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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO O INVENTÁRIO LAVRADO A PARTIR DE ESCRITURA PÚBLICA PATRÍCIA DA CUNHA COELHO São José, novembro de 2009
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO
O INVENTÁRIO LAVRADO A PARTIR DE ESCRITURA PÚBLICA
PATRÍCIA DA CUNHA COELHO
São José, novembro de 2009
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CURSO DE DIREITO
O INVENTÁRIO LAVRADO A PARTIR DE ESCRITURA PÚBLICA
PATRÍCIA DA CUNHA COELHO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Msc. Helena Nastassyia Paschoal Pítsica
São José, novembro de 2009
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AGRADECIMENTO
Primeiro a Deus, por ter permitido que eu chegasse até aqui. Depois a minha família,
com quem pude contar nas horas difíceis, minha mãe Alcinéia e meu pai Carlos e meu irmão Carlos Eduardo. Meu noivo Thiago, a quem privei de diversos momentos para me
dedicar a esta jornada e que sempre me incentivou. Á mestre Helena, que possibilitou a
concretização deste trabalho.
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DEDICATÓRIA
Dedico essa Monografia, aos meus pais, que desde o momento do vestibular, me
propiciaram este fim. A quem devo tudo que fui, sou e tudo o que serei, deste momento em
diante, e para sempre. Obrigada!
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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale
do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora
de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, novembro de 2009
Patrícia da Cunha Coelho Graduada
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PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduada Patrícia da Cunha Coelho, sob o título
Inventário e Partilha Lavrado a partir de Escritura Pública, foi submetida em
18.11.2009 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Msc.
Helena Nastassyia Paschoal Pítsica (presidente e membro de banca), Msc. Maria
Helena Machado e Msc. Flaviano Vetter Tauscheck, sendo aprovada com a nota
___ (_____________).
São José, novembro de 2009
Professora MSc. Helena Nastassyia Paschoal Pítsica Orientadora e Presidente da Banca
SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................................. VIII
ABSTRACT ............................................................................................................... IX
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 1
1 FAMÍLIA ................................................................................................................... 3
1.1 Família: Esboço Histórico .................................................................................. 3
1.2 Constituição da Família e Tratamento Legal ..................................................... 5
1.3 Família Monoparental ...................................................................................... 10
1.4 A Família e a União Estável ............................................................................. 12
1.5 Parentesco ....................................................................................................... 14
2 SUCESSÃO ........................................................................................................... 17
2.1 Conceituação do Direto da Sucessão .............................................................. 17
2.2 Direitos de Sucessão ....................................................................................... 18
2.2.1 Sucessão Legítima .................................................................................... 19
2.2.1.1 Descendentes ..................................................................................... 24
2.2.1.2 Ascendentes ....................................................................................... 27
2.2.1.3 Cônjuge Sobrevivente ........................................................................ 28
2.2.1.4 Colaterais ........................................................................................... 32
2.2.2 Sucessão Testamentária ........................................................................... 35
2.2.3 Sucessão Universal ................................................................................... 39
2.3 Outros Sucessores .......................................................................................... 44
2.3.1 Companheiro sobrevivente ....................................................................... 44
2.3.2 Entes Públicos .......................................................................................... 45
3 INVENTÁRIO E PARTILHA EXTRAJUDICIAL ....................................................... 48
3.1 Procedimento Extrajudicial .............................................................................. 48
3.2 Competência Territorial .................................................................................... 50
3.3 Impossibilidade do Inventário e da Partilha serem Processados
Extrajudicialmente ................................................................................................. 52
3.4 Condições para o Processamento do Inventário e da Partilha perante o
Tabelionato. ........................................................................................................... 55
3.5 Partes Interessadas ......................................................................................... 55
3.6 Bens do Espólio e Partilha ............................................................................... 57
VII
3.7 Representação das Partes .............................................................................. 58
3.8 Impostos Fazendários ...................................................................................... 60
3.9 Gratuidade Prevista na Lei 11.441/07.............................................................. 61
3.10 Prazo para dar entrada no Inventário e na Partilha ....................................... 61
3.11 Partilha Amigável ........................................................................................... 62
3.12 Registro da Escritura do Inventário e da Partilha ........................................... 63
3.13 Sobrepartilha nos Moldes da Lei 11.441/07 ................................................... 64
CONCLUSÃO ............................................................................................................ 67
REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA ............................................................................... 69
VIII
RESUMO
Esta monografia tem como objeto o estudo do Inventário e Partilha
Extrajudicial, tema atual instituído pela redação dada pela Lei 11.441/07, tem como
escopo tornar o procedimento de inventário e partilha mais fácil e célere. A presente
pesquisa tem como finalidade a análise de questões referentes à família, sucessão,
inventário e partilha pela via administrativa. Para tanto, abordar-se-á questões
acerca do direito de partilha e sucessões, pontualmente os aspectos intimamente
ligados ao objeto central do estudo, ou seja, o Inventário e a Partilha Extrajudicial. A
monografia expõe, assim, aspectos relevantes do procedimento administrativo do
Inventário e Partilha, utilizando o método indutivo, tanto no levantamento
bibliográfico quanto na redação final.
Palavras chaves: Sucessão; Herdeiros; Escritura Pública.
IX
ABSTRACT
The object of study in this monograph is the Judicial Review and sharing, the
current theme set by the composing Law 11.441/07. It has the objective of making
the process of inventory and sharing easier and faster. This research has the finality
of analyses the issues related to family, inheritance, inventory and share through
administrative. In order to accomplish this analysis, will be addressed questions
about the right of sharing and succession, occasionally aspects closely linked to the
central object of study, administrative and inventory sharing. The paper presents,
therefore, important aspects of the administrative and inventory sharing, using the
inductive method, both in literature and in the final redaction.
Key words: Succession, Heirs; Public Deed.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso tem como objeto principal o
estudo do Inventário e da Partilha pelas vias administrativas. Tema atual, instituído
pela Lei 11.441 de 04 de janeiro de 2007, que visa tornar mais fácil e célere tal
procedimento.
Tem como objetivo central à análise do inventário e a partilha extrajudicial,
sendo que, para tanto, foi dividido o trabalho em três capítulos.
O primeiro capítulo tratar-se-á da família desde sua origem, formação e
adequação no ordenamento jurídico, observando-se, desde logo, seus pré-
questionamentos e as diversas formas pela qual passou até chegar nos dias atuais.
Após a abordagem sobre a família, o segundo capítulo tratará da sucessão
em geral, passando a demonstrar quem são os herdeiros e suas respectivas
classificações na legislação brasileira.
Finalmente, no terceiro e último capítulo, ponto alvo da pesquisa, serão
expostos aspectos relevantes ao inventário e a partilha pela via administrativa,
demonstrando os requisitos para que haja o processamento do inventário perante
um Cartório de Registro Público.
Nesse capítulo, demonstrar-se-á que com a criação da Lei 11.441/07, o
indivíduo passou a ter direito de optar pela via extrajudicial para promover o
inventário e a partilha por escritura pública, casos que deveram seguir determinados
requisitos, tais quais: inexistirem incapazes, que as partes estejam de acordo com
os termos da partilha, não existir testamento e todos estejam acompanhados por
assistente.
Tal instituto surge com o propósito de simplificar o inventário e a partilha, de
forma que, sendo elaborada extrajudicialmente, dispensará a homologação judicial,
2
desafogará o Poder Judiciário, e tornará, consequentemente, mais célere o
procedimento.
O trabalho encerra com a conclusão, onde são apresentados pontos
conclusivos, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a matéria a partir da Lei 11.441/07.
Dito isto, a presente monografia tem como objetivo institucional produzir um
trabalho para obtenção do grau de bacharel. Seu objeto geral é a análise da Lei
11.441/07, que propiciará a partilha amigável entre os herdeiros perante um Cartório
de Registro Público escolhido pelas partes; e seu objetivo específico, é verificar se a
aprovação e a vigência da referida lei trouxe para a sociedade, na questão relativa à
inventário e partilha de bens, facilidade e celeridade na sucessão.
Por fim, a metodologia empregada foi o método indutivo, onde, a partir da
análise específica do caso, atingiu-se uma percepção geral do tema.
3
1 FAMÍLIA
1.1 Família: Esboço Histórico
O termo família, com o passar dos anos, sofreu várias alterações em seu
conceito, em sua compreensão, na sua extensão, uma vez que a Sociedade cada
vez mais globalizada define e pressupõe o conceito de família diferentemente
daquelas civilizações do passado, como, por exemplo, as civilizações assírias,
hindus, egípcias, gregas e romanas, onde se tinha a família como uma entidade
hierárquica. Hoje a família, fundamentalmente, compreende aos pais e aos filhos
menores, que habitam o mesmo lar1.
Na origem, a família foi formada por grupos familiares, descreve Engels2,
onde as relações sexuais aconteciam entre os membros que compunham o grupo.
Dessa relação, pode-se observar que a família era matriarcal, ou seja, as mães eram
quem cuidavam das crianças, alimentavam-nas e educavam.
Diz-se que a família é um agrupamento cultural, motivado por um instinto de
perpetuação, que está acima do Estado e do Direito3.
Durante anos, o casamento foi um dogma da religião doméstica, ou seja, o
casamento tinha a finalidade única e exclusiva no culto à religião e às leis, sem
qualquer laço afetivo.
