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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO A PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS WAGNER BORGES FIGUEIREDO Itajaí(SC), Outubro de 2006
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS
WAGNER BORGES FIGUEIREDO
Itajaí(SC), Outubro de 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
PROGRESSÃO DE REGIMES NOS CRIMES HEDIONDOS
WAGNER BORGES FIGUEIREDO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Esp. Fabiano Oldoni
Itajaí (SC),Outubro 2006
AGRADECIMENTO
Agradeço a Deus, e a todos aqueles que compartilharam os momentos difíceis e pesados desta jornada.
A minha família pelo apoio dispensado durante os anos de batalha, em especial a dedicação de minha mãe Elizabeth, minha irmã Vanessa e minha namorada Karla, pelas palavras de incentivo durante estes anos de estudo.
Desejo que aqueles que tiveram forças para me apoiar e me levantar quando a carga foi pesada e o desânimo maior que a vontade de prosseguir, fossem recompensados e motivados para sempre lutarem e nunca desistirem de seus ideais.
Muito Obrigado!!!
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DEDICATÓRIA
Dedico o presente trabalho aos professores de Direito da UNIVALI, em especial os de Direito Penal, que me dispuseram a gostar cada vez mais da área penal e que com seus ensinamentos me ajudaram a chegar até aqui.
Dedico especialmente, ao Professor Fabiano Oldoni, pela paciência e atenção que me dispensou para a elaboração e conclusão desta pesquisa, e as pessoas que durante a caminhada estiveram sempre do meu lado, e não mediram esforços para a conclusão de mais uma obra.
E por fim, dedico esta pesquisa aos meus inesquecíveis amigos da graduação.
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"Eu não troco a justiça pela soberba. Eu não deixo o direito pela força. Eu não esqueço a
fraternidade pela tolerância. Eu não substituo a fé pela supertição, a realidade pelo ídolo."
Rui Barbosa
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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), Outubro de 2006
Wagner Borges Figueiredo Graduando
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PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Wagner Borges Figueiredo, sob o
título Progressão de regimes nos crimes hediondos, foi submetida em 21 de
Novembro de 2006 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:
Rogério Ristow, Leandro Batista Morgado, e Presidente da Banca Fabiano Oldoni,
e aprovada com a nota 9,0 (Nove).
Itajaí, 21 de Novembrode 2006.
Prof. Esp. Fabiano Oldoni Orientador e Presidente da Banca
Prof. Msc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
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ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART Artigo
CAPUT Cabeça, é utilizado para designar a parte da extremidade superior ou mais importante das coisas
CEJURPS Centro de Ciências Jurídicas, Políticas Sociais
CP Código Penal
CPP Código de Processo Penal
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
ED Edição
LCH Lei dos Crimes Hediondos
LEP Lei Execução Penal
Nº. Número
ONU Organização das Nações Unidas
RT Revista dos Tribunais
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TJ/RJ Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
TJ/RS Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul
TJ/SC Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TJ/SP Tribunal de Justiça de São Paulo
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
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ROL DE CATEGORIAS
Classificação penal
É o enquadramento, da definição jurídica da infração, para determinar o grau de
responsabilidade do agente para a fixação da pena.1
Controle de constitucionalidade
É a fiscalização quanto a legalidade de uma norma, em conformidade com a
constituição federal, podendo ser suscitada por pessoas interessadas, ou em
casos especiais, por pessoa com funções especiais. 2
Crime
É a conduta humana, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, que infringe norma
legal. 3
Crimes Hediondos
É o crime que causa profunda e consensual repugnância por ofender, de forma
acentuadamente grave, valores morais de indiscutível legitimidade, o qual o
ordenamento jurídico brasileiro puniu com mais rigor. 4
Infração de menor potencial ofensivo
A Lei dos Juizados Especiais 9.099/95 definiu como infração de menor potencial
ofensivo aquela com pena máxima não superior a dois anos. 5
1 JESUS, Damásio E de. Direito penal, volume 1 : parte geral 28. ed. ver. – São Paulo. Saraiva, 2005. p 519 2 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 1ª ed., 2ª tir. Curitiba, Juruá, 2002.p 242. 3 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de; Direito penal, parte geral. vol. 1. 3.ed. ver. Atual. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.114p 4LEAL, João José. Direito penal geral. São Paulo . Editora : Atlas, 1998. p.204 5 GRINOVER, Ada Pellegrini. Juizados especiais criminais. Comentários à Lei 9.099/95. 5 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.p127.
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Infração Penal
É a violação da norma penal, o mesmo que delito ou ilícto penal, cometida por
ação ou omissão do sujeito ativo. 6
Pena
Pena é a sanção consistente na privação de determinados bens jurídicos, que o
Estado impõe contra a prática de um fato definido na lei como crime7.
Progressão de Regime
Consiste na transferência do regime mais rigoroso para o imediatamente menos
rigoroso, sendo assim o modo pelo qual é cumprida a pena privativa de
liberdade.8
Tortura
Qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são
infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter dela ou de uma terceira
pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira
pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir
esta pessoa ou outra pessoa; ou pro qualquer motivo baseado em discriminação
de qualquer natureza.9
6 SALLES, júnior, Romeu de Almeida; Lei das contravenções penais interpretada. São Paulo. Editora Oliveira Mendes, 1998. p.6. 7 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de; Direito penal, parte geral. p 433. 8 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de; Direito penal, parte geral.p.447. 9 LEAL, João José. Crimes hediondos. p. 47,48
SUMÁRIO
RESUMO.......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3
DO CRIME.......................................................................................... 3 1.1 CONCEITO .......................................................................................................3 1.1.1 CONCEITO FORMAL ..........................................................................................4 1.1.2 CONCEITO MATERIAL ........................................................................................5 1.1.3 CONCEITO ANALÍTICO .......................................................................................7 1.2 CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES PENAIS QUANTO A PONTENCIALIDADE OFENSIVA ..........................................................................9 1.2.1 INFRAÇÕES PENAIS DE ÍNFIMA POTENCIALIDADE OFENSIVA.................................10 1.2.2 INFRAÇÕES PENAIS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO.........................................13 1.2.3 INFRAÇÕES DE MÉDIO POTENCIAL OFENSIVO .....................................................15 1.2.4 INFRAÇÕES PENAIS DE MAIOR POTENCIAL OFENSIVO..........................................17 1.2.5 INFRAÇÕES PENAIS DE EXTREMA POTENCIALIDADE OFENSIVA.............................18
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 22
DAS PENAS..................................................................................... 22 2.1 HISTÓRICO ....................................................................................................22 2.2 CONCEITO .....................................................................................................23 2.3 CLASSIFICAÇÃO...........................................................................................24 2.3.1 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. .....................................................................25 2.3.2 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO .....................................................................28 2.3.3 PENA DE MULTA .............................................................................................31
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 34
DA PROGRESSÃO DE REGIME ..................................................... 34 3.1 DOS REGIMES...............................................................................................34 3.1.1 FECHADO .......................................................................................................34 3.1.2 SEMI-ABERTO ................................................................................................37 3.1.3 REGIME ABERTO .............................................................................................40 3.1.4 REGIME ESPECIAL ..........................................................................................44 3.2 DA PROGRESSÃO ........................................................................................45 3.2.1 REQUISITOS OBJETIVOS ..................................................................................47 3.2.2 REQUISITOS SUBJETIVOS.................................................................................48
xi
3.3 DA PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS ...................................................................................................49 3.3.1 A PROGRESSÃO NO CRIME DE TORTURA ...........................................................49 3.3.2 A PROGRESSÃO NA LEI 8.072/90 ....................................................................51 3.3.2.1 O entendimento do STJ e STF. ..............................................................53 3.3.3 CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. ................................................57 3.3.4 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE ......................................60 3.3.4.1 Ação direta de inconstitucionalidade (ADIN): ......................................61 3.3.4.2 Ação declaratória de constitucionalidade (ADC): ................................63
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 64
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 66
ANEXOS........................................................................................... 71
RESUMO
A presente monografia trata do instituto da progressão de
regime, tendo como enfoque principal a proibição dada pela lei dos crimes
hediondos e equiparados. Sendo feito uma introdução sobre o que é crime assim
como os tipos de penas aplicadas no Brasil, para ao final, utilizar-se do
entendimento doutrinário, jurisprudencial, legislação pertinente ao assunto, com o
intuito de se chegar a uma conclusão sobre a possibilidade da aplicação da
progressão de regimes nos crimes hediondos e Equiparados.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto de estudo a
possibilidade da progressão de regimes prevista no art. 112 da Lei de Execução
Penal, ao crimes hediondos e equiparados.
O seu objetivo é descrever o que é crime, e quais são as
penas aplicadas, para, então, apresentar as discussões doutrinárias e
jurisprudenciais quanto a possibilidade da progressão de regimes para os crimes
hediondos e equiparados.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do crime, e
dele trazendo a conceituação conforme a classificação doutrinaria, em material,
formal e analítico. Trata-se também, do grau de potencialidade do crime, trazendo
assim uma breve conceituação de crimes de ínfimo potencial ofensivo, ínfima
potencialidade ofensiva,menor potencial ofensivo,médio potencial ofensivo,maior
potencial ofensivo,extrema potencialidade ofensiva.
No Capítulo 2, tratará da pena, faz-se uma breve introdução
do histórico da pena, assim como seu conceito. Após trata-se de sua classificação
quanto a pena de multa, pena restritiva de direito e pena privativa de liberdade.
No Capítulo 3, tratará de apresentar os regimes prisionais,
fechado, semi-aberto, aberto e especial, bem como a progressão e seus
requisitos objetivos e subjetivos. A possibilidade de progressão de regimes nos
crimes hediondos, em comparação o crime de tortura, apresentando o
entendimento do STJ e STF, sobre a possibilidade da progressão conforme novo
entendimento, o os controles constitucionais como meios de soluções no caso.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a progressão de regimes nos crimes hediondos e equiparados.
2
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
� Crime hediondo é o crime que causa profunda e
consensual repugnância por ofender, de forma acentuadamente grave, valores
morais de indiscutível legitimidade da pessoa humana.
� Com a reforma penal de 1984, adotou-se o sistema
progressivo, onde o efetivamente condenado a cumprir a pena em regime
fechado pode, depois de cumprir um sexto da pena, requerer a transferência para
o regime semi-aberto, depois o aberto, sempre do regime mais rigoroso para o
imediatamente menos rigoroso
� A decisão do Supremo Tribunal Federal, que admitiu a
progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, não tem efeito
vinculante, visto se constituir em controle difuso de constitucionalidade
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
CAPÍTULO 1
DO CRIME
1.1 CONCEITO
No ordenamento jurídico o crime pode ser visualizado sob
diversos aspectos, que dizem respeito não só à delimitação do objeto de seu
estudo, como também à finalidade a que se propõe o conceituador. Conforme
Flavio Augusto Monteiro de Barros:10
A conceituação do crime visa apenas facilitar a inteligência abstrata do fato real, com o qual, porém, não se confunde. Na verdade, um crime não é igual a outro; cada qual tem as suas peculiaridades próprias.
Inicialmente, na doutrina penal brasileira, adotou-se um
conceito formal do delito, no qual o crime seria toda a conduta humana que
infringisse a lei penal. Neste conceito, verificava-se o fato do indivíduo transgredir
a lei penal apenas, sem que qualquer outro fator fosse analisado.
Posteriormente, adotou-se uma definição material de crime,
cujo nascimento foi atribuído a IHERING. Passou-se a definir o crime como sendo
o fato oriundo de uma conduta humana que lesa ou põe em perigo um bem
jurídico protegido pela lei.11
Por derradeiro, chegamos ao conceito dogmático ou jurídico
de crime, apelidado por muitos de "analítico". Sua origem remonta ao ano de
1906, oriunda da doutrina alemã de Beling, através de sua obra: "Die Lehre vom
10 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de; Direito penal, parte geral. vol. 1. 3.ed. ver. Atual. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.114p. 11 NORONHA, E. Magalhães, Direito penal, Parte Geral: Volume 1, 34 ed. Atual. São Paulo; Saraiva. 1999. 96p.
4
Verbrechen" ("A Teoria do Crime"), que culminou em 1930 com sua segunda obra
"Die Lehre vom Tatbestand" ("A Teoria do Tipo").12
Delimita-se assim a doutrina conceituar o crime em um
prisma jurídico, sob três aspectos: formal, material e analítico.
1.1.1 Conceito Formal
Foi Manzini, na Itália, entre outros, que chamou a atenção
para o fato de que o crime pode ser conceituado formalmente, também chamado
de conceito nominal de crime.13
Para que haja crime é preciso, em primeiro lugar, uma
conduta humana positiva ou negativa. Mas, nem todo comportamento do homem
constitui delito. Em fase do princípio de reserva legal, somente os descritos em lei
penal podem ser considerados. Portanto conceito formal é a definição fornecida
pelo legislador, variando, assim, conforme a lei que o define.
Assim dispõem Magalhães Noronha: 14
Finalidade do Estado é a consecução do bem coletivo. É a sua razão teleológica. Mas, para a efetivação, além da independência no exterior, há ele de manter a ordem interior. Cabe-lhe, então ditar as normas necessárias à harmonia e equilíbrio sociais.
Para Damásio sob o aspecto formal, 15 “crime é um fato
típico e antijurídico”. Consequentemente16, “crime é a conduta humana que lesa
ou expõe a perigo um bem jurídico protegido por lei penal. Sua essência é a
Ofensa ao bem jurídico, pois toda norma penal tem por finalidade sua tutela”.
Segundo Monteiro de Barros17, “O conceito formal não se
preocupa com o aspecto ontológico, nem em sublinhar os elementos essenciais
12 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de; Direito penal, 2003.115p 13 MIRABETE, Júlio fabbrini; Manual de direito penal. Parte Geral. 6 ed. Ver. Amp. São Paulo: Atlas. 1991. 92p 14 NORONHA, E. Magalhães, Direito penal, 97p. 15 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal, Parte Geral. volume 1. 11.ed.rev. São Paulo: Saraiva 1986.133p. 16 NORONHA, E. Magalhães, Direito penal. 97p. 17 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de. Direito penal.114p
5
do delito; é a definição fornecida pelo legislador, variando, por isso, conforme a lei
que o define”.
