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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

RAFAELA CARVALHO

ASCENSÃO FUNCIONAL NO SERVIÇO PÚBLICO CATARINENSE E O DIREITO DE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS

São José

2009

RAFAELA CARVALHO

ASCENSÃO FUNCIONAL NO SERVIÇO PÚBLICO CATARINENSE E O DIREITO DE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. MSc. Joseane Aparecida Corrêa

São José 2009

Dedico este trabalho a meus pais e irmãos pelo estímulo e confiança;

Ao meu namorado Alexandre pela dedicação e amor e aos seus pais pelo incentivo e pelas orações.

Agradeço a Prof. MSc Joseane Aparecida Corrêa que viabilizou a realização deste trabalho; e a Claudia e a minha tia Iris pela solidariedade e colaboração .

Rafaela Carvalho

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

São José, 29 de outubro de 2009.

Rafaela Carvalho

RESUMO

O objetivo do presente trabalho foi demonstrar que a Lei Complementar nº. 311, de 12 de dezembro de 2005, do Estado de Santa Catarina, ao tratar do plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da Secretaria de Estado da Administração, ofendeu os princípios da igualdade, da legalidade e da acessibilidade aos cargos públicos estabelecidos no art. 37, I e II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, especialmente ao permitir formas de acesso a cargos públicos sem concurso público, tais como: ascensão funcional por titulação; mediante processo seletivo ou por transferência de quadro. Para tanto, estudou-se o regime de admissão dos servidores estatais, as formas de acesso aos cargos públicos previstas nas Constituições brasileiras, verificou-se os princípios e regras estabelecidos na CRFB/88, que elegeu o concurso público, de provas ou de provas e títulos, como a regra no que se refere ao acesso aos cargos ou empregos públicos, à luz das decisões do Supremo Tribunal Federal e de decisão do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina que analisou a compatibilidade da legislação catarinense às exigências constitucionais.

Palavra-chave: acesso - cargos públicos - concurso público -inconstitucionalidade - lei complementar - legalidade – igualdade - plano de cargos e vencimentos

ABSTRACT

The aim of the present work was to demonstrate that to the Complementary Law number: 311, from December 12th, 2005, of the State of Santa Catarina, when dealing with the career and salary plan of the public servants of the State Administration Secretary, offended the principles of equality, legality and accessibility to the established public positions in the article. 37, I and II, of the Constitution of the Federative Republic of Brazil from 1988, especially when allowing ways of accessing the public positions without public competition, such as: functional ascension by titling; by means of selective process, or by transference of status. In order to do that, the regimen of admission of the state servants, the forms of accessing the foreseen public positions in the Brazilian Constitutions was studied, was verified the principles and rules established within the CRFB/88, that elicited the public competition, of exams or exams and titles, as the rule for the access to the public positions, or employment, to the light of the decisions of the Supreme Federal Court, and the decision of the Court of Accounts of the State of Santa Catarina that analyzed the compatibility of the state legislation facing the constitutional requirements.

KEYWORD: access - public position - public competition - unconstitutionality - complementary law - legality - equality - plan of positions and salaries

ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS

CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil

TCE/SC – Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .........................................................................................................12 1 O REGIME DE ADMISSÃO DOS SERVIDORES ESTATAIS ...............................14 1.1 AGENTES PÚBLICOS ........................................................................................14 1.1.1 Conceito ..........................................................................................................14 1.1.2 Classificação ..................................................................................................15 1.1.2.1 Agentes Políticos...........................................................................................15 1.1.2.2 Servidores Estatais........................................................................................18 1.1.2.2.1 Servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado ......................................................................................................................18

a) Servidores Públicos Civis ...........................................................................19 b) Empregados Públicos.................................................................................20 c) Servidores Temporários..............................................................................21

1.1.2.3 Particulares em colaboração com a Administração.......................................22 1.2 REGIME DE TRABALHO DOS SERVIDORES ESTATAIS.................................23 1.2.1 Competência Legislativa ...............................................................................24 1.2.2 Regime Estatutário .........................................................................................26 1.2.3 Regime Celetista/Contratual ..........................................................................26 1.2.4 Regime de Contrato Temporário ...................................................................28 1.2.5 Regime de Cargos ..........................................................................................29 1.2.5.1 Diferença entre cargos, empregos e funções................................................29 1.2.5.2 Classificação dos Cargos Públicos ...............................................................31

a) Efetivos.......................................................................................................32 b) Comissionados, em comissão ou cargo de confiança................................32 c) Vitalícios .....................................................................................................33

2 ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO .................................................................................. 35 2.1 ACESSO E IGUALDADE.....................................................................................35 2.1.1 Estrangeiros ...................................................................................................38 2.1.2 Portadores de necessidades especiais ........................................................40 2.2 ACESSO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS ..............................................42 2.2.1 A Constituição Imperial: 1824 .......................................................................42 2.2.2 A Constituição de 1891 ..................................................................................43 2.2.3 A Constituição de 1934 ..................................................................................43 2.2.4 As Constituições de 1937 e 1946 ..................................................................44 2.2.5 A Constituição de 1967 ..................................................................................46 2.2.6 A Constituição de 1988 ..................................................................................47 2.3 FORMAS DE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS ...........................................48 2.4 PROVIMENTO DOS CARGOS PÚBLICOS........................................................49 3 CONCURSO PÚBLICO .........................................................................................53 3.1 CONCURSO EXTERNO DE PROVAS OU PROVAS E TÍTULOS......................54 3.2 PREVISÃO E RESERVA DE VAGAS .................................................................56 3.3 ATO CONVOCATÓRIO DO CONCURSO ..........................................................58 3.4 REQUISITOS FIXADOS NO EDITAL..................................................................60 3.4.1 Idade ................................................................................................................60 3.4.2 Gênero .............................................................................................................62 3.4.3 Habilitação ......................................................................................................64

3.5 DIREITO DE PREFERÊNCIA .............................................................................65 3.6 DIREITO À NOMEAÇÃO.....................................................................................66 4 ASCENÇÃO FUNCIONAL NA LEGISLAÇÃO DE PESSOAL CATAR INENSE ...69 4.1 Plano de Cargos..................................................................................................69 4.1.1 Conceito de plano na Lei ...............................................................................69 4.1.2 Criação do Quadro .........................................................................................69 4.2 CARGO ÚNICO...................................................................................................71 4.2.1 Classes ............................................................................................................73 4.3 ASCENSÃO FUNCIONAL ILEGAL .....................................................................76 4.3.1 Progressão por nível de formação ................................................................77 4.3.2 Enquadramento por titulação e/ou habilitação ............................................78 4.3.3 Processo seletivo ...........................................................................................78 4.3.4 Enquadramento e transferência entre quadros ...........................................80 CONCLUSÃO ...........................................................................................................90 REFERÊNCIAS .........................................................................................................92 ANEXO .....................................................................................................................98

12

INTRODUÇÃO

No presente trabalho abordar-se-á sobre o regime de admissão dos

servidores estatais, o acesso ao serviço público e os procedimentos do concurso

público a fim de apresentar uma análise da Lei Complementar nº 311, de 12 de

dezembro de 2005, do Estado de Santa Catarina.

O problema que motivou a realização dessa pesquisa refere-se à Lei

Complementar nº 311, de 12 de dezembro de 2005, do Estado de Santa Catarina,

que trata do plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da Secretaria

de Estado da Administração. Essa lei complementar estabelece que servidores

públicos possam ser enquadrados em cargos pertencentes a órgãos e carreiras

diferentes para os quais prestaram concurso público, ofendendo o princípio da

igualdade, da legalidade e da acessibilidade aos cargos públicos, estabelecidos no

art. 37, I e II, da Constituição da República Federativa do Brasil.

A problemática apresentada justifica-se em razão da democratização do

acesso aos cargos públicos, através do concurso público de provas ou de provas e

títulos.

O objetivo geral da pesquisa é demonstrar que a Lei Complementar nº 311,

de 12 de dezembro de 2005, do Estado de Santa Catarina, ao tratar do plano de

carreiras e vencimentos dos servidores públicos da Secretaria de Estado da

Administração, ofendeu os princípios da igualdade, da legalidade e da acessibilidade

aos cargos públicos estabelecidos na CRFB/88 e objetivo específico é compreender

o regime de admissão dos servidores estatais, o direito de acesso aos cargos

públicos e os procedimentos do concurso público.

Assim, para pesquisar as referidas questões será utilizado o método

dedutivo, tendo em vista que parte-se do geral para o específico, a partir da análise

geral dos princípios e regras que regem a admissão de pessoal no serviço público,

para realizar um estudo da situação concreta da legislação do Estado de Santa

Catarina sobre o plano de cargos e salários.

O tipo de pesquisa a ser abordada será a documental com base em

doutrinas, decisões judiciais e administrativas e na CRFB/88. Sendo o presente

trabalho estruturado da seguinte forma:

13

No capítulo I, intitulado “O regime de admissão dos servidores estatais”

adentrou-se na classificação dos agentes públicos, sendo divididos em grupos,

como: os agentes políticos, servidores estatais que abrange os servidores públicos e

os servidores das pessoas governamentais de direito privado e os particulares em

colaboração com a administração; o regime de trabalho dos servidores estatais

como: o regime estatutário, regime celetista e o regime de contrato temporário e o

regime de cargos.

No capítulo II, com o título “Formas de acesso ao serviço público” será

tratado do acesso ao serviço público, as formas de acesso aos cargos públicos nas

constituições brasileiras, evidenciando os princípios da igualdade, da legalidade e

acessibilidade aos cargos públicos, as formas de acesso e o seu provimento.

No capítulo III, denominado “Concurso público” será evidenciado sobre o

concurso público, a previsão de reserva de vagas, ato convocatório, requisitos

fixados no edital, direito de preferência e direito à nomeação.

Por fim, no capítulo IV, denominado “Ascensão funcional na legislação de

pessoal catarinense” será abordado sobre a ascensão funcional na legislação do

Estado de Santa Catarina, no qual será feito uma análise com base na Lei

Complementar nº. 311, de 12 de dezembro de 2005 que trata do plano de carreira e

vencimentos dos servidores públicos da Secretaria de Estado da Administração.

14

1 O REGIME DE ADMISSÃO DOS SERVIDORES ESTATAIS

1.1 AGENTES PÚBLICOS

1.1.1 Conceito

A Administração Pública depende de pessoas físicas para expressar a

vontade estatal. Tais pessoas serão responsáveis pelo desenvolvimento das

atividades de todos os órgãos e entidades estatais.

Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro “agente público é toda pessoa física

que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta.” 1

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello “quem quer que

desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público”. 2

Para Hely Lopes Meirelles “são todas as pessoas físicas incumbidas,

definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal.”3

No entendimento de Paulo Roberto de Souza Junior:

Agentes públicos são pessoas naturais com variados vínculos ou em algumas vezes sob qualquer liame, prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades de sua responsabilidade. Esta expressão possui uma vastidão em seu conceito. Entretanto podemos conceituá-lo de o conjunto de pessoas que a qualquer título exercem uma função pública como prepostos do Estado. 4

O artigo 2º da Lei nº. 8.429/92 apresenta a definição de agente público:

Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função [...].5

1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito administrativo .20.ed.São Paulo:Atlas,2007.p.476. 2MELLO, Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.227.grifo do autor. 3MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 32.ed.São Paulo:Malheiros,2006.p.75. 4SOUZA JUNIOR, Paulo Roberto de.Curso de direito administrativo .Rio de Janeiro:Freitas Bastos,2005.p.180. 5 BRASIL. Lei n. 8.429/92. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública

15

Dessa forma, observa-se que o agente público é aquele que presta serviço

à Administração Pública, realizando as suas tarefas e sendo responsáveis pelo

desenvolvimento de toda a estrutura da Administração Pública.

1.1.2 Classificação

A classificação dos agentes públicos é feita a partir da natureza do vínculo

que os une ao Estado, dividindo-se em grupos.

No entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello:

Os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, dentro nos quais são reconhecíveis ulteriores subdivisões. A saber: a) agentes políticos; b) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; e c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público.6

Conforme o autor acima os agentes públicos estão divididos em agentes

políticos, servidores estatais e particulares em colaboração com o Poder Público.

Desta forma, para ser caracterizado agente público deve estar investido

numa função pública, sendo estes divididos em categorias distintas, nas quais estão

expostas no próximo item.

1.1.2.1 Agentes Políticos

Os agentes políticos têm a responsabilidade de conduzir os negócios

públicos na atividade de governo, de políticas e formulação de diretrizes a serem

aplicadas pela Administração Pública.

Para Frederico Jorge Gouveia de Melo:

direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8429htm. Acesso em 23 ago.2009. 6MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.229.

16

A vinculação de tais agentes com a Administração é de natureza meramente política, inexistindo qualquer caráter profissional ou técnico. Basta-lhes, como membros da sociedade, serem eleitos para promoverem o gerenciamento dos recursos por ela disponibilizados para satisfação das necessidades coletivas. 7

Neste sentido, também preleciona Di Pietro “a idéia de agente político liga-

se, indissociavelmente, à de governo e à de função política , a primeira dando idéia

de órgão (aspecto subjetivo) e, a segunda, de atividade ( aspecto objetivo).”8

O vínculo existente entre os agentes políticos e o Estado é de natureza

política, sendo que desta forma, em regra, não são escolhidos pelo povo por sua

aptidão técnica, mas sim pela posição e convicção demonstrada para gerenciar os

negócios públicos.

Assim discorre Celso Antonio Bandeira de Mello:

Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores. 9

Conforme o autor acima, os agentes políticos são os representantes do

Poder e ocupantes de cargos de grande importância, como Presidente da República,

os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes

de Executivo, Ministros e Secretários, bem como os Senadores, Deputados federais

e estaduais e os Vereadores.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles:

Agentes políticos : são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Têm normas específicas para a sua

7MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.44. 8DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito administrativo .20.ed.São Paulo:Atlas,2007.p.477. 9MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.229.

17

escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos. 10

Os direitos e deveres dos agentes políticos estão amparados na CRFB/88,

sendo a relação jurídica de natureza política, sendo que atuam com liberdade

funcional no desempenho de suas atribuições, sendo tal liberdade estabelecida na

constituição.

Neste sentido preleciona Celso Antonio Bandeira de Mello:

A relação jurídica que os vincula ao Estado é de natureza institucional, estatutária. Seus direitos e deveres não advêm de contrato travado com o Poder Público, mas descendem diretamente da Constituição e das leis. Donde, são por elas modificáveis, sem que caiba procedente oposição às alterações supervenientes, sub color de que vigoravam condições diversas ao tempo das respectivas investiduras. 11

Conforme Bruno e Del Omo, os agentes políticos dividem-se em agentes

políticos com mandato e agentes políticos com cargo público:

Há os mandatários da esfera federal, que são o Presidente da República, o Vice-Presidente da República, os Senadores e os Deputados Federais. Os mandatários da esfera estadual e distrital são os Governadores e Vice-Governadores dos Estados e do Distrito Federal, os Deputados Estaduais e os Deputados Distritais. Na esfera municipal, são os mandatários o Prefeito e o Vice-Prefeito e os Vereadores. Os agentes políticos detentores de cargo público são os Ministros de Estado, os Secretários de Estado, os Presidentes dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e do Distrito Federal, os Juízes de Direito, os Membros do Ministério Público da União e dos Estados, da Advocacia-Geral da União, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal.12

Ainda nas palavras de Bruno e Del Omo:

Em sua maioria, os agentes políticos detentores de cargos públicos são investidos nos respectivos cargos mediante aprovação em concurso público, exceto algumas poucas exceções na Magistratura, dos que são investidos mediante indicação pelo chamado quinto constitucional tanto da advocacia como do Ministério Público, e da Corte Suprema, ante a indicação pelo Presidente da República com

10MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.75, grifo do autor. 11MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.230, grifo do autor. 12BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.10.

18

aprovação pelo Senado. Também excepcionam a regra do concurso os Conselheiros e Ministros dos Tribunais de Contas. São organizados em carreiras e suas relações com o ente estatal são reguladas pelo Estatuto dos Servidores Públicos no campo genérico, e as peculiaridades da atividade são tratadas por leis especiais, como a Lei Orgânica da Magistratura, bem como do Ministério Público.13

Com base no exposto, os direitos e deveres dos agentes políticos não

advêm de contrato travado com o Poder Público, mas sim da Constituição e das leis.

1.1.2.2 Servidores Estatais

Os servidores estatais são aqueles que mantêm uma relação de trabalho

com a Administração Pública, autarquias, fundações, empresas públicas e

sociedades de economia mista.

Na classificação de Celso Antonio Bandeira de Melo, os servidores estatais:

[...] abarca todos aqueles que entretêm com o Estado e suas entidades da Administração indireta, independentemente de sua natureza pública ou privada (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista), relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência.14

Os servidores estatais estão divididos em grupos, sendo eles os servidores

públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado.

1.1.2.2.1 Servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito

Privado

13BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.11. 14MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.230,grifo do autor.

19

Os servidores públicos englobam todos aqueles que mantêm vínculo de

trabalho com os órgãos e as entidades governamentais, conforme Celso Antonio

Bandeira de Mello:

Servidor Público, como se pode depreender da Lei Maior, é a designação genérica ali utilizada para englobar, de modo abrangente, todos aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público.15

Assim discorre Bruno e Del Omo referente aos Servidores públicos Civis:

A partir da edição da Constituição de 1988 é possível afirmar serem aqueles que ocupam cargos públicos na Administração, podendo ter essa vinculação caráter permanente, cujo ingresso dá-se mediante concurso público, ensejando, assim, a estabilidade, e caráter transitório, quando a vinculação dá-se mediante confiança por parte da autoridade ,a partir do que dispõe o art. 37, II, parte final. Suas relações não possuem caráter contratual e são submetidas aos Estatutos dos Servidores editados pelos entes aos quais se vinculam. 16

Os servidores públicos são todas as pessoas que mantêm vínculo com o

Estado e as entidades da Administração Pública Indireta e a sua investidura é

através de concurso público.