Neste norte, discorreu Coulanges4:
1 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito da família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 17. 2 ENGELS, Friedrich Apud VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 17 3 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Ed.
2005. p. 23. 4 COULANGES, Apud VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito da família. p. 17.
4
O casamento era assim obrigatório. Não tinha por fim o prazer; o seu objetivo principal não estava na união de dois seres mutuamente simpatizantes um com o outro e querendo associarem-se para a felicidade e para as canseiras da vida. O efeito do casamento, à face da religião e das leis, estaria na união de dois seres no mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer um terceiro, apto continuador desse culto.
Com o surgimento do cristianismo, a Igreja criou as normas “canônicas”, que
deram ao casamento forma de sacramento, onde homem e mulher se unem perante
Deus formando “uma só carne”. A partir daí, outras uniões foram consideradas
dissolvíveis, precárias.
Com o passar dos anos, com o intervencionismo estatal, o casamento virou
regra de conduta, ou seja, a Sociedade passou a ser organizada em torno da
estrutura familiar e não por grupos ou por indivíduos5, formando assim a cédula
mater de uma nação6.
São os comentários de Sá Pereira7: “na verdade a família é um organismo
social e um organismo jurídico”.
Outrossim, entende Virgílio de Sá8: “a família não é criada pelo homem, mas
pela natureza, porque o legislador não cria a família, como o jardineiro não cria a
primavera, dado que, sendo um fenômeno natural, ela antecede necessariamente ao
casamento, que é um fenômeno legal”.
Assim, entende-se por família uma instituição social, onde se reúnem homem
e mulher, motivados por laços de afetividade, e que mesmo passando por
adversidades, como as mudanças da ciência, do comércio, do próprio Estado, ela
sempre será o abrigo das pessoas que buscam segurança, proteção e convívio
5 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 24 6 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável do concubinato ao casamento: antes e depois do
código civil. São Paulo. Editora Método. 2003.p.23. 7 SÁ Pereira, Apud. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, 11 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1999. p. 15 8 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável do concubinato ao casamento: antes e depois do
código civil. p. 25
5
social9, por outro lado, trata-se de um organismo também juridicamente disciplinado
e tutelado tanto Constitucionalmente quanto infraconstitucionalmente.
1.2 Constituição da Família e Tratamento Legal
No ordenamento jurídico, há diversas definições do termo casamento,
algumas delas legais outras filosóficas, passa-se então a analisá-las.
Lafayette10 define casamento : “O casamento é um ato solene pelo qual duas
pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob promessa recíproca de
fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida”; por outro lado Belviláqua11
entende por casamento:
[...] um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.
Verifica-se então, as diferenças de conceitos, onde para Lafayette o
casamento nada mais é que um “ato solene”, para Sá Pereira é uma “convenção
social”, como anteriormente já mencionado, e para Belviláqua resulta em um
“contrato”. Caio Pereira12 sintetiza essas diferenças entre conceitos, destacando:
Para uns, o casamento é uma instituição social, no sentido que reflete uma situação jurídica, cujas regras e quadros se acham preestabelecidos pelo legislador, com vistas á organização social da união dos sexos. Dentro da sociedade, a família é um organismo de ordem natural com a finalidade de assegurar a perpetuidade da espécie humana, e bem assim o modo de existência conveniente às suas aspirações e a seus caracteres específicos. Em face disto, o casamento é o conjunto de normas imperativas cujo objetivo consiste
9 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável do concubinato ao casamento: antes e depois
do código civil. p. 24. 10 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 32. 11 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de família. 7.ed. Edição histórica. Rio de Janeiro: Rio, 1976. 12 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 35.
6
em dar à família uma organização social moral correspondente às aspirações atuais e à natureza permanente do homem. [...] Para outros, o casamento é um contrato, tendo em vista a indispensável declaração convergente de vontades livremente manifestadas e tendentes à obtenção de finalidades jurídicas. A concepção contratualista originou-se no Direito Canônico (Cânon 1.012: Christus Dominus ad sacramenti dignitatem evexit ipsum contractum matrimonialem inter baptizatos). Adotou-se o racionalismo jusnaturalista do século XVIII. Penetrou no Código Francês em 1804, seduziu a Escola Exegética do século XIX e sobrevive na doutrina civilista do século XX, disputando com certa vantagem as palmas com as demais concepções.
As diversas acepções conceituais acerca não só do vocábulo “família” mas
também da sua exteriorizações, passaram no ordenamento jurídico pátrio por
diversos tratamentos, como descreve Diogo Campos13:
As uniões ‘legais’ diminuem; a idade dos nubentes sobe; o número de filhos decresce; as roturas do vínculo matrimonial elevam-se [...]. O problema da família aparece, assim, no centro da questão social do século XX – causa e conseqüência dela, como tem sido contemporânea das alterações sociais dos dois últimos séculos.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 trouxe inovações
sobre a matéria família, passando esta a ser protegida e resguardada ainda mais
pelo Estado, como discorre Maria Helena Diniz14:
[...] a evolução da vida social traz em si novos fatos e conflitos, de maneira que os legisladores, diariamente, passam a elaborar novas leis; juízes e tribunais constantemente estabelecem novos precedentes e os próprios valores sofrem mutações, devido ao grande e peculiar dinamismo da vida.
Outrossim, o artigo 226 da Constituição de República Federativa do Brasil de
1988, colocou o direito familiar em correspondência com a realidade social:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1.º O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2.º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
13 CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de direito da família e das sucessões. Coimbra: Livraria
Almedina, 1990, p. 45. 14 DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 73
7
§ 3.º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4.º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5.º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6.º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. § 7.º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado, propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito,vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8.º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Sobre esse dispositivo, argumenta Teresa Pinto15:
A nova proposta constitucional, dicotomizando as noções de família e entidade familiar, se esgota no caput do art. 226 e nos §§ 1.º, 3.º e 4.º. Em oposição, ou “complementação”, diríamos, à noção de família, criou-se a “entidade familiar”. Criou-se, com este novo dispositivo, uma nova figura no direito brasileiro, que é a da entidade familiar.
Em relação às novas famílias, destaca Pereira16:
A relevância do amor, do afeto, do ângulo emocional, da convivência respeitosa, da existência recíproca, do prazer da companhia, do desvelo mútuo, sempre em detrimento da união forçada, artificial, hipócrita, doentia, conflitada, destruidora; eis um parâmetro essencial, alicerçante de quase todas as transformações na família e em sua normatização jurídica. Quer-se autenticidade das relações. Rejeita-se a falsidade
Com extrema propriedade, o autor José Sebastião Oliveira17 fala da família
consagrada na Constituição Federal de 1988:
15 PINTO, Teresa Arruda Alvin. Entidade familiar e casamento formal: aspectos patrimoniais, in
Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, v. 1, p. 80. 16 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Tendências modernas no direito de família. RT 628, fev./1988, p.
25.
8
Assim, a família, constitucionalmente prevista no texto de 1988 é reconhecida sob três espécies: casamento, união estável e famílias monoparentais. Reforçou-se a importância que ela desempenha para o Estado, que só intervirá o mínimo necessário para o pleno desenvolvimento das relações familiares, nunca, todavia em assuntos de interesse pessoal entre os membros da família. Estas são relações interna corporis que devem ser regidas pelo diálogo e afetividade entre seus membros. É neste contexto que o conceito de família centrado apenas no casamento e nas relações dele decorrentes já não serve mais para explicar a “nova família” informada por princípios constitucionais que alteram, drasticamente, a estrutura legal anterior à Constituição de 1988.
Corroborando, Carlos Alberto Menezes18 pondera que:
A disciplina constitucional não veio para acobertar os aventureiros do amor, que deitam raízes de papel, aqui, ali, ou acolá, de ambos os sexos, verdadeiros amantes de cada porto. A Constituição criou condições concretas para defender a família constituída ainda que com origem alheia, não importa por que razões, ao ato civil do casamento.
Desse modo, diz-se que a Constituição de 1988 trouxe segurança na
realidade familiar como acrescenta Menezes: ”O que a Constituição de 1988
disciplinou foi à proteção da família, base da sociedade, constituída pelo casamento
ou pela união estável”.
É inegável que a alteração da Constituição em seu artigo 226, parágrafo 3º,
incentivou a conversão de união estável em casamento, como descreve Eduardo
Leite19: “a precedência e excelência desta forma legal de união (art. 226, §3º) em
relação às demais entidades familiares”.
17 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 88. 18 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Da união estável. O direito na década de 1990. Novos
aspectos. Estudos em homenagem ao Prof. Arnoldo Wald. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 126 a
145. 19 LEITE, Eduardo de Oliveira. O concubinato frente à nova constituição: hesitações e certezas.
Repertório de jurisprudência e doutrina sobre direito de família: aspectos constitucionais, civis e
processuais. Coord. Teresa Arruda Alvin Wambier. São Paulo: RT, 1993, p. 107.
9
Prescreve o artigo 5º, caput, e inciso I, da Constituição Federal de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
É importante destacar o parágrafo 5º, do art. 226, da Carta Magna, que é
inovador e de grande importância social, uma vez que iguala homem e mulher
perante a sociedade, fazendo com que decaiam os dispositivos do antigo Código
Civil de 1916 e de outras legislações esparsas, que previam tratamento desigual aos
cônjuges.