Sob este aspecto Walter Coelho se posiciona de modo
taxativo:18
Ora, todos os conceitos substanciais de crime, metajurídicos, fazem pressupor a existência de crime extralegais ou naturais, cuja criminalidade seria intrínseca e essencial, apesar de não previstos em lei. Mas na verdade, não há conduta humana, por mais imoral, ofensiva ou danosa ao convívio social, que possa ser considerada delituosa, se tal caráter não lhe é conferido por lei.
Como se vê, crime é a violação da lei penal, no Brasil, o art.
1° da Lei de introdução ao Código Penal apresenta a seguinte definição.
Art. 1°Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa: contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativamente ou cumulativamente.
Assim, sob o aspecto formal, crime é um fato típico e
antijurídico. Na palavra de Nelson Hungria, consta no pórtico dos códigos penais
civilizados “ Nullum crime, nulla poena sine praevia lege”. De fato não há crime
sem lei anterior que o defina, nem há pena sem prévia cominação legal.
Versando, portanto, sobre a relação de contrariedade entre o fato e a lei penal,
definido sob o pondo de vista do Direito positivo, isto é, o que a lei penal vigente
incrimina “sub specie júris”.
1.1.2 Conceito Material
Sob o aspecto material ou substancial, “crime é o fato
humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos penalmente protegidos,”20 quer
dizer, o que determinada sociedade, em dado momento histórico, considera que
18 COELHO, Walter. Teoria geral do crime. volume 1. 2 ed. rev. Porto Alegre: Editora eletrônica Formato Artes Grafiaca.1998.16p. 20 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de. Direito penal.114p.
6
deve ser proibido pela lei penal. ”Condutas que ontem eram tranquilamente
aceitas como criminosas e, como tais, objeto da repressão penal, hoje são
descriminalizadas e vice-versa”. 21
Assim dispõe Damásio: 22
O conceito material do crime é de relevância jurídica, uma vez que coloca em destaque o seu conteúdo teológico, a razão determinante do construir uma conduta humana infração penal e sujeita a uma sanção. É certo que sem descrição penal nenhum fato pode ser considerado crime.
Assim disposto, a conduta humana é fator primordial para a
construção da lei penal, vista a repugnarão da sociedade lesionada, que
determina toda uma complexidade de fatores que determina a criação de uma lei
repressora para o fato em questão. Segundo Mirabete, conceito material de crime
é:23
É aquela que em vista o bem protegido pela lei penal. Tem o Estado à finalidade de obter o bem coletivo, mantendo a ordem, a harmonia e o equilíbrio social, qualquer que seja a finalidade do Estado ou seu regime político.
Essa proteção é efetuada através do estabelecimento e da
aplicação da pena, passando esses bens a ser juridicamente tutelados pela lei
penal. “Todavia, se um fato atentar contra os interesses sociais, mas não for
contemplado pela norma, não poderá ser tido como antijurídico ou ilícito penal.”24
No aspecto material, o conceito de crime visa a proteção dos
bens, que o legislador em um determinado momento histórico determinou de
interesse social, protegendo penalmente.
21. COELHO, Walter. Teoria geral do crime. 14p. 22 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. 133p. 23 MIRABETE, Júlio fabbrini; Manual de direito penal. 92p. 24 NORONHA, E. Magalhães, Direito penal. 101p.
7
1.1.3 Conceito Analítico
O conceito analítico do crime põe em relevo os seus valores
essenciais, variando as opiniões a respeito da composição dos elementos
estruturais de sua definição, assim define Luiz Regis Prado: 25
A questão é metodológica: emprega-se o método analítico, isto é, decomposição sucessiva de um todo em suas partes, seja materialmente, seja idealmente, visando a agrupá-las em uma ordem simultânea.
Assim, passou-se a conceituar o crime como a ação típica,
antijurídica e culpável.
Tipicidade é a adequação de uma conduta a um tipo legal de
crime, conforme Mirabete:26
Fato típico é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca, em regra, um resultado, e é previsto como infração penal. Assim se A mata B em comportamento voluntário, pratica o fato típico descrito no artigo 121 do código penal brasileiro (matar Alguém) e, em princípio, um crime de homicídio.
Ilicitude ou antijuricidade é a contrariedade existente entre a
conduta típica e o ordenamento jurídico, em virtude de lesar ou expor a perigo
bens jurídicos penalmente protegidos, segundo Mirabete:27
Fato antijurídico é a relação de contrariedade entre o fato típico praticado e o ordenamento jurídico. Se em princípio for injurídico o fato típico, não será contrario ao direito quando estiver protegido pela própria lei penal. Exemplificando: matar alguém é fato típico se o agente o fez dolosamente ou culposamente, mas não será antijurídico se o agente praticar a conduta em estado de necessidade, legitima defesa etc.
25 PRADO, Luiz Regis; Curso de direito penal brasileiro. volume 1: parte geral.- 6 ed. rev.atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.236p. 26 MIRABETE, Júlio fabbrini; Manual de direito penal. 94p 27 MIRABETE, Júlio fabbrini; Manual de direito penal. 94p.
8
Além de típica e antijurídica, deve a ação ser culpável. Trata-
se do elemento subjetivo do delito. Conforme Monteiro de Barros:28
A culpabilidade é o juízo de reprovação que recai sobre a conduta típica e ilícita realizado pelo agente. É pois, o juízo de censura decisivo à fixação da pena, que recai predominantemente sobre o agente, e não sobre o fato criminoso.
Como se percebe na culpabilidade analisa-se
predominantemente o perfil do agente, sem, contudo, desvincular-se do fato, ao
passo que nos juízos da tipicidade e da ilicitude analisa-se predominantemente o
fato.
Deve-se observar também que para uma grande parte dos
doutrinadores, crime é um fato típico, antijurídico e culpável. Para esses
doutrinadores, a culpabilidade é elemento essencial do crime.
Para Damásio, crime é um fato típico e antijurídico, sendo a
culpabilidade pressuposto de pena.29
A doutrina de Damásio de Jesus vem cada vez ganhando
mais espaço entre os penalistas, impondo sua idéia de que crime é um fato típico
e antijurídico.
E assim defendida por Mirabete:30
A culpabilidade é a reprovação da ordem jurídica em fase de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. É, em última análise, a contradição entre a vontade do agente e a vontade da norma. Assim conceituada, a culpabilidade não é característica, aspecto ou elemento do crime, e sim mera condição para se impor a pena pela reprovabilidade da conduta.
28 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de. Direito penal.115p. 29 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. 133p 30 MIRABETE, Júlio fabbrini; Manual de direito penal. 94p
9
Sendo que para estes doutrinadores, a culpabilidade é o
elemento de reprovação pelo fato cometido, assim a culpabilidade é uma
condição de imposição da pena.
1.2 CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES PENAIS QUANTO A
PONTENCIALIDADE OFENSIVA
O Direito Penal é o meio necessário à defesa social, a
decisão de sua ação pode conduzir à prescrição de penas excessivas, que
sugerem retribuição exagerada, lesando a coletividade ao invés de protegê-la.
Por isso, aos aplicadores do Direito incumbe velar para que
os momentos de atuação do Direito Penal estejam presididos por princípios que
legitimem o sistema, harmônicos com as aspirações sociais dominantes, somente
intervindo quando meio último de composição do conflito, atuando unicamente
sobre bens que realmente demandem proteção penal, e nos limites da ofensa aos
bens jurídicos protegidos pela norma. 31
Flávio Augusto Monteiro de Barros, assim define as funções
do Direito Penal:32
O direito penal tem duas funções básicas: proteção dos bens jurídicos e manutenção da paz social. Bens jurídicos são os valores ou interesses do indivíduo ou coletividade, reconhecidos pelo direito. Paz social é a ordem que deve reinar na vida comunitária. Apenas os bens jurídicos vitais ao desenvolvimento equilibrado da vida comunitária devem merecer a especial tutela do direito penal.
Em suma, o Direito Penal deve ser aplicado apenas como
último meio de controle social, depois da intervenção ineficiente dos meios extra-
jurídicos, como a família, a religião, a escola, e dos jurídicos, como o Direito Civil,
31 SALLES, júnior, Romeu de Almeida; Lei das contravenções penais interpretada. São Paulo. Editora Oliveira Mendes, 1998. p.6. 32 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal .p. 3.
10
o Direito Administrativo, entre outros. É o princípio da subsidiariedade do Direito
Penal, também conhecido como a última ratio.
Por isso, com o passar do tempo procurou-se separar os
crimes em grau de lesividade, para que os delitos mais graves pudessem ter uma
intervenção mais severa do Direito Penal, enquanto àquelas condutas mais leves,
mas nem por isso aceitáveis pela sociedade, tivessem uma intervenção mais
amena, o que se identifica exclusivamente na quantidade da pena atribuída a
cada infração penal.
É a pena, em última análise, que exterioriza a gravidade da
conduta ilícita, que demonstra qual o valor do bem jurídico protegido.
Por isso entende-se necessário investigar as espécies de
infrações penais e separá-las pelo grau de lesividade.
1.2.1 Infrações penais de ínfima potencialidade ofensiva
Discute-se, assim, uma nova política para os crimes de
menor potencial, cujos fundamentos são expressos em diversos princípios33.
Princípio é, por definição, o mandamento nuclear de um sistema, seu verdadeiro alicerce, de sorte que sua violação é mais grave do que a agressão a uma norma, porquanto implica repúdio a todo um sistema. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais.
Dentre os quais se destaca, por sua importância, o da
insignificância. 34
O Direito penal é um instrumento de interpretação restritiva, por intermédio do qual se alcança a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora
33 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p 230. 34 MAÑAS, Carlos Vico; O principio da insignificância como excludente de tipicidade no direito penal, São Paulo, Saraiva, 1994, p.58.
11
formalmente típicas, não atingem de forma relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal.
O princípio da insignificância se ajusta à equidade e correta
interpretação do Direito. Por Aquela, acolhe-se um sentimento de justiça,
inspirado nos valores vigentes em sociedade, liberando-se o agente, cuja ação,
por sua inexpressividade, não chega a atentar contra os valores tutelados pelo
Direito Penal.
Nos termos do princípio da insignificância, ligado aos
chamados "crimes de bagatela" (ou "delitos de lesão mínima"), recomenda-se que
o Direito Penal, pela adequação típica, somente intervenha nos casos de lesão
jurídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de
perturbações jurídicas mais leves (pequeníssima relevância).35
A adoção do princípio da insignificância auxilia na tarefa de
reduzir ao máximo o campo de atuação do Direito Penal, reafirmando seu caráter
fragmentário e subsidiário, reservando-o apenas para a tutela jurídica de valores
sociais indiscutíveis36.
Este princípio não conta com reconhecimento normativo no
nosso ordenamento jurídico, mas, na jurisprudência ele é hoje amplamente
difundido: 37
Paciente teria vendido um talão de estacionamento rotativo da prefeitura falsificado, visto que escrito o número da placa do veiculo do comprador sobre número anteriormente registrado, demonstrando que o talão já havia sido utilizado. Neste caso, é aplicável o princípio da insignificância, mormente o paciente ter recebido R$ 3,00 pela venda, o que não demonstra dano
35 ����������� �������������������������� �������� �� ��������� ��������������������� ������ ������������ ������������ �� ����� ����� ������� ��� ����� ��������� ����!" ����#�������" �$��� ��� ���% �������� ����� ������������� �&'''������ �� ������()))������ �� ���*� *���*����+����� ���� 36 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1991.p 11. 37 TJ/RJ. Hábeas corpus. 18.314-RJ, Rel. Min Gilson Dipp, Julgado em 4/6/2002.
12
relevante ao patrimônio da vítima. Ademais, a adulteração não seria capaz de induzir ou manter em erro qualquer pessoa que agisse com a devida prudência.
Assim o princípio destina-se a orientar os operadores do
direito na chamada infração bagatelar ou delito de bagatela que demonstra o fato
insignificante, uma conduta ou um ataque ao bem jurídico que não requer a
intervenção penal.
Sobre o crime de bagatela, enquanto uma teoria preconiza a
inexistência da antijuridicidade do fato, a doutrina prevalente pende para a
exclusão da tipicidade,
Assim ensina Damásio:38
O fundamento se encontra no princípio constitucional da ofensividade, segundo o qual não há crime quando a ofensa ao bem jurídico é tão ínfima que o fato merece permanecer fora do campo do Direito Penal. Isso ocorre nas hipóteses em que o dano ao objeto material é insignificante, ensejando a aplicação da teoria da insignificância do resultado jurídico e da pequena lesividade causada ao objeto material.
Não se pode esquecer que para que se caracterize o delito
como bagatelar, ele tem que ser considerado como um ataque tão ínfimo que seja
incapaz de causar efetivo dano ao bem jurídico. Sem falar que o bem jurídico em
questão também deve ser analisado para que possa ser comparado ao ataque
sofrido.
Assim o furto de um palito de fósforo, é um ato que pode,
abstratamente, ser qualificado como crime de acordo com o artigo 155 do Código
Penal, porém é irrisório seu resultado quanto ao bem jurídico tutelado que seria o
patrimônio, pois ninguém fica mais ou menos pobre pela falta de um palito de
fósforo.
38 JESUS, Damásio de. Crime de bagatela: disponível em: <www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm. acesso em 23 de abril de 2006.
13
1.2.2 Infrações penais de menor potencial ofensivo
O artigo 61 da Lei dos Juizados Especiais Criminais é
claro, ao estabelecer que se consideram infrações penais de menor potencial
ofensivo, para os efeitos desta lei, as contravenções penais e os crimes a que a
lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuando-se os casos em
que a lei preveja procedimento especial.
Sendo este Art. Modificado pela lei 11.313 de 28 de junho de
2006, passando assim constar à nova redação:
“Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo,
para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior
a dois anos, ou multa ”.
Em suma, pode-se dizer que, após o advento da Lei n.
