Criminais, e, ainda, depois de expostas as características

fundamentais do instituto da transação penal, a pesquisa alcançou o assunto

principal, objeto do trabalho, e passou a discutir, especificamente, sobre os efeitos

decorrentes do descumprimento da transação penal, com o intuito de ponderar as

hipóteses que se propôs para responder o problema levantado.

Assim foi que, o terceiro capítulo apresentou, primeiramente, o efeito

consistente no oferecimento da denúncia, mesmo após a homologação da sentença

da transação penal, consequência esta fortemente defendida, tendo como expoente

o Supremo Tribunal Federal, que entende ser cabível a deflagração da ação penal

quando descumprido o acordo transacional.

Essa saída, entretanto, como todas as outras, recebe críticas, e não seria

por menos, já que após ter sido homologado o acordo transacional, inviável a

discussão do feito novamente, e incabível a retomada do processo pelo Órgão

Ministerial.

Porém, seus adeptos, conforme exposto na pesquisa, se valem do fato de

que não sendo completado o acordo, passa a existir nova situação fática o que

permite a mutação dos termos consolidados na sentença.

Essa opção, embora defendida pelo Pretório Excelso, ainda não chega a ser

aplicada por todos os Juizados Especiais Criminais, tendo em vista, mais uma vez, a

falta de previsão legal que a permita e, ainda, as divergências doutrinárias e

jurisprudências.

O outro efeito analisado consistiu na execução da medida aplicada na

transação penal, sobretudo com relação à multa, cuja natureza permitiria,

apropriadamente, a implantação de tal procedimento.

112

Com efeito, também foi alvo de rejeição por um entendimento altamente

sedutor que mostra haver flagrante desrespeito ao princípio do devido processo

legal, eis que a transação penal se consubstancia em mero procedimento, e a

execução prevista tanto no Código Penal como na Lei dos Juizados Especiais diz

respeito ao cumprimento da pena formalmente aplicada por meio de um processo

constituído.

Outra crítica apontada está no fato de que mesmo se admitida a execução

da multa, o cumprimento da transação penal continuaria ineficaz, vez que os valores

aplicados no acordo são pequenos e a Fazenda Pública não teria interesse em

executá-los.

Aliás, essa observação é valiosa porque desmonta a tese defendida, e

previne a consolidação de um efeito que será ineficaz, e dará abertura, da mesma

forma, a continuação da inadimplência do autor do fato.

Não foi por menos, porém, que a doutrina e os tribunais ao enfrentarem a

problemática do descumprimento da transação penal e a falta de efeito que o

solucionasse trouxeram mais uma alternativa, qual seja, a conversão da medida

fixada no acordo, por uma outra.

Essa opção, como demonstrado no item correspondente, foi longe ao admitir

a conversão da medida convencionada em troca da pena privativa de liberdade, pois

em conformidade com os convincentes entendimentos contrários a essa solução,

viu-se claramente que a conversão afronta o princípio da nulla poena sine lege, e a

não aplicação de analogia in malam partem.

Além disso, a ideia é totalmente dissonante à Lei nº 9.099/1995. Ora, se a

Lei não prevê a fixação de pena privativa de liberdade e tem por objetivo,

justamente, punir com menos severidade os crimes de baixa ofensividade, os

argumentos contrários passam a se apresentar de forma incontestavelmente mais

potente, não havendo, assim, como se admitir a citada substituição.

Também, vale lembrar, que nesse ínterim discorreu-se sobre outras formas

de conversão. A primeira seria a substituição da multa por restritiva de direito. Da

mesma forma que a anterior, recebeu críticas por violar o princípio do devido

processo legal, vez que a conversão a que aludem os defensores se escora na

aplicação do artigo 85, da Lei nº 9.099/1995, que, na verdade, diz respeito à

substituição quando descumprida a pena fixada na condenação advinda do

processo sumaríssimo.

113

A segunda trata da substituição da restritiva de direito em multa, a ineficácia

é clara, já que se a substitutiva for, também, descumprida, volta-se a todo o

problema antes destacado, posto não haver interesse da Fazenda Pública em

executar pequenos valores, tornando, novamente, improcedente o cumprimento da

transação penal.

Meio a essa discussão, em que de um lado há a lacuna legal e de outro os

entendimentos doutrinários e jurisprudenciais apontando diferentes consequências

que podem ser geradas pelo inadimplemento da transação penal, tem-se praticado

no âmbito de diversos Juizados Especiais Criminais a opção que pareceu ser a mais

adequada.

Trata-se da alternativa de se condicionar a sentença de homologação da

transação penal ao cumprimento do acordo, a qual permite o oferecimento da

denúncia caso o autor do fato não cumpra o acordado após a aceitação da proposta.

Como exposto no momento oportuno, a opção se perfaz na possibilidade de

o juiz não homologar a sentença de transação penal, deixando para fazê-lo somente

após a complementação do acordo, com o cumprimento da medida convencionada.

Isso, ao contrário da primeira hipótese, possibilita, sem qualquer óbice, que

a denúncia seja oferecida, pois sem a homologação do acordo não há que se falar

em ocorrência da coisa julgada, permitindo-se, portanto, a posterior retomada do

processo pelo Ministério Público.

Dessa forma, se cumprido o acordo, a sentença de transação penal é

homologada, passando a produzir seus devidos efeitos.

Em contrapartida, uma vez inadimplido, o termo circunstanciado poderá ser

novamente apreciado, e ser dado prosseguimento aos fatos ali narrados. Isso para

que a transação penal, que já é um benefício, não se torne um meio de burlar os

ditames legais e deixar os delitos previstos sem qualquer punição, sem qualquer

eficácia.

Inevitavelmente, essa solução também não é totalmente aceita, já que há

entendimentos que o repudiam, por tratar-se de efeito não previsto legalmente, e

porque com a lacuna legal não pode o representante do Ministério Público impor a

correção da lei e incluir efeito quando for oferecer a proposta.

No entanto, coube observar que os argumentos contrários se amparam,

basicamente, na imprevisão para o efeito, não se mostrando, por isso, um

114

fundamento forte a combater a tese, eis que nenhum dos efeitos apontados estão

previstos.