Assim discorre Odete Medauar:

As atividades da Administração, seus poderes, atos, a gestão de seus bens se operacionalizam pelo trabalho dos servidores públicos, ou seja, pelas pessoas que mantêm vínculo de trabalho com a Administração, o chamado pessoal da Administração. Cabe aos servidores, primordialmente, fazer a Administração funcionar. 17

Os servidores públicos estão divididos em servidores públicos propriamente

ditos, empregados públicos e servidores temporários.

a) Servidores Públicos Civís

15MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.230-231. 16BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.13-14. 17MEDAUAR, Odete.Direito administrativo moderno .10.ed.rev.,atual. E ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2006.p.258.

20

Os servidores públicos propriamente ditos são os titulares de cargo público

efetivo e em comissão, conforme Hely Lopes Meirelles:

Os servidores públicos em sentido estrito ou estatutários são os titulares de cargos público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou peculiar e integrantes da Administração direta,das autarquias e das fundações públicas com personalidade de Direito Público.Tratando-se de cargo efetivo, seus titulares podem adquirir estabilidade e estarão sujeitos a regime peculiar de previdência social.18

Nas palavras de Frederico Jorge Gouveia de Melo “Servidores públicos

propriamente ditos (ou estatutários): são os titulares de cargos públicos, sujeitos ao

regime jurídico estatutário.” 19

Desta forma, observa-se que os servidores públicos propriamente ditos são

os servidores sujeitos ao regime jurídico estatutário.

b) Empregados Públicos

Os empregados públicos são aqueles regidos pela Consolidação das Leis do

Trabalho, conforme Frederico Jorge Gouveia de Melo “Empregados públicos: são

todos os ocupantes de empregos públicos da Administração direta e indireta, regidos

pelo regime jurídico trabalhista (Consolidação das Leis do Trabalho)”20

Neste sentido preleciona Hely Lopes Meirelles “Os empregados públicos

são todos os titulares de emprego público (não de cargo público) da Administração

direta e indireta, sujeito ao regime jurídico da CLT; daí serem chamados também de

“celetistas”. [...].”21

Desta forma, verifica-se que os empregados públicos são os titulares de

empregos públicos, sendo regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.

18 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.391-392. 19 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.46. 20 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.46. 21 MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.391-392.

21

c) Servidores temporários

Os servidores temporários são aqueles que atendem a necessidade

temporária da Administração Pública, Conforme Frederico Jorge Gouveia de Melo:

-Servidores temporários: contratados por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público, segundo comando do inc. IX do art. 37 da Constituição da República, submetidos ao regime jurídico administrativo especial estabelecido por lei de cada ente. 22

Neste sentido preleciona Hely Lopes Meirelles:

Os contratados por tempo determinado são os servidores públicos submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna, bem como o regime geral da previdência social. A contratação só pode ser por tempo determinado e com a finalidade de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Não pode envolver cargos típicos de carreira. Fora daí, tal contratação tende a contornar a exigência de concurso público, caracterizando fraude à Constituição. 23

Sendo assim, os servidores temporários são contratados por tempo

determinado, com a finalidade de atender as necessidades temporárias de

excepcional interesse público.

Por fim, os empregados públicos das pessoas governamentais de Direito

Privado, conforme Celso Antonio Bandeira de Mello “são os empregados de

empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações de Direito Privado

instituídas pelo Poder Público, os quais estarão todos, obrigatoriamente, sob regime

trabalhista.”24

Nas palavras de Diógenes Gasparini:

As pessoas que, sob um regime de dependência, ligam-se contratualmente às chamadas empresas governamentais, ou seja, às sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações

22 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.46. 23MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.391-392. 24 MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.232,grifo do autor.

22

privadas, prestadoras ou não de serviços públicos, mediante uma relação de trabalho de natureza profissional e não eventual, constituem a espécie dos agentes públicos chamada servidores governamentais. São caracterizados pela profissionalidade, pela dependência do relacionamento, pela perenidade e pela natureza celetista do vínculo que mantêm com essas entidades.25

Observa-se conforme os autores, que os empregados públicos das pessoas

governamentais de direito privado têm uma relação de trabalho profissional, não

eventual e mantêm vínculo de natureza celetista, fazendo parte dos chamados

servidores governamentais.

Dessa forma, Os servidores públicos e os servidores das pessoas

governamentais de Direito Privado estão estruturados dentro da Administração

Pública, para que esta possa exercer as suas funções.

1.1.2.3 Particulares em colaboração com a Administração

Os particulares em colaboração com a Administração são aqueles que

exercem função pública, mas sem perder o seu caráter de particulares, como

observa Celso Antonio Bandeira de Mello:

Esta terceira categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares-portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para serviço militar)-exercem função pública, ainda que às vezes apenas em caráter episódico. 26

Nas palavras de Paulo Roberto de Souza Junior:

São pessoas naturais que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração, que correspondem: delegação do Poder Público; requisição, nomeação ou designação; gestores de negócios. 27

25 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . 11. ed.rev. e atual.São Paulo:Saraiva,2006.p.168, grifo do autor. 26MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.232. 27SOUZA JUNIOR,Paulo Roberto de.Curso de direito administrativo .Rio de Janeiro:Freitas Bastos,2005.p.183.

23

Conforme Frederico Jorge Gouveia de Melo, os particulares em colaboração

com a Administração são:

-aqueles requisitados, nomeados ou designados para desempenho de funções como os jurados, os convocados para o serviço militar ou eleitoral, por exemplo; -os que, por iniciativa própria, assumem, como gestores de negócios públicos, funções públicas mediante ocorrência de situação especial de emergência; -empregados de concessionários e permissionários de serviços públicos, bem como os delegados de função ou ofício público( serviços notariais e de registro-art.206,da CR), os leiloeiros, peritos, tradutores e intérpretes públicos, os quais exercem a atividade pública em nome próprio, mas fiscalizados pelo Estado; -contratados através da locação de serviços para exercerem funções públicas de relevo; -agentes de organizações da sociedade civil que prestam serviços públicos subvencionados pelo estado. 28

Essa categoria presta serviços ao Estado, mas sem vínculo empregatício,

com ou sem remuneração.

No entendimento de Diogenes Gasparini:

Os agentes de colaboração são pessoas físicas que prestam serviços à Administração Pública por vontade própria, por compulsão, ou com a sua concordância. São agentes que exercem, portanto, função pública, ainda que algumas vezes seja esporádico o exercício. Não ocupam cargo nem emprego público. 29

Ainda que tais agentes prestem serviços ao Estado sem manter uma

relação de trabalho, e ter um exercício de caráter episódico, os mesmos acabam por

exercer uma função pública que presta um serviço bastante preciso. De certa forma,

mantêm uma séria relação de trabalho com a organização do estado, no entorno das

hierarquias que compõem e gestam o poder público. Trata-se, por assim dizer, de

uma categoria reconhecida que ao lado de outros agentes públicos ajudam a

promover com seriedade os devidos papéis a que se dispõe a efetivar.

28MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.45. 29GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . 11. ed.rev. e atual.São Paulo:Saraiva,2006.p.166, grifo do autor.

24

1.2 REGIME DE TRABALHO DOS SERVIDORES ESTATAIS

A Constituição Federal de 1988, estabelecida no seu texto original o regime

jurídico único para os servidores públicos com base no princípio da isonomia.

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Não bastassem essas normas, que são aplicáveis a todas as esferas do governo, a Constituição especificava, com relação aos servidores públicos, a forma como queria que a isonomia fosse observada, em aspectos como o regime jurídico (que deveria ser único para os servidores da Administração Direta, autarquias e fundações públicas), a remuneração (em relação aos servidores em atividade, inativos e pensionistas) e as condições de ingresso. 30

Com a Emenda Constitucional nº. 19, de 04 de junho de 1998, houve

algumas mudanças no regime jurídico dos servidores públicos, pois excluiu a

exigência de regime jurídico único, conforme observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Com a exclusão da norma constitucional do regime jurídico único, ficará cada esfera de governo com liberdade para adotar regimes jurídicos diversificados, seja o estatutário, seja o contratual, ressalvadas aquelas carreiras institucionalizadas em que a própria Constituição impõem, implicitamente, o regime estatutário, uma vez que exige que seus integrantes ocupem cargos organizados em carreira (Magistratura, Ministério Público, Tribunal de Contas, Advocacia Pública, Defensoria Pública e Polícia), além de outros cargos efetivos. Cujos ocupantes exerçam atribuições que o legislador venha a definir como “atividades exclusivas do Estado”, conforme previsto no artigo 247 da Constituição, acrescido pelo artigo 32 da Emenda Constitucional nº 19/98.31

Dessa forma, conforme a autora, a exclusão da exigência do regime jurídico

único faz com que o governo tenha liberdade de adotar regimes diferentes, como o

estatutário, celetista e de contrato temporário.

30DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito administrativo .20.ed.São Paulo:Atlas,2007.p.486.grifo do autor. 31DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito administrativo .20.ed.São Paulo:Atlas,2007.p.486.grifo do autor.

25

1.2.1 Competência Legislativa

A CRFB/88 estabelece a competência de cada ente federativo, nos quais

poderão legislar dentro do seu limite, sendo estes a União, Estados, Distrito Federal

e Municípios.

O artigo 18 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabelece: Ficam extintos os efeitos jurídicos de qualquer ato legislativo ou administrativo, lavrado a partir da instalação da Assembléia Nacional Constituinte, que tenha por objeto a concessão de estabilidade a servidor admitido sem concurso público, da administração direta e indireta, inclusive das fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público.32

As leis que dispunham sobre a criação de cargos, funções ou empregos

públicos são de iniciativa privativa do Presidente da República, conforme o artigo 61,

§ 1º, II, “a” da CRFB/88:

§1º são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: II – disponham sobre: criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração. [...] servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria.33

Conforme Celso Ribeiro Bastos:

Acontece, no entanto, que a Constituição não afeta essa competência exclusivamente a nenhuma destas pessoas de Direito Público. É dizer, não encontramos na partilha de competências, feita pelo Texto Constitucional, referência expressa à competência para legislar sobre o Direito Administrativo. A Constituição regula uma série de assuntos relativos à atuação administrativa das diversas esferas estatais, dividindo entre elas a competência para tratarem dos diferentes temas pertinentes à Administração.34

Desta forma, cada ente tem a competência para legislar dentro do seu

território, buscando uma melhor adequação da atividade administrativa.

32 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm#adct> Acesso em 10 mar. 2009. 33 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao > Acesso em 10 mar. 2009. 34 BASTOS,Celso Ribeiro.Curso de direito administrativo .São Paulo:Celso Bastos Editora,2002.p.22.

26

A seguir será evidenciado o regime estatutário, o regime celetista e o regime

de contrato temporário.

1.2.2 Regime Estatutário

A Instituição do regime estatutário é dada mediante o Estatuto dos

Servidores Públicos, sendo que este estabelece as regras para seu funcionamento.

Assim discorre Paulo Roberto de Souza Junior sobre o regime estatutário:

É o conjunto de regras que regulam a relação jurídica funcional entre o servidor público estatutário e o Estado. Esta relação não tem natureza contratual, ou seja, inexiste contato entre o Poder Público e o servidor estatutário. 35

Para Penteado Filho “o regime estatutário é o verdadeiro regime de direito

público para os servidores de qualquer esfera federativa; sendo que na União vem

disciplinado pela Lei nº. 8.112, de 11/12/1990.”36

Nas palavras de Odete Medauar:

O regime estatutário é aquele em que os direitos, deveres e demais aspectos da vida funcional do servidor estão contidos basicamente numa lei denominada Estatuto; o Estatuto pode ser alterado no decorrer da vida funcional do servidor, independentemente da sua anuência, ressalvados os direitos adquiridos; o servidor não tem direito a que seja mantido o Estatuto que existia no momento de seu ingresso nos quadros da Administração.37

O regime estatutário regula as relações entre os servidores públicos e o

Estado, estando estabelecidos os direitos e deveres que devem ser resguardados.

35SOUZA JUNIOR, Paulo Roberto de.Curso de direito administrativo .Rio de Janeiro:Freitas Bastos,2005.p.184. 36 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito administrativo . São Paulo: Millenium editora, 2006.166. 37 MEDAUAR, Odete.Direito administrativo moderno .10.ed.rev.,atual. E ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2006.p.268-269. grifo do autor.

27

1.2.3 Regime Celetista / Contratual

No regime celetista as regras disciplinadoras da relação de trabalho estão

estabelecidas na Consolidação das leis do Trabalho.

No entendimento de Odete Medauar:

No regime celetista os servidores têm seus direitos e deveres norteados, nuclearmente, pela Consolidação das Leis do Trabalho. Por isso, recebem a denominação de “empregados públicos”, numa analogia com o setor privado, em que se usam os termos empregado – empregador. Assim emprego público é o posto de trabalho de quem é contratado pela CLT.38

Nas palavras de Paulo Roberto de Souza Junior, o regime celetista:

É aquele constituído das normas que regulam a relação jurídica entre o Estado e o servidor trabalhista. Essa relação é de natureza contratual. Ex. regime de emprego público (devendo seu recrutamento ser feito através de aprovação em concurso público de provas e títulos e se formaliza através de contrato por prazo indeterminado, sendo disciplinado pela Lei 9.962, de 22.2.2000).39

A relação entre o Estado e o servidor trabalhista é de natureza contratual,

sendo que estão dentro deste regime as sociedades de economia mista e empresas

públicas.

Assim discorre Penteado Filho referente ao regime celetista:

Baseado na CLT, tal regime é o acolhido por excelência para regular as relações entre a Administração e servidores das estatais, por conta da exploração de atividades econômicas, como é o caso das sociedades de economia mista, empresas públicas, autarquias e fundações públicas.40

O art. 173, § 1º, II, da CRFB/88 estabelece que:

§1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: [...]

38 MEDAUAR, Odete.Direito administrativo moderno .10.ed.rev.,atual. E ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2006.p.269.grifo do autor. 39SOUZA JUNIOR, Paulo Roberto de.Curso de direito administrativo .Rio de Janeiro:Freitas Bastos,2005.p.184. 40 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito administrativo . São Paulo: Millenium editora, 2006. p.166.

28

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.[...]41

Conforme Bruno e Del Omo:

O Poder Público, ao contratar por meio da CLT, não ostenta prerrogativas ou privilégios, recebendo tratamento horizontalizado, impondo, assim, outro problema nas relações com os servidores, decorrente da impossibilidade de anular, a Administração, seus próprios atos, quando contrata servidores pela Consolidação das Leis do Trabalho.42

Os servidores submetidos a este regime têm os seus direitos e deveres

estabelecidos pela CLT, ganhando a denominação de empregados públicos.

1.2.4 Regime de contrato temporário / especial

O regime de contrato temporário admite a contratação de pessoal para o

atendimento de casos especiais, sendo de caráter temporário.

A CRFB/88 estabelece no seu artigo 37, IX, que “a lei estabelecerá os casos

de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de

excepcional interesse público.” 43

Para Odete Medauar:

Trata-se da possibilidade de contratar, sem concurso público, por prazo determinado (curto), para atender a necessidade que difere das necessidades comuns, por ser qualificada como “de excepcional interesse público” – por exemplo, em casos de calamidade, epidemia, vacinação em massa.44

Assim discorre Bruno e Del Omo:

Impõe ressaltar que para o caráter temporário das contratações ora tratadas deverá haver a comprovação de que a necessidade

41 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao > Acesso em 10 mar. 2009. 42BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.23. 43 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao > Acesso em 10 mar. 2009. 44 MEDAUAR, Odete.Direito administrativo moderno .10.ed.rev.,atual. E ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2006.p.270.

29

apresenta caráter transitório e de excepcional interesse público e, ainda, que tal atividade não conseguiria ser prestada ou assegurada por servidores do quadro permanente, quer por ausência de pessoal, quer por insuficiência.45

A lei que dispõe sobre as possibilidades do trabalho contratual é precisa ao

expor que o mesmo será mantido por necessidade temporária de excepcional

interesse público. Desta forma, as pessoas são contratadas para atender

necessidades temporárias da Administração Pública, sendo que esta deverá

respeitar os princípios constitucionais para a contratação.

1.2.5 Regime de Cargos

Os cargos públicos estão submetidos aos requisitos estabelecidos em lei,

sendo as atribuições e responsabilidades impostas ao servidor.

Nas palavras de Edimur Ferreira de Faria “os cargos são criados em número

certo, de acordo com a efetiva necessidade do serviço. As competências básicas de

cada cargo são estabelecidas pela norma criadora, lei ou por regulamento nos casos

de delegação.”46

Para Bruno e Del Omo os cargos públicos “[...] constituem-se locais

estabelecidos no interior da organização funcional da Administração contando com

denominação própria, atribuições e forma remuneratória estabelecidas em lei [...]”.47

Desta forma, os cargos públicos são os locais dentro da organização do

serviço público, nos quais o titular do cargo é submetido.

45BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.28. 46 FARIA, Edimir Ferreira de.Curso de direito administrativo positivo . Atualizado de acordo com a Emenda Constitucional n. 41/03. 5.ed.rev e ampl.Belo Horizonte: Del Rey,2004.p.88. 47BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.35.

30

1.2.5.1 Diferença entre cargos, empregos e funções

Os entes da federação através de seus órgãos e servidores desenvolvem

suas atividades de administração e dentro da sua competência podem titularizar

cargos, ocupar empregos e exercer funções, nos quais cada um possui a sua

característica e particulariedade.

Conforme Hely Lopes Meirelles:

Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei.48

O cargo público é um conjunto de atribuições a serem exercidas por um

titular, criado e disciplinado por lei.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello:

Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei [...].49

Nas palavras de Marçal Justen Filho:

Cargo público é uma posição jurídica, utilizada como instrumento de organização da estrutura administrativa, criada e disciplinada por lei, sujeita a regime jurídico de direito púbico peculiar, caracterizado por mutabilidade por determinação unilateral do Estado e por certas garantias em prol do titular.50

Dessa forma, observa-se que os cargos são previstos em um número certo e

são instrumentos de organização da Administração Pública.