11.313/06, passarão a ser consideradas infrações de menor potencial ofensivo:
a) todos os crimes a que a lei comine pena máxima não
superior a dois anos (ainda que atualmente possuam rito especial);
b) todas as contravenções penais, independentemente da
pena. A nova Lei não as menciona porque não poderia fazê-lo, já que a Justiça
Federal não julga contravenções, nos termos do art. 109, IV, da Constituição
Federal. Na esfera estadual, contudo, as contravenções continuam a ser infrações
de menor potencial ofensivo;
Sendo assim, contravenções penais são infrações penais de
menor gravidade, a critério do legislador, e que, por isso, tem como conseqüência
uma pena mais leve do que a estabelecida para um crime, chamadas também de
crime anão, Delito do homem galante, a contravenção tem o sentido de ir contra,
sendo um ilícito de menor gravidade, embora continue sendo ilícito.39
Fruto da previsão constitucional do artigo 98, inciso I, da
Constituição de 1988, os Juizados Especiais Criminais foram criados com 39 SALLES, júnior, Romeu de Almeida; Lei das contravenções penais interpretada. São Paulo. Editora Oliveira Mendes, 1998. p.3.
14
competência para a conciliação, o julgamento e a execução de infrações penais
de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo.
Ao cometer um crime de menor potencial ofensivo, o réu é
beneficiado pela lei, podendo haver conciliação, transação ou a suspensão do
processo.
A conciliação está prevista no artigo 72 da Lei 9099/95, e
abrange os delitos sujeitos à ação penal pública incondicionada (ex: porte ilegal
de arma), à ação penal pública condicionada a representação do ofendido (ex:
lesões corporais leves, ameaça) e à ação penal privada (ex: difamação,
concorrência desleal), cujo objetivo a ser alcançado, com celeridade, é a
pacificação social. Nesta fase, inexiste maior complexidade para que o ofendido e
o ofensor cheguem à conciliação, independente da natureza da titularidade da
ação penal, eis que a composição dos danos alcança todos os crimes de pequeno
potencial ofensivo,
A Transação penal está consagrada no art. 76 da Lei
9099/95, o qual dispõe:
Art 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal publica incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
Mirabete leciona:40
É ainda necessário para a substituição que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias, indiquem que a substituição é suficiente. Essas circunstâncias pessoais, que também devem ser observadas na fixação da pena-base, é que vão dar a medida da conveniência da substituição. Se forem elas favoráveis ao condenado, deve o juiz efetuar a substituição. Se, entretanto, demonstrarem incompatibilidade com a convivência social harmônica, deve ser denegada. Diante da abrangência da nova lei quanto à quantidade da pena privativa de liberdade a ser
40MIRABETE, Júlio fabbrini. Código penal interpretado. 1ª ed., Atlas, 1999, p. 290
15
substituída, é dever do juiz uma rigorosa apreciação desses requisitos subjetivos no sentido de verificar se, realmente, a pena substituta é suficiente para a reparação e prevenção penais, assegurando a necessária defesa da sociedade.
Sendo então um poder discricionário do juiz a substituição
da pena.
Antes do oferecimento da denúncia, portanto, na fase
administrativa ou pré-processual, o Ministério Público poderá propor um acordo,
transacionando o direito de punir do Estado com o direito à liberdade do "autor do
fato", desde que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos previstos na lei
para a oferta.
A proposta de transação penal, como aplicação imediata da
pena (restritiva de direito ou multa), somente pode ser feita quando cabível o
oferecimento da denúncia, isto é, estando presentes, a tipicidade formal e a
tipicidade material. Não pode a transação penal ser alternativa ao pedido de
arquivamento do processo
1.2.3 Infrações de médio potencial ofensivo
As infrações de médio potencial ofensivo vêm sendo
lapidadas pelos doutrinadores, caracterizando assim, crimes em que a pena
mínima combinada não ultrapasse a 01 (um) ano.
Pode nas infrações de médio potencial ofensivo, em que a
pena mínima não ultrapasse um ano, pode ser aplicada a suspensão condicional
do processo.
A suspensão condicional do processo é um dos avançados
institutos adotados pela Lei 9.099/95, diz o artigo 89, caput, que nos crimes em
que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangida ou não por
esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão
do processo, por dois a quatro anos desde que o acusado não esteja sendo
processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais
16
requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código
Penal).
A suspensão condicional do processo é uma exceção à
rígida concepção do princípio da legalidade processual, já que adota o princípio
da oportunidade regrada pela lei e condicionada a uma decisão judicial. Por
razões de conveniência, o Estado pode renunciar à investigação, à instauração e
ao julgamento de processos penais. 41
Assim previsto no Art. 89 da Lei 9.099/95:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
Não cabe ao magistrado ante recusa fundamentada do
Ministério Público, a requerimento de suspensão condicional do processo, o
exercício de tal faculdade, visto que se trata de direito subjetivo do réu, mas de
ato discricionário do "Parquet "
Assim já se decidiu:43
“RECURSO ESPECIAL”. PROCESSUAL PENAL. LEI 9.099/95, ART 89. SUSPENSÃO DO PROCESSO "EX OFFÍCIO”. IMPOSSIBILIDADE TITULARIDADE DO MINISTÉRIO PUBLICA. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA.
Admite-se, "in casu", o uso do mandado de segurança para combater o ato do juiz que, "ex officio", determina a suspensão do processo com base na Lei 9.099/95, por ser prerrogativa do Ministério Público.
41 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas alternativas. 2º ed, Curitiba: Juruá, 2005 p111. 43 TJ/SP. Recurso Especial. 164.094/SP, Relator Min. José Arnaldo da Fonseca.Data do Julgamento 12/05/2003.
17
O Excelso Pretório "construiu interpretação no sentido de que, na hipótese de o promotor de justiça recusar-se a fazer a proposta, o juiz, verificando presentes os requisitos objetivos para a suspensão do processo, deverá encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça para que este se pronuncie sobre o oferecimento ou não da proposta. Firmou-se, assim o entendimento de que, tendo o referido artigo a finalidade de mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal para efeito de política criminal, impõe-se o princípio constitucional da unidade do Ministério Público para a orientação de discricionariedade ser transferida ao subjetivismo de cada promotor".
A proposta de suspensão condicional do processo (que
configura um dever do Ministério Público) é um direito subjetivo do autor do fato.
A propósito, no próprio interesse ao meio ambiente, considerando a composição
do dano ser condição à suspensão do processo penal, deve ser feita a proposta
quando presentes seus requisitos.
1.2.4 Infrações penais de maior potencial ofensivo
São assim consideradas todas as demais infrações em que
não tem cabimento à transação penal, onde a pena máxima cominada igual ou
inferior a dois anos, ou multa, e nem a suspensão condicional do processo, em
que a pena mínima cominada é igual ou inferior a um ano, e que o individuo não
tenha cometido crimes hediondos ou a eles equiparados;
São as infrações penais de alta relevância social, nas quais
a justiça deve impor a cominação de pena, na tentativa de coibição ao ato
delinqüente do agente.
Um exemplo deste tipo de infração é o homicídio simples
que está previsto no código penal em seu Art. 121, Caput.
Art. 121. Matar Alguém:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
O crime de homicídio assim previsto não é objeto de
transação penal, tendo sua pena máxima superior a dois anos, e não podendo ser
18
submetida a suspensão condicional, visto que sua pena mínima é superior a um
ano.
1.2.5 Infrações penais de extrema potencialidade ofensiva.
São considerados crimes de extrema potencialidade
ofensiva, os crimes hediondos, contidos no artigo 1º, incisos e parágrafo único, da
Lei 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos:
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V);
II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o);
V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);
VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).
VII-A – (VETADO
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).
19
Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado.
E os equiparados aos crimes hediondos, previstos no art. 2º
da referida Lei.
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
Na conceituação de tais crimes dispõe João José Leal:44
Hediondo, que tem o significado de um ato profundamente repugnante, imundo, horrendo, sórdido, ou seja, um ato indiscutivelmente nojento, segundo os padrões da moral vigente. Com base nisto, podemos dizer que hediondo é o crime que causa profunda e consensual repugnância por ofender, de forma acentuadamente grave, valores morais de indiscutível legitimidade, como o sentimento comum de piedade, de fraternidade, de solidariedade e de respeito à dignidade da pessoa humana.
Os condenados por crimes desta natureza não possuem
direito à anistia, graça, indulto, fiança, liberdade provisória e devem cumprir a
pena privativa de liberdade integralmente em regime fechado, ou seja, não lhes é
permitido progredir de regime carcerário, assim expresso nos incisos do artigo 2ª
da lei dos crimes Hediondos;
Art. 2º
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança e liberdade provisória.
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.
44 LEAL, João José. Crimes hediondos: aspectos políticos-juridicos da lei nº8.072/90. São Paulo. Atlas, 1996, p.21
20
§ 2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.
§ 3º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Assim é o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina:45
EXECUÇÃO PENAL - INDULTO E COMUTAÇÃO DE PENA (DECRETO N. 3.226/99) - CRIME HEDIONDO - PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL À GRAÇA, GÊNERO DE INDULGÊNCIA SOBERANA EM O QUAL O INDULTO SE INCLUI - COMUTAÇÃO COMO ESPÉCIE DE GRAÇA E INDULTO - RECURSO NÃO PROVIDO.
A Carta Constitucional vigente proíbe concessão de graça aos condenados, dentre outros, por crimes definidos como hediondos (art. 5º, XLIII); na expressão graça, indulgência concedida individualmente, estão compreendidos o indulto (coletivo) e a comutação.
Em outro julgado;46
PENAL E PROCESSUAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PROVA - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - VALIDADE - DELITO CONFIGURADO - PENA - SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INVIABILIDADE NO CASO - PENA PECUNIÁRIA - VALOR DO DIA-MULTA - ADEQUAÇÃO - SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
Em regra, no tráfico de drogas é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, visto que a providência não se demonstra suficiente à prevenção e à repressão de delitos de tal gravidade.
45 TJ/SC, Acórdão: Recurso de agravo 00.020100-6.Relator: Des. Nilton Macedo Machado.Data da Decisão: 31/10/2000. 46 TJ/SC, Apelação criminal 99.004613-3.Relator: Des. Amaral e Silva.Data da Decisão: 27/04/1999
21
O benefício, salvo casos excepcionalíssimos, poderia incentivar a verdadeira onda de crimes dessa natureza, que a resposta penal visa prevenir e reprimir”
Não há duvidas de que o crime hediondo e os equiparados
são de extrema potencialidade, não admitindo nestes tipos de crimes a
progressão de regimes.
Esta lei foi tingida por recente decisão do Supremo Tribunal
Federal (STF) que afastou o óbice da progressão de regime aos crimes
hediondos e a estes equiparados, significativa parcela da população carcerária
nacional vem sendo beneficiada pelo instituto da progressão prisional, alçando
estágios mais brandos para o cumprimento da pena, porém esta decisão será
matéria de estudo no capítulo 3 desta monografia.
CAPÍTULO 2
DAS PENAS
2.1 HISTÓRICO
Desde o início das relações humanas, nas mais primárias, o
respeito às regras comunitárias tornou-se um imperativo, ensejando a
preservação do interesse comum. Assim, cada indivíduo passou a ceder parte de
seus objetivos pessoais para compor as regras de convivência, permitindo, em
contrapartida, que fosse punido ao infringir estas normas, prevalecendo o bem
geral sobre o individual.
As penas era então uma punição privativa da pessoa que
detinha o maior poder, que se destacavam na sociedade, e sobre ela não existiam
limites nos meios utilizados para a execução da pena.
Nos primórdios, a punição por um crime restringia-se à vingança privada. Vigia a lei do mais forte, do que detinha maior poder, que não encontrava limites para o alcance ou forma de execução da reprimenda que entendia em aplicar, aí incluída a morte, a escravização, o banimento, quando não atingia toda a família do infrator47.
Em 1680 a.C consistindo em um a evidente evolução nos
modos de punição, foi criado o Código de Hammurabi, que tratava-se de texto
legal com 289 (duzentos e oitenta e dois) artigos, dos quais 33 (trinta e três) foram
perdidos, entalhados em coluna de pedra negra, que trouxe as seguintes
disciplinas: “Mas se houver dano, urge a vida por vida, olho por olho, dente por
47 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas alternativas.2ª ed. 4ª tir. Curitiba. Jurauá, 2005 p15
23
dente, mão por mão, pé por pé, queimadura por queimadura, ferida por ferida,
golpe por golpe48.”
Tendo seu registro mais remoto as penas eram aplicadas
através de castigos corporais que agrediam fisicamente o agente infrator.
Posteriormente, com a Lei de Talião, mesmo causando sofrimento ao homem, a
punição ganhou o aspecto da proporcionalidade. Por fim, a privação da vida e os
castigos físicos deram lugar à privação da liberdade, que se consagrou como a
principal modalidade punitiva até as últimas décadas.
Ressalte-se que as penas sempre tiveram como objetivo
principal o castigo ao mal praticado pelo delinqüente. Contudo, os sensos críticos
de juristas, filósofos e pensadores do direito, proporcionaram a evolução desta
tendência punitiva, diagnosticando a crise de modalidades punitivas e gerando a
possibilidade para que novas formas de punir surgissem. Neste contexto, da
mesma forma que a pena de morte e os castigos físicos foram superados em
determinado momento histórico pela pena de prisão, esta também tem sido objeto
de questionamento desde o início do século, pois se tornou ineficaz na contenção
da criminalidade.
2.2 CONCEITO
Assim é a conceituação de Monteiro de Barros:
Pena é a sanção consistente na privação de determinados bens jurídicos, que o Estado impõe contra a prática de um fato definido na lei como crime49.
Deverá a pena ser imposta pelo Estado mediante ação penal
contra o infrator, conforme Damásio de Jesus:
Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração penal, como retribuição de seu
48 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas alternativas. p15-16 49 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de; Direito penal, parte geral..433p.
24
ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos.50
Deverá então a pena ser a sanção correspondente com o
crime praticado, como ensina Moura Teles:
A pena deve ser proporcional ao crime em quantidade e em
qualidade. Modernamente, devem o legislador, no momento da
cominação, e o juiz, quando a aplica, estar atento para a
necessidade de respeitar o princípio da proporcionalidade entre o
fato criminoso e a sanção a ele correspondente.51
Contudo, a pena na aplicação da proporcionalidade do bem
ofendido tem uma classificação no ordenamento jurídico, com uma diferenciação.