Outrossim, importante lembrar que as alterações nos dispositivos que
tratavam de forma desigual homem e mulher, ocorreram recentemente como
expressa Freitas20: “A ‘inovação’ traduz-se na eliminação de preconceitos que de há
muito tempo não tinham significado algum para a nova mentalidade no mundo social
e familiar”.
Alertando sobre as alterações trazidas na Constituição Federal de 1988,
Oliveira21 ressalta: “Não obstante a própria sociedade tenha se encarregado de
revelar à total ineficácia os dispositivos legais que prestigiam a desigualdade
conjugal, a Constituição Federal de 1988 é um marco da igualdade conjugal”.
Não há como negar que a Constituição Federal de 1988 inovou sobre todos
as outras cartas que lhe procederam, uma vez que ela tratou de igualar todos
perante a lei (artigo 5º, inc I, CF/88), enquanto que naqueles outros diplomas, jamais
se tratou da igualdade nos direitos fundamentais.
20 FREITAS, Geralda Pedroso. A terminação do vínculo conjugal. O direito de família e a
Constituição de 1988, coord. Carlos Alberto Bittar. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 216. 21 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. p. 93.
10
1.3 Família Monoparental
Como já mencionado, o casamento já não era a única espécie de família, uma
vez que a realidade social assim já não a considerava, surgindo então a família
monoparental.
Com a “realidade social” dos tempos de hoje, o conceito de família foi
ampliado pelo legislador, passando a Constituição Federal em seu artigo 226,
parágrafo 4º, a mencionar que a comunidade será “formada por qualquer dos seus
pais e seus descendentes”. Esses núcleos familiares foram então chamados de
famílias monoparentais, ressaltando que há apenas a figura de um dos pais.
Diz-se então que houve o declínio do patriarcalismo, passando as famílias
constituídas por um dos pais, como por exemplo no caso da mulher, mãe de família,
a ter mais visibilidade. Porém, cabe salientar, que durante anos a escolha do
monoparentalismo, foi visto com maus olhos, sendo estes, que assim escolheram
viver, considerados pela Sociedade fracassados22.
Importante lembrar do parágrafo quarto, do artigo 226 do mesmo dispositivo
da Constituição Federal de 1988, e considerar as palavras do Professor Leite23, que
ensina que haverá monoparentalismo “quando a pessoa considerada (homem ou
mulher) encontra-se sem cônjuge, ou companheiro, e vive com uma ou várias
crianças”. Assim, foi abrandado o preconceito da sociedade que deixa, a partir de
então, de considerar fracassados aqueles que escolherem o instituto da
monoparentalidade como estilo de vida.
A monoparentalidade trouxe a liberdade, a livre escolha em relação à união e
desunião entre pessoas, seja nas uniões estáveis, seja para os casamentos24. 22 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,
de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. rev. Atual. Ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais. p. 20. 23 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,
de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 22. 24 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. p. 215.
11
Nesse ritmo, argumenta Oliveira25 que a: “Liberdade que conduz pessoas que
se amam a viver juntas e a gerar filhos juntas permite, igualmente, àqueles que não
mais se amam decidir não mais viver juntos”.
Há ainda os casos de monoparentalidade em virtude de adoção, mesmo
assim será considerada uma entidade familiar.
São várias as situações de ocorrência dos casos de monoparentalidade,
como por exemplo, nos métodos de inseminação artificial, onde a mãe tem seus
filhos sozinha; nos casos de um dos cônjuges ou companheiros vier a falecer, o
companheiro supérstite passa a criar e educar seus filhos. Também há os casos de
separação e divórcio, onde uma vez extinta a sociedade conjugal, ou ainda a união
estável, decide-se com quem ficará a guarda dos filhos, formando uma nova unidade
familiar.
Assim é o entendimento de Bastos e Martins26: “a família monoparental é fruto
ou do acaso (hipóteses de falecimento do consorte ou companheiro) ou da vontade
dos pais. Os filhos, nesse campo, não exercem influência alguma, ficarão, via de
regra, com algum dos pais”.
A ordem lógica da vida do ser humano é à busca da estabilidade emocional e
da formação de casamentos e uniões estáveis, contudo, observa-se atualmente um
estado de monoparentalidade que deve ser objeto de preocupação do Estado. Sobre
esse assunto, Eduardo de Oliveira27 argumenta:
[...] as famílias monoparentais – não é mais possível negar ou esconder – geram problemas de natureza jurídica (pensão alimentícia, direito de guarda ou de visita, convenção do divórcio,
25 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,
de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 29. 26 BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São
Paulo: Saraiva, 1998. p. 952. 27 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,
de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 25.
12
ausência de legislação no caso de separação de um concubino) e, também de natureza econômica (mães desqualificadas para o trabalho, mães sem trabalho, pais sem recursos, ausência de habitação, de seguro, de proteção social, de inserção profissional).
Por outro lado, ressalta Oliveira e Muniz28 que a:
[...] tutela da vida familiar não impõe somente limites negativos (que o Estado se abstenha de interferências arbitrárias na vida de uma família, legítima ou natural), mas implica deveres positivos (de garantia e de promoção) por parte do estado que assegurem o normal desenvolvimento dessas relações[...].
Outrossim, às famílias monoparentais também são merecedoras dos mesmos
tratamentos oferecidos às famílias constituídas pelo casamento ou pela união
estável, devendo os doutrinadores, legisladores, pesquisadores, em fim, todos
aqueles profissionais que trazem as informações ou que aplicam o direito, respeita-
loa e tratá-las de forma igualitária, nos moldes do artigo 5º, caput¸ e inciso I da
Constituição Federal de 1988.
1.4 A Família e a União Estável
Com a Carta Magna de 1988, resgatou-se a figura do casamento de fato,
abriram-se as portas da livre escolha da convivência familiar e reconheceu-se a
união estável na formação de uma família. Assim estabeleceu o seu artigo 226,
parágrafo 3º:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Sobre a união estável, Oliveira29 orienta que:
28 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa e MUNIZ, Francisco José Pereira. Direito de família (direito
matrimonial), Porto Alegre: Fabris, 1990. p. 89. 29 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do direito de família. p. 143.
13
[...] a união estável, reconhecida expressamente pelo nosso texto maior como forma de família, é uma espécie de união que reúne todos os atributos afetivos do casamento. Conquanto não tenha, para certos efeitos, sido equiparada ao casamento, constitui, a partir de 05.10.1988, uma forma alternativa de união.
A entidade familiar, antes conhecida apenas com o casamento, passou a ser
reconhecida também para as uniões estáveis, quando o legislador assim previu,
ampliando-se, desse modo, ainda mais o conceito de família.
Oliveira30 salienta que: “o termo ‘entidade familiar’ deve ser entendido como
sinônimo de família”. Ele relata que a família e a entidade familiar se equivalem “A
entidade familiar abrange todas as espécies de constituição de família: casamento,
uniões estáveis e famílias monoparentais.”
Corroborando com este entendimento, esclarece Silva31:
Não é mais só pelo casamento que se constitui a entidade familiar. Entende-se também como tal a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes e, para efeito de proteção do Estado, também, a união estável entre homem e mulher, cumprindo à lei facilitar sua conversão em casamento [...].
Frente às mudanças sociais, Leoni Oliveira argumenta que: “diante da nova
ordem constitucional, o Direito de Família tem a entidade familiar como gênero e o
casamento, a união estável e as famílias monoparentais como espécie”.
O Professor Cahali32 assevera ainda:
A Constituição Federal, abraçando a causa já definida pela doutrina, acolhida a jurisprudência, e referida de forma acanhada na legislação, no sentido de não deixar à margem do sistema legal as relações concubinárias, deu um grande passo, talvez o maior do que
30 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do direito de família. p. 148. 31 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 810. 32 CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva,
1996, p. 12.
14
esperado, ampliando o conceito de família, para também cobrir sob o manto protetor do Estado as relações concubinárias.
A Constituição Federal previu a união estável, mas foi necessária ainda uma
lei que regulamentasse esse instituto, sendo posteriormente promulgada a Lei n.º
8.971, de 29 de dezembro de 1994, que reconheceu o direito dos companheiros a
alimentos e à sucessão. Posteriormente, com o intuito de não deixar que existam
abusos entre os coniventes, promulgou-se a Lei n.º 9.278, de 10 de maio de 1996,
que veio para regulamentar a união estável.
Sobre a regulamentação da união estável, assevera Azevedo33:
A lei deve facilitar, por todos os meios justos, o enquadramento nela de qualquer espécie de convivência de cunho familiar, para que se transmude em união oficial reconhecida pelo Estado, pois a dignidade dela não deve cingir-se ao formalismo anterior, mas ao sentimento puro de amor, de respeito e de responsabilidade que deve unir os casais.
Assim, diz-se que o legislador deve trabalhar conforme a vida em sociedade,
buscando atingir o destinatário da norma e fazendo valer as regras, os direitos e os
deveres, com máxima responsabilidade para com os coniventes e sua prole.
1.5 Parentesco
As relações decorrentes da estrutura familiar possuem direitos e obrigações
recíprocas, dentre as quais, o objeto central da pesquisa, qual seja, o direito
sucessório.
Da relação familiar estabelecida a partir dos laços de família, decorre o
chamado parentesco, termo este definido pelo doutrinador Roberto Senise Lisboa
33 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estado da família de fato: de acordo com o código civil, Lei n.º 10.406,
de 10-01-2002. ed. São Paulo: Atlas. 2002. p. 272.