Os empregos públicos, conforme Celso Antônio Bandeira de Mello são

“núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes

contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista.”51

48MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 30.ed.São Paulo:Malheiros,2005.p.403,grifo do autor. 49MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.233,grifo do autor. 50 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo ..4.ed.rev. e atual.São Paulo: Saraiva,2009.p.735. 51 MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.234,grifo do autor.

31

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

[...] a expressão emprego público passou a ser utilizada, paralelamente a cargo público, também para designar uma unidade de atribuições , distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT, enquanto o ocupante de cargo público tem um vínculo estatutário [...].52

Dessa forma, observa-se que no emprego público, o titular têm um vínculo

contratual, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.

A função, segundo Hely Lopes Meirelles “é a atribuição ou conjunto de

atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou comete

individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais

[...]”. 53

Assim discorre Celso Antônio Bandeira de Mello referente às funções

públicas “são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a

encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de

cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (art. 37, V, da

Constituição).”54

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro é dado um conceito residual

para função “é o conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou

emprego”55

Sendo assim, com base no exposto, as funções são um conjunto de

atribuições estabelecidas pela Administração Pública a uma categoria profissional ou

também a determinados servidores, correspondendo a casos de direção, chefia e

assessoramento.

Desta forma, os cargos, empregos e funções têm particularidades próprias e

são definidos por lei.

52 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito administrativo .20.ed.São Paulo:Atlas,2007.p.483, grifo do autor. 53MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 30.ed.São Paulo:Malheiros,2005.p.403,grifo do autor. 54 MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.234,grifo do autor. 55 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito administrativo .20.ed.São Paulo:Atlas,2007.p.483.

32

1.2.5.2 Classificação dos cargos públicos

Os cargos públicos podem ser classificados em efetivos, comissionados e

vitalícios de acordo com o vínculo existente com a Administração Pública.

a) Efetivos

O cargo efetivo é aquele que tem continuidade e permanência nas atividades a

serem exercidas dentro da Administração Pública, conforme Frederico Jorge

Gouveia de Melo:

Efetivos são os ocupados permanentemente, a exemplo dos vitalícios, devendo ser providos através de concurso público. Após três anos de exercício, seus titulares adquirem estabilidade, desde que, durante este período chamado de estágio probatório, comprovem ser detentores das habilidades e requisitos para o desempenho das funções dos respectivos cargos.56

No entendimento de Odete Medauar:

O cargo efetivo é aquele preenchido com o pressuposto da continuidade e permanência do seu ocupante. Ao se nomear alguém para um cargo efetivo, há o pressuposto de permanência da pessoa no desempenho das atribuições. Este é portanto, o sentido do termo efetividade.57

Sendo assim, o cargo efetivo abrange de forma contínua e permanente e o

seu provimento é através de concurso público.

56 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.48, grifo do autor. 57 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12. ed.rev.,atual. E ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2008.p.264, grifo do autor.

33

b) Comissionados, em comissão ou cargo de confiança

O cargo em comissão é aquele que é temporário e permanecerá enquanto

existir o vínculo de confiança, conforme Odete Medauar:

O cargo em comissão é aquele preenchido com o pressuposto da temporariedade. Esse cargo, também denominado cargo de confiança, é ocupado por pessoa que desfruta da confiança daquele que nomeia ou propõe a nomeação. Se a confiança deixa de existir ou se há troca da autoridade que propôs a nomeação, em geral o ocupante do cargo em comissão não permanece; o titular do cargo em comissão nele permanece enquanto subsistir o vínculo de confiança [...]58

Nas palavras de Frederico Jorge Gouveia de Melo:

Os cargos comissionados ou de provimento em comissão detêm natureza de ocupação provisória, caracterizados pela confiança depositada pelos administradores em seus ocupantes, podendo seus titulares, por conseguinte, ser afastados ad nutum, a qualquer momento, por conveniência da autoridade nomeante. Não há que se falar em estabilidade em cargo comissionado.59

Com isso, os cargos comissionados são provisórios, pois só existem

enquanto há o vínculo de confiança com aquele que nomeia para o cargo.

c) Vitalícios

O cargo vitalício tem caráter definitivo, havendo uma grande segurança do

vínculo existente entre a Administração Pública e o titular do cargo.

Para Frederico Jorge Gouveia de Melo:

São vitalícios aqueles cujo provimento se dá em caráter definitivo, com elevado grau de segurança do vínculo, podendo ocorrer mediante aprovação em concurso público (magistrados e promotores) ou nomeação direta (Membros dos Tribunais de Contas,

58 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12. ed.rev.,atual. E ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2008.p.265,grifo do autor. 59 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.49, grifo do autor.

34

Ministros dos Tribunais Superiores e Desembargadores). Somente poderão ser desligados pelo Estado mediante processo judicial.60

Conforme Volnei Ivo Carlin os cargos vitalícios:

São cargos de duração perpétua, como o dos magistrados (CRFB, ART.95, I) e o de conselheiros do Tribunal de Contas (CRFB, art. 73, §3º). Eles proporcionam aos titulares as maiores garantias; a perda deles depende de processo judicial (CRFB, art. 95,I).61

Sendo assim, o cargo vitalício é aquele com duração definitiva, podendo

ocorrer por aprovação em concurso público no caso dos magistrados e promotores

ou por nomeação direta, sendo os Membros dos Tribunais de Contas, Ministros dos

Tribunais Superiores e os Desembargadores.

Desta forma, o primeiro capítulo focalizou o regime de admissão dos

servidores estatais, abordando o conceito de agentes públicos e sua classificação;

os regimes de trabalho, como o regime estatutário, celetista e o de contrato

temporário e o regime de cargos, diferenciando os cargos, empregos e funções.

Evidenciou também a classificação dos cargos públicos, sendo estes os cargos

efetivos, comissionados e vitalícios.

No segundo capítulo será abordado o direito de acesso ao serviço público, o

princípio da igualdade, o acesso nas Constituições Brasileiras, as formas de acesso

aos cargos públicos e o seu provimento.

60 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.48, grifo do autor. 61 CARLIN,Volnei Ivo.Direito administrativo: doutrina, jurisprudência e direito comparado. 2.ed.Florianópolis:OAB/SC Editora,2002.p.229.

35

2 ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO

O ingresso ao quadro de pessoal da Administração Pública é direito dos

brasileiros e estrangeiros que preencham os requisitos indicados em lei. Neste

capítulo serão verificados as regras e princípios que regem o acesso aos cargos e

empregos públicos, com ênfase à forma de investidura nos cargos públicos efetivos.

2.1 ACESSO E IGUALDADE

A acessibilidade aos cargos públicos está estabelecida na CRFB/88, no art.

37, inciso I, que estatui que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis

aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e aos estrangeiros

na forma da lei.”62

O princípio da igualdade está estabelecido na CRFB/88, no art. 5º, caput,

que determina “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade

do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à prosperidade [...].”63

Assim discorre Celso Antonio Bandeira de Mello sobre o princípio da

igualdade:

Para o desate do problema é insuficiente recorrer à notória afirmação de Aristóteles, assaz de vezes repetida, segundo cujos termos a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Sem contestar a inteira procedência do que nela se contém e reconhecendo, muito ao de ministro, sua validade como ponto de partida, deve-se negar-lhe o caráter de termo de chegada, pois entre um e outro extremo serpeia um fosso de incertezas cavado sobre a intuitiva pergunta que aflora ao espírito: Quem são os iguais e quem são os desiguais?64

62 BRASIL. Constituição (1988) . Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em: 03 abr. 2009. 63 BRASIL.Constituição (1988) . Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 03 abr. 2009. 64 MELLO, Celso Antonio Bandeira de, 2003 apud MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu contr ole jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.24.

36

Com base na citação acima, verifica-se as incertezas em definir quem são

os iguais e os desiguais, mas a CRFB/88 deixa claro que todos são iguais perante a

lei e com base nisto, a Administração Pública deve respeitar este princípio

constitucional e dar oportunidades a todos os interessados ao acesso aos cargos

públicos.


[...] Todos os iguais em face da lei também o são perante a Administração Pública. Todos, portanto, têm o direito de receber da Administração Pública o mesmo tratamento, se iguais. Se iguais nada pode discriminá-los. Impõem-se aos iguais, por esse princípio, um tratamento impessoal, igualitário ou isonômico. É princípio que norteia, sob pena de ilegalidade, os atos e comportamentos da Administração Pública direta e indireta [...].65

O Poder público deve conferir um tratamento impessoal, igualitário a todos

os administrados, respeitando o princípio da igualdade estabelecido na Constituição,

inclusive no que se refere ao acesso aos cargos, empregos e funções públicas.

Assim observa Celso Antonio Bandeira de Mello:

Não sendo o interesse público algo sobre que a Administração dispõe a seu talante, mas pelo contrário, bem de todos e de cada um, já assim consagrado pelos mandamentos legais que o erigiram à categoria de interesse desta classe, impõe-se, como conseqüência, o tratamento impessoal, igualitário ou isonômico que deve o Poder Público dispensar a todos os administrados. 66

O princípio da igualdade estabelece que todos os administrados devem ter o

mesmo tratamento, sem discriminações e esta igualdade também está relacionada

com a oportunidade dada aos indivíduos para que através de concurso, como regra,

possam ter acesso aos cargos públicos. Dessa forma qualquer ato contrário implica

em modos de transgredir esse princípio, e por sua vez a possibilidade de negar

direitos garantidos ao cidadão.

A igualdade está relacionada com o tratamento dado aos cidadãos por parte

do Estado, sendo que todos aqueles que estão nas mesmas condições devem ser

tratados igualmente.

65GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo . 11. ed.rev. e atual.São Paulo:Saraiva,2006.p.20. 66MELLO, Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .15.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.73-74.

37

A igualdade de oportunidade no que se refere ao acesso ao cargo público

por concurso público pode adotar duas diferentes abordagens, sendo uma mais

restrita e outra mais abrangente, conforme Juliana Mozachi Sandri Barral:

A primeira – mais restrita – adota o significado de que todos os indivíduos devem ter as mesmas oportunidades de acesso aos concursos.[...] Nessa abordagem, ao contrário do apadrinhamento, a igualdade de oportunidade é promovida durante a própria realização do concurso, já que o acesso ao serviço público é aberto a todos aqueles que estejam interessados, sem quaisquer distinções.[...] O segundo significado de igualdade de oportunidade é mais abrangente e, ao mesmo tempo, menos tangível. Ele compreende mais do que o acesso aos concursos. Ele se preocupa em dar a todos os candidatos a mesma oportunidade de ser aprovado. Essa preocupação transcende a preocupação com a elaboração das provas que compõem o concurso. Ela busca a igualdade de oportunidade através da igualdade de formação, da qualidade da educação recebida e das experiências às quais o candidato já foi exposto.67

Dessa forma, todos os indivíduos devem ter a mesma oportunidade de

acesso aos cargos públicos e através do concurso público, poderá ser verificado os

mais aptos a preencherem esses cargos, respeitando a princípio da igualdade.

Ambas as formas de abordar a igualdade vão conduzir propósitos que

oportunizam a igualdade de oportunidades para os candidatos, livrando-os das

intransigências do apadrinhamento. De outra forma, tais abordagens abrem

caminhos que consolidam o exercício da democracia e está pautada numa forma de

oportunidade que está relacionada com a experiência e a formação.

O princípio da razoabilidade refere-se a um instrumento que limita os abusos

e permite um controle da Administração, evitando um desvio de poder. Este princípio

também se relaciona com o acesso aos cargos públicos, no sentido de que a

Administração Pública oriente os novos administrados a atender a finalidade da lei e

os interesses públicos.

Por sua vez, o princípio da razoabilidade limita a liberdade do agente ou

ainda indica a direção a ser seguida pelo mesmo, conforme, Edimur Ferreira de

Faria:

[...] O princípio da razoabilidade tem por finalidade limitar a liberdade do agente ou pautar-lhe a direção a ser seguida. Na

67BARRAL, Juliana Mozachi Sandri.Mérito e serviço público : os concursos medem competência?.Florianópolis: Fundação Boiteux,2008.p.90-91.

38

discricionariedade, o agente transita numa faixa legal de margens invisíveis. Por isso, é difícil conduzir-se no seu leito central sem derivar para as margens não sinalizadas. A razoabilidade aparece como elemento norteador da Administração, orientando o seu agente à conduta que melhor atenda à finalidade da lei e aos interesses públicos de acordo com a conveniência e a oportunidade, núcleo do ato.68

A Administração Pública deve agir racionalmente ao praticar os seus atos

administrativos.

Assim observa Diógenes Gasparini sobre o princípio da razoabilidade:

O particular, salvo alguma anomalia, não age de forma desarrazoada. Seu comportamento, diante das mais variadas situações, predispõe-se, sempre, a seguir o sentido comum das pessoas normais. Assim também deve ser o comportamento da Administração Pública quando estiver no exercício de atividade discricionária, devendo atuar racionalmente e afeiçoada ao senso comum das pessoas, tendo em vista a competência recebida para a prática, com discrição, de atos administrativos. 69

Sendo assim, os princípios da igualdade e da razoabilidade devem estar

sempre presentes nos atos praticados pela Administração Pública, para que esta

possa funcionar dentro das normas estabelecidas pela lei.

2.1.1 Estrangeiros

Conforme o art. 37, inciso I, da CRFB/88, já citado anteriormente, os

estrangeiros poderão ter acesso aos cargos públicos na forma da lei.70

Observa-se que o dispositivo deixa claro que não só brasileiros, mas os

estrangeiros também podem ter acesso a cargos, empregos e funções públicas.


O dispositivo em apreço deixa claro que não só os brasileiros, mas os estrangeiros, também podem ascender a cargos, empregos e funções públicas, e, como não há qualquer restrição, entende-se que tanto os natos como os naturalizados têm esse direito, embora essa

68 FARIA, Edimur Ferreira de.Curso de direito administrativo positivo . Atualizado de acordo com a Emenda Constitucional n. 41/03. 5.ed.rev e ampl.Belo Horizonte: Del Rey,2004.p.39. 69GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo . 11. ed.rev. e atual.São Paulo:Saraiva,2006.p.24. 70 BRASIL.Constituição (1988) . Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em: 03 abr. 2009.

39

generalização, não seja mais necessária, pois os estrangeiros gozam de idêntico direito. Assim, resta incontroverso que estrangeiros, desde a vigência da EC n.19, têm em qualquer esfera governamental, possibilidade de titularizar cargo, emprego ou função pública.71

Conforme o autor acima, os estrangeiros têm os mesmos direitos dos

brasileiros a serem titulares de cargos, empregos ou funções públicas, em todo o

território brasileiro.

Conforme o artigo 12, § 3º da CRFB/88 são privativos de brasileiro nato os

cargos:

I- de Presidente e Vice Presidente da República; II- de Presidente da Câmara de Deputados; III- de Presidente do Senado Federal; IV- de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI – de oficial das Forças Armadas72

O artigo acima citado, apresenta as exceções aos cargos aos quais os

estrangeiros não poderão ter acesso.

Assim discorre Maria Sylvia Zanella Di Pietro em relação aos estrangeiros:

Agora, com a Emenda Constitucional nº 19/98, que dá nova redação ao inciso I, do artigo 37, o direito de acesso estende-se também aos estrangeiros, “na forma da lei”; entende-se que se trata de lei de cada entidade da federação, já que a matéria de servidor público não é reservada à competência privativa da União. O dispositivo não é auto aplicável, dependendo de lei que estabeleça as condições de ingresso do estrangeiro.73

Dessa forma, observa-se que a partir da Emenda Constitucional nº 19/98,

os estrangeiros têm direito de acessibilidade previsto em lei.

Por fim, considerando que a lei é clara ao garantir aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade de direitos, essa mesma se dá perante a

administração pública.

71 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . 11. ed.rev. e atual.São Paulo:Saraiva,2006.p.176. 72 BRASIL.Constituição (1988) . Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em: 03 abr. 2009 73 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito administrativo . 20.ed.São Paulo:Atlas, 2007.487-488.

40

2.1.2 Portadores de necessidades especiais

A CRFB/88 em seu artigo 37, VIII, estabelece “a lei reservará percentual dos

cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os

critérios de sua admissão.” 74

Conforme Marçal Justen Filho:

O tratamento diferenciado em favor dos portadores de deficiência poderá contemplar benefícios ou redução de restrições em face de dos demais sujeitos. Essa discriminação positiva é compatível com a Constituição, na medida em que respeite o principio da proporcionalidade. Ademais disso, deverá ser assegurada a igualdade objetiva entre os sujeitos portadores de deficiência, estabelecendo-se critérios que permitam a competição igualitária entre eles e a comprovação da sua capacitação para o desempenho das funções inerentes ao cargo.75

A administração Pública deverá respeitar o princípio da proporcionalidade e

também permitir que os portadores de deficiência demonstrem sua capacidade para

o desempenho das funções, competindo igualmente com os outros candidatos.

O Decreto nº. 3.298, de 20 de dezembro de 1999, estabeleceu o direito do

portador de deficiência inscrever-se em concurso público e a reserva de vagas. Este

Decreto regulamenta a Lei nº. 7.853, de 24 de outubro de 1989, que dispõe sobre o

apoio às pessoas portadoras de deficiência e sua integração na sociedade.

O Decreto estabeleceu o seguinte:

Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador. § 1º O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida. § 2º Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente.76

74 BRASIL.Constituição (1988) . Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em: 03 abr. 2009. 75 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo . 4. ed. rev. e atual.São Paulo: Saraiva, 2009.p.754. 76 BRASIL.Decreto nº. 3.298, de 20 de dezembro de 1999 .Regulamenta a Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989 que dispõe sobre a Política Nacional para a integração da pessoa portadora de

41

Dessa forma, o portador de deficiência tem o direito de inscrever-se em

concurso público, com igualdade de condições com os outros candidatos e será

reservado vagas para estes candidatos a cargos que sejam compatíveis com a sua

deficiência.