2.3 CLASSIFICAÇÃO
As penas se classificam de acordo com o objeto de interesse
a ser analisado, apropósito, importa observar que existem vários tipos de
classificação da pena, à doutrinária, constitucional e a classificação de acordo
com o Código Penal vigente.
Merece especial destaque a classificação de acordo com o
código penal vigente em seu art. 32 que prevê as seguintes espécies de penas:
• Privativa de liberdade,
• Restritiva de direito;
• De multa.
50 JESUS, Damásio E de. Direito penal, volume 1 : parte geral 28. ed. rev.. – São Paulo. Saraiva, 2005. p 519. 51 TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral: arts. 1º a 120, volume 1, 1.ed. São Paulo. Atlas, 2004. p.327.
25
2.3.1 Pena Privativa de Liberdade.
Tem como objetivo a restrição do direito a liberdade, “pena
privativa de liberdade é a que restringe o direito de ir e vir do condenado, lhe
infringido um determinado tipo de prisão”. 52
Igualmente ensina Mirabete:
A pena privativa de liberdade é aquela que restringe, com maior ou menor intensidade, a liberdade do condenado, consistente em permanecer em algum estabelecimento prisional, por um determinado tempo.53
São duas as penas privativas de liberdade: Reclusão e
Detenção. A primeira, a mais grave, compreende seu cumprimento em três
regimes: fechado, semi-aberto e aberto; assim prevista no art. 33 caput. Do CP. A
segunda comporta apenas dois regimes: semi-aberto e aberto, salvo necessidade
de transferência a regime fechado. Todas previstas e impostas na conformidade
da gravidade do crime.
No regime fechado, o cumprimento da pena se dá no interior
de penitenciária (art. 87 da Lei das Execuções Penais) e o condenado fica sujeito
a trabalho diurno (interno, em princípio, conforme art. 34 do Código Penal) e a
isolamento durante o repouso noturno. A Lei de Execuções estabelece as
condições mínimas da penitenciária (arts. 88, parágrafo único, 89 e 90).
Infelizmente, no Brasil não há vontade política para implementar essas condições,
que são condenadas a não saírem do papel.
No regime semi-aberto, a pena deve ser cumprida em
colônia agrícola, industrial ou similar. A Lei de Execuções Penais dela cuida nos
arts. 91 e 91. Ocorre que a grande maioria dos criminosos provém dos grandes
centros urbanos, o que levou o legislador a optar pela diversidade de
estabelecimentos semi-abertos, incluindo os industriais e similares. É permitido o
trabalho externo que, contudo, é excepcional (art. 35 do Código Penal).
52 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal .p. 439. 53 MIRABETE, Júlio fabbrini. Código penal interpretado. 1ª ed., Atlas, 1999, p. 78
26
No regime aberto, é realçada a autodisciplina e a
responsabilidade do condenado, já que cumpre sua pena sem qualquer vigilância,
devendo trabalhar durante e dia e se recolher à noite. Os arts. 93/95 da Lei de
Execuções Penais cuidam do estabelecimento adequado para o regime aberto,
chamado Casa de Albergado.
Para que se determine o regime prisional, o legislador
adotou o critério do mérito do condenado, da quantidade da pena e da
primariedade, estas regras estão previstas no art. 33 do CP.
A pena privativa de liberdade é cumprida em regime
progressivo. É um programa gradual de cumprimento da privação da liberdade,
por fase ou etapas.
O atual código penal adota um sistema progressivo, forma progressiva de execução, visando à ressocialização do criminoso. Assim, o art. 33, § 2º, afirma que “as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado".54
A fase inicial caracteriza-se pelo intenso controle do interno,
assim como pelo seu regime muito estrito em relação a condições materiais e
liberdade de movimentos. A última etapa é o regime aberto. Passa-se de uma
fase para outra conforme as condutas e as respostas mais socializadas do
recluso.
Neste sentido é o entendimento da jurisprudência no
Brasil.55
Tentativa de estupro – Autoria comprovada – Preliminar de decadência de direito de representação – Não acolhimento – Regime prisional – Progressão – Admissibilidade – Recurso Parcialmente Provido – “1. Tendo a representante legal da ofendida ratificado seu desejo de ver o réu processado no dia em que identificou o mesmo como autor do fato, não há falar em decadência, porque sua manifestação foi feita no prazo de 06
54 TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral: arts. 1º a 120, volume 1, 1.ed. São Paulo. Atlas, 2004. p.339. 55 TJ/MG, 3.ª CCrim.– AC 000.193.997-4/00. Rel. Odilon Ferreira. Data do julgamento: 26.02.2002.
27
(seis) meses a que alude o inc. V do art. 107 do CP. Preliminar rejeitada para a aceitação da ação penal pública. 2 Para que o estupro, tentado ou consumado, possa ser classificado como crime hediondo, nos termos da Lei 8,702/90, é necessário que o fato resulte lesão corporal grave ou morte; não se podendo, portanto, enquadrar o delito a que condenado o réu como hediondo ( art. 213, c/c o art. 14, II, do Código Penal), razão pela qual o regime de cumprimento da pena somente pode ser o inicialmente fechado”
Apesar da pena restritiva de direito admitir a progressão de
regimes, estudos verificaram que não era um dos meios mais eficazes na
recuperação do detento.
A verificação de que a pena privativa de liberdade, longe de recuperar e reinserir o condenado no meio social, traz profundos males, ensejando a reincidência, levou os cientistas à procura e ao encontro de alternativas à pena de prisão56.
O objetivo da pena privativa de liberdade, não é somente
castigar o condenado, visa sim, recuperar o preso para retornar ao convívio
social.
No entendimento de Mirabete: 57
Apesar de ter contribuído decisivamente para eliminar as penas aflitivas, os castigos corporais, as mutilações , etc; Não têm a pena prisão correspondido às esperanças de cumprimento,com as finalidades de recuperação do delinqüente. O sistema de pena privativa de liberdade e seu fim constituem verdadeira contradição.
Dos meios de aplicação de pena esta é a mais rigorosa das
que consta no nosso ordenamento jurídico, e a que terá o seu estudo
aprofundado no capitulo 3 desta monografia.
56 TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral: arts. 1º a 120, volume 1, 1.ed. São Paulo. Atlas, 2004. p.374. 57 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 23.ed. – São Paulo:Atlas, 2006. p.252.
28
2.3.2 Penas Restritivas de Direito
As penas restritivas de direito são penas autônomas, e não
acessórias, sendo, de conseguinte, inadmissível sua cumulação com a pena
privativa de liberdade.
As penas restritivas de direito, chamadas alternativa,
adotada pelo Código Penal são: a prestação pecuniária, a perda de bens e
valores, a prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, a interdição
de temporária de direitos e a limitações de fim de semana.
Estas estão previstas no CP art. 43.
Art. 43. As penas restritivas de direitos são:
I – prestação pecuniária;
II – perda de bens e valores;
III – VETADO;
IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V – interdição temporária de direitos;
VI – limitação de fim de semana.
As penas restritivas de direito, pela regra do código penal,
serão aplicadas em substituição às penas privativas de liberdade. Assim o Juiz,
após condenar o acusado a uma pena privativa de liberdade, poderá substituí-la
por uma pena restritiva de direito, desde que observe algumas condições.
As alternativas penais, também chamadas substitutivo penais, são meios de que se vale o legislador visando impedir que o autor de
29
uma infração penal venha a ser aplicada medida ou pena privativa de liberdade.59
Assim as penas restritivas de direito dividem-se em
genéricas e especificas.
Genéricas, admitem a aplicação substitutiva em qualquer
infração penal, sem exigência específica, sito como exemplo a prestação
pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou
entidades publica, pois são aquelas que não tem um objeto determinado.
Especificas, sua aplicação está limitada a determinados
delitos perpetrados no exercício de certas atividades, mediante violação de dever
a elas inerentes, ou a delitos culposos de transito. Pois é a interdição temporária
de direitos.
É plenamente utilizada a pena restritiva de direito pelo
tribunal de Santa Catarina.60
EMENTA: INCÊNDIO - MATERIALIDADE E AUTORIA - LAUDO PERICIAL GIZADO POR FARTA PROVA ORAL - PARECER TÉCNICO APTO A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO - ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE DANO OU PARA INCÊNDIO NA FORMA TENTADA -OCORRÊNCIA DE PERIGO REAL À INCOLUMIDADE PÚBLICA VERIFICADA - PRETENSÃO REJEITADA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO - RÉU QUE ATEIA FOGO A COLCHÃO NO INTERIOR DE SUA RESIDÊNCIA - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E PROVA PERICIAL DO FATO - INOCORRÊNCIA DE SIMPLES CULPA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE - ALEGAÇÃO DE INTERFERÊNCIA NA ATIVIDADE LABORATIVA DO APELANTE E EM SUA POSSIBILIDADE DE SUSTENTO DA PROLE - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE OU INTRANSCENDÊNCIA DA PENA - INOCORRÊNCIA - CONSEQÜÊNCIA INDIRETA DA
59 JESUS, Damásio E de. Direito penal, volume 1 : parte geral 28. ed. ver. – São Paulo. Saraiva, 2005. p 529. 60 TJ/SC, Apelação Criminal 2004.014738-4.Relator: Juiz José Carlos Carstens Köhler. Data da Decisão: 31/08/2004
30
CONDENAÇÃO QUE NÃO VULNERA O ART. 5º, XLV, DA "CARTA DA PRIMAVERA". “Nenhuma execução da pena privativa de liberdade, nem mesmo sob o regime mais brando, que é aberto, deixa de trazer consigo o mal próprio dessa modalidade de sanção jurídica, que é o sofrimento, com os seus reflexos de padecimento pessoal e, até mesmo, familiar
Sendo utilizada nos crimes contra o patrimônio em que fica
configurado o furto de natureza simples:61
EMENTA: CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO - RECURSO MINISTERIAL VISANDO A CONDENAÇÃO DE DOIS DOS ACUSADOS E AGRAVAÇÃO DA PENA EM RELAÇÃO A UM TERCEIRO - CONTRA-RAZÕES DA DEFESA CONTENDO PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES E CONSEQÜENTE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - POSSIBILIDADE, EM TESE, DE CONHECIMENTO DO PLEITO COMO RECURSO DE APELAÇÃO, EM RESPEITO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA (APELAÇÃO CRIMINAL N.º 2004.005445-9, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJSC, REL. JUIZ CARSTENS KÖHLER, J. EM 27.04.2004) - NÃO CONHECIMENTO, NO CASO CONCRETO, EM FACE DA INTEMPESTIVIDADE. Em obediência ao princípio da ampla defesa, deve ser conhecida como pretensão recursal a manifestação do defensor que, não intimado da sentença, em contra-razões à apelação do Ministério Público manifesta-se pela absolvição ou pleiteia outro benefício em favor do apenado. Mas, para que tal ocorra, se faz necessária a observância ao prazo do art. 593 do CPP. PROCESSO PENAL - PROVA DA AUTORIA - CONJUNTO PROBATÓRIO TÊNUE - ABSOLVIÇÃO DOS CO-RÉUS. A participação dos co-réus na prática criminosa imputada deve resultar extreme de dúvida, sob pena da aplicação do brocardo "in dubio pro reo".
A pena de prestação de serviços à comunidade consiste na
atribuição de tarefas gratuitas ao condenado junto a entidades assistenciais, tais
61 TJ/SC, AC 2004.006844-1. Rel: Juiz Jânio Machado. Julgado 31/08/2004.
31
como hospitais, escolas, etc., vindo regulamentada no art. 46 do Código Penal,
sendo certo que se deve aproveitar as aptidões do condenado, de modo a não
prejudicar a jornada de trabalho normal.
A pena de interdição temporária de direitos, que vem
regulamentada no art. 47 do Código Penal, consiste na proibição do exercício de
cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, na proibição do
exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial,
de licença ou autorização do poder público e na suspensão de autorização ou de
habilitação para dirigir veículo.
A pena de limitação de fim de semana, art. 48, consiste na
obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em
casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, período no qual poderão
ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades
educativas.
Outra alternativa é a pena pecuniária, mormente a chamada
multa substitutiva, que se aplica independente de cominação na parte especial,
substituindo a pena privativa de liberdade aplicada em quantidade não superior a
seis meses, na forma do art. 60, § 2°, do Código Penal.
2.3.3 Pena de Multa
As penas incidentes sobre o patrimônio são denominadas
patrimoniais e, quando impostas em dinheiro, pecuniárias. Em nosso Direito
Penal, figura como pena pecuniária apenas a Multa, arts. 5º , XLVI, c, da CF; e 49
do CP,assim definida no caput, do art. 49 do CP.
A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias multa. Será, no mínimo, de dez e, no máximo, de trezentos e sessenta dias-multa.
A pena de multa é na verdade uma sanção penal adotado
pelo nosso ordenamento jurídico, assim ensina Luiz Regis Prado: 63 63 PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal, doutrina, jurisprudência selecionada, leitura indicada. 2. ed. ver. E atual. –São Paulo . Editora Revista dos Tribunais, 2003. p.266.
32
A multa penal é, desde há muito, reconhecida como verdadeira pena pela unanimidade dos autores e das legislações modernas, estando, por conseguinte, submetida irrestritamente aos princípios que norteiam as demais sanções penais.
A pena de multa encontra-se cominada com as penas
incriminadoras, podem estar já especificando o valor em dias multa, a ser
aplicada, ou deixam ao cargo do juiz para a aplicação. Um exemplo é a norma do
art. 155 do Código Penal: “pena – reclusão, de 1 (um) a 4(quatro) anos, e multa”.
A pena de multa também pode ser aplicada,
independentemente de cominação, como substituição da pena privativa de
liberdade, cumulativamente com pena restritiva de direitos, ou ainda, ser aplicada
em substituição à pena privativa de liberdade não superior a 6 (seis) meses,
assim que observadas as regras dos incisos II e III do art. 44, do CP.