15
como sendo “a relação existente entre sujeitos oriundos de um tronco ancestral
comum, por natureza ou em decorrência de lei34.
A respeito do assunto, o Código Civil de 2002 disciplina a relação de
parentesco nos artigos 1.591 a 1.595, definindo basicamente que dessa relação
haverá a linha reta e a colateral.
Art. 1591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. Art. 1592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.
Das linhas de parentescos, a linha reta é aquela onde um indivíduo descende
do outro, sendo ligado por laços sanguíneos ou por força de lei, como observa Mario
Faria35:
[...] Temos a linha reta descendente, que como se observa no gráfico, desce do autor da herança para seu gerados, e a linha reta ascendente, que sobe do autor da herança para seus genitores. A linha ascendente subdivide-se em linhas materna e paterna. A linha ascendente materna sobe do autor da herança para seus ascendentes pelo lado materno e a linha ascendente paterna sobe do autor da herança para seus ascendentes pelo lado do pai
Assim, são classificados como parentes em linha reta os ascendentes e os
descendentes, classificados até o quarto grau, contando-se os graus de parentescos
pelo número de gerações.
Art. 1594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.
34 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, volume 5: direito de família e das sucessões. 4
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 50. 35 FARIA, Mario Roberto Carvalho. Direito das sucessões: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p. 27.
16
Quanto à linha de parentesco colateral, são definidos, pelo art. 1.593, do
mesmo diploma legal, como sendo aquelas “pessoas provenientes de um só tronco,
sem descenderem um do outro”.
Na linha colateral, os indivíduos descendem de um ascendente comum e,
como na linha reta, também se contam os graus pelo número de gerações, como
observa Lisboa36 a seguir:
O parentesco colateral é verificado a partir do grau existente entre os parentes, sempre contando-se mediante a inclusão do ancestral comum. Não há, desse modo, parentesco colateral de primeiro grau, já que a relação uma pessoa e seu ascendente direto é de linha reta, e não colateral. O parentesco colateral comente [sic] se torna possível a partir do 2.ºgrau, entre irmãos. Em seguida, há o parentesco colateral de 3.º grau, entre o tio e o sobrinho; e o 4.º grau, entre os primos.
Há ainda o parentesco por afinidade, convencionado pelo art. 1.595 e seus
parágrafos, do CC/02:
Art. 1595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. § 1º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. § 2º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.
Assim, o parentesco por afinidade poderá se dar em linha reta e em linha
colateral, sendo que esta decorrerá do parentesco entre indivíduos de um tronco
ascendente comum, e naquela pela ascendência que o parente do cônjuge tiver em
relação ao indivíduo, esclarecendo, entretanto, que ambos não sucedem.
36 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, volume 5: direito de família e das sucessões. p.
51.
17
2 SUCESSÃO
2.1 Conceituação do Direto da Sucessão
Inicialmente cabe conceituar o vocábulo sucessão, de modo que, sucessão,
do latim sucessione, do verbo sucedere, tem sentido de sobrevir, encontra-se
regulado nos Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa, mais
precisamente no Livro IV, Capítulo IX do Código de Processo Civil.
Sucessão empregada em sentido restrito indica transferência de direitos de
uma pessoa a outra, em decorrência do falecimento de alguém, em outras palavras,
sucessão mortis causa37.
Amorim38 define: “sucessão é o ato de suceder; tem o sentido de substituição
de pessoas ou coisas, transmissão de direitos, encargos ou bens, numa relação
jurídica de continuidade”. Numa perspectiva mais ampla, Venosa39 entende que
suceder é “substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos”.
Nessa relação jurídica de transferência de direitos, onde um assume o direito
do outro, o objeto principal continua o mesmo, como explica Pereira40:
A palavra suceder tem o sentido genérico de virem os fatos e fenômenos jurídicos uns dos outros. Sucessão é a respectiva seqüência. No vocabulário jurídico, toma-se a palavra na acepção própria de uma pessoa inserir-se na titularidade de uma relação jurídica que lhe advem de outra pessoa, e por, metonímia, a própria
37 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. 16 ed. São Paulo:
Saraiva, 2002.v.6. p.16. 38 AMORIM, Sebastião Luiz. Inventários e partilhas: direito das sucessões: teoria e prática. 12 ed.
rev. e ampl. São Paulo: Universitária de Direito, 1999. p.21. 39 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006.v.7. p.
14. 40 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 1.
18
transferência de direitos, de uma pessoa a outra. Na fórmula feliz de Lacerda de Almeida, implica na continuação de uma pessoa em relação jurídica que cessou para o anterior sujeito e continua em outro.
Enquanto que no ramo do direito civil, a sucessão dá-se pelo falecimento de
determinada pessoa e, diante desse aspecto, recai não apenas o interesse privado,
mas também do Estado, com o intuito de não deixar o patrimônio sem um titular41.
Cahali42 identifica o direito das sucessões “como o conjunto de regras e
complexo de princípios jurídicos pertinentes à passagem da titularidade do
patrimônio de alguém que deixa de existir aos seus sucessores”. Diz ainda, que o
fundamento do direito hereditário decorre da individualização da propriedade,
ensejando, desse modo, a titularidade do patrimônio.
Ressalta-se que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
elencou dentre os direitos e garantias individuais, os direitos hereditários, conforme
o artigo 5º, inciso XXX, aplicado com princípio constitucional.
Monteiro de Barros43 justifica-se não apenas na propriedade, como até o
momento exposto, ele se apóia também na família, uma vez que faz a combinação
de ambos elementos quando afirma que o direito sucessório seria “o regime da
propriedade na família”, levando em conta os elementos de origem social.
2.2 Direitos de Sucessão
O direito de sucessão - sucessão mortis causa44 - poderá ser classificado
quanto a sua fonte em sucessão legítima e sucessão testamentária: 41 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. p. 18. 42 CAHALI, Francisco José. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 24. 43 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 33 ed. São
Paulo: Saraiva, 1999. p. 27. 44 AMORIM, Sebastião Luiz. Inventários e partilhas: direitos das sucessões: teoria e prática. p.26.
19
a) Sucessão legítima - trata-se da sucessão em virtude de lei, conforme
ordem de vocação hereditária45.
b) Sucessão testamentária – diz respeito à transmissão de bens por força da
vontade do autor da herança, que dispôs em vida sobre seus bens por meio de
testamento46.
Quanto aos efeitos a sucessão poderá ser por título universal e por título
singular:
a) Sucessão a título universal – esse efeito ocorre quando o de cujus
transfere a totalidade ou parte da herança para o herdeiro;
b) Sucessão a título singular – ocorre quando o testador transfere certa parte
dos bens individualizadamente como legados47.
Dada a noção geral dos direitos de sucessão, a seguir abordar-se-á cada
espécie separadamente com o intuito de tornar claro cada classificação.
2.2.1 Sucessão Legítima
É necessário ter em mente, antes de tudo, que é no momento do falecimento
que ocorre instantaneamente a transmissão da herança. É o chamado princípio da
saisine48, o qual confia direitos aos herdeiros de assumir posse dos bens da herança
imediatamente quando aberta à sucessão. Tal princípio encontra respaldo no artigo
1.784 do Código Civil: “Aberta à sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos
herdeiros legítimos e testamentários”. 45 CAHALI, Francisco José. Curso de direito civil: direito das sucessões. p. 158. 46 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 7. 47 AMORIM, Sebastião Luiz. Inventários e partilhas: direitos das sucessões: teoria e prática. p.26. 48 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. p. 28.
20
Não havendo testamento, a sucessão será legítima ou ab intestato49, ou seja,
serão chamados à sucessão os herdeiros denominados legítimos que, por força de
parentesco ou casamento, em conformidade com a ordem de vocação hereditária50,
serão beneficiados conforme determina o artigo 1.829 do Código Civil:
A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.
Seguindo a regra do artigo anteriormente mencionado, os herdeiros mais
próximos excluem os mais remotos. O Doutrinador Silvio Rodrigues51 menciona
sobre esse assunto o seguinte:
Se o de cujus deixa descendentes e ascendentes, os primeiros herdam tudo e os últimos nada, pois a existência de herdeiros da classe dos descendentes exclui da sucessão os herdeiros da classe ascendente. Se deixa ascendente e cônjuge, aquele herda o patrimônio inteiro e este nada recebe. Se o cônjuge concorrer com colaterais, o primeiro recebe todo o patrimônio e estes, nada. Tudo isso pela mesma razão, isto é, a de que havendo sucessíveis de uma classe preferencial são eles chamados à sucessão do de cujus, deixando de fora os herdeiros das outras classes.
Ainda sobre o assunto, Euclides Oliveira52 argumenta que o legislador inseriu
inovações quanto à concorrência da herança, pois conferiu ao cônjuge ou
companheiro o direito de perceber, em conjunto, parte da herança, com os
descendentes e ascendentes. 49 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direitos das sucessões. p.9. 50 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito das sucessões. p.61-62. 51 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das sucessões. p. 78. 52 OLIVEIRA, Euclides. Boletim do IBDFAM. Nº 27 (Instituto brasileiro de direito de família).
Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&tema=Sucessões&pagina=3. Acesso em 02 out.
2009.