A Lei n° 8.112/1990, no artigo 5º, §2º estabelece o seguinte:

Art. 5º. São requisitos básicos para investidura em cargo público: [...] § 2º. Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.77

Assim é a jurisprudência extraída do Superior Tribunal de Justiça:

Deve o administrador reservar percentual das vagas destinadas a concurso público às pessoas portadoras de deficiência, nos limites estabelecidos em lei, regulando o acesso quanto à compatibilidade das atribuições do cargo e as deficiências de que são portadoras ( CF/1988, art. 37, III e Lei 8.112/1990, art. 5º, par. 2º).78

O voto do Relator foi no sentido de dar provimento aos recursos para

assegurar ao impetrante a reserva do percentual estipulado na legislação, das vagas

oferecidas no concurso para o qual se inscreveu. A Turma por unanimidade deu

provimento aos recursos para conceder a segurança, nos termos do voto do Ministro

Relator.

Dessa forma, observa-se que é assegurado ao portador de deficiência

inscrever-se em concurso público a cargos compatíveis com a sua deficiência e

deverá ser reservado um percentual de vagas para essas pessoas.

deficiência. Disponível em: < http://www3.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/23/1999/3298.htm > Acesso em 04 out. 2009. 77 BRASIL.Lei nº. 8.112, de 11 de dezembro de 1990.Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm> Acesso em 04 out. 2009. 78 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ROMS nº. 2.480. Relator: Ministro Cid Flaquer Scartezzini. Brasília, 05 de agosto de 1997. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=2480&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=5 >. Acesso em: 19 out. 2009.

42

2.2 ACESSO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

As constituições brasileiras trataram sobre a ocupação dos cargos públicos

de diferentes formas, até a atual Constituição que universalizou o acesso aos cargos

públicos através de concurso público, de provas ou de provas e títulos.

2.2.1 A Constituição Imperial: 1824

A Constituição Imperial de 1824 disciplinava somente a competência do

Imperador para delegar as funções públicas.

Conforme Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz:

No contexto histórico do Brasil Império, o desempenho das funções públicas, em sua grande parte, era exercido a título de delegação direta ou indireta do Imperador. Como não existia a previsão constitucional de um processo seletivo prévio, a escolha dos cargos públicos era realizada de forma discricionária pelo Imperador e seus assessores, equiparando-se ao sistema atual dos cargos em comissão e funções de confiança.79

De acordo com a citação acima, verifica-se que o Imperador era quem

delegava as funções públicas e realizava a escolha dos cargos públicos. Esta

delegação é verificada atualmente nos cargos em comissão e funções de confiança.

Assim estabelecia a Constituição Imperial de 1824:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte. [...] XIV. Todo o cidadão pode ser admitido aos Cargos Públicos Civis, Políticos, ou Militares, sem outra diferença, que não seja dos seus talentos, e virtudes.80

Observa-se com o artigo da lei acima citada, que todo o cidadão poderia ser

admitido em cargos públicos.

79 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.6. 80 BRASIL.Constituição Imperial (1824). Constituição Política do Império do Brazil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao24.htm> Acesso em 19 out. 2009.

43

Dessa forma, no Brasil Imperial não existia uma previsão legal de um

processo seletivo, sendo assim, era o Imperador quem tinha a competência para

escolher os cargos públicos.

2.2.2 A Constituição de 1891

Assim discorre Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz ”quando

da proclamação da República, e da promulgação da primeira Constituição do regime

republicano, em 1891, foi mantido o sistema discricionário de contratação e

exoneração de servidores públicos.”81

De acordo com os autores acima citados, esta Constituição manteve o

mesmo sistema da Constituição do Brasil Imperial.

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil estabelecia em

seu artigo 73 “os cargos públicos civis ou militares são acessíveis a todos os

brasileiros, observadas as condições de capacidade especial que a lei estatuir,

sendo, porém, vedadas as acumulações remuneradas.”82

Dessa forma, os cargos públicos eram acessíveis a todos os brasileiros,

observando as disposições da lei.


A Constituição de 1934 exigiu pela primeira vez o concurso como forma de

acesso aos cargos públicos

Conforme Alexandre de Moraes:

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada a 16 de julho de 1934, inovando em matéria constitucional, reservou o Título VII aos funcionários públicos, disciplinando regras básicas sobre o Estatuto, nos artigos 168 a 173.

81 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.7. 82 BRASIL.Constituição (1891). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao91.htm> Acesso em 19 out. 2009.

44

O texto constitucional garantia a plena acessibilidade a cargos públicos a todos os brasileiros, sem distinção de sexo ou estado civil, observadas as condições estabelecidas em lei. 83

A Constituição de 1934 garantia a acessibilidade aos cargos públicos para

todos os brasileiros, não distinguindo quanto ao sexo ou estado civil.

Assim estabelecia a Constituição de 1934 em seus artigos:

Art. 168. Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, sem distinção de sexo ou estado civil, observadas as condições que a lei estatuir. [...] Art. 170. O Poder Legislativo votará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo às seguintes normas, desde já em vigor: [...] 2º) a primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e nos demais que a lei determinar, efetuar-se-á depois de exame de sanidade e concurso de provas ou títulos.84

Os artigos 168 e 170, § 2º da Constituição de 1934 disciplinam sobre o

acesso aos cargos públicos e a forma de investidura nos cargos de carreira.


O instituto do concurso público, nos moldes em que disciplinado no sistema constitucional de 1934, era aplicável tão-só nas situações expressamente prescritas em lei formal e exclusivamente para os cargos de carreira. Cumpre registrar que, neste último caso, o concurso público só era exigido para a investidura no cargo inicial da respectiva carreira, visto que os demais cargos constantes de sua estrutura administrativa eram providos de forma derivada, vale dizer, por intermédio de sucessivas promoções verticais.85

O concurso público era aplicado exclusivamente para os cargos de carreira e

era exigido na primeira investidura na carreira e em situações expressas na lei.

A Constituição de 1934 foi a pioneira em matéria constitucional ao que diz

respeito ao acesso aos cargos públicos e a sua investidura.

83MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo . São Paulo: Atlas, 2002.p.21,grifo do autor. 84BRASIL.Constituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm>. Acesso em: 26 mar. 2009. 85 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.8.

45

2.2.4 As Constituições de 1937 e 1946

As Constituições de 1937 e de 1946 mantiveram o padrão da Constituição

de 1934, reproduzindo a obrigatoriedade do concurso público apenas para a

primeira investidura nos cargos de carreira e para os outros cargos, quando

expressos em lei.

Conforme Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz “convém

acrescentar que sob a égide dessas constituições os concursos públicos eram de

provas ou títulos, o que possibilitava a seleção dos candidatos com base exclusiva

em títulos.”86

A Constituição de 1937 ressalta em seu artigo 156 o Estatuto dos

Funcionários Públicos e a investidura nos cargos de carreira:

Art.156.O Poder Legislativo organizará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo aos seguintes preceitos desde já em vigor: a)o quadro dos funcionários públicos compreenderá todos os que exerçam cargos públicos criados em lei, seja qual for a forma de pagamento; b) a primeira investidura nos cargos de carreira far-se-á mediante concurso de provas ou de títulos [...].87

A Constituição de 1946 estabelecia no artigo 184 a acessibilidade aos

cargos públicos e no artigo 186 a investidura nos cargos:

Art. 184. Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, observados os requisitos que a lei estabelecer. [...] Art. 186. A primeira investidura em cargos de carreira e em outros que a lei determinar efetuar-se-á mediante concurso, precedendo inspeção de saúde. [...]88

Sendo assim, as Constituições de 1937 e 1946 mantiveram o mesmo

padrão da Constituição de 1934 no que se refere à acessibilidade aos cargos e a

sua investidura.

86 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.9. 87 BRASIL.Constituição (1937). Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm> Acesso em 26 mar. 2009. 88BRASIL.Constituição (1946). Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm> Acesso em 26 mar. 2009.

46


A partir da Constituição de 1967 o concurso público passou a ser obrigatório

para provimento de todos os cargos públicos.

Nas palavras de Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz “a

Constituição de 1967 consagrou os concursos públicos de provas ou de provas e

títulos, vedando a possibilidade de seleção de candidatos com base unicamente em

títulos, como ocorria nos regimes constitucionais anteriores.”89

Conforme Hely Lopes Meirelles:

Desde a Constituição de 1967 para os cargos públicos efetivos e a quase totalidade dos vitalícios os concursos públicos só podem ser de provas ou de provas e títulos, ficando, assim, afastada a possibilidade de seleção com base unicamente em títulos, como ocorria na vigência da Constituição de 1946, que fazia igual exigência para a primeira investidura em cargos de carreira, silenciando, entretanto, quanto à modalidade do concurso (art.186;CF. art. 37, II,da atual CF).90

A partir da Constituição de 1967 os concursos passaram a ser de provas ou

de provas e títulos, afastando a possibilidade de acesso aos cargos com base

unicamente em títulos.

A Constituição de 1967 determina:

Art. 95. Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, preenchidos os requisitos que a lei estabelecer. [...] §1º A nomeação para o cargo público exige aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.91

Sendo assim, a Constituição de 1967 trouxe mudanças no que se refere ao

acesso a todos os cargos públicos através do concurso público.

89 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.9. 90MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.412. 91 BRASIL.Constituição (1967). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm> Acesso em 26 mar. 2009.

47


A CRFB/88 estabeleceu regras sobre os servidores públicos e disciplinou os

princípios e preceitos básicos da Administração Pública, conforme segue:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. [...]92

Assim observa Frederico Jorge Gouvêa de Melo:

Em síntese, podemos dizer que concurso público realizado dentro dos preceitos constitucionais, dentre outros, legalidade, isonomia e impessoalidade, é o meio mais eficaz, eficiente, impregnado de moralidade e democrático que até agora se apresenta para a admissão de pessoal no serviço público, em cujo procedimento são aferidas as aptidões pessoais e selecionados os melhores candidatos ao provimento de cargos e empregos públicos.93

A CRFB/88 universalizou o concurso público como forma de acesso aos

cargos ou empregos públicos, sendo de provas ou de provas e títulos, na forma

estabelecida em lei.

Dessa forma, observa-se que a Constituição de 1934 foi pioneira em matéria

constitucional ao que diz respeito ao acesso aos cargos públicos e a sua investidura.

As Constituições de 1937 e 1946 mantiveram o mesmo padrão da Constituição de

1934 no que diz respeito à obrigatoriedade do concurso público apenas para a

primeira investidura nos cargos de carreira.

92 BRASIL.Constituição (1988) . Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em: 03 abr. 2009. 93 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.57.

48


para todos os cargos públicos.

Por fim, a CRFB/88 estabeleceu que para o acesso ao cargo ou emprego

público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e

títulos.

Dessa forma, a partir da CRFB/88 verificou-se que o acesso aos cargos

públicos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, possibilitou

que a Administração Pública buscasse um aperfeiçoamento no serviço público,

selecionando os mais aptos a preencherem os cargos e ao mesmo tempo dando

oportunidades a todos os interessados, respeitando o princípio da igualdade

estabelecido na lei maior.

2.3 FORMAS DE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS

A principal forma de acesso aos cargos e empregos públicos é o concurso

de provas ou de provas e títulos, as exceções são a livre nomeação para cargos

comissionados e a contratação temporária em razão de necessidade de excepcional

interesse público.

Em regra geral o acesso aos cargos públicos depende da realização de

concurso, mas a CRFB/88 estabelece exceções, conforme o art. 37, II:

A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.94

Neste sentido, também preleciona Nestor Sampaio Penteado Filho:

A regra, portanto, é da acessibilidade dos cargos, empregos e funções públicas por intermédio de concurso, tirando as hipóteses excepcionais dos cargos de livre nomeação ( cargos em comissão) e da contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária do interesse público. 95

94 BRASIL.Constituição (1988) . Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 03 abr. 2009. 95PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito administrativo. São Paulo: Millenium, 2006. p.166.

49

Os cargos em comissão não dependem de concurso público, pois têm

natureza provisória, sendo que o titular permanece no cargo enquanto existir o

vínculo de confiança.

A CRFB/88 no artigo 37, V, estabelece:

As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se às atribuições de direção, chefia e assessoramento. 96

De acordo com o artigo citado acima, observa-se que as funções de

confiança são destinadas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

O art. 37, IX da CRFB/88 prevê “a lei estabelecerá os casos de contratação

por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional

interesse público.”97

Na contratação temporária também não é realizado o concurso público, pois

neste caso haverá contratações somente em situações emergenciais, que poderá

também haver critérios de admissão, a exemplo de processos seletivos

simplificados.

Desta forma, observa-se que a regra geral de acesso aos cargos públicos

efetivos e empregos, definida na CRFB/88, é a prévia aprovação em concurso de

provas ou de provas e títulos, aberto aos brasileiros e estrangeiros que preencham

os requisitos fixados em lei.

2.4 PROVIMENTO DOS CARGOS PÚBLICOS

O provimento é o preenchimento de cargos, indicando o agente que será

titular do cargo, sendo de qualquer natureza.

96 BRASIL.Constituição (1988) . Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 03 abr. 2009. 97 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 04 abr. 2009.

50

Conforme observa Waldo Fazzio Júnior “o acesso aos cargos públicos se dá

mediante provimento, ato de competência do chefe do Executivo ou pessoa por ele

delegada. Uma coisa é provimento no cargo; outra, a investidura no cargo.”98

Para Marçal Justen Filho “a investidura consiste no aperfeiçoamento jurídico

da aquisição da titularidade da posição jurídica correspondente ao cargo público no

qual um sujeito foi provido.”99

O provimento refere-se ao cargo e a investidura à pessoa que exerce o

cargo.

Para Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Omo:

O provimento de cargos e funções públicas constituiu-se em ato administrativo e, portanto, exigindo a expressa previsão de competência para sua realização, após a satisfação das condições exigidas por lei, dando-se assim a nomeação de servidores: a) no âmbito do Executivo – a partir da fixação da competência exclusiva ao Chefe do Executivo, nos termos do art. 84, XXV, da Constituição; b) em relação aos Poderes Legislativo e Judiciário, tais competências são reservadas a seus presidentes a partir dos respectivos Regimento Interno e Lei Orgânica.100

Nas palavras de Marçal Justen Filho “o provimento consiste em ato

administrativo unilateral, por meio do qual o Estado atribui a determinado particular a

condição de titular de um cargo, de provimento efetivo ou discricionário.”101

O provimento é um ato administrativo, no qual a Administração Pública

atribui a uma pessoa a titularidade de um cargo.

Para Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Omo “o preenchimento dos

cargos, que ocorre mediante a prática de ato pela autoridade competente, com a

indicação do agente que será seu titular, qualquer que seja sua natureza, é

denominado provimento.”102

Conforme Odete Medauar, tradicionalmente, se indicam dois tipos de

provimento, sendo o originário e o derivado:

98FAZZIO JUNIOR, Waldo.Fundamentos de direito administrativo .3.ed.São Paulo:Atlas,2003.p.140. 99 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo ..4.ed.rev. e atual.São Paulo: Saraiva,2009.p.768. 100BRUNO, Reinaldo Moreira; DEL OMO, Manolo.Servidor público : doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p.45. 101 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo ..4.ed.rev. e atual.São Paulo: Saraiva,2009.p.763. 102BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006. p.45,grifo do autor.

51

O provimento originário existe quando o cargo foi criado e nunca provido ou quando o futuro ocupante não tem vínculo com a Administração. O provimento originário se efetua mediante nomeação, ato administrativo pelo qual se atribui um cargo a alguém. [...] O provimento derivado ocorre ante acontecimentos da vida funcional do servidor – supõe, portanto, vínculo presente ou passado com a Administração.103

Nas palavras de Volnei Ivo Carlin:

Provimento é o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo, emprego ou função, com a designação de seu titular. Pode ser: originário – aquele que se efetua através de nomeação ou de contratação; derivado – aquele que ocorre de vínculo anterior do servidor com a Administração [...]104

Neste sentido discorre Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Omo:

Provimento originário ou inicial dá-se mediante nomeação, que pressupõe a inexistência de vínculo anterior do nomeado com a Administração, ou seja, ocorre em relação a alguém estranho aos quadros do serviço público. [...] Provimento derivado dá-se naqueles cargos em que já existe vínculo prévio do servidor com a Administração [...].105

O provimento originário é aquele cujo futuro ocupante não tem vínculo com a

Administração Pública ao contrário do provimento derivado que já a existência de

vínculo do servidor com a Administração Pública.

Conforme Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Omo, a exigência

constitucional para provimento dos cargos públicos, podem ser classificados quanto

à nomeação:

a) Efetiva – são aqueles cargos cujo provimento tem caráter permanente, que integram o quadro permanente da Administração e exigem para o ingresso prévio concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, tendo sua relação de trabalho regida pelo Estatuto dos Servidores Públicos editado pelo ente. Ressalta-se que esta característica de efetividade é relativa ao cargo e não ao servidor. b) Em comissão – nos termos do art. 37, II, parte final da Constituição Federal. Esta situação excepciona a regra de

103 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12. ed.rev.,atual. E ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2008.p.267. 104CARLIN,Volnei Ivo.Manual de direito administrativo: doutrina, jurisprudência. 4.ed.Florianópolis: Conceito Editorial,2007.p.332, grifo do autor. 105BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.45 e 55.

52

vinculação jurídica entre Administração e seus agentes mediante prévio concurso público.106

O provimento aos cargos públicos pode ter nomeação efetiva, sendo esta

em caráter permanente e nomeação em comissão, que neste caso não necessita de

aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos.

Desta forma, o provimento é a nomenclatura usada para o preenchimento

dos cargos públicos.

Coube ao segundo capítulo apresentar uma abordagem sobre o acesso ao

serviço público, o princípio da igualdade, o acesso nas Constituições Brasileiras,

evidenciando as forma de acesso aos cargos públicos e o seu provimento.

No terceiro capítulo será abordado sobre o concurso público, a previsão de

reserva de vagas, ato convocatório, requisitos fixados no edital, direito de

preferência e direito à nomeação.

106BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006. p.45-46.