Assim é o entendimento do tribunal de Santa Catarina:65
Lesões corporais - Briga entre vizinhas - Lesões leves e recíprocas - Impossibilidade de definir quem deu início às agressões - Decisão condenatória correta - Apelo provido tão-somente para substituir a pena privativa de liberdade por multa. - Se as contendoras assumem, cada uma delas, a iniciativa das agressões -, não havendo prova testemunhal - e as lesões são recíprocas, impunha-se condenação de ambas.
A multa é a obrigação de pagar quantia certa, ao fundo
penitenciária. Cujo art. 51 do estatuto penal, dispõem que transitado em julgado a
sentença condenatória, o valor da pena de multa deve ser inscrito como divida da
fazenda pública.
O pagamento da multa deverá ser feito dentro do prazo de
dez dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória, podendo dentro
deste prazo, o condenado requerer ao juiz o parcelamento, a qual poderá ser
descontada em folha de pagamento, mediante autorização formal do condenado.
65 TJ/SC Apelação Criminal.nº 27.952. Rel: Des. Wladimir d'Ivanenko. julgado : 24/02/1992
33
Se o condenado à pena de multa vier a ser acometido de
doença mental, a execução da pena de multa será suspensa. Se a doença for
curada, ou regredir, a execução prosseguirá.
Enquanto permanecer acometido da moléstia, a execução
da pena permanecerá suspensa. Alberto Silva Franco ensina que: 66
Se a doença for irreversível, não caberá, por falta de previsão legal, a substituição da pena pecuniária pela medida de segurança, tal como ocorre em relação à pena privativa de liberdade (art. 183 da LEP). Por outro lado, não teria sentido uma suspensão, por tempo indefinido, do cumprimento da pena pecuniária. Nessa situação, a solução mais correta é a de declarar extinta a pena imposta a partir do momento em que o tempo da suspensão equivaler ao prazo exigido para o reconhecimento da prescrição do título penal executório.
Fica então suspensa a cobrança da multa nos casos em que
o condenado for cometido de doença, mais podendo ser cobrada logo após a sua
recuperação.
66 FRANCO, Alberto Silva. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 5. ed. São Paulo. Revista dos tribunais, 1995. p. 659. 68 FRAGOSO, Heleno C. Lições de direito penal, A NOVA PARTE GERAL. Rio de Janeiro: Forense, 1985.p.307.
CAPÍTULO 3
DA PROGRESSÃO DE REGIME
3.1 DOS REGIMES
Regime é o modo pelo qual é cumprida a pena privativa de
liberdade, assim previstos no art. 33 § 1º do CP.
a) regime fechado: a pena é executada em estabelecimento
de segurança máxima ou média:
b) regime semi-aberto: a pena é executada em colônia
agrícola.
c) regime aberto: a pena é executada em casa de albergado
ou estabelecimento adequado.
Assim o ordenamento jurídico brasileiro fixou os regimes e
estabeleceu os locais para o cumprimento da pena.
3.1.1 Fechado
Este regime é o mais rígido e deve ser cumprido em
penitenciária com características diferenciadas, em estabelecimentos de
segurança máxima, previstos nos art. 88 LEP.
Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.
Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:
a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;
35
b) área mínima de 6 m² ( seis metros quadrados)
Na lição de Fragoso68:
Os estabelecimentos de segurança máxima caracterizam-se por possuírem muralhas elevadas, grades e fossos. Os presos ficam recolhidos á noite em celas individuais, trancadas e encerradas em galerias fechadas. Existem sistemas de alarmes contra fugas e guardas armados. A atenuação dos elementos que impedem a fuga permite classificar o estabelecimento como de segurança média.
E prevê o artigo 8º da LEP:
O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em
regime fechado, será submetido a exame criminológico para a
obtenção dos elementos necessários a uma adequada
classificação e com vistas à individualização da execução.
Parágrafo único - Ao exame de que trata este artigo poderá
ser submetido o condenado ao cumprimento da pena
privativa de liberdade em regime semi-aberto
Para Mirabete69:
No regime fechado a pena é cumprida em penitenciaria (art. 87 da LEP) e o condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno em cela individual com dormitório, aparelho sanitário e lavatório (art. 88 da LEP). São requisitos básicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado á existência humana; b) área mínima de seus metros quadrados (art. 88 parágrafo único da LEP). A penitenciária de homens deveria ser construída em local afastado do centro urbano, a distancia que não restrinja a visitação (art. 90 da LEP) e as mulheres , poderá ser adotada de seção para a gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir o menor desamparado, cuja responsável esteja presa (art. 89 da LEP).
69 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 23.ed. São Paulo:Atlas, 2006.p.256.
36
Deverá a penitenciária ser afastada do centro urbano,
conforme o art. 90, da LEP.
Art. 90. A penitenciária de homens será construída em local afastado dos centros urbanos a distância que não restrinja a visitação.
No regime fechado, o condenado fica sujeito a trabalho no
período diurno e a isolamento durante o repouso noturno (§1º do art. 34 do CP). O
trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das
aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a
execução da pena (§ 2º do art. 34 do CP)
Art. 34. O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.
§ 1º O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.
§ 2º O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.
Barros70 descreve o trabalho do preso no regime fechado:
O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno (art. 34 § 1ºdo CP). O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena (art.34 § 2ºdo CP). O trabalho o que alude o texto legal é o interno, pois o trabalho externo, no regime fechado, só é admissível em serviços ou obras públicas realizados por órgãos da administração direta ou indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas às cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (art. 36 da LEP). O limite Máximo do número de presos será 10% do total de empregados na obra. Caberá ao órgão da
70 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de. Direito penal,Parte Geral. 4. ed. rev. e atual.São Paulo: Saraiva, 2004. p.444.
37
administração a entidade ou a empresa empreiteira a remuneração desse trabalho. A prestação de trabalho a entidade privada depende do consentimento expresso do preso (art. 36 parágrafos 1º, 2º e 3º da LEP). Urge ainda, para que se admita o trabalho externo, o cumprimento de no mínimo 1/6 da pena. A autorização para este tipo de trabalho será dada pela direção do estabelecimento penitenciário (art. 37 da LEP).
O trabalho previsto na LEP deverá ser interno, sendo
admissível o trabalho externo em serviços e obras públicas realizadas por órgãos
da administração direta ou indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas às
cautelas contra a fuga e em favor da disciplina.
Assim dispõe o artigo 34, da Lei de Execução Penal:
Art. 34. O trabalho poderá ser gerenciado por fundação, ou empresa pública, com autonomia administrativa, e terá por objetivo a formação profissional do condenado.
Parágrafo único. Nessa hipótese, incumbirá à entidade gerenciadora promover e supervisionar a produção, com critérios e métodos empresariais, encarregar-se de sua comercialização, bem como suportar despesas, inclusive pagamento de remuneração adequada.
Ao condenado que revelar bom desempenho prisional e
demonstrar mérito em seu processo de execução da pena, poderá passar ao
regime semi-aberto, mais brando, desde que tenha cumprido, no mínimo 1/6 da
pena em regime fechado.
3.1.2 Semi-Aberto
Este é um regime mais brando, onde condenado fica sujeito
a trabalho em comum durante o período diurno, sendo admissível o trabalho
38
externo, a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de
segundo grau ou superior, assim previstos pelo art. 35, do CP.
Assim ensina Monteiro de Barros71
Regime semi-aberto, no qual as exigências com segurança são menores. O condenado que iniciar o cumprimento da pena no regime semi-aberto passará 1/3 da pena em trabalho interno, podendo no período de 1/6 da pena até 1/2 realizar trabalho externo ou freqüentar cursos profissionalizantes, retornando diariamente ao presídio.
No regime semi-aberto é facultativo o exame criminológico
para classificação da execução, que só pode ser feito após o trânsito em julgado
da sentença, consoante prevê o artigo 8º, da LEP:
O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.
Parágrafo único - Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto.
Barros72 descreve o cumprimento do condenado pelo regime
semi-aberto:
Deve ser cumprida em colônia agrícola, industrial ou similar, alojando-se o condenado em compartimento coletivo, atentando-se para o limite da capacidade máxima que atenda aos objetivos de individualização da pena (art. 91 e 92 da LEP). Nesse regime semi-aberto, o condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, o trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes de instrução de 2º grau ou superior ( art. 35, § 2º do CP). O artigo 92 da LEP, como vimos, prevê que as colônias contenham, facultativamente compartimento coletivo para o alojamento dos condenados.
71BARROS, Flavio Augusto Monteiro de.Direito penal,Parte Geral. p.444. 72BARROS, Flavio Augusto Monteiro de.Direito penal,Parte Geral. p.444.
39
Assim, quanto ao trabalho segue as mesmas regras do
regime fechado, dando direito também à remição, com a diferença de que é
desenvolvido no interior da Colônia Penal, em maior liberdade do que no
estabelecimento carcerário.
Remissão é o beneficio instituído ao condenado que cumpre
pena em regime fechado ou semi-aberto, e consiste no desconto de um dia de
pena por três de trabalho.
Dispõe o art. 126, caput, da Lei n. 7.210/84 que "o
condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá
remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena", ressalvando o
seu § 1º que "a contagem do tempo para o fim deste artigo será feita à razão
de um dia de pena por três de trabalho"73
Mirabete74, ao comentar sobre a remição, na sua obra
Execução Penal, Comentários à Lei n. 7.210 de 11-7-84, estabeleceu:
A remição é um instituto em que, pelo trabalho, se dá por cumprida parte da pena. Pelo desempenho da atividade laborativa o preso resgata uma parte da sanção, diminuindo o tempo de sua duração. Não há, tecnicamente, um abatimento do total da pena; o tempo remido é contado como de execução da pena privativa de liberdade. Nesse sentido a remição tem o mesmo efeito da detração penal, em que se considera como pena cumprida o tempo em que o condenado esteve sob prisão provisória ou administrativa ou internado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento adequado (...).
A remição não reduz o total da pena imposta ao condenado mas abrevia o tempo de sua duração (...).
Corroborando tal entendimento, assim se posicionou a
jurisprudência:
73 MIRABETE, Julio Fabbrini: Comentário à lei nº 7.210, de 11-7-1984. 11. ed. Revista e atualizada – São Paulo: atlas, 2004. p.517 74 MIRABETE, Julio Fabbrini: Comentário à lei nº 7.210, de 11-7-1984. 11. ed. Revista e atualizada – São Paulo: atlas, 2004. p.517
40
O tempo total pelo trabalho do sentenciado deve ser descontado do total da pena a cumprir - com a resultante servindo de base para os benefícios de progressão de regime, livramento condicional e indulto -, e não somado ao lapso do tempo já efetivamente cumprido75.
O tempo remido pelo trabalho do sentenciado, não deve ser somado ao lapso de tempo já cumprido da pena, para o efeito da concessão dos benefícios do livramento condicional, indulto e progressão de regime. Inteligência e aplicação do art. 128 da Lei de Execuções Penais - Lei n. 7.210/8476
REMIÇÃO. REDUÇÃO DA PENA. ONDE APLICÁ-LA. Está correta a interpretação que se dá ao art. 126 da LEP, afirmando que o período correspondente aos dias de trabalho do apenado, para efeito de remição deve ser descontado do total da pena e não somado ao lapso temporal já efetivamente cumprido (TARS - Agravo n. 297033458 - rel. Sylvio Baptista Neto - j. 13.11.97, JUIS - Jurisprudência Informatizada Saraiva n. 13)77.
Pena - Remição - Período correspondente aos dias de trabalho do apenado, que deverá, para tal efeito, ser descontado do total da pena, e não somado ao lapso penal já efetivamente cumprido (TJRS, RT 662/317).78
3.1.3 Regime aberto
O regime aberto poderá ser aplicado ao condenado no início
da execução da pena, como em meio ao seu decurso, ou seja, aquele que não for
reincidente, e cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o
início cumpri-la no regime aberto, ou quando o condenado for transferido pela
progressão de regime para o aberto.
O regime aberto encontra-se amparado no artigo 36 do CP:
75 TJ/SC, Acórdão: Recurso de agravo 97.003960-3. Relator: Des. Nilton Macedo Machado.Data da Decisão: 03/06/1997 76 TJ/SC, Acórdão: Recurso de agravo 97.003032-0. Relator: Des. Genésio Nolli. Data da Decisão: 06/05/1997 77 MIRABETE, Júlio fabbrini. Código penal interpretado. 1ª ed., Atlas, 1999, p. 363 78 MIRABETE, Júlio fabbrini. Código penal interpretado. 1ª ed., Atlas, 1999, p. 363
41
O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.
§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.
§ 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.
Exige-se auto disciplina e senso de responsabilidade do
condenado, que somente pode ingressar nesse regime se estiver trabalhando ou
comprovar a possibilidade de fazê-lo, apresentar mérito para a progressão e
aceitar as condições impostas pelo Juiz, conforme prevê o art. 113 da LEP:
O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo juiz.
Para o condenado cumprir o regime em casa de albergado
terá que se adequar aos requisitos do art. 114 da LEP:
Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que:
I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;
II - apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.
Parágrafo único - Poderão ser dispensadas do trabalho as pessoas referidas no art. 117 desta Lei.
42
No entendimento de Leal79:
Nas ocasiões em que o condenado não estiver trabalhando, ficará recolhido em casa de albergado ou estabelecimento adequado (art.36,§1º). O condenado aí permanece sem estar submetido a qualquer tipo de vigilância direta, por demonstrar senso de autodisciplina e de responsabilidade. Por isso, a casa de albergado deve ficar separada dos demais estabelecimentos penais (especialmente das cadeias e penitenciárias) e , assim, viabilizar a execução da pena nas condições preconizadas pela lei positiva. A construção não deve possuir dispositivos característicos de um estabelecimento prisional.è suficiente um prédio de alojamento coletivo (com dormitórios individuais ou coletivos) e do qual a saída e entrada do condenado se faça livremente.
E ainda80:
O número de casas de albergado em nosso país ainda é insignificante, bastando como exemplo o caso de Santa Catarina, onde existem apenas dois estabelecimentos desse tipo, localizados em Florianópolis e em Joaçaba. A grande maioria dos condenados em regime aberto cumpre o albergamento em presídios e cadeias, junto com presos em regime fechado, e isto é prova inequívoca da precariedade de nosso sistema penal. Diante desta triste e inadmissível situação contrária à norma penal , no caso de inexistência de casa de albergado, os tribunais têm admitido o albergamento no domicilio do condenado nas horas e dias de folga, ou sessão especial da cadeia pública.