Ademais, porque as outras opções encontram barreiras que impedem sua

efetiva aplicação, conforme verificado nesse trabalho, a alternativa por último

comentada parece ser a mais viável.

Note-se, que a indicação do efeito da homologação condicionado como a

consequência mais adequada a se implantar, surgiu em razão desta alternativa se

apresentar como o meio mais eficaz de se garantir o oferecimento da denúncia,

porquanto o acordo transacional não tenha se consumado, podendo-se, assim, dar

prosseguimento a situação fática estagnada, e se impor uma forma de prosseguir na

averiguação do delito, em tese, praticado.

Cabe ressaltar, que por meio das pesquisas realizadas e das teses

explanadas, procurou-se atingir o fim precípuo do trabalho, qual seja, demonstrar as

consequências decorrentes do descumprimento da transação penal elencadas pelos

estudiosos e aplicadores do direito, e a necessidade de se efetivar uma forma de

prosseguimento do feito, quando descumprida a transação penal, para que fiquem

afastadas as divergências entre os posicionamentos da doutrina e da jurisprudência.

Destarte, observou-se com a composição desse trabalho, a necessidade de

se repensar o instituto da transação penal e se realizar algumas mudanças na Lei nº

9.099/1995, para que, assim, não haja espaço à impunidade, que como visto, é o

caminho, que muitas vezes, se chega, dado a ausência de um efeito consolidado

para o descumprimento da transação penal e, também, pela ocorrência da

prescrição, e, sobretudo, para que seja evitada a insegurança jurídica, decorrente da

ausência de um efeito legal ao descumprimento da transação penal.

115

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123

ANEXOS

A – ENUNCIADOS ATUALIZADOS ATÉ O XIX ENCONTRO NACIONAL DE COORDENADORES DE JUIZADOS ESPECIAIS DO BRASIL: 31 DE MAIO A 02 DE JUNHO DE 2006 – ARACAJU – SE

Enunciados Criminais:

Enunciado 1 - A ausência injustificada do autor do fato à audiência preliminar

implicará em vista dos autos ao Ministério Público para o procedimento cabível.

Enunciado 2 - O Ministério Público, oferecida à representação, em juízo, poderá

propor diretamente a transação penal, independentemente do comparecimento da

vítima à audiência preliminar. (Redação alterada no XI Encontro, em Brasília-DF).

Enunciado 3 - O prazo decadencial para a representação nos crimes de ação

pública condicionada é de trinta (30) dias, contados da intimação da vítima, para os

processos em andamento, quando da edição da Lei 9.099/95.

Enunciado 4 - SUBSTITUÍDO pelo Enunciado 38.

Enunciado 5 – CANCELADO em razão da nova redação do Enunciado 46.

Enunciado 6 – O artigo 28 do Código de Processo Penal é inaplicável, no caso de

não apresentação de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do

processo, cabendo ao juiz apresentá-las de ofício, quando satisfeitos os requisitos

legais.

Enunciado 7 – (CANCELADO)

Enunciado 8 - A multa deve ser fixada em dias-multa, tendo em vista o art. 92 da

Lei 9.099/95, que determina a aplicação subsidiária dos Códigos Penal e de

Processo Penal.

124

Enunciado 9 - A intimação do autor do fato para a audiência preliminar deve conter

a advertência da necessidade de acompanhamento de advogado e de que, na sua

falta, ser-lhe-á nomeado Defensor Público.

Enunciado 10 - Havendo conexão entre crimes da competência do Juizado Especial

e do Juízo Penal Comum, prevalece a competência deste.

Enunciado 11 - Os acréscimos do concurso formal e do crime continuado não

devem ser levados em consideração (para efeito de aplicação da Lei 9.099/95)

(Substituído no XIX Encontro – Aracaju/SE pelo Enunciado 80).

Enunciado 12 – (Substituído no XV Encontro – Florianópolis/SC pelo Enunciado

64).

Enunciado 13 - É cabível o encaminhamento de proposta de transação através de

carta precatória.

Enunciado 14 - É incabível o oferecimento de denúncia após sentença

homologatória de transação penal, podendo constar da proposta que a sua

homologação fica condicionada ao cumprimento do avençado. (SUBSTITUÍDO pelo

Enunciado 57 – XIII. Encontro - Campo Grande/MS - Substituído no XIX. Encontro –

Aracaju/SE pelo Enunciado 79.

Enunciado 15 – O Juizado Especial Criminal é competente para execução da pena

de multa. (Alteração aprovada no XII Encontro – Maceió - AL).

Enunciado 16 - Nas hipóteses em que a condenação anterior não gera reincidência,

é cabível a suspensão condicional do processo.

Enunciado 17 - É cabível, quando necessário, interrogatório através de carta

precatória, por não ferir os princípios que regem a Lei 9.099/95.

Enunciado 18 - Na hipótese de fato complexo, as peças de informação deverão ser

encaminhadas à Delegacia Policial para as diligências necessárias. Retornando ao

Juizado e sendo o caso do artigo 77, parágrafo 2.º, da Lei n. 9.099/95, as peças

serão encaminhadas ao Juízo Comum.

Enunciado 19 - SUBSTITUÍDO PELO ENUNCIADO 48. (Aprovado no XII Encontro

– Maceió/AL)

125

Enunciado 20 - A proposta de transação de pena restritiva de direitos é cabível,

mesmo quando o tipo em abstrato só comporta pena de multa.

Enunciado 21 - (CANCELADO).

Enunciado 22 - Na vigência do sursis, decorrente de condenação por contravenção

penal, não perderá o autor do fato o direito à suspensão condicional do processo por

prática de crime posterior.

Enunciado 23 - (CANCELADO)


Enunciado 25 - O início do prazo para o exercício da representação do ofendido

começa a contar do dia do conhecimento da autoria do fato, observado o disposto

no Código de Processo Penal ou legislação específica. Qualquer manifestação da

vítima que denote intenção de representar vale como tal para os fins do art. 88 da

Lei 9.099/95.


Enunciado 27 - Em regra não devem ser expedidos ofícios para órgãos públicos,

objetivando a localização de partes e testemunhas nos Juizados Criminais.

Enunciado 28 - Em se tratando de contravenção às partes poderão arrolar até três

testemunhas, e em se tratando de crime o número admitido é de cinco testemunhas,

mesmo na hipótese de concurso de crimes. (CANCELADO – XVII Encontro –

Curitiba/PR).