53

3 CONCURSO PÚBLICO

O concurso público é um procedimento destinado a selecionar os mais aptos

a serem promovidos aos cargos públicos.

Conforme Marçal Justen Filho:

O concurso público é um procedimento conduzido por autoridade específica, especializada e imparcial, subordinado a um ato administrativo prévio, norteado pelos princípios da objetividade, da isonomia, da impessoalidade, da legalidade, da publicidade e do controle público, destinado a selecionar os indivíduos mais capacitados para serem providos em cargos públicos de provimento efetivo ou em emprego público.107

Conforme Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz, o concurso

público:

É dotado de um procedimento ou rito processual, vale dizer, de uma sucessão ordenada de atos tendentes à realização do objetivo final da Administração, qual seja, a seleção e o recrutamento de pessoas aptas à assunção de cargos ou empregos públicos.108

O concurso é norteado por alguns princípios estabelecidos na CRFB/88,

como o princípio da objetividade, da isonomia, da impessoalidade, da legalidade,

entre outros.

Para Hely Lopes Meirelles:

O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se a moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF.109

Sendo assim, através do concurso público a Administração Pública pode

aperfeiçoar o serviço público e gerar oportunidades a todos os interessados ao

cargo público, atendendo aos princípios da legalidade, igualdade, impessoalidade,

eficiência e moralidade (art. 37, caput, da CRFB/88).

107JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo ..4.ed.rev. e atual.São Paulo: Saraiva,2009.p.742. 108 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.78. 109MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 30.ed. São Paulo:Malheiros,2005.p.419, grifo do autor.

54

3.1 CONCURSO EXTERNO DE PROVAS OU PROVAS E TÍTULOS

A CRFB/88, no seu art. 37, II, prevê a investidura em cargo ou emprego

público com a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e

títulos. 110

Conforme Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Omo:

Ressalta-se que o exercício da discricionariedade deverá ser realizado em atendimento ao princípio da razoabilidade, ou seja, a escolha pela realização de concurso de provas e títulos deve estar reservada a cargos que tenham atribuições de natureza mais complexa, e quanto mais titulado o futuro titular, maior eficiência será alcançada.111

O critério de julgamento do concurso pode ser a avaliação em provas ou em

provas e títulos, conforme Marçal Justen Filho:

A prova é uma comprovação direta e imediata das virtudes do interessado, consistindo na sua submissão a um teste de capacidade intelectual e, por vezes, de capacidade física, cuja avaliação será feita de acordo com os critérios previamente determinados.Os títulos consistem numa comprovação indireta das virtudes do sujeito, por meio da avaliação de sua experiência anterior em atividades relevantes e pertinentes ao objeto do concurso. 112

A prova é uma forma direta e os títulos uma forma indireta de verificar a

capacidade do interessado e fazer a seleção do mais qualificado ao cargo.

Assim discorre Frederico Jorge Gouvêa de Melo referente a prova de títulos:

A prova de títulos, que se trata de uma das fases do concurso, se constitui na apresentação pelos candidatos de comprovação documental das suas realizações anteriores, tais como certificados, diplomas, trabalhos produzidos, cursos realizados, entre outros, os quais demonstram as atividades já desempenhadas pelos mesmos, desde que relacionadas com as atribuições dos respectivos cargos ou empregos.113

110 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 29 mar. 2009. 111BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.81. 112JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo ..4.ed.rev. e atual.São Paulo: Saraiva,2009.p.749. 113MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.60.

55


A prova de títulos, de caráter meramente classificatório, consiste na avaliação cultural do candidato, a partir da análise de sua efetiva produção científica, técnica ou artística pregressa, consoante os critérios estabelecidos no regulamento e no edital do concurso público.114

Ainda nas palavras de Frederico Jorge Gouvêa de Melo, a Administração

deve agir com proporcionalidade:

A proporcionalidade cabe tanto para as provas como para os títulos, que devem estar relacionados com as características do cargo ou emprego a ser preenchido. Também as disciplinas exigidas nas provas precisam guardar correspondência com as atribuições dos respectivos cargos ou empregos, sob pena de infração a este princípio.115

Desta forma, o objetivo do concurso de provas ou de provas e títulos é

buscar selecionar os mais aptos a exercer o cargo.

Nas palavras de Diógenes Gasparini “o concurso restrito ou interno só é

constitucional quando utilizado para a elevação de servidores na carreira (promoção

ou acesso) conforme exigido por lei.”116


Considerando a práxis administrativa, é possível verificar que em alguns concursos públicos, com a atribuição de pontuação a candidatos por tempo prévio de serviço público, as provas objetivas de conhecimentos específicos e necessários para o exercício do cargo acabam sendo relegadas a segundo plano, não possuindo grande significado ante o elevado percentual de pontos atribuídos aos títulos, no caso, tempo de serviço. Neste sentido, assiste-se à transformação do concurso em mero concurso interno [...]. 117

De acordo com a citação acima, observa-se que em alguns concursos é

dada uma pontuação pelo tempo de serviço prestado dentro da Administração

114 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.132-133. 115 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.60. 116GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . 11. ed.rev. e atual.São Paulo:Saraiva,2006.p.179,grifo do autor. 117BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.82-83.

56

Pública, fazendo com que a prova objetiva, na qual testa o conhecimento do

candidato seja colocada em segundo plano.

Para o acesso aos cargos públicos, o interessado deverá preencher os

requisitos estabelecidos em lei, conforme discorre Diógenes Gasparini:

Para o acesso a cargo, emprego ou função não basta ser brasileiro ou estrangeiro. O interessado há, ainda, de satisfazer aos requisitos estabelecidos em lei, consoante reza dito inciso [I,art.37]. A lei responsável pela instituição desses requisitos é da entidade política titular do cargo, emprego ou função pública que se deseja preencher, dada a autonomia que se lhes assegura nessa matéria. Um desses requisitos é, sem dúvida, lograr aprovação e classificação em concurso público de provas ou de provas e títulos.118

Os brasileiros que preencham os requisitos em lei, terão acesso aos cargos,

empregos e funções públicas, assim como os estrangeiros na forma da lei, com

base no art. 37, I, da CRFB/88, conforme visto no item 2.1 acesso e igualdade. 119

Assim discorre Diógenes Gasparini:

O concurso, consoante inciso II do art. 37 da Constituição Federal, há de ser de provas ou de provas e títulos, conforme regulado em lei ou disciplinado no edital. Não há, pois, outra opção, como existiu, no passado, a exemplo do concurso só de título. Ademais, não se pode considerar como título o tempo de serviço prestado entidade responsável pelo concurso, para fins de classificação do certame por ela aberto.120

Observa-se assim, que a partir da CRFB/88 o concurso público deverá ser

de provas ou de provas e títulos, regulamentado em lei e expressamente exposto no

edital, não tendo a possibilidade de estabelecer um concurso apenas de título.

118GASPARINI,Diogenes.Direito administrativo . 11. ed.rev. e atual.São Paulo:Saraiva,2006.p.176-177. 119 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao > Acesso em: 10 out. 2009. 120GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . 11. ed.rev. e atual.São Paulo: Saraiva,2006.p.180,grifo do autor.

57

3.2 PREVISÃO E RESERVA DE VAGAS

Para realizar um concurso público deverá ser observado se há vagas a

serem preenchidas e se o cargo foi criado por lei, prevenindo qualquer hipótese que

possibilite a sua nulidade.

Nas palavras de Frederico Jorge Gouvêa de Melo:

Como o objetivo do concurso é selecionar pessoal para prover as necessidades da Administração,é imprescindível que o respectivo cargo ou emprego tenha sido criado por lei, bem como que o mesmo esteja vago, pelo menos um, sob pena de nulidade do certame. Por isso é de grande importância a exata quantificação das vagas a serem preenchidas. Se não houver vaga ou inexistirem os cargos ou empregos, deve-se editar lei com o objetivo de criá-los para que possam ser oferecidos no concurso.121

As regras do concurso público deverão ser respeitadas durante o período de

validade do concurso, conforme observa Bruno e Del Omo:

As regras colocadas em concurso público deverão ser preenchidas durante o período de validade do concurso, eis que todo o planejamento administrativo veio a ser realizado anteriormente, restando previamente demonstrada a possibilidade material e orçamentária de serem providos os cargos colocados em concurso.122


[...] o procedimento inicialmente desenrola-se no interior da Administração Pública, a qual averiguará a existência de dotação orçamentária e a respectiva autorização para a realização do concurso público, cuja execução poderá ser direta ou indireta. Se optar pela execução direta do concurso público, a Administração estabelecerá as condições gerais do certame, via regulamento, e designará a banca examinadora responsável pela elaboração do edital, que conterá os requisitos, para a admissão nos cargos ou empregos públicos, as datas, horários e condições para a inscrição dos candidatos, os critérios de avaliação das provas , a metodologia para sua aplicação e demais formalidades imprescindíveis à sua realização.123

121 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte: Fórum, 2006.p.61. 122BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.98. 123 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.78.

58

Desta forma, deverá ser verificada a real necessidade de realização de um

concurso público, analisando se há cargos vagos para preenchimento e que irão

atender às finalidades da Administração Pública.

Ainda nas palavras de Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz:

É comum na grande parte dos concursos haver mais aprovados do que o número de vagas oferecidas. Essa situação não impossibilita que os aprovados, mas não classificados entre o número de vagas, sejam um dia chamados para se investirem nos cargos ou empregos públicos. O que ocorre, isto sim, é a formação de um cadastro de reserva, composto por candidatos devidamente aprovados no concurso e não classificados entre o número de vagas, mas que estão juridicamente aptos a assumir o cargo ou emprego público se e quando convocados pela Administração, a depender do interesse público para o provimento ou não, sempre devidamente motivado pela Administração.124

Sendo assim, Observa-se que atualmente está ocorrendo uma reserva de

vagas, que abrange os candidatos aprovados no concurso público, mas que não

foram classificados dentro do número de vagas previstos no edital.

3.3 ATO CONVOCATÓRIO DO CONCURSO

O edital é o instrumento utilizado pela Administração Pública para informar

sobre a abertura do concurso e apresenta as regras estabelecidas.


A cada realização, devem os concursos ser tratados de forma objetiva no edital, que serve para a Administração estabelecer as regras e as condições que regerão o procedimento, vinculando as partes, tanto a Administração como os próprios candidatos. Antes de adotar qualquer outra providência, incumbe à autoridade administrativa, ao determinar a realização de concurso público, verificar eventual impedimento decorrente da legislação eleitoral.125

Nas palavras de Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz:

124 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007. p.230-231. grifo do autor. 125BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.86.

59

Característica marcante de todos os procedimentos administrativos concorrenciais é a exigência de um edital, instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento da coletividade a abertura do concurso público, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados para a inscrição no certame.126

O edital deverá ser objetivo, apresentando as regras e procedimentos

adotados e a autoridade administrativa deverá sempre verificar se há algum

impedimento referente a legislação eleitoral.

Para Frederico Jorge Gouvêa de Melo:

A comissão deverá elaborar o respectivo edital do concurso, que será publicado com a antecedência que possibilite ampla divulgação e tempo razoável para atingir o maior número de interessados, no qual deverão constar dentro os outros que propiciem o máximo de informações, os seguintes dados: - nomenclatura e quantitativo dos cargos ou empregos oferecidos; - regime jurídico aplicado; - datas para inscrição dos interessados, que devem compreender um período razoável, sob pena de afrontar o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas - requisitos para provimento do cargo ou emprego, os quais devem ser expostos de forma discriminada, guardando compatibilidade com as atribuições da função inerente ao cargo ou emprego; - programas das disciplinas exigidas no concurso, por cada cargo oferecido; - critério para avaliação das provas, detalhando a pontuação atribuída para cada uma delas; [...]127

Nas palavras de Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Omo:

É extremamente recomendável que o edital seja publicado na sua íntegra, o que evitará grande fluxo de interessados no órgão promotor do certame, na busca tão-somente de informações relativas à realização do concurso. Alguns aspectos são relevantes e merecem ser ressaltados por ocasião da elaboração e posterior publicação do edital, a saber: 1. quanto à publicação, deve haver razoabilidade no período destinado a inscrições, ou seja, entre a publicação do edital e o último dia destinado ao encerramento das inscrições, visando a assegurar a ampla divulgação e a competitividade entre os interessados; 2. quanto ao conteúdo do edital, são aspectos imprescindíveis: a) número de cargos ou empregos a serem preenchidos e sua natureza; b) atribuições legais relativas ao exercício do cargo ou emprego; c) escolaridade mínima, previamente exigida no texto legal instituidor;

126 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.90. 127 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.62-63.

60

d) demais exigências legais, necessárias para o exercício do cargo ou emprego; e)valor do vencimento ou salário previsto em lei à época da publicação do edital [...]128.

O edital deve conter todas as informações necessárias sobre o cargo, a data

de inscrição, os requisitos para o provimento do cargo ou emprego, as disciplinas

exigidas entre outros requisitos.

Para Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz:

Em face dos princípios da publicidade e da competitividade, a Administração Pública deverá conferir ao instrumento convocatório uma ampla divulgação, sendo certo que seu grau de publicidade variará de acordo com as características dos cargos ou empregos oferecidos, a sua quantidade e o interesse que possam suscitar na coletividade.129

A Administração Pública deverá utilizar o princípio da publicidade para fazer

a divulgação das vagas a serem preenchidas.

Sendo Assim, o edital é um ato convocatório que deverá apresentar todas as

informações necessárias sobre o cargo ou emprego a serem preenchidos e a

Administração Pública deverá fazer uma ampla divulgação em conformidade com os

princípios da publicidade e competitividade.

3.4 REQUISITOS FIXADOS NO EDITAL

Os requisitos do concurso público deverão estar claramente expostos no

edital, para que os interessados tenham acesso às informações sobre os

procedimentos adotados.

128 BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.87-88. 129 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.91.

61

3.4.1 Idade

Como dito, o ingresso ao quadro de pessoal da Administração Pública é

direito dos brasileiros e estrangeiros que preencham os requisitos indicados em lei

ou resolução, mas nem todos os brasileiros ou estrangeiros podem integrar esse

quadro, conforme observa Diógenes Gasparini:

[...], em razão da idade (maior de setenta anos ou menor de quatorze), o ingresso está vedado. Não se infira dessa afirmação que é permitida a fixação de um limite de idade como requisito para a inscrição em concurso ou ingresso no serviço público. 130

Conforme a súmula nº 683 do Supremo Tribunal Federal ”o limite de idade

para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art.7º, XXX, da

Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a

ser preenchido.”131

O limite de idade é legitimado pelo artigo 7º, XXX, CRFB/88, que estabelece

o seguinte:

Art. 7º são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.132

De acordo com o artigo acima citado, é proibido a diferença de critérios de

admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Nas palavras de Alexandre de Moraes:

A proibição genérica de acesso a determinadas carreiras públicas, tão-somente em razão da idade do candidato, consiste em flagrante inconstitucionalidade, uma vez que não se encontra direcionada a uma finalidade acolhida pelo direito, tratando-se de discriminação abusiva, em virtude da vedação constitucional de diferença de critério de admissão por idade (CF, art. 7º, XXX), que consiste em corolário, na esfera das relações de trabalho, do princípio fundamental da igualdade (CF, art. 5º, caput) [...]133

130GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . 11. ed.rev. e atual.São Paulo:Saraiva,2006.p.177. 131BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Súmula 683 . Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_601_700 > Acesso em: 05 out.2009. 132 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao > Acesso em 10 out. 2009. 133 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional . 10. ed. São Paulo: Atlas, 2001.p.64.

62

De acordo com o autor acima, observa-se afronta a Constituição a proibição

de acesso a carreiras pela idade do candidato, sendo uma discriminação, que

também fere o princípio da igualdade ao acesso aos cargos públicos.

O Superior Tribunal de Justiça entende que quando o limite de idade possa

ser justificado pela natureza das atribuições do cargo, poderá ser estabelecido

limites mínimo e máximo de idade para o ingresso em funções, empregos e cargos

públicos, conforme segue jurisprudência:

1. Consoante precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, pode a lei ordinária, ex vi da interpretação dos art. 7º, XXX, 39, §2.º, 37, I, da Constituição Federal, desde que pautada no princípio da razoabilidade, estabelecer limites mínimo e máximo de idade para ingresso em funções, empregos e cargos públicos. A controvérsia deve ser dirimida a par dos elementos norteadores do caso concreto, considerando-se a natureza do cargo que se pretende prover e o exigido do candidato, sempre dentro dos limites do razoável. 2. Recurso ordinário desprovido.134

A jurisprudência acima, trata-se de recurso ordinário em mandado de

segurança, no qual o recorrente aduz que não deve prevalecer a exigência de idade

limite de 26 anos fixada no edital para concurso de soldado da Polícia Militar e

Corpo de Bombeiros do Estado de Santa Catarina. Com base nos precedentes

desta corte e do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade negou provimento ao

recurso, pois neste caso deverá ser considerado a natureza do cargo a ser

preenchido.

Dessa forma, verifica-se que o limite de idade é legitimado pela CRFB/88,

sendo proibido o critério de admissão aos cargos públicos pela idade, mas os

Tribunais têm entendido que poderá ser fixado um limite de idade considerando a

natureza do cargo.

134BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS nº. 18710. Relator: Ministra Laurita Vaz. Brasília, 16 de fevereiro de 2006. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=limite+de+idade+no+concurso+p%FAblico&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=14>. Acesso em: 19 out. 2009.

63

3.4.2 Gênero

Conforme o artigo 7º da CRFB/88, XXX, já citado anteriormente, é proibido

o critério de admissão em cargos público por motivo de sexo. 135

Nas palavras de Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Omo:

Além da idade, a questão relativa ao sexo causa conflitos a partir da expressa previsão contida no art. 7º, XXX da Constituição, que veda a discriminação de sexo como critério de admissão no serviço público, dispositivo esse que tão somente reafirma o princípio da isonomia consagrado no caput do art. 5º da carta.136

De acordo com o autor, a vedação da discriminação de sexo como critério

de admissão no serviço público prevista na CRFB/88 reafirma o princípio da

igualdade estabelecido na lei.