A Lei de Execuções Penais, em seu artigo 117, admite,
excepcionalmente, o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência
particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
79 LEAL, João José. Direito penal geral. São Paulo . Editora : Atlas, 1998. p. 335 80 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 335
43
IV - condenada gestante.
Quando não houver nas comarcas casas de albergado, o
magistrado poderá determinar o cumprimento do regime aberto em cela especial
do estabelecimento carcerário.
Nos dizeres de Capez81.:
As hipóteses de o condenado ser transferido para o regime mais grave são : a) se durante o cumprimento da pena, praticar crime doloso, b) se frustrar os fins da execução , c) a prática de falta grave e d) sofrer condenação por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime
Sobre as hipóteses de regressão de regime Capez82 ensina:
É a volta do condenado ao regime ao regime mais rigoroso, por ter descumprido as condições imposta para o ingresso e permanência no regime mais brando. Embora a lei vede a progressão por salto (saltar diretamente do fechado para o aberto), é perfeitamente possível regredir ao aberto para o fechado, sem passar pelo semi-aberto. De mesmo modo, a despeito de a pena de detenção não comportar regime inicial fechado, ocorrendo a regressão, o condenado poderá ser transferido para aquele regime.
Ensina Mirabette83:
Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: incitar ou participar de movimento que subverter a ordem ou a disciplina, fugir, possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem, provocar acidentes de trabalho, descumprir, no regime aberto as condições impostas, inobservar os deveres referentes à obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com que deva relacionar-se e a
81 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1: Parte Geral(arts. 1º a 120) – 9.ed.rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2005. p.380 82 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p.380 83 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p.261.
44
execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas(art. 50 da LEP).
Portanto, no regime aberto o condenado deverá respeitar as
condições impostas pelo Juiz para poder ficar neste regime.
3.1.4 Regime Especial
Este regime especial foi consagrado no artigo 37 do CP,
para a mulher condenada a cumprir pena privativa de liberdade em
estabelecimento próprio.
Assim preceitua o art. 37:
As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio,
observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição
pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo.
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º,
especificamente nos incisos XL, VIII e L prevê ainda:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença
religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar
para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a
cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam
permanecer com seus filhos durante o período de amamentação
45
Para Costa Júnior84:
As mulheres haverão de cumprir a pena em estabelecimentos
próprios, vale dizer, em seção adequada ao sexo, em
estabelecimento próprio da mulher. Suas condições diversas, de
natureza fisiológica pó psicológica, impõem a especialidade do
regime. Somente assim poderão ser observados os deveres
inerentes à sua condição pessoal, como determina a norma.
Impõem-se os mesmos direitos e deveres: o trabalho
durante o dia e o isolamento noturno no regime fechado; ou ainda o trabalho
externo em obras públicas, nesse mesmo regime; o direito à freqüência a cursos
profissionalizantes ou de instrução de segundo grau ou superior, no regime semi-
aberto; o trabalho externo, desprovido de qualquer vigilância, no regime aberto; a
progressão ou regressão no cumprimento da pena, segundo o mérito ou demérito
da conduta carcerária. E assim por diante.
Portanto, embora a mulher condenada, em princípio tenha o
mesmo tratamento dado ao homem, na execução, o CP leva em consideração os
deveres inerentes à sua condição pessoal, tornando-se assim um regime
especial.
3.2 DA PROGRESSÃO
A progressão de regime tem a finalidade de reintegração ou
reinserção social, ou seja, a transferência do condenado de regime mais rigoroso
a outro menos rigoroso, desde que cumpra determinados requisitos preliminares
legais.
Para Mirabete85:
A progressão, porém, deve ser efetuada por etapas já que, nas penas de longa duração, a realidade ensina que se deve agir com prudência para não permitir que o condenado salte do regime fechado para o aberto.
84 COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal objetivo: comentários ao Código Penal e ao Código de Propriedade Industrial. Rio de Janeiro:Forense Universitária, 2003. p.90 85 MIRABETE, JULIO FABBRINI: Comentário à lei nº 7.210, de 11-7-1984. p.387
46
A previsão legal do direito à progressão de regime encontra-
se prevista no art. 112 da LEP:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
§ 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.
§ 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado
Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.
Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.
Segundo as determinações previstas no artigo 112 da lei,
uma vez tendo sido formulado o pedido de progressão de regime, com a
comprovação do cumprimento de, no mínimo um sexto da pena no regime atual,
respeitando todas as regras o apenado poderá gozar deste benefício.
A avaliação prévia pela Comissão Técnica de Classificação
é obrigatória, quando o pedido de progressão referir-se do fechado para o semi-
aberto é facultativo quando for relativa a pedido de progressão do semi-aberto
para o aberto.
47
3.2.1 Requisitos objetivos
Para que se processe a progressão exige a lei, em primeiro
lugar, o requisito objetivo, que é o cumprimento de um sexto da pena no regime
anterior.
Mirabete, estabeleceu86:
Em primeiro lugar, portanto, deve o condenado, para obter a progressão, ter cumprido um sexto da pena ou do total das penas que lhe foram impostas, no regime inicial. É pacífico na jurisprudência, que para o cálculo desse lapso temporal tenha-se a soma das penas impostas ao condenado.
O cálculo de 1/6 da pena tem como base a pena a ser
cumprida, assim, após a primeira transferência de regime, a progressão será
determinada, quanto ao requisito temporal, pelo restante da pena, ou seja, pelo
que teria o condenado a cumprir a partir da primeira transferência.
Neste sentido é a jurisprudência:
Pena – Execução – Regime semi-aberto – Progressão para o aberto – Admissibilidade – Tempo de cumprimento da pena no regime semi-aberto que deve ser calculado sobre o restante da condenação e não sobre o seu total – Interpretação teleológica do art. 112 da lei de Execução Penal – Agravo Provido (TJSP - JTJ 204/323)87
A progressão é possível após o cumprimento ao menos de
um sexto da pena no regime anterior, não podendo o magistrado, desde logo, na
própria sentença condenatória, antes, portanto, de iniciada a execução, fixar em
um terço da pena o tempo mínimo de permanência no regime fechado.
86 MIRABETE, Julio Fabbrini: Comentário à lei nº 7.210, de 11-7-1984. p.415 87 MIRABETE, Júlio fabbrini. Código penal interpretado. 1ª ed., Atlas, 1999, p. 315
48
3.2.2 Requisitos subjetivos
Além do cumprimento de um sexto da pena no regime
anterior, exige a lei, para a transferência para o regime menos rigoroso, que o do
condenado tenha bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do
presídio.
Este mérito é de caráter subjetivo, pois Mérito, no léxico,
significa aptidão, capacidade, superioridade, merecimento, valor moral.
Mirabete, ensina que88:
A progressão não pode ser deferida, portanto, quando, apesar de cumprido um sexto da pena no regime, não preenche o condenado os requisitos subjetivos exigidos. Comportamento dissimulado, pouco grau de responsabilidade, personalidade insegura ou imatura, com dificuldade de introjetar leis e normas, desinteresse em trabalhar ou freqüentar escolas.
Assim também é o entendimento da jurisprudência:89
Regime prisional fechado – Progressão para o regime semi-aberto – Inadmissibilidade pela ausência de merecimento através de sua personalidade, ainda que tenha cumprido 1/6 da pena – Aplicação do principio in dúbio pro societate. Ainda que o condenado tenha cunprido 1/6 da pena, ou seja, o tempo necessário para a concessão da progressão de regime prisional fechado para o semi-aberto, só poderá obter tal benefício se preencher o requisito subjetivo, ou seja, o merecimento através de sua personalidade, pois em sede de execução criminal vigora o princípio do in dúbio pro societate (RT 744/579).
O critério subjetivo, que envolve o mérito do apenado e a
oportunidade de transferência, onde são analisadas as perspectivas de adaptação
do preso ao novo regime, ponderadas as regalias de que irá dispor.
88 MIRABETE, Julio Fabbrini: Comentário à lei nº 7.210, de 11-7-1984. p.424 89 MIRABETE, Júlio fabbrini. Código penal interpretado. 1ª ed., Atlas, 1999, p. 315
49
3.3 DA PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS E
EQUIPARADOS
À exceção dos crimes hediondos, tráfico ilícito de
entorpecentes e terrorismo, cuja pena deve ser cumprida integralmente no regime
fechado, todos os demais delitos admitem a progressão de regime (§ 1º do art. 2º
da Lei n. 8.072/90)
3.3.1 A progressão no crime de tortura
O crime de tortura foi inserido no ordenamento jurídico do
Brasil, com o advento da Lei 9.455, de 07/04/1997.
Com a promulgação de CF de 88 e, posteriormente, da LCH,
passou-se a contar com duas categorias normativas de crimes hediondos. A
primeira é representada pelas infrações assim consideradas pela própria
Constituição Federal (art. 5º, inc. XLIII) a tortura, o terrorismo e o tráfico ilícito de
drogas. São os crimes hediondos constitucionais. Os demais constituem o rol
dos crimes hediondos ordinários, por terem sido assim denominados através
de lei ordinária. (LCH).
Leal define tortura conforme convenção adotada pela
ONU:90
Qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outra pessoa; ou pro qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza.
A Lei de tortura trouxe o conceito deste crime nos dois
incisos do seu art. 1º:
Constitui crime de tortura:
90 LEAL, João José. Crimes hediondos. p. 47,48.
50
I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe físico ou mental:
II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
A Lei contra a tortura, no tocante ao regime de execução da
pena, adotou um tratamento punitivo menos rigoroso do que a LCH.
Leal, comenta:91
Diferente das demais infrações hediondas, o autor de um crime de tortura não será obrigado a cumprir a pena integralmente em regime fechado. Prevê a nova lei repressiva que o “condenado por crime previsto nesta Lei, salvo hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado” (art. 1º, §7º)
Ao dispor que o condenado iniciará o cumprimento da pena
em regime fechado, a Lei de Tortura deixa implícito que, se o condenado tiver
mérito suficiente, poderá passar do regime fechado ao semi-aberto e deste ao
regime aberto ”o condenado por crime de tortura, desde apresente um
desempenho prisional meritório, terá, em tese, direito à progressão de regimes”92
Monteiro, diz que, “se apenas o início será em regime
fechado, a conclusão a contrario sensu é que a lei não proíbe a progressão de
regimes.”93
Contudo surgiram alguns problemas, pois se a constituição,
em seu art. 5, inciso XLIII, equipara a prática de tortura aos crimes hediondos em
termos de gravidade, no momento em que esta lei é mais benigna do que aquela,
pode dar-se uma interpretação sistemática para se estabelecer um tratamento
mais benéfico para os rimes previstos na Lei n. 8.072/90
91 LEAL, João José. Crimes hediondos. 2ª ed, 3ª tir. Curitiba: Juruá, 2005. p.66. 92 LEAL, João José. Crimes hediondos. p.67. 93 MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos. texto, comentários e aspectos polêmicos. 5. ed. Atual., de acordo com a lei nº. 9.455, 1997 – São Paulo: Saraiva, 1997. p.84.
51
3.3.2 Da possibilidade de progressão na Lei 8.072/90
A sistemática do cumprimento da pena nos regimes fechado,
semi-aberto e aberto, além de ser objeto da Lei de Execução Penal nº. 7.210/84
determina o legislador que a forma de execução da pena tenha inicialmente como
parâmetro a quantidade da pena imposta e a reincidência do condenado; já no
decorrer da execução será analisada sob o prisma do comportamento do
condenado e do tempo de cumprimento. Assim chamada de execução
progressiva das penas da liberdade abordado no item 3.2.
Leal ensina que: 94
O condenado que inicia o cumprimento de sua pena em regime fechado poderá progredir para alcançar os regimes semi-aberto e aberto e, em seguida, obter o livramento condicional, até a liberdade completa. Tudo dependerá de seu bom desempenho prisional, (mérito), revelador de uma provável ou suposta recuperação moral do condenado.
O § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 dispõe que: “a pena por
crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado”,
alterando assim, a sistemática da execução progressiva das penas privativas da
liberdade.
Monteiro enfatiza. 95
Já o objetivo do § 1º do art. 2º, como pode ver pelo dispositivo vetado, é castigar mais ainda o condenado, impedindo que passe do regime fechado para o semi-aberto e deste para o aberto ou prisão-albergue domiciliar.
Silva Franco, em seu trabalho doutrinário, analisa bem esta
questão, afirmando que tal dispositivo legal fere o princípio constitucional contido
no art. 5º, inc XLVI, da CF:.96
94 LEAL, João José. Crimes hediondos. p.204. 95 MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos. p.126. 96 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p 206.
52
Mais importante do que a sentença em si é o seu cumprimento na prática, porque é na execução que a pena cominada pelo legislador, em abstrato, ajustada pelo juiz ao caso particular. Encontra o seu momento de maior concreção. È aí que o processo individualizador chega à sua derradeira fase: adere de modo definitivo, à pessoa do condenado.
E conclui:
Exclui, portanto, o sistema progressivo, também denominado “sistema de individualização científica da fase de execução”, é impedir o princípio constitucional da individualização da penas. Lei ordinária que estabeleça regime que estabeleça regime prisional único, sem possibilidade de nenhuma progressão, atenta contra a Constituição Federal.
Leal, neste ponto, enfatiza no tocante ao que pode gerar ao
condenado, pois o mesmo não terá motivação alguma. 97
Ignorou o legislador que a execução de longas penas privativas de liberdade em regime unicamente fechado representa um castigo insuportável e que, por isso, desmotiva o preso para quem desaparece qualquer perspectiva, qualquer esperança de retorno à liberdade. Rigorosamente submetido ao cumprimento de uma longa pena neste regime, o preso se transformará num rebelde, num amotinado e num violento destemperado, ou então num despersonalizado e desesperançado, sem vontade própria, sem dignidade e sem razão de viver, ou seja, no protótipo de um autêntico hipo-humano.