Enunciado 29 - Nos casos de violência doméstica, a transação penal e a suspensão

do processo deverão conter, preferencialmente, medidas sócio - educativas, entre

elas acompanhamento psicossocial e palestras, visando à reeducação do infrator,

evitando-se a aplicação de pena de multa e prestação pecuniária. (Alteração

aprovada no XII Encontro – Maceió-AL).

Enunciado 30 – ( CANCELADO – Incorporado pela Lei n. 10.455/02).

Enunciado 31 - O conciliador ou juiz leigo não está incompatibilizado nem impedido

de exercer a advocacia, exceto perante o próprio Juizado Especial em que atue ou

se pertencer aos quadros do Poder Judiciário.

126

Enunciado 32 - O Juiz ordenará a intimação da vítima para a audiência de

suspensão do processo como forma de facilitar a reparação do dano, nos termos do

art. 89, parágrafo 1º, da Lei 9.099/95.

Enunciado 33 - Aplica-se, por analogia, o artigo 49 do Código de Processo Penal no

caso da vítima não representar contra um dos autores do fato.

Enunciado 34 - Atendidas as peculiaridades locais, o termo circunstanciado poderá

ser lavrado pela Polícia Civil ou Militar.

Enunciado 35 - Até o recebimento da denúncia é possível declarar a extinção da

punibilidade do autor do fato pela renúncia expressa da vítima ao direito de

representação.

Enunciado 36 - Havendo possibilidade de solução de litígio de qualquer valor ou

matéria subjacente à questão penal, poderá ser reduzido a termo no Juizado

Especial Criminal e encaminhado via distribuição para homologação no juízo

competente, sem prejuízo das medidas penais cabíveis.

Enunciado 37 - O acordo civil de que trata o enunciado 36 poderá versar sobre

qualquer valor ou matéria.

Enunciado 38 - SUBSTITUI o Enunciado 4 - A Renúncia ou retratação colhida em

sede policial será encaminhada ao Juizado Especial Criminal e , nos casos de

violência doméstica, deve ser designada audiência para sua ratificação.

Enunciado 39 - Nos casos de retratação ou renúncia do direito de representação

que envolvam violência doméstica, o Juiz ou o conciliador deverá ouvir os

envolvidos separadamente.

Enunciado 40 - Nos casos de violência doméstica, recomenda-se que as partes

sejam encaminhadas a atendimento por grupo de trabalho habilitado, inclusive como

medida preparatória preliminar, visando a solução do conflito subjacente à questão

penal e à eficácia da solução pactuada.

Enunciado 41 – (CANCELADO – vide enunciado 29).

Enunciado 42 - A oitiva informal dos envolvidos e de testemunhas, colhida no

âmbito do Juizado Especial Criminal, poderá ser utilizada como peça de informação

para o procedimento.

127

Enunciado 43 - O acordo em que o objeto for obrigação de fazer ou não fazer

deverá conter cláusula penal em valor certo, para facilitar a execução cível.

Enunciado 44 - No caso de transação penal homologada e não cumprida, o decurso

do prazo prescricional provoca a declaração de extinção de punibilidade pela

prescrição da pretensão executória.

Enunciado 45 – (CANCELADO).

Enunciado 46 - A Lei nº 10.259/2001 ampliou a competência dos Juizados

Especiais Criminais dos Estados e Distrito Federal para o julgamento de crimes com

pena máxima cominada até dois anos, com ou sem cumulação de multa,

independente do procedimento (Alteração aprovada no XII Encontro - Maceio-AL).

Enunciado 47 – redação alterada pelo Enunciado 71 Aprovado no XV Encontro –

Florianópolis/SC.

Enunciado 48 - O recurso em sentido estrito é incabível em sede de Juizados

Especiais Criminais.

Enunciado 49 - Na ação de iniciativa privada, cabe a transação penal e suspensão

condicional do processo, por iniciativa do querelante ou do juiz. (Alteração aprovada

no XII Encontro, Maceió-AL).

Enunciado 50 - (CANCELADO no XI Encontro, em Brasília-DF).

Enunciado 51 - A remessa dos autos à Justiça Comum, na hipótese do art. 66,

parágrafo único, da Lei 9099/95 (Enunciado 12), exaure a competência do Juizado

Especial Criminal, que não se restabelecerá com localização do acusado.

Enunciado 52 - A remessa dos autos à Justiça Comum, na hipótese do art. 77,

parágrafo 2º, da Lei 9099/95 (Enunciado 18), exaure a competência do Juizado

Especial Criminal, que não se restabelecerá ainda que afastada a complexidade.

Enunciado 53 - No Juizado Especial Criminal, o recebimento da denúncia, na

hipótese de suspensão condicional do processo, deve ser precedido da resposta

prevista no art. 81 da Lei 9099/95.

Enunciado 54 - SUBSTITUI o Enunciado 24 - O processamento de medidas

despenalizadoras, aplicáveis ao crime previsto no art. 306 da Lei nº 9503/97, por

128

força do parágrafo único do art. 291 da mesma Lei, não compete ao Juizado

Especial Criminal.

Enunciado 55 - (CANCELADO no XI Encontro, em Brasília-DF).

Enunciado 56 - Os Juizados Especiais Criminais não são competentes para

conhecer, processar e julgar feitos criminais que versem sobre delitos com penas

superiores a um ano ajuizados até a data em vigor da Lei n. 10.259/01 (Aprovado no

XI Encontro – Brasília-DF).

Enunciado 57 - A transação penal será homologada de imediato e poderá conter

cláusula de que, não cumprida, o procedimento penal prosseguirá. (Aprovado no

XIII).

Encontro – Campo Grande/MS - Substituído no XIX Encontro – Aracaju/SE pelo

Enunciado 79.

Enunciado 58 - A transação penal poderá conter cláusula de renúncia á

propriedade do objeto apreendido. (Aprovado no XIII Encontro – Campo

Grande/MS).

Enunciado 59 - O juiz decidirá sobre a destinação dos objetos apreendidos e não

reclamados no prazo do art. 123 do CPP. (Aprovado no XIII Encontro – Campo

Grande/MS).