Conforme observa Conforme Alexandre de Moraes:

Afirma o art. 5º, I, da Constituição Federal, que homens e mulheres são iguais em direito e obrigações nos termos desta Constituição. A correta interpretação deste dispositivo torna inaceitável a utilização do discrímen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propósito de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando-o, porém, quando a finalidade pretendida for atenuar os desníveis. Consequentemente, além de tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previsto pela própria constituição ( arts. 7º, XVIII E XIX; 40, §1º, 143, §§ 1º E 2º E 201, § 7º) poderá a legislação infraconstitucional pretender atenuar os desníveis de tratamento em razão do sexo.137

Observa-se, conforme o autor acima que é inaceitável a discriminação em

razão do sexo.

Assim é a manifestação do Supremo Tribunal Federal:

A regra direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferença de critério de admissão considerado o sexo - artigo 5., inciso I, e par. 2. do artigo 39 da Carta Federal. A exceção corre a conta das hipóteses aceitáveis, tendo em vista a ordem socio-constitucional. O concurso público para preenchimento de vagas existentes no Oficialato da Policia Militar, no Quadro de Saúde - primeiro-tenente, medico e dentista - enquadra-se na regra constitucional, no que proíbe a distinção por motivo de sexo.138

135 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao > Acesso em 10 out. 2009. 136BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.62. 137 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional . 10. ed. São Paulo: Atlas, 2001.p.65. 138 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE nº. 120.305. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 08 de setembro de 1994. Disponível em:

64

A jurisprudência citada direciona-se no sentido da inconstitucionalidade da

diferença de critério de admissão considerando o sexo, mas poderão ocorrer

exceções tendo em vista a ordem sócio-constitucional.

Sendo assim, com base no exposto, em regra é vedada pela CRFB/88 a

discriminação de sexo ao acesso aos cargos públicos e também pelo princípio da

igualdade já evidenciado anteriormente, mas poderão ocorrer exceções, tendo em

vista a ordem sócio-constitucional.

3.4.3 Habilitação

Os requisitos da habilitação do cargo ou emprego deverão ser apresentados

na posse e no ato da contratação, conforme Marcio Barbosa Maia e Ronaldo

Pinheiro de Queiroz:

É descabida e ilegal a determinação editalícia de que os pressupostos de habilitação do cargo ou emprego sejam comprovados no ato da inscrição do concurso público, tendo em vista que os requisitos para o seu exercício somente podem ser exigidos para a investidura no cargo público, cujo momento se dá com a posse ou, no caso de emprego público, no ato da contratação.139

De acordo com o autor, o edital que estabelece que a habilitação ao cargo

ou emprego seja apresentada no ato da inscrição ao concurso público, é ilegal,

sendo que esta deverá ser apresentada somente no ato da posse quando referir-se

ao cargo público e no ato da contratação para o emprego público.

Neste sentido, verifica-se a Súmula nº 266 do Superior Tribunal de Justiça “o

diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e

não na inscrição para o concurso público.”140


<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(120305.NUME.%20OU%20120305.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 29 set. 2009. 139 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.222. 140BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. Súmula 266 . Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=136 > Acesso em: 05 out.2009.

65

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR DA FAZENDA. MINAS GERAIS. EXIGÊNCIA DE DIPLOMA OU HABILITAÇÃO. POSSE.1. Ofende a CF/88, Art. 37, I a exigência da prova de conclusão do Curso de Direito no encerramento das inscrições.141

O voto do Ministro Relator foi no sentido de que o diploma ou habilitação

legal para o exercício do cargo deve ser exigido no momento da posse e não na

inscrição do concurso. A turma por unanimidade conheceu do recurso e lhe deu

provimento para conceder a segurança.

Ainda neste sentido, segue a jurisprudência extraída do Superior Tribunal de

Justiça:

O princípio constitucional que assegura a livre acessibilidade aos cargos públicos pela via legítima do concurso público, desde que preenchidos os requisitos inscritos em lei, deve ser concebido sem restrições de caráter formal, dando-se prevalência aos seus fins teleológicos.Se para a investidura no cargo há exigência de ser o candidato possuidor de curso superior, a obrigatoriedade de apresentação do respectivo diploma ocorre no momento da posse.Recurso ordinário provido. Segurança concedida142

Conforme o julgado, se para a investidura no cargo há exigência de ser

candidato possuidor de curso superior, a obrigatoriedade da apresentação do

respectivo diploma ocorre no momento da posse.

Dessa forma, observa-se que a Administração não poderá exigir a

habilitação dos candidatos no momento da inscrição e sim será exigida apenas no

ato de investidura, com a posse.

141 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ROMS nº. 10764 . Relator: Ministro Edson Vidigal. Brasília, 16 de setembro de 1999. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=&num_processo=&num_registro=199900276990&dt_publicacao=04/10/1999>. Acesso em: 24 out. 2009. 142 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ROMS nº. 9647 . Relator: Ministro Vicente Leal. Brasília, 18 de maio de 1999. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=9647&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=49>. Acesso em: 24 out. 2009.

66

3.5 DIREITO DE PREFERÊNCIA

O candidato aprovado no concurso público terá preferência na convocação

para preenchimento do cargo em relação aos novos concursados, durante o prazo

estabelecido para a convocação.

A CRFB/88 no artigo 37, IV, assim estabelece:

Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.143

Nas palavras de Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz:

O prazo de validade do concurso visa garantir uma estabilidade objetiva na relação jurídica travada entre a Administração e os candidatos aprovados. Esse prazo, saliente-se, não constitui óbice para que a Administração lance um novo concurso dentro da validade do antigo, desde que os candidatos aprovados inicialmente sejam convocados com prioridade sobre os novos concursados( CF/88, art.37, IV).144

O prazo de validade do concurso garante um vínculo do candidato aprovado

com a Administração Pública e não poderá ser realizado outro concurso dentro do

prazo de validade do anteriormente feito.

A CRFB/88 no seu art. 37, III, estabelece “o prazo de validade do concurso

público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período.”145

Desta forma, dentro do prazo estabelecido para a validade do concurso os

aprovados terão prioridades em relação aos novos concursados.

143 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 05 out. 2009. 144 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.233. 145 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 05 out. 2009.

67

3.6 DIREITO À NOMEAÇÃO

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles “a nomeação é o ato de provimento de

cargo, que se completa com a posse e o exercício.”146

Conforme Odete Medauar “a nomeação é publicada no diário oficial ou

afixada na sede da Chefia do Executivo. Com a posse o cargo está preenchido. No

entanto, outros dois elementos são necessários para que o nomeado inicie as

atividades do cargo: a posse e o início de exercício.” 147

Assim discorre Celso Antonio Bandeira de Mello sobre a posse:

Não basta a nomeação para que se aperfeiçoe a relação entre o estado e o nomeado. Cumpre que este tome posse, que é o ato de aceitação do cargo e um compromisso de bem – servir e deve ser precedida por inspeção médica. Com a posse ocorre a chamada “investidura” do servidor, que é o travamento da relação funcional.148

Conforme o autor, a investidura do servidor dar-se mediante a posse, na

qual é o momento que o titular aceita o cargo.

Conforme a súmula nº 15 do Supremo Tribunal Federal “dentro do prazo de

validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o

cargo for preenchido sem observância da classificação.”149


Esta Corte firmou compreensão de que, se aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado.150

146MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro .28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.414, grifo do autor. 147 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12. ed.rev.,atual. E ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2008.p.267. 148MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.281,grifo do autor. 149BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Súmula 15 . Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=15.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas. > Acesso em 22 ago. 2009. 150 BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. RMS nº. 15.420. Relator: Ministro Paulo Benjamin Fragoso Gallotti, Brasília, 17 de abril de 2008. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=15420&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1 >. Acesso em: 19 out. 2009.

68

De acordo com a jurisprudência pacífica deste Tribunal, o candidato

aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital,

possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.

Dessa forma, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, no prazo de

validade do concurso, dentro do número de vagas estabelecidas no edital.

Coube ao terceiro capítulo apresentar uma abordagem sobre o concurso

público, a previsão de reserva de vagas, ato convocatório, requisitos fixados no

edital, direito de preferência e direito à nomeação.

No quarto capítulo será abordado sobre a ascensão funcional na legislação

do Estado de Santa Catarina, no qual será feito uma análise da Lei Complementar nº

311, de 12 de dezembro de 2005 que trata do plano de carreira e vencimentos dos

servidores públicos da Secretaria de Estado da Administração.

69

4 ASCENSÃO FUNCIONAL NA LEGISLAÇÃO DE PESSOAL CAT ARINENSE

A Lei Complementar nº. 311, de 12 de dezembro de 2005 trata do plano de

carreira e vencimentos dos servidores públicos da Secretaria de Estado da

Administração e serviu de modelo para as demais Leis Complementares, sendo elas

de nºs 323/2006, 324/2006, 325/2006, 326/2006, 327/2006, 328/2006, 329/2006,

330/2006, 331/2006, 332/2006, 346/2006, 347/2006, 348/2006, 349/2006, 350/2006,

351/2006, 352/2006, 353/2006, 354/2006, 355/2006, 356/2006, 357/2006 e

362/2006 que também tratam do plano de carreira e dos vencimentos dos servidores

públicos de outras secretarias do Estado de Santa Catarina.

Nos próximos itens analisar-se-á se a LC nº 311/2005 é compatível com o

artigo 37, II, da CRFB/88, no qual já foi evidenciado nos capítulos anteriores e

determina que o acesso aos cargos e empregos públicos depende da aprovação em

concurso público de provas ou de provas e títulos.

4.1 PLANO DE CARGOS

4.1.1 Conceito de plano na Lei

O artigo 3º da Lei Complementar nº. 311, de 12 de dezembro de 2005

apresenta uma conceituação para a aplicação e implantação da lei mencionada.

Conforme o artigo 3º, I, da LC nº 311/2005 o plano de carreira e

vencimentos consiste em um:

sistema estratégico de remuneração, estruturado na forma de carreira, cargo, classes, níveis e referências de vencimentos, que possibilitam o crescimento profissional do servidor de forma transparente, fundamentado na qualificação do desempenho profissional.151

151 BRASIL.Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005.Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: <

70

De acordo com a citação acima, verifica-se que a remuneração é estruturada

na forma de carreira, cargo, classes, níveis e referência, nas quais serão tratadas a

seguir.

4.1.2 Criação do Quadro

Conforme Celso Antonio Bandeira de Mello “quadro é o conjunto de cargos

isolados ou de carreira.”152

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles:

Quadro é o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções gratificadas de um mesmo serviço, órgão ou Poder. O quadro pode ser permanente ou provisório, mas sempre estanque, não admitindo promoção ou acesso de um para outro.153

Desta forma o quadro é o conjunto de carreiras ou cargos isolados

pertencentes ao órgão da Administração Pública.

O art. 4º da LC nº 311/2005 apresenta a criação do quadro de pessoal da

Secretaria de Estado da Administração. Conforme este artigo:

Art. 4º Fica criado o Quadro de Pessoal da Secretaria de Estado da Administração composto pelo cargo de provimento efetivo de Analista Técnico em Gestão Pública, constituído por 4 (quatro) classes, 15 (quinze) níveis, cada nível com 10 (dez) referências, representadas pelas letras A a J, com quantitativo fixado pelo Anexo I, parte integrante desta Lei Complementar.154

http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009. 152MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.277. 153MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.396. 154 BRASIL.Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005.Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009.

71

O artigo acima estabelece o quadro de pessoal da Secretaria de Estado da

Administração, no qual fica composto pelo cargo de provimento efetivo de Analista

Técnico em Gestão Pública e será constituído por quatro classes.

Entende-se por cargo efetivo, conforme Odete Medauar:

O cargo efetivo é aquele preenchido com o pressuposto da continuidade e permanência do seu ocupante. Ao se nomear alguém para um cargo efetivo, há o pressuposto de permanência da pessoa no desempenho das atribuições. Este é portanto, o sentido do termo efetividade.155

Sendo assim, o anexo I, da LC 311/2005 apresenta o quadro de pessoal

dividido 4 (quatro) classes, 15 (quinze) níveis, cada nível com 10 (dez) referências,

representadas pelas letras A à J. As quatro classes serão analisadas nos itens a

seguir.

4.2 CARGO ÚNICO

Conforme o art. 2º “nos termos da presente LC nº 311/2005 fica criada a

carreira única de Gestor Público, constituída pelo cargo de provimento efetivo de

Analista Técnico em Gestão Pública.”156

A carreira é uma concentração de cargos de uma mesma profissão,

estruturadas de acordo com a hierarquia do serviço.

Assim discorre Hely Lopes Meirelles “carreira é o agrupamento de classes

da mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do serviço,

para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram, mediante provimento

originário.”157

155 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12. ed.rev.,atual. E ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2008.p.264, grifo do autor. 156 BRASIL.Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005.Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009. 157MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.396.

72

Conforme Antonio A. Queiroz Telles “carreira é a concentração de classes

de igual profissão, graduadas hierarquicamente para assegurar a elevação funcional

dos servidores que a compõem.”158

Para Celso Antonio Bandeira de Mello:

Os cargos serão de carreira quando encartados em uma série “classes” escalonada em função do grau de responsabilidade e nível de complexidade das atribuições.[...].Os cargos dizem-se isolados quando previstos sem inserção em carreiras.159

Assim discorre Antonio A. Queiroz Telles referente aos cargos isolados “são

os que não estão concentrados numa carreira. O servidor investido neste cargo nele

permanece sem possibilidade de elevação funcional.”160

Sendo assim, a carreira é o conjunto de classes em uma mesma profissão,

obedecendo a hierarquia do serviço e os cargos isolados são aqueles sem inserção

em carreiras.

Observa-se que o art. 2º da LC nº 311/2005 estabelece a criação de um

cargo único, sendo este de Analista Técnico em Gestão Pública, possibilitando que

servidores de nível de formação diferentes possam ser enquadrados no mesmo

cargo, apenas em classes diferentes.

Observa-se a análise feita da legislação pelo Procurador Geral de Justiça do

Estado de Santa Catarina:

Referidas normas, editadas praticamente em bloco, cuidaram do Plano de Carreira e Vencimentos dos servidores públicos integrantes do quadro das diversas Secretarias de Estado e autarquias do Estado de Santa Catarina, conforme pode extrair-se do texto das respectivas ementas. Invariavelmente, em todo os diplomas considerados, os cargos foram agrupados sob uma única denominação e distribuídos em quatro classes: a Classe I, para servidores com escolaridade equivalente à 4ª série do 1º Grau; Classe II para servidores com escolaridade equivalente aos ensino fundamental completo ( ou 1º Grau); Classe III para servidores com escolaridade equivalente ao Ensino Médio ( ou 2° Grau); e Classe IV para servidores com escola ridade de Nível Superior. Para exemplificar, todos os cargos do quadro efetivo da Secretaria de Estado da Administração, cujo Plano de Carreira e Vencimentos

158TELLES, Antonio A. Queiroz. Introdução ao direito administrativo . 2.ed.rev.,atual e ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2000.p.371. 159MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.277.grifo do autor. 160TELLES, Antonio A. Queiroz. Introdução ao direito administrativo . 2.ed.rev.,atual e ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2000.p.371.

73

foi objeto da Lei Complementar n. 311, de 12 de dezembro de 2005, referida acima, passam a ter conforme estabelecido no art. 4º do referido diploma, uma única denominação: Analista Técnico em Gestão Pública. Assim, conforme consta expressamente no Anexo I da lei mencionada, há o analista Técnico em Gestão Pública, classe I ( 4ª série do 1º Grau), o Analista Técnico em Gestão Pública , classe II ( 1º Grau completo), o Analista Técnico em Gestão Pública, classe III ( 2º Grau completo) e o Analista Técnico em Gestão Pública, classe IV ( Nível Superior). [...] Todas as leis mencionadas, identicamente, divergindo apenas, uma ou outra, apenas o número do artigo, instituíram a chamada ‘Progressão por Nível de Formação’. [...] Nesta conjuntura, cargos que exigiam graus de instrução distintos forma transformados em um único cargo, distinguidos apenas em função das classes I, II, III e IV. Obviamente que as normas que regem os Planos de Carreira e Vencimentos instituídos pelas Leis Complementares inicialmente mencionadas colidem frontalmente com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, especificamente com a disposição contida no art. 37, II, da Constituição Federal [...].161

Conforme a análise feita pelo Procurador Geral de Justiça do Estado de

Santa Catarina, a LC nº 311/2005 fere os princípios constitucionais da Administração

Pública e o artigo 37,II, da CRFB/88 ao transformar cargos com graus de instrução

diferentes em um único cargo, distinguindo apenas pelas classes e observa-se

através do conceito de carreira já mencionado, uma ilusão ao mencionar a criação

de uma carreira única de Gestor Público, sendo que verifica-se na LC nº 311/2005

vários cargos com atribuições diferentes e que foram agrupados em um único cargo,

apenas se diferenciando por classes, salientando que a carreira é o conjunto de

classes de uma mesma profissão.

4.2.1 Classes

A classe conforme Hely Lopes Meirelles “ é o agrupamento de cargos da

mesma profissão, e com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. As

classes constituem os degraus de acesso na carreira.”162

161 BRASIL.Supremo Tribunal Federal. ADI nº. 3966. Petição Inicial. Disponível em: < http://www.stf.jus.br. Acesso em: 12 out. 2009. 162MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28. ed. São Paulo:Malheiros,2003.p.396.

74

Neste sentido discorre Celso Antonio Bandeira de Mello “classe é o conjunto

de cargos da mesma natureza de trabalho.”163

Desta forma, a classe é o conjunto de cargos de uma mesma denominação,

com atribuições similares.