21
Ora, em conformidade com o Código Civil de 1916, eram atribuídos aos
herdeiros os bens deixados pelo inventariado com vistas às preferências dos laços
de parentescos mais próximos, era a chamada ordem de vocação hereditária, onde
o cônjuge supérstite era colocado em terceiro lugar. Mas, por força de leis especiais
sobre a união estável (Leis 8.971/94 e 9.278/96) e pela própria Constituição Federal
de 1988, o companheiro foi colocado em pé de igualdade ao cônjuge.
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, foi modificado o sistema de
co-participação53 do cônjuge e do companheiro, garantindo-lhes seus direitos,
outrossim, vislumbra-se que a ordem de chamamento continua a mesma, exceto nos
casos elencados no inciso I do artigo 1.829.
A vocação hereditária será invocada quando falecer o autor da herança sem
deixar testamento, ou seja, ocorrerá a sucessão legítima. Ensina Rodrigues54 que “a
ordem de vocação hereditária é a relação preferencial, estabelecida pela lei. Das
pessoas que são chamadas a suceder o finado”, como poderá ser verificado no
dispositivo 1.829 do Código Civil de 2002.
Outrossim, observa-se que o artigo mencionado apresenta-se com um erro
material, ou seja, referencia o art. 1.640 em seu inciso primeiro, quando, na verdade,
deveria ser o art. 1.641 do mesmo diploma legal.
Assim, é possível verificar a preocupação do legislador na leitura do
dispositivo 1.829 do Código Civil ao dar preferência para que a herança seja
transmitida aos familiares mais próximos do de cujus. Cahali e Hironaka55 ensinam:
A distribuição legal é feita por classes de preferência, seguido a ordem legal e hierárquica. Mesmo exigindo apenas um herdeiro com vínculo de parentesco de uma classe, quando da abertura da sucessão, não chamando as pessoas pertencentes à categoria
53 OLIVEIRA, Euclides. Boletim do IBDFAM. Nº 27. 54 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito das sucessões. p.94. 55 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Fernandes Novaes. Curso avançado de direito
civil: direito das sucessões. 2. ed. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2003. p. 163.
22
posterior. Por exemplo, vivo um neto ou bisneto, exclui-se da herança a classe dos ascendentes. Na falta de descendentes, existente um avô ou bisavô, paterno ou materno, o cônjuge será chamado apenas em concorrência com aquele ascendente; mas recolhe sozinho o acervo, na audiência de pessoas pertencentes às categorias anteriores, privando os colaterais. Apenas se não existirem descendentes, ascendentes e viúvo, serão chamados os parentes até o 4º grau. E o poder Público só recolhe a herança na falta de qualquer pessoa sucessível da classe dos colaterais. Já constatada a ausência de pessoas integrantes das categorias preferenciais precedentes.
Sobre o assunto, leciona Monteiro56:
Verifica-se a sucessão legítima quando o de cujus falece ab intestato. Sua herança é então deferida a determinadas pessoas, consoantes ordem prescrita pelo legislador e que se chama ordem da vocação hereditária. Neste particular, verifica-se que o legislador de 2002 procurou cuidar especialmente do cônjuge sobrevivente, conferindo-lhe a condição de herdeiro e fazendo-o concorrer com outras classes preferenciais.
Assim, é possível verificar que o legislador atentou-se ao cônjuge
sobrevivente, e o fez concorrer com os herdeiros descendentes e os ascendentes.
Rodrigues57, ensina que a inclusão do cônjuge como herdeiro foi uma das
mais importantes inovações do Código Civil de 2002, “[...] que a relação é
preferencial porque, em tese, a existência de herdeiros de uma classe exclui o
chamado à sucessão dos herdeiros da classe subseqüente, ressalvada a situação
do cônjuge que concorre com os descendentes e com os ascendentes, [...]”.
A ordem de vocação hereditária é também discutida por Gonçalves58:
O chamamento dos sucessores é realizado, com efeito, por classes, sendo que o mais próximo exclui a mais remota (CC, art. 1.833, 1.836, §. 1º, e 1.840). Por isso se diz que essa ordem é preferencial. Tal afirmação tinha caráter absoluto no sistema do Código Civil de 1916, que estabelecia uma sequência de vocação essencialmente compartimentada, sem qualquer espécie de concorrência entre as classes. Consiste esta, portanto, na relação preferencial pela qual a
56 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. p.86. 57 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das sucessões. p. 94. 58 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva. p. 140-142.
23
lei chama determinadas pessoas à sucessão hereditária. O chamamento é feito por classes, sendo que a mais próxima exclui a mais remota. Por isso que diz-se que tal ordem é preferencial. A primeira classe é a dos descendentes. Havendo alguém a que ela pertença. Afastados ficam todos os herdeiros pertencentes à subsequentes, salvo a hipótese de concorrência com o cônjuge sobrevivente ou com companheiro.
Pelo exposto, é demonstrado o quão importante é a ordem de vocação
hereditária, uma vez que por ela é realizada a partilha dos bens deixados pelo de
cujus.
Ainda sobre o assunto, o artigo 1.829 do Código Civil, diz que a herança é
dividida seguindo os procedimentos e os métodos indicados em tal dispositivo, ou
seja, quando o falecido deixar cônjuge e descendentes, estes excluem os
ascendentes, caso tenha deixado ascendentes estes excluem os colaterais e, se for
o caso, não existindo os ascendentes, o cônjuge exclui os colaterais e recebe a
totalidade da herança59.
O Código Civil de 1916 trazia a seguinte redação sobre o assunto, como
leciona Amorim e Oliveira60:
Se o de cujus deixa descendentes e ascendentes, os primeiros herdam tudo e os últimos nada, pois a existência de herdeiros da classe dos descendentes exclui da sucessão os herdeiros da classe ascendente. Se deixa ascendentes e cônjuge, aquele concorre com colaterais, o primeiro recebe todo o patrimônio e estes, nada. Tudo isso pela mesma razão, isto é, a de que havendo sucessíveis de uma classe preferencial são eles chamados à sucessão do de cujus, deixando de fora os herdeiros das outras classes.
Verifica-se, desse modo, a alteração realizada pelo legislador ao incluir o
cônjuge sobrevivente como herdeiro. Entretanto, sabe-se que será chamada uma
classe determinada na falta de outra e, assim, consequentemente.
Esclarece Gomes61, sobre as categorias na ordem de vocação hereditária:
59 RODRIGUES. Silvio. Direito civil: direito das sucessões. p. 9. 60 AMORIM, Sebastião Luiz. Inventários e partilhas: direito das sucessões: teoria e prática. p. 69.
24
A vocação hereditária não é apenas a designação virtual de sucessíveis, mas também a atribuição às categorias indicadas, de certa posição jurídica, quando se concretizar. Ao estabelecer a hierarquia das classes, a lei não se limita a apontar os destinatários da sucessão. Atribui-lhes, do mesmo modo, o direito de suceder. Deferindo-o quem se encontre na classe chamada e, dentro dela, a quem tinha a preferência sobre outros parentes [...].
O nobre legislador salienta ainda sobre o modo como será a sucessão e
quem terá a preferência pela ordem de vocação. Assim, dando continuidade, passa-
se então à análise dos sucessores.
2.2.1.1 Descendentes
O artigo 1.829 do Código Civil, refere-se à ordem da sucessão legítima, como
foi abordado no tópico anterior, nele é elencado a ordem da vocação hereditária,
iniciando pelos descendentes, como relata Gonçalves62:
Como se infere do art. 1.829, pois, defere-se a herança em que primeiro lugar, à classe dos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens, previsto no artigo 1.641 do mesmo diploma. Havendo alguém que pertença a aludida classe, afastados ficam todos os herdeiros pertencentes às subseqüentes, como foi dito, salvo a hipótese de concorrência com cônjuge sobrevivente ou companheiro (art.1.790)
Assim, o legislador procurou fazer uma relação da sucessão com base no
vínculo familiar, onde o cônjuge sobrevivente concorrerá com os demais familiares.
Monteiro63 aborda esse assunto em sua obra:
61 GOMES, Orlando. Sucessões. 13. ed. rev., atual. e aumentada de acordo com o Código Civil de
2002/ por Mario Roberto Carvalho de Faria. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 90. 62 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 143. 63 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. p.88.
25
A primeira classe de pessoas sucessíveis compreende os descendentes. A lei contempla genericamente todos os descendentes, e não apenas os filhos do de cujus, situando-se, homens e mulheres, no mesmo pé de igualdade, sem qualquer atenção aos antigos privilégios da varonia e da primogenitura. [...] O código de 2002 convoca os descendentes em primeiro lugar, concorrendo, porém, com o cônjuge sobrevivente, exceto se este era casado com o falecido pelo regime da comunhão universal, da separação obrigatória, ou da comunhão parcial, em que o autor da herança não tenha deixado bens particulares. Ocorrendo qualquer dessas hipóteses, os descendentes recolhem a totalidade da herança; fora dessas exceções, ocorrem com cônjuge supérstite.
Desse modo, torna-se claro que não há diferenças entre herdeiros da mesma
classe, ou seja, serão primeiramente chamados a suceder os herdeiros
descendentes com a mesma igualdade do cônjuge sobrevivente sendo, contudo,
analisado o regime adotado no casamento, ou seja, não será equiparado com os
herdeiros descendentes, caso o regime de casamento adotado for de comunhão
universal, de separação obrigatória, de comunhão parcial, em que o de cujus não
tenha deixado bens particulares.