Enunciado 60 - Exceção da verdade e questões incidentais não afastam a

competência dos Juizados Especiais, se a hipótese não for complexa. (Aprovado no

XIII Encontro – Campo Grande/MS).

Enunciado 61 - O processamento de medida despenalizadora prevista no artigo 94

da Lei 10.741/03, não compete ao Juizado Especial Criminal. (Aprovado no XIV

Encontro – São Luis/MA).

Enunciado 62 - O Conselho da Comunidade poderá ser beneficiário da prestação

pecuniária e deverá aplicá-la em prol da execução penal e de programas sociais, em

especial daqueles que visem a prevenção da criminalidade. (Aprovado no XIV

Encontro – São Luis/MA).

129

Enunciado 63 - As entidades beneficiárias de prestação pecuniária, em

contrapartida, deverão dar suporte à execução de penas e medidas alternativas.

(Aprovado no XIV).

Encontro – (São Luis/MA).

Enunciado 64 (Substitui o Enunciado 12) - O processo será remetido ao Juízo

Comum após a denúncia, havendo impossibilidade de citação pessoal no Juizado

Especial Criminal, com base em certidão negativa do Oficial de Justiça, ainda que

anterior à denúncia. (Aprovado no XV Encontro – Florianópolis/SC).

Enunciado 65 - Nas hipóteses dos artigos 362 e 363, inciso I, do Código de

Processo Penal, aplica-se o parágrafo único do artigo 66 da Lei 9.099/95 (Aprovado

no XV Encontro – Florianópolis/SC).

Enunciado 66 - É direito do réu assistir à inquirição das testemunhas, antes de seu

interrogatório, ressalvado o disposto no artigo 217 do Código de Processo Penal. No

caso excepcional de o interrogatório ser realizado por precatória, ela deverá ser

instruída com cópia de todos os depoimentos, de que terá ciência o réu (Aprovado

no XV Encontro – Florianópolis/SC).

Enunciado 67 – A possibilidade de aplicação de suspensão ou proibição de se obter

a permissão ou a habilitação para dirigir veículos automotores por até cinco anos

(art. 293 da Lei nº 9.503/97), perda do cargo, inabilitação para exercício de cargo,

função pública ou mandato eletivo ou outra sanção diversa da privação da liberdade,

não afasta a competência do Juizado Especial Criminal (Aprovado no XV Encontro –

Florianópolis/SC).

Enunciado 68 - É cabível a substituição de uma modalidade de pena restritiva de

direitos por outra, aplicada em sede de transação penal, pelo juízo do conhecimento,

a requerimento do interessado, ouvido o Ministério Público (Aprovado no XV

Encontro – Florianópolis/SC).

Enunciado 69 – (Alterado no XVI Encontro – Rio de Janeiro/RJ – Enunciado 74) –

redação original: Deve ser tentada a conciliação (composição civil) visando atender

ao princípio da pacificação social, mesmo transcorrido o prazo decadencial ou

prescricional (Aprovado no XV Encontro – Florianópolis/SC).

130

Enunciado 70 - O conciliador ou o juiz leigo podem presidir audiências preliminares

nos Juizados Especiais Criminais, propondo conciliação e encaminhamento da

proposta de transação (Aprovado no XV Encontro – Florianópolis/SC).

Enunciado 71 - A expressão conciliação prevista no artigo 73 da Lei 9099/95

abrange o acordo civil e a transação penal, podendo a proposta do Ministério

Público ser encaminhada pelo conciliador ou pelo juiz leigo, nos termos do artigo 76,

§ 3º, da mesma Lei (nova redação do Enunciado 47 - Aprovado no XV Encontro –

Florianópolis/SC).

Enunciado 72 - A proposta de transação penal e a sentença homologatória devem

conter obrigatoriamente o tipo infracional imputado ao autor do fato,

independentemente da capitulação ofertada no termo circunstanciado (Aprovado no

XVI Encontro – Rio de Janeiro/RJ).

Enunciado 73 - O juiz pode deixar de homologar transação penal em razão de

atipicidade, ocorrência de prescrição ou falta de justa causa para a ação penal,

equivalendo tal decisão à rejeição da denúncia ou queixa (Aprovado no XVI

Encontro – Rio de Janeiro/RJ).

Enunciado 74 (substitui o Enunciado 69) - A prescrição e a decadência não

impedem a homologação da composição civil (Aprovado no XVI Encontro – Rio de

Janeiro/RJ).

Enunciado 75 – É possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva

do Estado pela projeção da pena a ser aplicada ao caso concreto (Aprovado no XVII

Encontro – Curitiba/PR).

Enunciado 76 – A ação penal relativa à contravenção de vias de fato dependerá de

representação (Aprovado no XVII Encontro – Curitiba/PR).

Enunciado 77 – O juiz pode alterar a destinação das medidas penais indicadas na

proposta de transação penal (Aprovado no XVIII Encontro – Goiânia/GO).

Enunciado 78 – No caso de concurso material as penas serão consideradas de per

si, para fixação da competência (Aprovado no XVIII Encontro – Goiânia/GO

(Substituído no XIX Encontro – Aracaju/SE pelo Enunciado 80).

Enunciado 79 (novo) - Substitui os Enunciados 14 e 57 – É incabível o

oferecimento de denúncia após sentença homologatória de transação penal EM

131

QUE NÃO HAJA CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA, podendo constar da

proposta que a sua homologação fica condicionada ao PRÉVIO cumprimento do

avençado. O descumprimento, no caso de não homologação, poderá ensejar o

prosseguimento do feito (Aprovado no XIX Encontro – Aracaju/SE).

Enunciado 80 (novo) - Substitui os enunciados 11 e 78 – No caso de concurso de

crimes (material ou formal) e continuidade delitiva, as penas serão consideradas

isoladamente para fixação da competência (aprovado no XIX Encontro –

Aracaju/SE).

Enunciado 81 (novo) - O relator, nas Turmas Recursais Criminais, em decisão

monocrática, poderá negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível,

prejudicado, ou julgar extinta a punibilidade, cabendo recurso interno para a Turma

Recursal, no prazo de cinco dias (aprovado no XIX Encontro – Aracaju/SE).