Conforme o artigo 4º, § 1º da LC nº 311/2005, as classes referidas

no caput deste artigo possuem as seguintes especificações:

I - Classe I - conjunto de atividades relacionadas a serviços operacionais, de apoio e auxiliares da administração estadual, para cujo desempenho é exigido o grau de instrução de ensino fundamental - séries iniciais, conforme a habilitação profissional;164

Verifica-se conforme o anexo III, da LC nº 311/2005 no qual apresenta o

enquadramento e a linha de correlação, a Classe I, que são os agentes de serviços

gerais, de nível 1 a 3 e referência A a J, passam a serem enquadrados na LC nº

311/2005 com o cargo de Analista Técnico em Gestão Pública, continuando na

classe I , nível de 1 a 3 e referência de A a J. 165

Nesta classe é exigido o grau de instrução de ensino fundamental das séries

iniciais.

O artigo 4º, § 1º , II, da LC nº 311/2005 estabelece “Classe II - conjunto de

atividades relacionadas a serviços operacionais, de apoio e auxiliares da

administração estadual, para cujo desempenho é exigido o grau de instrução de

ensino fundamental, de acordo com a habilitação profissional”166

A classe II conforme a linha de correlação, abrange os cargos de Agentes

em atividades administrativas e Artífice I, com o nível de 4 a 7 e referência A a J e

que passam com a LC nº 311/2005 ao cargo de Analista Técnico em Gestão

163MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.277. 164 BRASIL.Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005 . Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009 165 BRASIL.Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005 . Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009 166 BRASIL.Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005 . Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009

75

Pública, com classe II , nível de 1 a 4 e referência de A a J. Nesta classe é exigido o

grau de instrução de ensino fundamental.

Conforme o artigo 4º, § 1º , III, da LC nº 311/2005 estabelece “Classe III -

conjunto de atribuições inerentes às atividades de administração, para cujo

desempenho é exigido o grau de instrução de ensino médio, com habilitação nas

áreas definidas no edital do concurso e registro no Conselho de Fiscalização do

exercício profissional, quando houver”167

A classe III, conforme a linha de correlação, abrange os cargos de Agentes

em atividade de saúde II, artífice II, motorista, instrutor, operador gráfico, técnico em

atividades de saúde, técnico em atividades de engenharia, técnico em contabilidade,

técnico em atividades administrativas, técnico em desenho, técnico em informática e

técnico em segurança do trabalho com nível 8 a 11, referência de A a J e que são

enquadrados na LC nº 311/2005 no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública,

com classe III, nível de 1 a 4 e referência A a J. Nesta mesma classe estão os

cargos de agente prisional e monitor que estão no nível 1 e 2 , referência B a F e

que passam a compor com a LC nº 311/2005 o novo cargo de Analista técnico em

Gestão Pública, também com a classe III, nível de 1 a 4 e referência A a J. Nesta

classe é exigido o grau de ensino médio.

Por fim , o artigo 4º, § 1º , IV, da LC nº 311/2005 estabelece :

Classe IV - conjunto de atribuições técnico-administrativas de maior complexidade, para cujo exercício é exigido o grau de instrução de nível superior reconhecido pelo Ministério da Educação e registro no Conselho de Fiscalização do exercício profissional, quando houver.168

A classe IV, conforme a linha de correlação, abrange os cargos de Analista

Técnico Administrativo I, Analista Técnico Administrativo II, Analista de informática,

Administrador, Assistente Social, Bibliotecário, Contador, Economista, Enfermeiro,

Engenheiro, Farmacêutico, Médico, Pedagogo, Psicólogo, com nível de 12 a 15,

167 BRASIL.Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005 . Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009 168 BRASIL. Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005 . Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009.

76

referência A a J e que com a LC nº 311/2005 passam para o novo cargo de Analista

técnico em Gestão Pública , com a classe IV, nível 1 a 4 e referência A a J. Nesta

classe é exigido o grau de instrução de nível superior reconhecido.

Verifica-se que o cargo está distribuído em quatro classes, sendo que a

primeira e a segunda classe para aqueles com formação de nível fundamental, a

terceira classe para os que possuem nível médio e a quarta classe para os de nível

superior.

Sendo assim é a classe do cargo que diferencia as atribuições de nível

fundamental, médio e superior nesta lei complementar.

Dessa forma, observa-se que todos os servidores estão classificados em um

cargo único, sendo somente diferenciados pelas quatro classes.

Observa-se que os servidores enquadrados na LC nº 311/2005 poderão ter

uma ascensão funcional ilegal, passando de uma classe para a outra, sendo que um

agente de serviços gerais da classe I poderá chegar até classe IV, de nível superior,

apenas com concursos internos e apresentando o diploma de nível superior, sendo

enquadrado em um cargo diferente para o qual prestou o concurso público e que

dessa forma, não será avaliado a sua habilidade profissional.

Com base no artigo 37,II, da CRFB/88, observa-se que a LC nº 311/2005

fere o princípio da igualdade, da legalidade e da acessibilidade aos cargos públicos

ao estabelecer que servidores públicos possam ser enquadrados em cargos

pertencentes a órgãos e carreiras diferentes daqueles para os quais prestaram

concurso público.

4.3 ASCENSÃO FUNCIONAL ILEGAL

A ascensão funcional ilegal é aquela na qual um servidor é provido em um

cargo com atribuições diferentes daquele no qual ocupava anteriormente.

Nas palavras de Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Omo, na ascensão

funcional:

[...] há o provimento de cargo com atribuições diversas do cargo ocupado anteriormente pelo servidor. Muitas vezes a ascensão funcional, na legislação local, autoriza a mudança inclusive de

77

carreira, tendo sido verificado o ingresso de servidor mediante concurso, para o cargo de escriturário, e no desenvolvimento funcional ele chega a atingir o cargo de psicólogo. Essa modalidade, a ascensão funcional, encontra-se vedada pela Carta de 88, sendo essa forma de provimento derivado flagrante violação ao art. 37,II da Constituição.169

Dessa forma, conforme a citação acima, observa-se que a ascensão

funcional ilegal viola a CRFB/88, no art. 37, II, ao estabelecer que um servidor seja

provido em cargo com atribuições diferentes do cargo ao qual foi investido no

serviço público, sendo analisada nos próximos itens.

4.3.1 Progressão por nível de formação

A progressão por nível de formação trata da passagem de um servidor de

uma classe para o nível e referência iniciais da classe superior.

Verifica-se conforme o anexo III, da LC nº 311/2005 no qual apresenta o

enquadramento e a linha de correlação dos cargos , os níveis e referências de cada

classe, sendo que os níveis conforme a LC nº 311/2005 são de 1 a 4 e as

referências de A a J. Esses níveis e referências são os caminhos da ascensão para

a classe superior.

A progressão por nível de formação, conforme o art. 15 “consiste na

passagem do servidor de uma classe para o nível e referência iniciais de classe

superior, observados os seguintes critérios: I - disponibilidade de vagas na

classe.”170

Dessa forma, com base no exposto, verifica-se que havendo disponibilidade

de vagas, os servidores enquadrados na LC nº 311/2005 poderão passar para a

classe superior, de atribuições diferentes sem prestar concurso público, tendo como

exemplo o Agente prisional da classe III, poderá passar para a classe IV , de nível

169 BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006. p.55-56. 170 BRASIL. Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005 . Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009.

78

superior apenas apresentando o diploma de ensino superior, conforme será

analisado no próximo item.

4.3.2 Enquadramento por titulação e / ou habilitação

A ascensão funcional por enquadramento em cargo de nível superior sem

concurso público ocorre quando o número de vagas é superior ao número de

candidatos.

A progressão por nível de formação, conforme o art. 15 da LC nº 311/2005

“consiste na passagem do servidor de uma classe para o nível e referência iniciais

de classe superior, observados os seguintes critérios: II - conclusão do pré-requisito

para o exercício profissional da classe.”171

Dessa forma, verifica-se na LC nº 311/2005 que o servidor que está

enquadrado na classe III de nível médio, poderá passar para a classe IV, apenas

apresentando o diploma de nível superior e habilitação profissional, e sendo assim,

violando os princípios constitucionais de igualdade, legalidade e acessibilidade aos

cargos públicos.

4.3.3 Processo seletivo

O processo seletivo é uma forma de ascensão funcional por concurso

interno, sendo que ocorre quando o número de vagas é menor do que o número de

candidatos interessados.

Esta ascensão funcional por concurso interno é verificado no art. 15, III, da

LC nº 311/2005 que trata da progressão por nível de formação:

A progressão por nível de formação consiste na passagem do servidor de uma classe para o nível e referência iniciais de classe superior, observados os seguintes critérios:

171BRASIL. Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005 . Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009.

79

III - processo seletivo com a aplicação de prova de conhecimento, caso o número de vagas for inferior ao número de servidores interessados.172

Com base neste artigo, o processo seletivo é feito através da aplicação de

prova de conhecimento.

O art. 16 da LC nº 311/2005 estabelece:

Art.16. A escolha das classes e as respectivas vagas para fins desta modalidade de progressão observarão o interesse público e a necessidade da Secretaria de Estado da Administração, cujos critérios serão estabelecidos em regulamento a ser editado pelo Chefe do Poder Executivo. Parágrafo único. A primeira progressão nesta modalidade ocorrerá a partir de 1º de janeiro de 2008. 173

A CRFB/88 não permite o provimento derivado de cargos e determina que a

investidura deva ser feita exclusivamente por concurso público.

Conforme Edmir Netto de Araújo “o provimento derivado pressupõe um

vínculo anteriormente existente de funcionário com a Administração e representa, na

verdade, alteração em sua situação funcional.”174

Sendo assim, o servidor que está na classe de nível médio, só poderá

integrar a classe de nível superior se prestar novamente um concurso público.

Assim é a jurisprudência extraída do Supremo Tribunal Federal:

Inadmissibilidade, à luz da Constituição de 1988, de formas derivadas de investidura em cargos públicos. Inconstitucionalidade de normas estaduais que prevêem hipóteses de progressão funcional por acesso, transposição (em modalidade individual, diversa das exceções admitidas pela jurisprudência do STF), enquadramento a partir de estabilidade não decorrente de investidura por concurso público, acesso por seleção interna, transferência entre quadros e enquadramento por correção de disfunção relativamente ao nível de escolaridade do servidor. Ação prejudicada em parte, em decorrência da revogação de dispositivos atacados. Ação procedente na parte restante, para se declarar a inconstitucionalidade do art. 12, caput e § 1º, § 2º e § 3º, da Lei Complementar estadual 78/1993 e do inciso

172 BRASIL. Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005 . Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009. 173 BRASIL. Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005 .Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009. 174 ARAUJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo .2.ed.rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.p.317.

80

II, § 2º e § 3º do art. 17 da Resolução 40/1992 da Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina.175

O Relator, Senhor Ministro Joaquim Barbosa, discorre no sentido de que o

Supremo Tribunal Federal firmou sólida jurisprudência acerca da inadmissibilidade

das diversas formas derivadas de investidura.

Entende que a legislação estadual violou o disposto no art. 37, II da

CRFB/88.

Sendo assim, observa-se neste julgado que é inconstitucional a ascensão

funcional por concurso interno, sendo por unanimidade julgada procedente esta

ação direta de inconstitucionalidade.

4.3.4 Enquadramento e transferência entre quadros

O artigo 5º, § 3º da LC nº 311/2005 estabelece o enquadramento, sendo que

conforme este artigo:

§3º - Os servidores em exercício na Secretaria de Estado da Administração, na data da publicação desta Lei Complementar, terão lotação neste órgão e poderão ser enquadrados de acordo com as disposições desta Lei Complementar, independentemente da nomenclatura do cargo de provimento efetivo ocupado e do quadro lotacional a que pertençam.176

Assim, verifica-se a possibilidade de servidores cedidos ou à disposição da

SEA, permanecerem no órgão cessionário, ou seja, na SEA, sem submeterem-se a

novo concurso.

A cessão de servidores, conforme Antonio Flavio de Oliveira:

Indica o ato pelo qual, temporariamente, um determinado órgão cede servidor do seu quadro para prestar serviço em outra esfera de

175 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº.951 . Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, 18 de novembro de 2004. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(951.NUME.%20OU%20951.ACMS.)&base=baseAcordaos >. Acesso em: 19 set. 2009. 176 BRASIL. Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005.Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009.

81

governo ou órgão, no intuito de colaboração entre as administrações.177

Desta forma, Conceitua-se cessão:

É uma modalidade de movimentação externa transitória entre órgãos ou entidades dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, de servidor ocupante de cargo/função de provimento efetivo, observado a imperiosa necessidade do serviço e a compatibilidade das atribuições a serem exercidas. 178

Colaciona-se, a lição de Hely Lopes Meirelles: “O quadro pode ser

permanente ou provisório, mas sempre estanque, não admitindo promoção ou

acesso de um para outro”.179

Há que se respeitar a lotação. Conforme Antonio A. Queiroz Telles a lotação

é “a fixação da quantidade de servidores em exercício em cada um dos órgãos da

Administração Pública.” 180

Para Hely Lopes Meirelles a lotação:

É o número de servidores que devem ter exercício em cada repartição ou serviço. A lotação pode ser numérica ou básica e nominal ou supletiva: a primeira corresponde aos cargos e funções atribuídos às várias unidades administrativas; a segunda importa a distribuição nominal dos servidores para cada repartição, a fim de preencher os claros do quadro numérico. 181

Dessa forma, a lotação é a quantidade de servidores de cada órgão da

Administração pública.

Este enquadramento é vedado pela CRFB/88, no art.37, II e a Súmula nº

685 do Supremo Tribunal Federal, a seguir:

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. 182

177 OLIVEIRA, Antonio Flávio de. Servidor público : remoção, cessão, enquadramento e redistribuição. 2. ed.rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p.105. 178 Disponível em: <www.seplag.ce.gov.br/categoria3/procedimentos-de.../cessao .pdf > Acesso em: 28 out. 2009. 179MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.396. 180TELLES, Antonio A. Queiroz. Introdução ao direito administrativo . 2.ed.rev.,atual e ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2000.p.372. 181MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.398. 182 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 685 . Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=685.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas > Acesso em: 18 set.2009.

82

Assim, conforme já evidenciado nos capítulos anteriores, o art. 37, II, da

CRFB/88 determina que “a investidura em cargo ou emprego público depende de

aprovação prévia em concurso de provas ou provas e títulos, nos termos da

complexidade do cargo ou emprego, na forma da lei [...].”183

Assim é a jurisprudência extraída do Supremo Tribunal Federal:

Servidor Público: estabilidade extraordinária (ADCT/CF/88, art. 19). O Tribunal tem afirmado a sujeição dos Estados-membros às disposições da Constituição Federal relativas aos servidores públicos, não lhes sendo dado, em particular, restringir ou ampliar os limites da estabilidade excepcional conferida no artigo 19 do ato federal das disposições transitórias. II. Estabilidade excepcional (Art. 19 ADCT): não implica efetividade no cargo, para a qual é imprescindível o concurso público (v.g. RE 181.883, 2ª T., Corrêa, DJ 27.02.98; ADIns. 88-MG, Moreira, DJ 08.09.00; 186-PR, Rezek, DJ 15.09.95; 2433-MC, Corrêa, DJ 24.8.01). III. Concurso público: exigência incontornável para que o servidor seja investido em cargo de carreira diversa. 1. Reputa-se ofensiva ao art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do "aproveitamento" de que cogita a norma impugnada. 2. Incidência da Súmula/STF 685 ("É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido"). IV. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 25, 26, 29 e 30 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Ceará..184

Conforme o voto do Relator, Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, o Tribunal

tem afastado desde a entrada em vigor da Constituição de 1988 qualquer forma de

investidura em cargo ou emprego público sem a realização de concurso público de

provas ou de provas e títulos, sendo aplicada neste caso a Súmula n° 685 do

Supremo Tribunal Federal.

Sendo assim, o Tribunal por unanimidade julgou procedente a ação direta de

inconstitucionalidade.

Ainda neste sentido, este acórdão do Supremo Tribunal Federal:

183 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em < http//: www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 18 set. 2009. 184 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº. 289 . Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 09 de fevereiro de 2007. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=sumula%20685&base=baseAcordaos >. Acesso em: 20 set. 2009. (grifo nosso).

83

EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade: Resolução 04, de 20.12.1996, do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Goiás, que dispõe sobre o aproveitamento de servidores requisitados, no Quadro Permanente da Secretaria do TRE/GO, de acordo com a L. 7.297, de 20.12.1984: violação do art. 37, II, da Constituição Federal: inconstitucionalidade declarada. II. Ação direta de inconstitucionalidade: cabimento. 1. O objeto da ação direta é a Resolução 04/96 do TRE/GO, que se funda nas LL 7.178/83 e 7.297/84 - as quais, no ponto em que possibilitavam o aproveitamento dos servidores requisitados, não foram recebidas pela ordem constitucional vigente e estariam, pois, revogadas desde o advento da atual Constituição. 2. Essa revogação faz com que a Resolução 04/96 do TRE/GO passe a ser o único fundamento normativo do aproveitamento atacado, não havendo, assim, problema de desconformidade entre as leis e a resolução, nem, portanto, de inconstitucionalidade reflexa ou mediata. III. Ação direta de inconstitucionalidade: lei anterior à Constituição: possibilidade de o Supremo Tribunal, antes do exame da inconstitucionalidade do ato normativo inferior questionado, examinar o recebimento daquela pela nova ordem constitucional. Precedentes. IV. Concurso público: exigência incontornável para que o servidor seja investido em cargo de carreira diversa. 1. Reputa-se ofensiva do art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do "aproveitamento" de que cogita a norma impugnada. 2. Se, até no âmbito da mesma entidade federativa, assim se considera vedada pela Constituição o aproveitamento do servidor em carreira diversa, com mais razão se há de reputar inadmissível o aproveitamento de servidor estadual ou municipal nos quadros da Justiça Eleitoral, que integra o Poder Judiciário da União. Precedentes. 3. Incidência da Súmula/STF 685 ("É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”). 185

O voto do Relator foi no sentido de julgar procedente a ação direta de

inconstitucionalidade, pois conforme o julgado anteriormente citado, o Tribunal tem

afastado desde a entrada em vigor da Constituição de 1988 qualquer forma de

investidura em cargo ou emprego público sem a realização de concurso público de

provas ou de provas e títulos, sendo também aplicada neste caso a Súmula n° 685

do Supremo Tribunal Federal.