Assim serão os descendentes os primeiros a serem chamados a habilitarem-
se na partilha. Na falta de filhos, o monte hereditário passará aos netos, e não
havendo esses, os bisnetos, assim sucessivamente, como descreve Monteiro64 em
sua obra:
A primeira regra legal, na sucessão da linha reta descendente, decorre do art.1.833; entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito da representação. O art. 1.835, a seu turno, dispõe: os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau.
Desse modo, os herdeiros descendentes têm um grau mais próximo,
conforme leitura do artigo 1.845 do Código Civil, anteriormente citado, Gonçalves65
colaciona:
São contemplados, genericamente, todos os ascendentes (filhos, netos, bisnetos etc.), porém os mais próximos em grau excluem os
64 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. p. 89. 65 GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p.144.
26
mais remotos, salvo os chamados por direito de representação [...]. Homens e mulheres têm direitos iguais. Não mais prevalecem os antigos privilégios da varonia e da primogenitura [...]. O neto mesmo sendo parente em linha reta em segundo grau do finado, exclui o genitor deste, perante em primeiro grau. Acontece o mesmo com o bisneto.
A respeito, argumenta Gomes66, que “Por ordem de preferência exclusiva,
herdam, em primeiro lugar, os filhos; seguidamente os netos, depois os bisnetos, e
assim por diante”. Continua seu discurso, narrando sobre a igualdade entre os
descendentes: “Os filhos, qualquer que seja a natureza da filiação, gozam de igual
direito hereditário. O Código Civil prescreve, no artigo 1834, a igualdade de todos os
descendentes que concorrem na sucessão de seus ascendentes”.
Há, ainda, a concorrência entre os descendentes, filhos e netos, conforme
explica Monteiro67:
Se o de cujus deixa três filhos, por exemplo, cada um deles recebe quota igual; nessa divisão consiste a sucessão por cabeça (per capital). Assim acontece porque a força do direito hereditário de cada um é igual, dada a mesma distancia que os separa do autor da herança. Se o de cuju deixa dois filhos vivos e dois netos, descendentes de um terceiro filho pré-morto, não mais existem a mesma distância entre os sucessores e o extinto (filhos são parentes em primeiro grau e netos em segundo – Cód. Civil de 2002, art. 1.594). Essa diversidade de grau impõe a sucessão por estirpe, isto é, divide-se a herança, no exemplo apontado, em três quotas iguais: duas delas são atribuídas aos filhos vivos e a ultima, depois de subdividida em duas porções distintas, quinhoada aos dois netos do de cujus, que representam o pai falecido (art. 1.852).
Ora, caso tenha o autor da herança deixado filhos, dar-se-á a sucessão por
cabeça, se ele deixou filhos e netos, e caso alguns dos filhos já faleceram, será
dividida a herança por estirpe. Ou seja, os demais filhos receberão seus respectivos
quinhões, e os netos, filhos dos pré-mortos, receberão a parte que caberiam aos
seus pais, se vivos fossem. Ressalta-se que caso o inventariado tenha deixado
apenas netos, estes receberão a herança em pares iguais, ou seja, dar-se-á a
sucessão por cabeça.
66 GOMES, Orlando. Sucessões. p. 54. 67 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. p. 89.
27
2.2.1.2 Ascendentes
Como se verificou anteriormente, os descendentes são os primeiros a serem
chamados a suceder. Entretanto, na falta desses, terão direitos sobre os bens
deixados pelo de cujus, os ascendentes, como descreve Diniz68:
Não havendo herdeiro da classe dos descendentes, chamar-se-ão à sucessão do de cujus, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, que se encontrar nas condições exigidas pelo art. 1.830, qualquer que seja o regime de bens, os seus ascendentes (CC, Art. 1.839), sendo que o grau mais próximo exclui o mais remoto, não se devendo atender à distinção de linhas (CC, art. 1.836, §.1º), ou seja, à diversidade entre parentes pelo lado paterno (linha paterna) ou pelo materno (linha materna), porque entre os ascendentes não há direito de representação, de modo que o ascendente falecido não pode ser representado por outros parentes (CC1.852).
O Código Civil expressa em seu art. 1.836, que a sucessão dos ascendentes
seguirá determinadas situações:
Art. 1.836. Onde não havendo herdeiros da classe dos descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. §1º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas. §2º Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.
Assim, caso não houver descendentes, serão chamados os ascendentes, os
pais, os avós, assim sucessivamente. Observando que a classe mais remota será
excluída pela mais próxima e atentando-se que os ascendentes maternos e paternos
terão direitos iguais69.
Sobre o assunto, revela Gonçalves70:
68 Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 113-114. 69 OLIVEIRA, Euclides Benedito. Direito de herança: a nova ordem da sucessão. São Paulo: Saraiva
2005. p 50-51. 70 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 160.
28
Há, nesta espécie de sucessão, uma combinação de linhas e graus. Se não há prole, herdam os genitores do falecido, em partes iguais (por direito próprio). Se apenas um está vivo, recebe a totalidade da herança, ainda que estejam vivos os pais do genitor falecido (avós do de cujus), pois na linha ascendente não há direito de representação, Se ambos faltarem, herdarão os avós da linha paterna e materna; na falta dele, os bisavós, e assim sucessivamente. Se concorrerem à herança avós de linha diversas (paternas e maternas), em número de quatro, divide-se a herança em partes iguais entre duas linhas. Se há três avós (igualdade de graus), sendo dois paternos e um materno (diversidade em linha) repartem-se a herança entre as duas linhas meio a meio, cabendo metade para os dois avôs paternos (de uma linha), e metade para outra, o único avô materno (da outra linha).
Conforme o exposto, não havendo herdeiros descendentes, os pais herdarão
em partes iguais. Faltando um dos pais, o outro receberá a totalidade da herança.
Sendo ambos os pais falecidos, os avós serão chamados a sucederem em partes
iguais, ou seja, será dividida a herança em dois quinhões que, em ato contínuo, será
dividida mais uma vez os bens, recebendo os avós da linha materna e os avós da
linha paterna.
Sendo falecido um avô de determinada linha, o avô sobrevivente receberá a
totalidade que caberá àquela linha. Se não houver todos esses, chamar-se-á os
bisavós, assim sucessivamente.
2.2.1.3 Cônjuge Sobrevivente
O Código Civil de 2002 inovou quando trouxe o cônjuge sobrevivente como
herdeiro necessário, em seu artigo 1.845, não autorizando que deixem esse fora da
partilha. A respeito do assunto, diz Hironaka71:
Por força do art. 1.845 do novo Código Civil, o cônjuge sobrevivente passa à categoria de herdeiros necessários, tornando-se impossível ao cônjuge que primeiro falecer afastar o supérstite de sua sucessão, o que antes era possível pela simples facção de cédula testamentária que abrangesse todo o patrimônio do de cujus, inexistindo
71 HIRONOKA, Giselda Maria Fernanda Novaes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do
direito das sucessões, v. 20, São Paulo: Saraiva 2003. p. 20.
29
descendentes e ascendentes do testador. Tornar o sobrevivente herdeiro necessário da pessoa com quem conviveu e convivia ate período próximo ao da morte desta é medida que se coaduna com a colocação daquele nas duas primeiras classes de vocação sucessória, em concorrência com descendentes e ascendentes.
Assim, passou o cônjuge sobrevivente a concorrer na herança com os demais
herdeiros, conforme a redação do dispositivo em questão 72:
O cônjuge sobrevivente se encontra em terceiro lugar na ordem de Vocação Hereditária, entretanto concorre com os herdeiros descendentes na primeira classe com os ascendentes na segunda classe. Em falta de descendentes e ascendentes, a sucessão lhe é deferida. Foi elevado à posição de herdeiro privilegiado, pois, além de ser considerado herdeiro necessário, foi contemplado com o direito real de habilitação, evidenciando o propósito do legislador de especial proteção aos cônjuges. [...]. O direito hereditário do cônjuge supérstite pressupõe: a) casamento válido; b) não estarem judicialmente separados os cônjuges no momento da abertura da sucessão; c) não estarem separados de fato há mais de dois anos; d) ocorrendo a separação de fato, que a culpa da separação não seja do cônjuge sobrevivente.
Observa-se, então, que o cônjuge sobrevivente concorrerá com os
descendentes e com os ascendentes. Entretanto, para que isso possa ocorrer, o
cônjuge, deverá ter seu casamento válido, conforme o artigo 1.830 do Código Civil
que prescreve: “Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente
se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem
separados de fato há mais de dois anos, [...]”.
Nesse sentido entende Hironaka73:
Verifica-se, portanto, que não se faz mais necessária a separação judicial para o afastamento do cônjuge sobrevivo antes da relação sucessória. Podem os demais herdeiros demandar tal afastamento se comprovarem que os cônjuges estavam separados de fato há mais de dois anos. A lei presume, então, que a relação, por rompida, não autoriza mais a participação sucessória do sobrevivente no acervo pertencente ao de cujus. Essa presunção é, no entanto,
72 GOMES, Orlando. Sucessões. p. 63-64. 73 HIRONOKA, Giselda Maria Fernanda Novaes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do
direito das sucessões. p. 221.
30
relativa, uma vez que se permite ao cônjuge supérstite a prova de que a separação de fato se deu não por sua culpa, mas por culpa exclusiva do falecido.