Recomendações:

1 - Recomenda-se a apresentação de moção de apoio ao projeto de lei que cria

mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, e dá outras

providências, elaborado pela Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres da

Presidência da República (Aprovado no XVI Encontro – Rio de Janeiro/RJ).

2 - As Centrais de Penas e Medidas Alternativas devem ser estruturadas para

atender à demanda dos Juizados Especiais Criminais (Aprovado no XVII Encontro –

Curitiba/PR).

3 - Apoiar alteração legislativa para que a transação penal não seja mais

homologada por sentença, suspendendo-se o prazo prescricional durante o período

de cumprimento (Aprovado no XVIII Encontro – Goiânia/GO).

4 - Recomendar a aplicação dos enunciados 14 e 57 do fonaje para contornar a

questão da falta de efetividade da transação penal (Aprovado no XVIII Encontro –

Goiânia/GO).

5 - Ratificar enunciado 46 oficiando-se ao STF (Aprovado no XVIII Encontro –

Goiânia/GO).

132

6 – Aprovar proposta do FONAJE ao Substitutivo ao Projeto de Lei nº 4559, de 2004,

que trata sobre violência doméstica: Afastar violência doméstica do juizado especial

criminal implicará em impunidade. A Justiça Criminal tradicional (Vara Criminal)

trabalha prioritariamente com réus presos, sendo a matéria referente à violência

doméstica relegada historicamente a segundo plano. A resposta legislativa de mero

aumento de pena sempre se mostrou ineficaz. O Juizado Especial Criminal está

filosoficamente ligado à Justiça Social, à oitiva das partes sem intermediários,

impossível de coexistir com o sistema tradicional da Vara Criminal. O problema

enfrentado pelos Juizados Especiais Criminais não é decorrente da quantidade de

pena cominada em abstrato, mas sim da falta de estrutura que propicie a eleição das

medidas mais adequadas e a fiscalização de sua execução. Faz-se necessário a

previsão legal de cargos de assistentes técnicos (assistente social e psicólogo) na

estrutura dos Juizados Especiais.

B – SENADO FEDERAL - PROJETO DE LEI DA CÂMARA, Nº 69, DE 2005 (Nº 3.367/2004, NA CASA DE ORIGEM)

Altera o art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de

setembro de 1995, que dispõe sobre os

Juizados Especiais

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Esta lei altera a redação dos §§ 4º e 5º acrescenta os §§ 7º e 9º ao art. 76 da

Lei nº 9.099, de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais.

Art. 2º O art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro passa a vigorar com a seguinte

redação:

133

Art. 76. ................................................................................................................

§ 4º Julgando cabível e legal a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da

infração, o juiz determinará a suspensão do procedimento, mediante decisão

interlocutória, dando-se início ao cumprimento da medida restritiva de direitos ou o

pagamento da multa, e, uma vez efetivados, será emitida sentença homologatória do

acordo e declaratória de cumprimento dele, que não importará reincidência, sendo

registrada apenas para impedir o mesmo benefício no prazo de

2 (dois) anos.

§ 5º Da decisão prevista no § 4º deste artigo caberá recurso em sentido estrito.

§ 7º Durante o prazo concedido para cumprimento do acordo na transação, ficará

suspenso o lapso prescricional.

§ 8º Descumprida a condição prevista na transação, o juiz, ouvido o Ministério

Público, revogará o despacho suspensivo, prosseguindo o feito na forma do art. 77

desta lei.”(NR)

Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

PROJETO DE LEI ORIGINAL Nº 3.367, DE 2004

Altera o artigo 76 da Lei nº 9.099, de 26

de setembro de 1995, que dispõe sobre os

juizados especiais

134

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Esta lei altera a redação dos § 4º e 5º e acrescenta os §§ 7º e 8º ao art. 76 da

Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os juizados especiais.

Art. 2º Os parágrafos 4º e 5º do artigo 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de

1995, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 76. ..............................................................................................................

§ 4º Julgando cabível e legal a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da

infração, o juiz determinará a suspensão do procedimento, mediante decisão

interlocutória, dando-se início ao cumprimento da medida restritiva de direitos ou o

pagamento da multa, e, uma vez efetivados, será emitida sentença homologatória do

acordo e declaratória de cumprimento do mesmo, que não importará reincidência,

sendo registrada apenas, para impedir o mesmo benefício no prazo de dois anos.

§ 5º Da decisão prevista no parágrafo anterior caberá recurso em sentido estrito.

Art. 3º Acrescentem-se os seguintes parágrafos ao artigo 76 da Lei nº 9.099, de 26

de setembro de 1995:

“Art. 76. ..............................................................................................................

§ 7º Durante o prazo concedido para cumprimento do acordo na transação, ficará

suspenso o lapso prescricional; (AC)

§ 8º Descumprida a condição prevista na transação, o juiz, ouvido o Ministério

Público, revogará o despacho suspensivo, prosseguindo o feito na forma do artigo

77 desta lei. (AC)”

135

Art. 4º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Justificação.

A Lei nº 9.099/95 gerou intensa controvérsia quanto a possibilidade de oferecimento

da denúncia quando, tendo sido prevista condição para a conciliação penal, o

suposto autor do fato deixa de cumpri-la.

Nesse caso, surgiram três correntes; (a) a primeira, admitindo o exercício da

acusação; (b) a segunda, concluindo que a hipótese autoriza a execução da

sentença que tenha homologado a transação; (c) a última, sustentando que

nenhuma providência pode ser adotada.

Há, pois, necessidade de superar esse dissídio, que gera grave insegurança jurídica

com manifesta ofensa ao princípio da igualdade. Não é propósito da Lei nº 9.099/95

a pura e simples impunidade. A melhor interpretação da lei seria a que é adotada

pela primeira corrente. Contra ela, entretanto, pronunciaram-se vários acórdãos,

havendo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, com a seguinte ementa:

“Juizado Especial Criminal. Transação. Pena de Multa. Descumprimento.

Oferecimento de Denúncia. Impossibilidade.”

Com efeito, conforme a disciplina vigente, na hipótese de continuar cabível a

transação oferecida pelo Ministério Público e aceita pelo autor do fato, o juiz a

homologa, em decisão com todos os requisitos inerentes a uma sentença, inclusive

com fundamentação, mesmo sucinta, na forma do art. 93, I, da Constituição

Federal.