Este sistema previsto pela Lei nº. 8.072/90, que impossibilita
a progressão, criando regime único e inflexível, afronta o princípio da
individualização da pena, consagrado pela Constituição Federal.
Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO DE AGRAVO - Narcotraficância - Crime hediondo - Possibilidade de progressão do regime fechado para o semi-aberto - Inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90 frente ao princípio da individualidade de pena - Art. 5º, inc. XLVI,
97 LEAL, João José. Crimes hediondos. p. 206.
53
da Carta Magna - Recurso provido. " A constituição da República consagra o princípio da individualização da pena. Compreende três fases: cominação, aplicação e execução. Individualizar é ajustar a pena cominada, considerando os dados objetivos e subjetivos da infração penal, no momento da aplicação e da execução. Impossível, por isso, legislação ordinária impor (desconsiderando os dados objetivos e subjetivos) regime único e inflexível 98
Na doutrina, é praticamente unânime a posição dos
penalistas que comentam esta lei, de condenar o rigor penitenciário imposto pelo
dispositivo penal, bem como a sua inconstitucionalidade.
3.3.2.1 O entendimento do STJ e STF.
Desde que entrou em vigor a Lei 8.072, de 25 de julho de
1990, denominada "Lei dos Crimes Hediondos", doutrina e jurisprudência, sempre
com fortes argumentos, passaram a debater a constitucionalidade ou não da
vedação quanto a possibilidade de progressão de regime prisional em se tratando
de crimes hediondos e assemelhados, conforme decorre da regra fixada no art.
2º, § 1º, da referida Lei, que assim dispõe: "a pena por crime previsto neste artigo
será cumprida integralmente em regime fechado".
A Lei dos crimes hediondos, promoveu uma série de
inovações no tratamento penal dos crimes que listou, atribuindo-lhes a marca da
hediondez.
O novo regramento, sob o impacto dos meios de
comunicação de massa, foi produto do sentimento de insegurança e fragilidade
que abalou a sociedade brasileira a partir de inúmeros episódios envolvendo
pessoas proeminentes da sociedade brasileira99.
98 STJ - RE 19.420-0 - Rel. Vicente Cernicchiaro - DJU, de 7.6.93, p. 11.276 - D. J. S.C. nº 9.436,
de 12.03.96, Des. Álvaro Wandelli. 99 MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos. p.105
54
Sznick, comenta que a Lei de crimes hediondos não só
aumenta a pena, como também impede benefícios.100
Assim o recrudescendo o tratamento jurídico aos crimes hediondos e assemelhados, mediante não só o aumento de algumas das penas a estes cominadas como, também, impedindo alguns benefícios concedidos aos crimes comuns em geral: a anistia, a graça e o indulto, a fiança e a liberdade provisória, promovendo, além disso, o aumento do prazo da prisão temporária e a obrigação do cumprimento da pena em regime integralmente fechado.
Isoladamente, os tribunais sempre admitiram a
constitucionalidade da vedação, permitindo irrestritamente a aplicabilidade da
norma, com isso negando os benefícios do instituto geral da progressão de
regime aos crimes hediondos e equiparados.
A decisão do Supremo Tribunal Federal que, igualmente na
missão do controle difuso da constitucionalidade, nos autos do HC nº 69.657-
1/SP, julgado em 18 de dezembro de 1992, por nove votos a dois (vencidos os
Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence), reconheceu a constitucionalidade
e completa validade da restrição imposta pelo §1º, do artigo 2º, da Lei nº
8.072/90, afirmou:
[...] o princípio da individualização da pena não se ofende na impossibilidade de ser progressivo o regime de cumprimento da pena: retirada a perspectiva da progressão frente à caracterização legal da hediondez, de todo modo tem o juiz como dar trato individual à fixação da pena, sobretudo no que se refere à intensidade da mesma.
Assim, pacificou-se durante alguns anos esse entendimento
até que, no dia 8 de abril de 1997, foi publicada a Lei nº 9.455/97 e, ao definir os
crimes de tortura (equiparado a hediondo pela Lei nº 8.072/90), estabeleceu
regime menos rigoroso na execução da pena para este crime, admitindo a
100 SZNICK, Valdir. Comentários a lei dos crimes hediondos. 3 ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito ltda. 1997. p.327.
55
progressão prisional.“Art. 1§. [...] §7º. O condenado por crime previsto nesta Lei,
salvo a hipótese do §2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado”.
A respeito, confira-se:101
Os condenados pela prática de crime hediondo deverão cumprir integralmente a pena em regime fechado (STJ, RHC 5.345-RN (reg. n. 96/11497-8), DJU, 27 maio 1996, p. 17881).
A pena de reclusão, em se tratando de crime listado na Lei dos Crimes Hediondos, deve ser executada em regime fechado (STJ, REsp 195.440-SP, 5ª T., rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 7 jun. 1999, n. 106, p. 123).
O art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, ao estabelecer que o regime para cumprimento da pena para os crimes hediondos é o integralmente fechado, não pode ser considerado inconstitucional, pois não há ofensa ao princípio da individualização da pena diante da impossibilidade de ser progressivo o regime prisional, uma vez que a retirada da perspectiva de progressão, em face da caracterização legal da hediondez, não impede que o Juiz possa dar trato individual à fixação da reprimenda, inclusive no que se refere à sua intensidade (TJSP, Ap. 266.216-3/8-00, 6ª Câm, rel. Des. Debatin Cardoso, j. 18-2-1999, v.u., RT 764/555).
No mesmo sentido:102 STJ, RHC 5.345-RN (reg. n. 96/11497-8), DJU, 27 maio 1996, p. 17881; TJRS, Ag. 699.237.392, 3ª Câm, rel. Des. Saulo Brum Leal, j. 24-6-1999, v.u., RT 770
Passou, então, o Superior Tribunal de Justiça, o
entendimento de que a Lei nº 9.455/97, por se tratar de diploma legal de igual
categoria à Lei nº 8.072/90, ao disciplinar de modo diferente a mesma matéria,
admitindo a progressão de regime até então vedada por esta última, derrogara a
Lei dos Crimes Hediondos na parte em que com esta incompatível, afetando a
disciplina unitária determinada pela Carta Política, permitindo a progressão de
regime não só ao crime de tortura, como também aos demais hediondos ou
equiparados.
101 MIRABETE, Júlio fabbrini. Código penal interpretado. 1ª ed., Atlas, 1999, p. 314 102 MIRABETE, Júlio fabbrini. Código penal interpretado. 1ª ed., Atlas, 1999, p. 314
56
A respeito de tais argumentos, confira-se:103
O regime integral fechado colide com o princípio constitucional da individualização da pena, referido no art. 5º , XLVI, da Carta Magna (TJSP, ACrim. 167.338-3/2, 3ª CCrim., rel. Des. Silva Leme, j. 20-3-1995, m.v.).
Malgrado o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, adota-se a orientação jurisprudencial, que autoriza a progressão, uma vez preenchidos os requisitos legais, tendo em vista os princípios da humanidade e da individualização da pena (TJSP, Ap. 151.568-3/0, 3ª Câm., rel. Des. Silva Russo, j. 4-12-1995, RT 728/520).
É imprópria a imposição de regime integralmente fechado, ante o sistema progressivo dos regimes de cumprimento de pena, constante do Código Penal e da Lei de Execução Penal, recepcionados pela Constituição Federal (TJMG, Ap. 1.0000.00.353162-1/000(1), 3a Câm., rela. Desa. Jane Silva, j. 7-10-2003, DOMG, 30-10-2003, RT 822/658).
No mesmo sentido:104 TJMG, EI 328.922-0/001, 3ª CCrim., rel. Des. Erony da Silva, DJMG, 19-5-2004, Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, n. 27, p. 99.
Apesar desse entendimento o Supremo Tribunal Federal, na
linha de inúmeros precedentes daquela Corte, aprovou a Súmula 698105, segundo
a qual: “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de
progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”.
Firmou-se novamente perante os Tribunais Superiores o
entendimento quanto à compatibilidade da norma impeditiva com a Constituição
Federal.
Todavia, recente julgamento do HC nº 82.959-7/SP106,
impetrado pelo próprio detento, condenado a 12 anos e 3 meses de reclusão por
atentado violento ao pudor, quando o Tribunal Pleno da Corte Suprema, sob nova
103 MIRABETE, Júlio fabbrini. Código penal interpretado. 1ª ed., Atlas, 1999, p. 316 104 MIRABETE, Júlio fabbrini. Código penal interpretado. 1ª ed., Atlas, 1999, p. 316 105 MIRABETE, Júlio fabbrini. Código penal interpretado. 1ª ed., Atlas, 1999, p. 332 106 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC nº 82.959-7SP
57
composição, ao reanalisar a matéria, em sessão ocorrida no dia 23 de fevereiro
de 2006, por seis votos a cinco (vencidos os Ministros Carlos Velloso, Joaquim
Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim) declarou “incidenter
tantum” a inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, com isso
permitindo a progressão de regime para os crimes hediondos e equiparados.107
A inversão do posicionamento da Corte Suprema a respeito
do tema sob comento está bem delineada.
A possibilidade de progressão de regime prisional, mesmo
em se tratando de crimes hediondos e assemelhados, é uma realidade nos dias
atuais. O regime integralmente fechado por força do § 1º do art. 2º da Lei
8.072/90 está com seus dias contados.
Aguarda-se o julgamento a ser proferido no Pleno do
Supremo Tribunal Federal.
3.3.3 Controle difuso de Constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade no Brasil tem por função
principal a defesa dos direitos fundamentais.
Assim comenta Barros: 108
Por sua vez, o controle difuso, também denominado concreto, incidental ou descentralizado, ocorre no âmbito de um caso concreto posto à análise do Poder Judiciário e se efetiva de forma incidental em qualquer processo posto à apreciação dos magistrados de primeira instância ou dos Tribunais, inclusive superiores, e não integram o objeto da lide. Seus efeitos, via de regra, operam-se ex nunc (a partir de então) e somente entre as partes.
107 GOMES, Luiz Flávio. “STF admite a progressão de regime nos crimes hediondos”, disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8181, acesso em setembro/06. 108 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição, Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1996, pág. 54.
58
Esse sistema é exercido no âmbito do caso concreto tendo,
portanto natureza subjetiva, por envolver interesses de autor e réu. Assim,
permite a todo e qualquer juiz analisar o controle de constitucionalidade. Este por
sua vez, não julga a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, apenas
aprecia a questão e deixa de aplicá-la por achar inconstitucional àquele caso
específico que está julgando.
Por exigência do artigo 97 da Constituição Federal,
“Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do
respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo do Poder Público”. Essa exigência é conhecida como
“cláusula de reserva de plenário”.
Moraes, comentando o mencionado artigo, leciona que:109
Esta verdadeira cláusula de reserva de plenário atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o Supremo Tribunal Federal, também no controle concentrado.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente proclamado que a desconsideração do princípio em causa gera, como inevitável efeito conseqüencial, a nulidade absoluta da decisão judicial colegiada que, emanando de órgão meramente fracionário, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal.
Dessa forma, de acordo com a norma constitucional, ainda
que a declaração de inconstitucionalidade levada a efeito por tribunal dê-se em
sede de controle difuso, há que ser respeitada a cláusula de reserva de plenário,
ou seja, o tribunal – inclusive o STF – só poderá declarar a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do Poder Público pelo voto da maioria absoluta de seus
membros.
109 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 6a edição. São Paulo: Atlas, 1999. p. 542
59
O Supremo Tribunal Federal, todavia, tem abrandado essa
exigência, ao entendimento de que a obediência à cláusula de reserva de plenário
só é necessária quando for a primeira vez que o tribunal estiver apreciando e
declarando a inconstitucionalidade da norma em conflito.110
(...) versando a controvérsia sobre ato normativo já declarado inconstitucional pelo guardião maior da Carta Política da República – o Supremo Tribunal Federal – descabe o deslocamento previsto no art. 97 do referido Diploma maior. O julgamento de plano pelo órgão fracionado homenageia não só a racionalidade, como também implica interpretação teleológica do art. 97 em comento, evitando a burocratização dos atos judiciais no que nefasta ao princípio da economia e da celeridade. A razão de ser do preceito está na necessidade de evitar-se que órgãos fracionados apreciem, pela primeira vez, a pecha de inconstitucionalidade argüida em relação a um certo ato normativo. (RTJ 162/765)
Portanto, chegando ao Supremo Tribunal Federal, pela
primeira vez, a controvérsia, em um caso concreto, acerca da
inconstitucionalidade de uma determinada lei, o processo deverá ser remetido ao
órgão pleno para apreciar o pedido incidental de inconstitucionalidade, e caso o
mesmo declare a inconstitucionalidade da lei, poderá oficiar o Senado Federal
para que edite uma resolução suspendendo a execução da mesma.
Conforme Constituição Brasileira:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X – Suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.
Entende-se porém, que a regra aplica-se, quando o STF
declarar a inconstitucionalidade de lei estadual, ou seja, oficiando a Assembléia
Legislativa do Estado correspondente.
110 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 6a edição. São Paulo: Atlas, 1999. p. 544
60
O Senado Federal tem o poder, para tornar essas decisões
ex nunc, ou seja, fazer com que seus efeitos passem a valer erga omnes, a partir
de sua publicação.
A possibilidade de progressão de regime prisional, mesmo
em se tratando de crimes hediondos e assemelhados, é um exemplo de lei que
passou pelo crivo do STF. .
3.3.4 Controle concentrado de constitucionalidade
As ações diretas de inconstitucionalidade, no sistema
concentrado têm por mérito a questão da inconstitucionalidade das leis ou atos
normativos federais e estaduais.
Este controle é feito por capacidade dos agentes, assim
ensina Cruz:111
Esta técnica, seguida em geral pelos ordenamentos jurídicos europeus, consiste em legitimar, isto é, dando capacidade para iniciar o procedimento, para impugnar as normas legais perante o Tribunal Constitucional, um número limitado de sujeitos.
Esta limitação esta prevista na CF, em seu art. 103 da seção
II, que trata do Supremo Tribunal Federal:
Podem propor ação de inconstitucionalidade:
I- o Presidente da República;
II- a Mesa do Senado Federal;
III- a Mesa da Câmara dos Deputados;
111 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 1ª ed., 2ª tir. Curitiba, Juruá, 2002.p 242.