Assim, os herdeiros ascendentes e descendentes poderão sobrepor-se no
direito real de habilitação do cônjuge sobrevivente, caso este não tenha status
sucessório, ou seja, esteja separado judicialmente ou separado de fato há mais de 2
(dois) anos, desde que nesse último, seja provado. Entretanto, poderá o cônjuge
sobrevivente, separado de fato, entrar na sucessão se provar que a separação só se
deu por culpa exclusiva do de cujus.
Por fim, “não havendo parentes da classe dos descendentes, nem dos
ascendentes, a lei chama a sucessão o cônjuge sobrevivente, a quem será deferida
a sucessão por inteiro (Código Civil, artigo 1838)74”.
Revela Gonçalves75:
Na falta de ascendentes, a herança da pessoa que tenha falecido enquanto casada ou separada de fato há menos de dois anos será deferida, por inteiro, ao cônjuge sobrevivente, que ocupa sozinho a terceira classe da ordem da sucessão hereditária. Dispõe, com efeito, o art. 1.838 do Código Civil: “Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.
Com o mesmo ponto de vista, Monteiro76 revela que “Em falta de
descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge
sobrevivente (art. 1838 do Cód. Civil de 2002)”. Afirma que indiferentemente do
regime de bens adotado, “[...] o cônjuge é chamado a suceder na totalidade da
herança, se não há descendentes nem ascendentes. Sendo o cônjuge herdeiro
necessário, fica limitada a liberdade de testar do autor [...]”.
74 RODRIGUES: Silvio. Direito Civil: direito das sucessões. p.110. 75 GONÇALVES, Carlos. Direito civil brasileiro. p.161. 76 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. p. 98.
31
Necessário será, então, observar o regime de bens adotado, como bem se
pode ver nas palavras de Gonçalves77:
O cônjuge, sendo herdeiro necessário, não pode, como já foi dito, ser totalmente excluído da sucessão por testamento deixado pelo de cujus (CC, art. 1.850). Tem direito a legítima, ou seja, à metade dos bens da herança (art. 1.846). Quando o regime de bens adotados pelo casal é o da comunhão universal, recolhe ele, não havendo descendentes e ascendentes, nem testamento, a metade do acervo (herança) na condição de herdeiro, porque a outra metade já lhe pertence, constituindo a meação. No regime da comunhão parcial a meação incide sobre o patrimônio comum. Tem a jurisprudência admitido a comunicação dos aquestos, que são os bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso, no regime da separação convencional de bens , quando haja resultado do esforço comum dos cônjuges, comprovada a existência da sociedade de fato. Assim, sob a inspiração do principio que norteou a Súmula 38078, a respeito do concubinato, e a Súmula 37779, sobre o regime da separação obrigatória, que veda o enriquecimento ilícito, se provado que o cônjuge casado pelo regime da separação convencional concorreu diretamente, com capital ou trabalho, para aquisição dos bens em nome do outro cônjuge, é cabível a atribuição de direitos àquele consorte. Mesmo que não exista meação, defere-se ao cônjuge supérstite a herança. Se morrer ab intestato aquele que se casara pelo regime da separação de bens, o cônjuge por ele deixado recolherá todo o patrimônio (herança), caso não haja herdeiros das classes anteriores.
Ou seja, o cônjuge sobrevivente será considerado herdeiro necessário,
possuindo direitos quando a vocação hereditária, observando, é claro, o regime de
casamento que fora adotado, ou seja, se casado no regime de comunhão universal
de bens, terá direito a metade da herança mais a meação. Sendo único herdeiro,
perceberá a totalidade da herança. Agora, se casado em regime de comunhão
parcial de bens, e não houver bem particulares (art. 1.829 do CC), a meação cai no
monte comum.
77 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 166. 78 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Súmula 380: “Comprovada a existência de sociedade de fato
entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo
esforço comum”.
(http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/sumulas_stf.htm) 79 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Súmula 377: “No regime de separação legal de bens,
comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.
http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/sumulas_stf.htm).
32
Oliveira80 explica que o cônjuge estará à mercê de diferentes cotas da
herança, obedecendo aos seguintes critérios: “receberá quinhão igual ao dos que
sucederem por cabeça, não podendo à sua cota ser inferior a quarta parte da
herança se for ascendente dos herdeiros com que concorrer”.
Outrossim, quando o cônjuge sobrevivente concorrer com descendente,
caberá a ele parte do monte hereditário, conforme relata Hironaka81:
A regra geral é, portanto, a de que o cônjuge supérstite e os descendentes recebem a mesma quota hereditária. Todavia, essa regra encontra exceção na parte final do artigo reproduzido sempre que a concorrência se der entre o cônjuge supérstite e quatro ou mais dos descendentes que teve em comum com o de cujus. A sucessão que se revolva na vocação da primeira classe, isso é, a dos descendentes, verá o acervo hereditário se dividido em tantas partes quantos forem os sucessíveis desta classe, mais uma parte atribuível ao cônjuge supérstite. Essa regra aplica-se a todos os herdeiros de primeira classe que recebem por direito próprio (ou filhos, ou bisnetos) ou que recebam por força do direito de representação (por estirpe), concorrendo com os sucessíveis de grau anterior. Todavia, se a cota parte ao cônjuge sobrevivente for menor que a quarta parte do monte-mor, e se todos os chamados a suceder forem também seus descendentes, a lei lhe reserva esse montante, que será, então, descontado do acervo hereditário, repartindo-lhe os outros 75% entre os descendentes que com esse concorrem à sucessão.
2.2.1.4 Colaterais
É estabelecido pelo artigo 1.839, do Código Civil: “Se não houver cônjuge
sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder
os colaterais até o quarto grau”, ou seja, os colaterais são parentes em linha não
reta, mas que possuam um ascendente comum com o de cujus.
80 OLIVEIRA, Euclides Benedito. Direito de herança: a nova ordem da sucessão. São Paulo: Saraiva
2005. p.198. 81 HIRONOKA, Giselda Maria Fernanda Novaes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do
direito das sucessões. p. 224.
33
Os colaterais são identificados como irmãos (2º graus), os tios e sobrinhos (3º
grau), primos, tios avôs, e sobrinho neto (4º grau) 82.
O artigo 1.850, do Código Civil, diz que: “Para excluir da sucessão os
herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os
contemplar”, assim é o entendimento de Gomes83: “Os parentes colaterais sucedem
na falta do cônjuge supérstite. São herdeiros facultativos. Não desejando contemplá-
los, basta que o testador faça um testamento os excluindo [...]”.
Não destoando do assunto, Monteiro84 ensina:
Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos [...], se o de cujus deixa irmãos (parente em segundo grau) e tios (terceiro grau), os primeiros arredam os segundos por serem colaterais mais próximos e por isso só eles recolhem a herança. Abre-se, porém, exceção a favor dos sobrinhos (terceiro grau), aos quais se garante o direito de representação, atenuando-se, portanto, o seu respeito, a inflexibilidade da regra de que o mais próximo exclui os mais remotos. Se o de cujus deixa assim irmão e sobrinhos (filhos de outro irmão pré-morto), herda todos, representando estes últimos o genitor falecido, com a diferença de que os primeiros sucedem por cabeça e os segundos por estirpe.
Verifica-se, assim, que os colaterais são chamados em último lugar, e que
constituem uma única classe, distinguindo os irmãos do de cujus e seus
descendentes, uma vez que a sucessão ocorrerá em relação aos irmãos por direito
de representação85.
Gonçalves86 traz na sua obra:
Assim, a existência de irmãos colaterais do de cujus (colaterais em segundo grau) afasta os tios (terceiro grau). Abre-se exceção em favor dos sobrinhos (terceiro grau), que herdam representando o pai pré-morto. Se o de cujus, por exemplo, deixa um irmão, dois filhos de outro irmão pré-morto e tráz filhos de terceiro irmão, também já
82 OLIVEIRA, Euclides Benedito. Direito de herança: a nova ordem da sucessão. p. 145. 83 GOMES, Orlando. Sucessões. p. 58. 84 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. p. 101-102. 85 GOMES, Orlando. Sucessões. p.58. 86 GONÇALVES, Carlos. Direito civil brasileiro. p. 180.
34
falecido, divide-se a herança em três partes iguais, correspondentes às três estirpes. Uma pertencerá, por inteiro, ao irmão sobrevivo, que herdará por direito próprio; a segunda, aos dois sobrinhos, subdividida em partes iguais; e a terceira, aos três últimos sobrinhos, depois de subdividida em três quotas iguais. Os sobrinhos herdam por estirpe.
Assim, concorrendo irmãos dos mesmos pais com irmãos por parte apenas
do pai ou da mãe, esses receberão a metade do que aqueles herdem.
Prescreve o Código Civil, em seu artigo 1841, que: “Concorrendo à herança
dos falecidos irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará
metade do que cada um daqueles herdar”. E o artigo 1842 do Código Civil: “Não
concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais”.
Concluindo, a sucessão entre os herdeiros colaterais decorre da aproximação
entre os graus de parentescos. Venosa esclarece que o Código Civil de 2002
equiparou o cônjuge como herdeiro necessário87, ou seja, entende que ele não pode
ser afastado totalmente da herança, assegurando-lhe ao menos metade dos bens. A
proporção a que se referiu, é a chamada de legítima dos herdeiros necessários88. O
artigo 1.845 do diploma legal, aqui elencado, estabelece quem serão os herdeiros
necessários: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o
cônjuge”.
Os herdeiros necessários, grosso modo, são aqueles que não podem ser
afastados da sucessão89.