Assim, na verdade o que existe, na forma da lei, é uma sentença homologatória, que

no dizer de Mirabete, tem também cunho condenatório, pois impõe uma sanção ao

autor do fato, mesmo que acordada e “tem efeitos processuais e materiais,

realizando a coisa julgada formal e material e impedindo a instauração da ação

penal”.

A presente proposição objetiva resolver o problema.

Por ela o juiz não homologará o acordo, não se dando, assim, a coisa julgada, seja

formal ou material, uma vez que, a decisão interlocutória, apenas suspenderá o feito

e o lapso prescricional, enquanto se dá o cumprimento do acordo e, sendo este

136

efetivado, aí sim, se procederá a homologação por meio de sentença declaratória de

cumprimento do mesmo, encerrando-se o processo.

Caso não haja o cumprimento por parte do autor do fato, o feito prosseguirá, até

sentença final, na forma do art. 77 da lei.

Sala de sessões, 14 de abril de 2004. – Deputado

Antonio Carlos Biscaia.

LEGISLAÇÃO CITADA ANEXADA

PELA SECRETARIA-GERAL DA MESA

LEI Nº 9.099, DE 26 DE SETEMBRO DE 1995

Dispõe sobre os Juizados Especiais

Cíveis e Criminais e dá outras

providências.

....................................................................................

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública

incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá

propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser

especificada na proposta.

§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la

até a metade.

§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de

liberdade, por sentença definitiva;

137

II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela

aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente,

bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente

a adoção da medida.

§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à

apreciação do Juiz.

§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o juiz

aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência,

sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de

cinco anos.

§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82

desta lei.

§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão

de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não

terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

....................................................................................

(À Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania.)

Publicado no Diário do Senado Federal de 26 - 07 - 2005

Secretaria Especial de Editoração e Publicações do Senado Federal – DF

OS:14867/2005

138

C – PARTE DO ANTEPROJETO DE LEI DO SENADO PARA REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, REFERENTE AO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

CAPÍTULO IV

DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

Seção I

Disposições gerais

Art. 273. O procedimento sumaríssimo se desenvolve perante o Juizado Especial

Criminal, consoante o disposto no art. 98, I, da Constituição da República.

Art. 274. Os Juizados Especiais Criminais, órgãos da Justiça Ordinária, serão

criados pela União, no Distrito Federal e pelos Estados, para conciliação, processo,

julgamento e execução, nas causas de sua competência.

Art. 275. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e

leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das

infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e

continência.

Parágrafo único. Na reunião de processos perante o juízo comum ou o tribunal do

júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão

os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

Art. 276. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os

efeitos deste Código, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena

máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

139

Art. 277. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos princípios da

oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre

que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não

privativa de liberdade.

Seção II

Da competência e dos atos processuais

Art. 278. A competência territorial do Juizado Especial Criminal será determinada

pelo lugar em que foram praticados os atos de execução da infração penal,

consoante o disposto no art. 97.

Art. 279. Os atos processuais relativos ao procedimento sumaríssimo serão públicos

e poderão realizar-se em horário noturno e em qualquer dia da semana, conforme

dispuserem as normas de organização judiciária.

Art. 280. Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades

para as quais foram realizados, atendidos os princípios indicados no art. 277.

§1º Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo.

§2º A prática de atos processuais em outras comarcas poderá ser solicitada por

qualquer meio hábil de comunicação.

§3º Serão objeto de registro escrito exclusivamente os atos havidos por essenciais.

Os atos realizados em audiência de instrução e julgamento poderão ser gravados

em fita magnética ou equivalente.

140

Art. 281. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível,

ou por mandado.

Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o juiz encaminhará as

peças existentes ao juízo comum para adoção do procedimento ordinário.

Art. 282. A intimação far-se-á por correspondência, com aviso de recebimento

pessoal ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao

encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado, ou, sendo

necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta

precatória, ou ainda por qualquer meio idôneo de comunicação.

Parágrafo único. Dos atos praticados em audiência considerar-se-ão desde logo

cientes as partes, os interessados e defensores. constará a necessidade de seu

comparecimento acompanhado de advogado, com a advertência de que, na sua

falta, ser-lhe-á designado defensor.

Seção III

Da fase preliminar

Art. 284. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo

circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a

vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente

encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se

imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.

141

Art. 285. Comparecendo o autor do fato e a vítima, e não sendo possível a

realização imediata da audiência preliminar, será designada data próxima, da qual

ambos sairão cientes.

Art. 286. Na falta do comparecimento de qualquer dos envolvidos, a secretaria

providenciará sua intimação e, se for o caso, a do responsável civil, na forma do art.

282.

Art. 287. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o

autor do fato e a vítima, e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus

advogados, o juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da

aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

Art. 288. A conciliação será conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua

orientação.

Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da

lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam

funções na administração da Justiça Criminal.

Art. 289. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo

juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo

civil competente.

§1º Tratando-se de ação penal pública condicionada à representação, o acordo

homologado acarreta a renúncia ao direito de representação.

§2º Nas condições do parágrafo anterior, no caso de acordo no curso do processo, o

juiz julgará extinta a punibilidade, desde que comprovada a efetiva recomposição

dos danos.

142

Art. 290. Não havendo conciliação a respeito dos danos civis, será dada

imediatamente a vítima a oportunidade de exercer o direito de representação verbal,

§1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o juiz poderá reduzi-la

até a§2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:



II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela



bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da

medida.

§3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à

apreciação do juiz.

§4º Acolhendo a proposta do Ministério Público e aceita pelo autor da infração, o juiz



cinco anos.

§5º A imposição da sanção de que trata o §4º deste artigo não constará de certidão



Seção IV

Da fase processual

143

Art. 292. Quando não houver composição dos danos civis ou transação penal, o

Ministério Público oferecerá ao juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver

necessidade de diligências imprescindíveis.

§1º Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de

ocorrência referido no art. 284, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do

exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por

boletim médico ou prova equivalente.

§2º Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da

denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao juiz o encaminhamento das peças

existentes ao juízo comum.