61
IV- a mesa de Assembléia Legislativa;
V- o Governador de Estados;
VI- o Procurador-Geral da República;
VII- o conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil;
VIII- partidos políticos com representação no congresso
Nacional;
IX- confederação sindical ou entidade de classe de
âmbito nacional.
Esta legitimação é de forma sem restrita, conforme dispõe
Cruz;112
De qualquer forma, a legitimação é sempre muito restrita, com a iniciativa para o início do processo sendo considerada uma função de especial importância, que deve estar limitada a sujeitos específicos, de forma a evitar impugnações de leis por motivos frívolos ou de mero interesse pessoal ou corporativo.
Assim no controle concentrado não se discuti nenhum
interesse subjetivo, por não haver partes (autor e réu) envolvidas no processo.
Logo, ao contrário do sistema difuso, o sistema concentrado possui natureza
objetiva, com interesse maior de propor uma ADIN para discutir se uma lei é ou
não inconstitucional e na manutenção da supremacia constitucional.
3.3.4.1 Ação direta de inconstitucionalidade (ADIN):
O controle concentrado, representado no Brasil pela ADIN,
visa atacar o vício da lei, em tese, estadual ou federal. O Órgão de cúpula
competente para julgá-la é o Supremo Tribunal Federal, incumbido da guarda de
nossa Constituição. Esta decisão judicial faz coisa julgada "erga omnes", podendo
112 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 1ª ed., 2ª tir. Curitiba, Juruá, 2002.p 244.
62
ter efeito "ex tunc", com inaplicabilidade imediata da lei sem necessidade de
suspensão pelo Senado federal.
O efeito desta decretação, portanto, além de erga omnes é
imediato.Os tribunais de justiça são competentes para a ADIN contra ato
normativo ou Lei municipal face à Constituição Estadual.
A propositura de uma ação desse tipo, não está sujeita a
nenhum prazo de natureza prescricional ou de caráter decadencial, pois de
acordo com o vício imprescritível, os atos constitucionais não se invalidam com o
passar do tempo.
Cruz dispõe;113
Já a Ação Declaratória de Constitucionalidade funciona, no Brasil, como uma possibilidade de, a qualquer tempo, o Tribunal Constitucional – Supremo Tribunal Federal – resolver as eventuais dúvidas acerca da constitucionalidade de qualquer norma jurídica. Não há prazo preestabelecido para a interposição de ação de inconstitucionalidade.
Uma vez declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo em discussão, a decisão terá os seguintes efeitos:114
Ex tunc, retroativo como conseqüência do dogma da nulidade, que por ser inconstitucional, torna-se nula, por isso perde seus efeitos jurídicos.
Erga omnes, será assim oponível contra todos.
Vinculante, relaciona-se aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal. Uma vez decida procedente a ação dada pelo STF, sua vinculação será obrigatória em relação a todos os órgãos do Poder Executivo e do Judiciário, que daí por diante deverá exercer as suas funções de acordo com a interpretação dada pelo STF. Esse efeito vinculante
113 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 1ª ed., 2ª tir. Curitiba, Juruá, 2002.p 244. 114 FREITAS JÚNIOR, Lauro Francisco da Silva. Breves Comentários Sobre O Controle De Constitucionalidade No Brasil. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 1, nº 1. Disponível em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=102> Acesso em: 23 set. 2006.
63
aplica-se também ao legislador, pois esse não poderá mais editar nova norma com preceito igual ao declarado inconstitucional.
Represtinatório, em princípio vai ser restaurada uma lei que poderia ser revogada.
Depois de formada a decisão da coisa julgada, sua eficácia
será preclusiva, ou seja, aquela questão uma vez decidida não poderá ser mais
discutida.
3.3.4.2 Ação declaratória de constitucionalidade (ADC):
A ação declaratória de constitucionalidade é uma
modalidade de controle por via principal, concentrado e abstrato, cuja finalidade
da medida é muito clara: afastar a incerteza jurídica e evitar as diversas
interpretações e contrastes que estão sujeitos os textos normativos.
Há casos em que câmaras ou turmas de um mesmo tribunal
firmam linhas jurisprudenciais contrárias. Isso tudo envolve um grande número de
pessoas, onde por essa razão se faz necessário uma segurança jurídica acerca
das razões de interesses públicos, a qual é estabelecida pela ação direta de
constitucionalidade, para assim tornar mais rápida a definição do Poder Judiciário.
Presente esse número mínimo de membros do Supremo, se
proferirá a decisão pela inconstitucionalidade ou constitucionalidade de número
não inferior a de seis dos Ministros da Corte. Necessita-se de maioria absoluta
para a declaração de inconstitucionalidade, em atenção ao art. 97, da
Constituição Federal, é o chamado princípio da reserva de plenário.115
115 DANTAS, Ivo. O valor da constituição: do controle da constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional. 2. ed.. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p 75.
64
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia teve como objetivo investigar, com
base na legislação, na doutrina e na jurisprudência, a possibilidade da progressão
de regimes nos crimes hediondos e equiparados, no ordenamento jurídico
brasileiro.
O primeiro capítulo apresentou um relato sobre o conceito
de crime, conceituando o crime na espécie formal, material e analítico, e em
seguida tratou da classificação das infrações penais.
Neste capítulo, concluiu-se que o crime pode ser classificado
conforme a sua potencialidade ofensiva, variando sua classificação conforme a
doutrina, infrações de ínfima potencialidade ofensiva até a de extrema
potencialidade ofensiva.
Ainda nesta primeira parte, confirmou-se a primeira hipótese
levantada, concluindo-se que o crime hediondo é considerado de extrema
potencialidade, o qual é punido mais severamente, bem como classificou os
crimes de tais formas:
a) Infrações penais de ínfima potencialidade ofensiva
b) Infrações penais de menor potencial ofensivo
c) Infrações de médio potencial ofensivo
d) Infrações penais de maior potencial ofensivo
e) Infrações penais de extrema potencialidade ofensiva
No segundo capítulo, foi feito um breve histórico da pena,
assim como o seu conceito, para só então entrar no âmbito das penas privativas
de liberdade, restritivas de direito e a pena de multa.
65
Neste momento, conclui-se que as penas privativas de
liberdade tem a finalidade de restringir com maior intensidade a liberdade do
condenado, aonde consiste o condenado a permanecer em estabelecimento
prisional, e que esta se divide em reclusão e detenção.
Conclui-se, também que a pena privativa de liberdade, é
composta por três regimes, o fechado, aonde o condenado fica em
estabelecimento prisional, o semi-aberto, o qual tem o direito de trabalhar durante
o dia, permanecendo em colônias agrícolas, e o aberto, onde o condenado pode
trabalhar sem que seja observado.
No último capítulo, o qual trata do tema central deste
trabalho, foram apresentados os tipos de regimes o que confirmou a segunda
hipótese em que a legislação brasileira admite a progressão de regime, sendo
então apresentados os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do
mesmo.
Por último, foi tratado da progressão de regime nos crimes
hediondos e equiparados. Nesta parte verificou-se que a progressão, que não era
inicialmente admitida nos crimes hediondos, passou a ser aceita após o
julgamento pelo Pleno do STF, que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 2º,
§ 1º, da Lei 8.072.
Diante disso, ficou comprovada a terceira hipótese, visto que
apesar do STF ter reconhecido a inconstitucional a vedação da progressão de
regime para os crimes hediondos e equiparados, referida decisão não tem efeito
vinculante, eis que proferida em controle difuso de constitucionalidade.
66
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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atual.São Paulo: Saraiva, 2004.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição, Rio de
Janeiro: Editora Saraiva, 1996.
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http//:www.planalto.gov.br. Último acesso em 22 de agosto de 2006.
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Processo Penal Brasileiro. Diário Oficial da União, DF, Brasília. Disponível em
http//:www.planalto.gov.br. Último acesso em 22 de agosto de 2006.
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Introdução ao Código Penal Brasileiro. Diário Oficial da União, DF, Brasília.
Disponível em http//:www.planalto.gov.br. Último acesso em 22 de agosto de 2006
BRASIL. Lei nº. 10.259 de 12 Julho de 2001. Dispõe sobre a instituição dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal. Diário
Oficial da União, DF, Brasília. Disponível em http//:www.planalto.gov.br. Último
acesso em 10 de março de 2006.
BRASIL. Lei nº. 7.210 de 11 de Julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal.
Diário Oficial da União, DF, Brasília. Disponível em http//:www.planalto.gov.br.
Último acesso em 10 de março de 2006.
BRASIL. Lei nº. 8.072 de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os Crimes
Hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e
67
determina outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília. Disponível
em http//:www.planalto.gov.br. Último acesso em 12 de março de 2006.
BRASIL. Lei nº. 9.099 de 26 de Setembro de 1995. Dispõe sobre a Lei dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Diário Oficial
da União, DF, Brasília. Disponível em http//:www.planalto.gov.br. Último acesso
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RJ, Rel. Min Gilson Dipp, Julgado em 4/6/2002. Disponível em
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27.952. Rel: Des. Wladimir d'Ivanenko. julgado : 24/02/1992. Disponível em:
http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/PesquisaAvancada.do . Acesso em 7 de
agosto de 2006.
68
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agravo 00.020100-6.Relator: Des. Nilton Macedo Machado.Data da Decisão:
31/10/2000. Disponível em:
http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/PesquisaAvancada.do . Acesso em 23 de
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BRASIL. Tribunal de justiça de Santa Catarina. TJ/SC, Acórdão: Recurso de
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BRASIL. Tribunal de justiça de Santa Catarina. TJ/SC, Apelação criminal
99.004613-3.Relator: Des. Amaral e Silva.Data da Decisão: 27/04/1999
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BRASIL. Tribunal de justiça de Santa Catarina. TJ/SC, Apelação Criminal
2004.014738-4.Relator: Juiz José Carlos Carstens Köhler. Data da Decisão:
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164.094/SP, Relator Min. José Arnaldo da Fonseca. Data do Julgamento
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– 9.ed.rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2005.
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Penal e ao Código de Propriedade Industrial. Rio de Janeiro:Forense
Universitária, 2003.
69
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FRAGOSO, Heleno C. Lições de direito penal, a nova parte geral. Forense,
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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 6a edição. São Paulo: Atlas,
1999.
70
SZNICK, Valdir. Comentários a lei dos crimes hediondos. 3 ed. São Paulo:
Livraria e Editora Universitária de Direito ltda. 1997.
71
ANEXOS
LEI Nº 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990.
Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da
Constituição Federal, e determina outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso
Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos
tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou
tentados:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de
grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o,
I, II, III, IV e V);
II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159,
caput, e §§ lo, 2o e 3o);
V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e
parágrafo único);
VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o
art. 223, caput e parágrafo único);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).
VII-A – (VETADO)
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto
destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação
dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).
72
Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de
genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou
consumado.
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança e liberdade provisória.
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida
integralmente em regime fechado.
§ 2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá
fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.
§ 3º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21
de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de trinta dias, prorrogável
por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Art. 3º A União manterá estabelecimentos penais, de segurança
máxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade,
cuja permanência em presídios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública.
Art. 4º
Art. 5º Ao art. 83 do Código Penal é acrescido o seguinte inciso:
"Art. 83. ..............................................................
........................................................................
V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por
crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o
apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza."
Art. 6º Os arts. 157, § 3º; 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º; 213; 214;
223, caput e seu parágrafo único; 267, caput e 270; caput, todos do Código Penal, passam a
vigorar com a seguinte redação:
"Art. 157. .............................................................
73
§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão,
de cinco a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem
prejuízo da multa.
........................................................................
Art. 159. ...............................................................
Pena - reclusão, de oito a quinze anos.
§ 1º .................................................................
Pena - reclusão, de doze a vinte anos.
§ 2º .................................................................
Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos.
§ 3º .................................................................
Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.
........................................................................
Art. 213. ...............................................................
Pena - reclusão, de seis a dez anos.
Art. 214. ...............................................................
Pena - reclusão, de seis a dez anos.
........................................................................
Art. 223. ...............................................................
Pena - reclusão, de oito a doze anos.
Parágrafo único. ........................................................
Pena - reclusão, de doze a vinte e cinco anos.
........................................................................
Art. 267. ...............................................................
74
Pena - reclusão, de dez a quinze anos.
........................................................................
Art. 270. ...............................................................
Pena - reclusão, de dez a quinze anos.
......................................................................."
Art. 7º Ao art. 159 do Código Penal fica acrescido o seguinte
parágrafo:
"Art. 159. ..............................................................
........................................................................
§ 4º Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que
denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a
dois terços."
Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art.
288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.
Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à
autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um
a dois terços.
Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos
arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art.
223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único,
todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de
reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código
Penal.
Art. 10. O art. 35 da Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, passa
a vigorar acrescido de parágrafo único, com a seguinte redação:
"Art. 35. ................................................................
Parágrafo único. Os prazos procedimentais deste capítulo serão
contados em dobro quando se tratar dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14."
75
Art. 11. (Vetado).
Art. 12. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 13. Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 25 de julho de 1990; 169º da Independência e 102º da
República.
FERNANDO COLLOR
76
LEI Nº 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997.
Define os crimes de
tortura e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o
Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou
grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou
confissão da vítima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza
criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou
autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento
físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter
preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa
presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por
intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida
legal.
§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas,
quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de
um a quatro anos.
77
§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou
gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a
reclusão é de oito a dezesseis anos.
§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:
I - se o crime é cometido por agente público;
II - se o crime é cometido contra criança, gestante,
deficiente e adolescente;
II – se o crime é cometido contra criança, gestante,
portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação
dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
III - se o crime é cometido mediante seqüestro.
§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função
ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena
aplicada.
§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de
graça ou anistia.
§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a
hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o
crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou
encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua
publicação.
Art. 4º Revoga-se o art. 233 da Lei nº 8.069, de 13 de
julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.
78
Brasília, 7 de abril de 1997; 176º da Independência e
109º da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Nelson A. Jobim