Nos julgados acima visualiza-se que a Suprema Corte aplicou a súmula n°

685 e destaca a afronta à Constituição no que se refere a investidura de servidor

185 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº.3190 . Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 05 de outubro de 2006. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=sumula%20685&base=baseAcordaos >. Acesso em: 20 set. 2009. (grifo nosso).

84

em carreira diversa para qual prestou o concurso público, ressaltando que é

inconstitucional este tipo de provimento.

Neste sentido, poderá ser observado que a LC nº 311/2005 fere a CRFB/88

ao estabelecer o enquadramento de servidores públicos em cargos pertencentes a

carreiras diversas daquelas para os quais prestaram concurso público.

O Procurador-geral da República, Antonio Fernando Barros e Silva de

Souza, ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3966) no Supremo

Tribunal Federal, questionando as leis complementares do Estado de Santa Catarina

que permitem aos servidores ter uma ascensão funcional sem concurso público.

Essas leis complementares permitem que um servidor da classe de nível

fundamental integre a classe de nível superior apenas através da conclusão de nível

de escolaridade, apresentação de habilitação profissional ou de concursos internos.

Conforme a petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3966:

De fato, o mecanismo inserido pelo legislador catarinense nos diversos planos de carreira editados, sob a nomenclatura de “progressão por nível de formação”, consiste em típico caso de provimento derivado de cargos públicos, não admitido pela ordem constitucional vigente, em razão do disposto no art. 37, II, da Carta Magna. Com efeito, a Constituição de 1988, de forma inequívoca, previu o concurso público como única forma de acesso a cargos e empregos públicos. A Constituição de 1967/69, noutro sentido, em seu art. 97, §1º, estabelecia que “a primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos”. Ressalta-se, desde logo, que a expressão “primeira investidura”, utilizada pela Constituição anterior, permitiu, por longos anos, a existência de institutos como a ascensão funcional (ou transposição), readmissão e reversão (por faculdade do servidor), formas de provimento derivado que prescindiam de prévia aprovação em concurso público. Dessa forma, sob a égide da Constituição de 1967/69, o requisito constitucional do concurso público somente era exigido para o provimento originário, deixando livre o preenchimento subseqüente dos cargos e empregos da administração pública, pelo caminho de transferências e transposições. A atual Constituição, no entanto, em seu art. 37, inciso II, fala apenas em investidura, o que inclui tanto provimentos originários como derivados, somente sendo admissíveis as exceções previstas na própria Constituição. 186

186 BRASIL.Supremo Tribunal Federal. ADI nº. 3966. Petição Inicial. Disponível em: < http://www.stf.jus.br. Acesso em: 12 out. 2009.

85

O acesso aos cargos públicos nas Constituições brasileiras foi evidenciado

no segundo capítulo, onde se observou que a partir da Constituição de 1934 houve

mudanças no que se refere ao acesso aos cargos públicos e aos princípios

constitucionais que norteiam a Administração Pública. As Constituições de 1937 e

1946 mantiveram o mesmo padrão da Constituição de 1934 no que diz respeito à

obrigatoriedade do concurso público apenas para a primeira investidura nos cargos

de carreira.


para todos os cargos públicos e a CRFB/88, no art. 37, II, estabeleceu que para o

acesso ao cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso

público de provas ou de provas e títulos.

Conforme a análise feita pelo Procurador Geral de Justiça do Estado de

Santa Catarina, essas Leis Complementares ferem os princípios constitucionais da

Administração Pública e o artigo 37,II, da CRFB/88.

Ainda, conforme o Procurador-geral da República, Antonio Fernando Barros

e Silva de Souza:

Demonstradas as razões que hão de prevalecer e, portanto, a inconstitucionalidade dos arts. 15 e 16 constantes das Leis Complementares nºs. 311, de 12 de dezembro de 2005; 324, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, e 332 todas de 2 de março de 2006; 346, 347, 348, 349, 350, 351, 352, 353, 354, 355 e 356, todas de 25 de abril de 2006 e 362, de 30 de junho de 2006, bem como dos arts. 14 e 15 da Lei Complementar nº. 323, de 2 de março de 2006 e dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº. 357, de 26 de abril de 2007, todas do Estado de Santa Catarina, editados em violação ao art.37, II, da Constituição da República, consubstanciado está o fumus boni iuris das alegações. Relativamente ao periculum im mora, é evidente o dano irreparável ou de difícil reparação, uma vez que as promoções de servidores autorizadas pelos dispositivos em questão resultarão no pagamento de remunerações em valores superiores aos devidos e, consequentemente, em dispêndio indevido de receitas públicas, a ser renovado mensalmente, com prejuízo, ainda, causado por grandiosa reformulação administrativa e funcional que será empreendida pela Administração Pública catarinense, em cumprimento às determinações ditadas por tão extenso conjunto de normas.187

187 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº. 3966. Petição Inicial. Disponível em: < http://www.stf.jus.br> . Acesso em: 12 out. 2009.

86

A ADI 3966 ainda está em andamento no Supremo Tribunal Federal, sendo

que solicita a concessão de medida cautelar para evitar prejuízos à Administração

Pública.

No Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina está tramitando a Ação

Direta de Inconstitucionalidade nº. 2007.044416-2 referente à Lei Complementar nº.

311, de 12 de dezembro de 2005, na qual está sendo analisada neste capítulo.

Em 18 de agosto de 2009 houve um parecer da Procuradoria Geral de

Justiça, conforme segue:

Diante do exposto, e tendo em vista também as argumentações apresentadas no parecer de fls. 77/90, chega-se à conclusão de que a Lei Complementar nº 311/2005 deve ser declarada inconstitucional , em virtude de: a) sua inconstitucionalidade formal, consubstanciada na ofensa ao art. 21, caput, da Constituição Estadual; b) desrespeito ao princípio do prévio concurso público, previsto no art.21, I, da Constituição Estadual; e c) desrespeito ao princípio constitucional da moralidade administrativa, previsto no art. 16 da CESC.188

Desta forma, verifica-se a inconstitucionalidade da Lei Complementar

analisada, em afronta ao o artigo 37,II, da CRFB/88.

A Administração Pública está sujeita ao princípio da legalidade e não tem

poder e competência para praticar atos em desconformidade com a lei, como

observa Edimur Ferreira de Faria “[...] o administrador público, agindo, nessa

condição, não deve ter vontade própria, nem quando atuar no exercício da faculdade

discricionária. A manifestação da vontade do agente deve espelhar a vontade

estatal.”189

Com base no artigo 37,II, da CRFB/88 e nos julgados do Supremo Tribunal

Federal, observa-se que a LC nº 311/2005 fere o princípio da igualdade, da

legalidade e da acessibilidade aos cargos públicos ao estabelecer que servidores


diferentes daqueles para os quais prestaram concurso público.

A CRFB/88 não permite o provimento derivado de cargos e determina que a

investidura deva ser feita exclusivamente por concurso público, sendo que neste

188 BRASIL.Tribunal de Justiça de Santa Catarina. ADI nº. 2007.044416-2 .Parecer da Procuradoria Geral de Justiça. Disponível em: < http://www.mp.sc.gov.br/pgjinternet/pgjconsdadosprocesso.jsp?cdp=010003y4l0000> Acesso em: 12 out. 2009. 189 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo .5.ed.rev. e ampl.Belo Horizonte:Del Rey,2004.p.33-34.

87

caso um servidor que ocupa um cargo de nível médio, só poderá ser investido em

outro de nível superior se prestar novo concurso público.

Conforme entrevista realizada com o Diretor da DAP (Diretoria de Controle

Atos de Pessoas) do TCE/SC, Senhor Reinaldo Gomes Ferreira:

O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina realizou uma auditoria na Secretaria de Estado da Administração e após foi ajuizado o processo nº APE-06/00471942 no qual teve uma decisão definitiva em 30 de julho de 2008, determinando que em 30 dias a contar da publicação da decisão, a Secretaria de Estado da Administração adote as medidas para a anulação de todos os atos de enquadramento considerados irregulares. 190

Destaca-se a decisão do Tribunal Pleno:

O Tribunal Pleno, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar nº. 202/2000, decide: 6.1.Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Secretaria de Estado da Administração, com abrangência sobre Contratação de Pessoal, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea “a”, da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000: 6.1.1. os atos de enquadramento dos servidores listados nas fs. 484 a 546 dos presentes autos, uma vez que resultaram no provimento de servidores em cargos pertencentes a órgãos/carreiras diferentes daqueles para os quais prestaram concurso público, em ofensa ao disposto nos arts. 37, II, e 39, §1º, da Constituição Federal. 6.1.2. os atos de enquadramento dos servidores listados nas fs. 48 a 424 dos presentes autos, pela indevida adoção do “cargo único”, agrupando no mesmo cargo funções com graus extremamente desiguais de responsabilidade e complexidade de atuação, em desrespeito aos arts. 37, II e 39, §1º da Constituição Federal. 6.2. Determinar à Secretaria de Estado da Administração que, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, nos termos do art. 39 do Regimento Interno deste Tribunal (Resolução n. TC -06/2001): 6.2.1. adote medidas para anulação de todos os atos de enquadramento considerados irregulares por esta decisão, comprovando a este Tribunal as medidas adotadas. [...]. 191

Observa-se na decisão a ofensa aos artigos 37, II e 39, § 1º da CRFB/88. O

artigo 37, II já foi destacado anteriormente e conforme o art. 39, § 1º :

Art. 39 §, §1ºA fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

190 FERREIRA, Reinaldo Gomes. Diretor da DAP (Diretoria de Controle Atos de Pessoas) do TCE/SC. Entrevista realizada em 07 de outubro de 2009.

191 BRASIL. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo nº. 06/00471942 . Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst. Florianópolis, 30 de julho de 2008. Disponível em: < http://www.tce.sc.gov.br/web/servicos/processos >. Acesso em: 07 out. 2009.

88

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos.192

Após esta decisão, o Poder Executivo interpôs recurso de reexame nos

termos do art. 80 da Lei Complementar n°. 202, de 1 5 de dezembro de 2000, sendo

que conforme este artigo:

Art. 80 - O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. 193

Após o exame do recurso no Tribunal de Contas do Estado de Santa

Catarina pela Consultoria Geral, o referido recurso foi encaminhado ao Ministério

Público junto ao TCE/SC, que está analisando o recurso e após a sua manifestação,

o mesmo recurso retorna ao relator que preside a instrução do processo.

Por fim, o relator submeterá o seu parecer ao Tribunal Pleno para a decisão

final.

Este enquadramento ilegal também viola o princípio da igualdade, no qual

foi evidenciado anteriormente e está estabelecido no art. 5º da CRFB/88, conforme

abaixo:

“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à prosperidade [...].”194

Com base no exposto, concluiu-se ao analisar a LC nº 311/2005, que ao

enquadrar servidores em cargos diferentes para os quais prestaram o concurso

público, a Administração Pública está agindo em desacordo com a CRFB/88 e

ferindo o princípio da igualdade, da legalidade e da acessibilidade aos cargos

públicos, estabelecidos no art. 37, I e II, da CRFB/88 e pode-se deduzir que estas

192 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 07 out. 2009. 193 BRASIL. Lei Complementar Estadual n° 202/2000. Institui a lei orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Disponível em: < http:// www.mp.sc.gov.br/portal/site/portal/portal_lista.asp?campo=446 > Acesso em 07 out. 2009. 194BRASIL.Constituição (1988) . Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 03 abr. 2009.

89

transferências causam um prejuízo aos cofres públicos e impossibilitam a abertura e

novas vagas para a contratação de pessoas com nível de formação e qualificação

profissional.

90

CONCLUSÃO

O presente trabalho analisou o regime de admissão dos agentes públicos; as

formas de acesso ao serviço público, evidenciando os princípios da igualdade, da

legalidade e da acessibilidade aos cargos públicos; os requisitos do concurso

público e a ascensão funcional na legislação de pessoal catarinense.

A pesquisa teve como objetivo principal demonstrar que a Lei Complementar

nº 311, de 12 de dezembro de 2005, do Estado de Santa Catarina ao tratar do plano

de carreiras e vencimentos dos servidores públicos da Secretaria de Estado da

Administração, ofendeu os princípios da igualdade, da legalidade e da acessibilidade

aos cargos públicos, estabelecidos no art. 37, I e II, da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, especialmente ao permitir formas de acesso a cargos

públicos sem concurso público, tais como: ascensão funcional por titulação,

mediante processo seletivo ou por transferência de quadro.

Pretendeu-se demonstrar com a pesquisa como é dividida a estrutura da

Administração Pública no que se refere ao acesso aos cargos públicos.

Verificou-se como foram as mudanças nas constituições brasileiras sobre o

acesso aos cargos públicos e como está estabelecido esse acesso na atual

constituição, os princípios e regras estabelecidos na CRFB/88, que elegeu o

concurso público de provas ou de provas e títulos.

Buscou-se demonstrar que a lei apontada fere o princípio da igualdade, da

legalidade e da acessibilidade aos cargos públicos ao estabelecer que servidores


diferentes daqueles para os quais prestaram concurso público e a sua

inconstitucionalidade.

Observou-se com base no artigo 37, II, da CRFB/88 e no entendimento do

Supremo Tribunal Federal que esta Lei complementar viola a CRFB/88 ao

estabelecer as transferências de servidores para órgãos e cargos diferentes dos

quais prestaram concurso público, sendo que a Administração Pública está sujeita

ao princípio da legalidade e não tem o poder e competência para praticar atos em

desconformidade com a lei maior.

91

A violação à CRFB/88 está verificada nos artigos 15 e 16 da lei

complementar, que tratam da progressão por nível de formação, no qual consiste na

transferência de servidor de uma classe para classe superior sem prestar

novamente o concurso público.

Abordou-se que está em andamento no Tribunal de Contas do Estado de

Santa Catarina o processo nº APE-06/00471942 que determina que a Secretaria de

Estado da Administração adote as medidas para a anulação de todos os atos de

enquadramento considerados irregulares por ofensa aos artigos 37, II e 39, § 1º da

CRFB/88. Este processo está em sede de recurso e foi encaminhado ao Ministério

Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, que está

analisando o recurso.

No Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina está tramitando a Ação

Direta de Inconstitucionalidade nº. 2007.044416-2 referente a lei complementar

mencionada no presente trabalho.

Ademais, cabe salientar que no Supremo Tribunal Federal está em

andamento a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3966, ajuizada pelo

Procurador-geral da República, Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, no qual

questiona as leis complementares do Estado de Santa Catarina que permitem que

servidores tenham uma ascensão funcional sem concurso público e que também se

refere à Lei Complementar nº 311, de 12 de dezembro de 2005, do Estado de Santa

Catarina.

Aguarda-se a decisão final do processo nº APE-06/00471942, para que caso

seja constatado a inconstitucionalidade dos dispositivos da lei complementar, sejam

anulados todos os atos de transferências de servidores autorizados pelos

dispositivos desta legislação catarinense e os mesmos terão que retornar para os

cargos nos quais prestaram o concurso público.

Concluiu-se com o presente trabalho que estas transferências irregulares

autorizadas pela Lei Complementar nº 311, de 12 de dezembro de 2005, do Estado

de Santa Catarina, ferem os princípios da igualdade, da legalidade e da

acessibilidade aos cargos públicos, estabelecidos no art. 37, I e II, da CRFB/88.

92

REFERÊNCIAS

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ANEXO A – Entrevista com o Senhor Reinaldo Gomes Ferreira- Diretor da

DAP (Diretoria de Controle Atos de Pessoas) do TCE/ SC.

Perguntas:

1) Qual o cargo e função que ocupa?

Resposta: Auditor Fiscal de Controle Externo e Diretor da DAP.

2) Quantos servidores foram beneficiados com as leis complementares do

Estado de Santa Catarina citadas no processo nº APE-06/00471942 ajuizado pelo

TCE/SC.

Resposta: Ao total são 1.240 processos de aposentadorias e pensões de

servidores enquadrados pelas leis complementares, sendo que 313 casos são do

Poder Executivo, 76 da Secretaria de Estado da Educação e 851 da Secretaria de

Estado da Saúde.

3) Qual o impacto nas despesas com os servidores enquadrados nas leis

complementares?

Resposta: No momento não poderá ser apurado referente a valores, mas

houve um grande impacto na folha dos servidores enquadrados em órgãos que

possuem gratificações, como a Secretaria de Estado da Administração, Procuradoria

Geral do Estado e outras secretarias.

99

4) Quais os vícios que foram apontados nas leis complementares?

Resposta: Com base na auditoria realizada na Secretaria de Estado da

Administração, os atos de enquadramento resultaram no provimento de servidores

em cargos pertencentes a órgãos e carreiras diferentes dos quais prestaram

concurso público, ofendendo o disposto no arts. 37, II e 39 , §1º, da Constituição

Federal e ao que prevê a Súmula nº. 685 do Supremo Tribunal Federal.

5) Qual o trâmite do processo nº APE-06/00471942 no TCE/SC?

Resposta: O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina realizou uma

auditoria na Secretaria de Estado da Administração e após foi ajuizado o processo

nº APE-06/00471942 no qual teve uma decisão definitiva em 30 de julho de 2008,

determinando que em 30 dias a contar da publicação da decisão, a Secretaria de

Estado da Administração adote as medidas para a anulação de todos os atos de

enquadramento considerados irregulares.

O Poder Executivo interpôs recurso de reexame e após o exame do recurso

no TCE/SC pela Consultoria Geral, o referido recurso foi encaminhado ao Ministério

Público junto ao TCE/SC que está analisando o recurso. Após a manifestação do

Ministério Público junto ao TCE/SC, o recurso retornará ao relator que preside a

instrução do processo. Por fim, o relator submeterá o seu parecer ao Tribunal Pleno

para a decisão final.

6) Qual a repercussão financeira das ascensões e transferências realizadas

com base na Lei Complementar nº 311/2005?

Resposta: Estas ascensões e transferências irregulares autorizadas pela lei

complementar apontada, resultaram no pagamento de remunerações superiores aos

100

devidos, causando um prejuízo aos cofres públicos, com base em transferências

para órgãos que possuem gratificações.

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