Art. 293. A denúncia oral será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado,

que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora

para a audiência de instrução e julgamento, da qual também tomarão ciência o

Ministério Público, a vítima, o responsável civil e seus advogados.

§1º Se o acusado não estiver presente, será citado e cientificado da data da

audiência de instrução e julgamento, devendo a ela trazer suas testemunhas, no

máximo de 5 (cinco), ou apresentar requerimento para intimação, no mínimo 5

(cinco) dias antes de sua realização.

§2º Não estando presentes, a vítima e o responsável civil serão intimados para

comparecerem à audiência de instrução e julgamento.

§3º As testemunhas arroladas serão intimadas na forma prevista neste

procedimento.

144

Art. 294. No dia e hora designados para a audiência de instrução e julgamento, se

na fase preliminar não tiver havido possibilidade de tentativa de conciliação e de

oferecimento de proposta pelo Ministério Público, serão renovados os respectivos

atos processuais.

Art. 295. Nenhum ato será adiado, determinando o juiz, quando imprescindível, a

condução.

Art. 296. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à

acusação, após o que o juiz receberá, ou não, a denúncia; havendo recebimento, e

não sendo o caso de absolvição sumária ou de extinção da punibilidade, serão

ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o

acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação

da sentença.

§1º Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento,

podendo o juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou

protelatórias.

§2º De todo o ocorrido na audiência será lavrado termo, assinado pelo juiz e pelas

partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência e a

sentença.

§3º Nas infrações penais em que as consequências do fato sejam de menor

repercussão social, o juiz, à vista da efetiva recomposição do dano e conciliação

entre autor e vítima, poderá julgar extinta a punibilidade, quando a continuação do

processo e a imposição da sanção penal puder causar mais transtornos àqueles

diretamente envolvidos no conflito.

145

§4º A sentença, dispensado o relatório, mencionará os elementos de convicção do

juiz.

Art. 297. Da decisão de indeferimento da denúncia e da sentença caberá apelação,

que poderá ser julgada por turma composta de três Juízes em exercício no primeiro

grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.

§1º A apelação será interposta no prazo de 10 (dez) dias, contados da ciência da

sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da

qual constarão as razões e o pedido do recorrente.

§2º O recorrido será intimado para oferecer resposta no prazo de 10 (dez) dias.

§3º As partes poderão requerer a transcrição da gravação da fita magnética a que

alude o §3º do art. 280.

§4º As partes serão intimadas da data da sessão de julgamento pela imprensa.

§5º Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do

julgamento servirá de acórdão.

Art. 298. Caberão embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão,

houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.

§1º Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou oralmente, no prazo de

cinco dias, contados da ciência da decisão.

146

§2º Quando opostos contra sentença, os embargos de declaração interromperão o

prazo para o recurso.

§3º Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício.

Seção V

Das despesas processuais

Art. 299. Nos casos de homologação do acordo civil e de aplicação de pena restritiva

de direitos ou multa, as despesas processuais serão reduzidas, conforme dispuser

lei estadual.

Seção VI

Disposições finais

Art. 300. O procedimento sumaríssimo previsto neste Capítulo não se aplica no

âmbito da Justiça Militar.

Art. 301. As disposições relativas ao procedimento ordinário aplicam-se

subsidiariamente ao procedimento sumaríssimo previsto neste Capítulo.

D – PARTE DO PARECER SOBRE O PROJETO DE LEI Nº 156/2009 DO SENADOR RENATO CASAGRANDE, REFERENTE AO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

CAPÍTULO IV

147

DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

Seção I

Disposições gerais

Art. 281. O procedimento sumariíssimo se desenvolve perante o Juizado Especial

Criminal, consoante o disposto no art. 98, I, da Constituição da República Federativa

do Brasil.

Art. 282. Os Juizados Especiais Criminais, órgãos da Justiça Ordinária, serão

criados pela União, no Distrito Federal e pelos Estados, para conciliação, processo,

julgamento e execução, nas causas de sua competência.

Art. 283. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e

leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das

infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e

continência.

Parágrafo único. Na reunião de processos perante o juízo comum ou o Tribunal do

Júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão

os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

Art. 284. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os

efeitos deste Código, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena

máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Art. 285. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos princípios da

oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre

que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não

privativa de liberdade.

148

Seção II

Da competência e dos atos processuais

Art. 286. A competência territorial do Juizado Especial Criminal será determinada

pelo lugar em que foram praticados os atos de execução da infração penal,

consoante o disposto no art. 96.

Art. 287. Os atos processuais relativos ao procedimento sumaríssimo serão públicos

e poderão realizar-se em horário noturno e em qualquer dia da semana, conforme

dispuserem as normas de organização judiciária.

Art. 288. Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades

para as quais foram realizados, atendidos os princípios indicados no art. 285.

§1º Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo.

§2º A prática de atos processuais em outras comarcas poderá se solicitada por

qualquer meio hábil de comunicação.

§3º Serão objeto de registro escrito exclusivamente os atos havidos por essenciais.

Os atos realizados em audiência de instrução e julgamento poderão ser gravados

em fita magnética ou equivalente.

Art. 289. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível,

ou por mandado.

Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o juiz encaminhará as

peças existentes ao juízo comum para adoção do procedimento ordinário.

149

Art. 290. A intimação far-se-á por correspondência, com aviso de recebimento

pessoal ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao

encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado, ou, sendo

necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta

precatória, ou ainda por qualquer meio idôneo de comunicação.

Parágrafo único. Dos atos praticados em audiência considerar-se-ão desde logo

cientes as partes, os interessados e defensores.

Art. 291. Do ato de intimação do autor do fato e do mandado de citação do acusado

constará a necessidade de seu comparecimento acompanhado de advogado, com a

advertência de que, na sua falta, ser-lhe-á designado defensor.

Seção III

Da fase preliminar

Art. 292. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo

circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao juizado, com o autor do fato e a

vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente

encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se

imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.

Art. 293. Comparecendo o autor do fato e a vítima, e não sendo possível a

realização imediata da audiência preliminar, será designada data próxima, da qual

ambos sairão cientes.

150

Art. 294. Na falta do comparecimento de qualquer dos envolvidos, a secretaria

providenciará sua intimação e, se for o caso, a do responsável civil, na forma do art.

290.

Art. 295. Na audiência preliminar, presente o representante do

Ministério Público, o autor do fato e a vítima, e, se possível, o responsável civil,

acompanhados por seus advogados, o juiz esclarecerá sobre a possibilidade da

composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena

não privativa de liberdade.

Art. 296. A conciliação será conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua

orientação.

Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da

lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam

funções na administração da Justiça Criminal.

Art. 297. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo

juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo

civil competente.

§1º Tratando-se de ação penal pública condicionada à representação, o acordo

homologado acarreta a renúncia ao direito de representação.

§2º Nas condições do §1º deste artigo, no caso de acordo no curso do processo, o

juiz julgará extinta a punibilidade, desde que comprovada a efetiva recomposição

dos danos.

151

Art. 298. Não havendo conciliação a respeito dos danos civis, será dada

imediatamente a vítima a oportunidade de exercer o direito de representação verbal,

que será reduzida a termo.

Parágrafo único. O não oferecimento da representação na audiência preliminar não

implica decadência do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei.

Art. 299. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública

incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá

propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser

especificada na proposta.

§1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o juiz poderá reduzi-la

até a metade.

§2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:



II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela



bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da

medida.

§3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à

apreciação do juiz.

152

§4º Acolhendo a proposta do Ministério Público e aceita pelo autor da infração, o juiz



cinco anos.

§5º A imposição da sanção de que trata o §4º deste artigo não constará de certidão



§6º Se houver descumprimento da pena imposta na forma do §4º deste artigo, o juiz

dará vista dos autos ao Ministério Público para, se for o caso, oferecer denúncia

escrita, após o que o acusado será citado e cientificado da designação da audiência

de instrução e julgamento, prosseguindo-se de acordo com as demais regras do

procedimento sumaríssimo.

§7º Suspende-se o prazo prescricional enquanto não houver o cumprimento integral

da pena imposta na forma do §4º deste artigo.

§8º Na hipótese do §6º deste artigo, computa-se na pena restritiva de direitos

eventualmente aplicada ao final do procedimento sumaríssimo, pela metade, o

período efetivamente cumprido da pena imposta na transação penal, ainda que

diversas.

§9º O disposto no §8º deste artigo também se aplica à hipótese de pena de multa,

descontando-se o valor pago em razão da transação penal.

Seção IV

Da fase processual

153

Art. 300. Quando não houver composição dos danos civis ou transação penal, o

Ministério Público oferecerá ao juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver

necessidade de diligências imprescindíveis.

§1º Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de

ocorrência referido no art. 292, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do

exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por

boletim médico ou prova equivalente.

§2º Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da

denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao juiz o encaminhamento das peças

existentes ao juízo comum.

Art. 301. A denúncia oral será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado,

que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora

para a audiência de instrução e julgamento, da qual também tomarão ciência o

Ministério Público, a vítima, o responsável civil e seus advogados.

§1º Se o acusado não estiver presente, será citado e cientificado da data da

audiência de instrução e julgamento, devendo a ela trazer suas testemunhas, no

máximo de 5 (cinco), ou apresentar requerimento para intimação, no mínimo 5

(cinco) dias antes de sua realização.

§2º Não estando presentes, a vítima e o responsável civil serão intimados para

comparecerem à audiência de instrução e julgamento.

§3º As testemunhas arroladas serão intimadas na forma prevista neste

procedimento.

154

Art. 302. No dia e hora designados para a audiência de instrução e julgamento, se

na fase preliminar não tiver havido possibilidade de tentativa de conciliação e de

oferecimento de proposta pelo Ministério Público, serão renovados os respectivos

atos processuais.

Art. 303. Nenhum ato será adiado, determinando o juiz, quando imprescindível, a

condução coercitiva de quem deva comparecer.

Art. 304. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à

acusação, após o que o juiz receberá, ou não, a denúncia; havendo recebimento, e

não sendo o caso de absolvição sumária ou de extinção da punibilidade, serão

ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o

acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação

da sentença.

§1º Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento,

podendo o juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou

protelatórias.

§2º De todo o ocorrido na audiência será lavrado termo, assinado pelo juiz e pelas

partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência e a

sentença.

§3º Nas infrações penais em que as consequências do fato sejam de menor

repercussão social, o juiz, à vista da efetiva recomposição do dano e conciliação

entre autor e vítima, poderá julgar extinta a punibilidade, quando a continuação do

processo e a imposição da sanção penal puder causar mais transtornos àqueles

diretamente envolvidos no conflito.

§4º A sentença, dispensado o relatório, mencionará os elementos de convicção do

juiz.

155

Art. 305. Da decisão de indeferimento da denúncia e da sentença caberá apelação,

que poderá ser julgada por turma composta de três Juízes em exercício no primeiro

grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.

§1º A apelação será interposta no prazo de 10 (dez) dias, contados da ciência da

sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da

qual constarão as razões e o pedido do recorrente.

§2º O recorrido será intimado para oferecer resposta no prazo de 10 (dez) dias.

§3º As partes poderão requerer a transcrição da gravação da fita magnética a que

alude o §3º do art. 288.

§4º As partes serão intimadas da data da sessão de julgamento pela imprensa.

§5º Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do

julgamento servirá de acórdão.

Art. 306. Caberão embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão,

houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.

§1º Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou oralmente, no prazo de

cinco dias, contados da ciência da decisão.

§2º Quando opostos contra sentença, os embargos de declaração interromperão o

prazo para o recurso.

§3º Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício.

156

Seção V

Das despesas processuais

Art. 307. Nos casos de homologação do acordo civil e de aplicação de pena restritiva

de direitos ou multa, as despesas processuais serão reduzidas, conforme dispuser

lei estadual.

Seção VI

Disposições finais

Art. 308. O procedimento sumaríssimo previsto neste Capítulo não se aplica no

âmbito da Justiça Militar nem em relação aos crimes praticados com violência

doméstica e familiar contra mulher, segundo dispõe a Lei nº 11.340, de 7 de agosto

de 2006.

Art. 309. As disposições relativas ao procedimento ordinário aplicam-se

subsidiariamente ao procedimento sumaríssimo previsto neste Capítulo.

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