Aos herdeiros necessários é assegurada a metade, no mínimo, da herança,
podendo o autor desta dispor da outra metade apenas, isso com o intuito de ver
resguardado a chamada parte indisponível, deduzidas as dívidas, como ensina
Cahali90.
87 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. p. 94. 88 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. p. 94. 89 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. p. 94. 90 CAHALI, José Francisco. Curso de direito civil: direito das sucessões. p. 57.
35
Sobre o assunto, é a redação do artigo 1.847, do Código Civil:
Art. 1.847. Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação.
Conforme preceitua o artigo 1.845 do Código Civil de 2002, são herdeiros
necessários os ascendentes, os descendentes, cônjuges sobreviventes, sem limites
de grau quanto aos ascendentes e o cônjuge sobrevivente91.
Feitas as análises sobre a ordem de vocação hereditária, prescreve ainda
Cahali92, que haverá sucessão legítima mesmo se houver testamento, de modo que
a primeira funcionária como subsidiária da segunda. Sobre o tema, têm-se o art.
1.788 de Código Civil de 2002:
Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.
Partindo dessa idéia, observa-se que a sucessão legítima prevalecerá nos
casos em que o testamento for inválido ou ineficaz, ou ainda, quando não regular a
transferência do patrimônio.
2.2.2 Sucessão Testamentária
Além da sucessão legítima, já estudada, há ainda a sucessão testamentária,
a qual é representada por testamento contendo o ato de última vontade do autor da
herança93.
91 CAHALI, Francisco José. Curso de direito civil: direito das sucessões. p. 57. 92 CAHALI, Francisco José. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões. p. 52 93 CAHALI, Francisco José. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões. p. 52
36
Sobre o assunto, ensina Rodrigues94, que a sucessão testamentária surge
com o direito do de cujus em dispor de seus bens após seu falecimento, da forma
que lhe convier.
Com a sucessão testamentária, o testador chama a suceder os herdeiros ou
legatários, ou seja, os sucessores universais ou particulares95.
Com intuito de tornar evidente a sucessão testamentária, formular-se-ão
alguns conceitos. O louvado Doutrinador Gomes96, entende que “testamentária é a
sucessão cuja devolução se regula, no todo ou em parte, conforme a vontade do
defunto expressa num ato jurídico, que se denomina testamento”.
O Código Civil de 2002 não traz o conceito exato sobre a sucessão
testamentária, traz apenas uma noção sobre o assunto no artigo 1.858, cuja redação
prescreve que “o testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer
tempo”. Muitos são os doutrinadores que conceituam a sucessão testamentária e,
dentre eles, Clóvis Beviláqua97 define o assunto como:
Ato pessoalíssimo, unilateral, solene e revogável, pelo qual alguém, segundo as prescrições da lei, dispõe, total ou parcialmente, de seu patrimônio, para depois de sua morte; nomeia tutores para seus filhos; ou reconhece filhos naturais; ou faz declarações de última vontade.
No mesmo sentido, a Doutrinadora Maria Helena98 destaca alguns elementos
essências:
Unilateralidade, que significa que somente pode ser feito pelo testador; motivo que é dito personalíssimo, ou seja, não é permitido que haja participação de representante legal ou convencional. Por ser personalíssimo e unilateral, a lei veda o testamento conjunto, ou seja, aquele realizado com a participação de mais de uma pessoa.
94 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das sucessões. p. 95 GOMES, Orlando. Sucessão. p. 84 96 GOMES, Orlando. Sucessões. p. 86. 97 BEVILÁQUA, Clóvis. Comentários ao código civil brasileiro. p. 81. 98 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. p. 72.
37
Observa-se que o testamento possui vários aspectos, sendo a gratuidade um
desses, ou seja, não é possível que o testador exija qualquer tipo de vantagem em
troca de seu ato de liberdade99.
Outro aspecto do testamento é a solenidade exigida para sua validade100, sob
pena de nulidade.
Quanto à revogabilidade, o testamento admite modificação a qualquer
momento, no todo ou em parte, sendo que o testamento posterior revoga o anterior
no que contrariar.
Ainda sobre seus efeitos, diz-se que o testamento produz efeito “causa
mortis”, como ensina Maria Helena101, “uma vez que o testamento só produz efeitos
após a morte do testador”.
Corroborando com este entendimento, Barros102 acrescenta que no momento
do ato, o testador deverá estar legitimado a praticá-lo.
Com todos os argumentos sobre a sucessão testamentária até o momento
explanados, finalmente poderá ser formulada uma definição para testamento, sendo
este um “ato pessoalíssimo, unilateral, gratuito, solene e revogável, pelo qual
alguém, segundo norma de direito, dispõe, no todo ou em parte, se seu patrimônio
para depois de sua morte, ou determinada providência de caráter pessoal ou
familiar103”.
Outrossim, é importante lembrar que o testamento não é o único modo de
determinado sujeito dispor de seus bens, pois há ainda o chamado codicilo que,
99 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. p. 102. 100 OLIVEIRA, José Lopes. Direito das sucessões. p. 87. 101 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. p. 126. 102 BARROS, Monteiro Washington de. Curso de direito civil: direito das sucessões. p. 15. 103 OLIVEIRA, José Lopes. Direito das sucessões. p. 86.
38
segundo Gomes104, é um tipo de testamento que se tornou obsoleto, porém mantido
pelo Código Civil, de 2002, conforme artigo seguinte:
Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal.
Acerca da capacidade testamentária105, diz-se que a lei vigente no momento
de formular o testamento é que irá regular a capacidade ativa testamentária, do
mesmo modo que regerá a capacidade testamentária passiva ao tempo da abertura
da sucessão106.
Baseado no princípio da autonomia da vontade e na supremacia da ordem
pública ensina Maria Helena107, que há restrições à liberdade do testador de dispor
de seus bens. Esta restrição surge com o intuito de proteger os interesses dos
herdeiros necessários, quando houver, podendo o testador testar até cinqüenta por
cento de seus bens, respeitando a legítima, conforme se observa no art. 1.789, do
Código Civil de 2002.
Certas formalidades, além daquelas até então destacadas, são relevantes,
como: as formalidades preventivas, precatórias e executivas108, estas visam dar
veracidade ao testamento perante terceiros109.
Com o objetivo de ser válido o testamento, importante serem observados,
sucintamente, seus pressupostos.
Gomes110, diz que é pressuposto da sucessão testamentária, a pessoa ser
capaz de dispor de seus bens, ou seja, sendo a sucessão testamentária um negócio
104 GOMES, Orlando. Sucessões. p. 96. 105 BEVILÁQUA, Clóvis. Comentários ao código civil brasileiro. p. 83. 106 GOMES, Orlando. Sucessões. p. 87. 107 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. p. 125. 108 GOMES, Orlando. Sucessões. p. 87 109 TAVARES, Juares. Sucessões e direito sucessório. p. 117.
39
jurídico, deverá o testador ter capacidade para assim dispor de seus bens, chamada
de capacidade ativa. Adverte ainda, que deverá ter capacidade àquele que
receber tais bens, chama-o de capacidade passiva.
Dando sequência, Gomes elenca o pressuposto quanto à obrigatoriedade da
declaração de vontade, ou seja, deverá o testamento ser elaborado na forma exigida
pela lei. Insere também o limite do poder de testar, ou seja, serão necessários serem
observados os limites do testamento, sob pena de ser ineficaz o título da
sucessão111. Ocorre aqui, na realidade, um requisito de eficácia da sucessão.
2.2.3 Sucessão Universal
É considerada a sucessão legítima, também uma sucessão universal, que
haverá quando ocorrer a transmissão dos bens no todo ou em parte, e um novo
sujeito assumir a condição de herdeiro.
É o entendimento de Cahali112:
[...] ocorrerá a sucessão universal, se o herdeiro, mesmo único, receber a integralidade da herança, assumindo, nestas condições, não em porção ou percentual, mas na totalidade as relações jurídicas antes tituladas pelo falecido, subrogando-se na sua posição.
Assim, como já foi dito, na sucessão universal é transferida a totalidade dos
bens, ou seja, transfere-se tanto o ativo quanto o passivo, os direitos, os créditos, as
obrigações e os débitos.
Sobre a classe de herdeiros da sucessão universal, dispõe o art. 1845 do
Código Civil que: “são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o
110 GOMES, Orlando. Sucessão. p. 87. 111 GOMES, Orlando. Sucessão. p. 88. 112 CAHALI, Francisco José. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões. p. 53.
40
cônjuge”. Assim, serão estes os herdeiros que não poderão ser excluídos da
sucessão por mera vontade do testador, salvo nos casos especificados em lei113.
Diz-se que parte da herança dos herdeiros é protegida, ou seja, indisponível,
onde a metade dos bens é reservada aos herdeiros necessários, deduzidas as
dívidas e as despesas com funeral, conforme redação do artigo 1.847 do Código
Civil: “Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da
sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em
seguida, o valor dos bens sujeitos à colação”.
A dita parte protegida, chamada também de legítima ou de reserva, equivale à
metade do patrimônio, observado as dívidas e as despesas do funeral114. Em outras
palavras, aquele que suceder a título universal ocupará a posição de herdeiro em
virtude de lei, não de ato de vontade, podendo denominar a sucessão universal
como legítima ou legal.
Outrossim, apesar do sucessor universal ter poderes para distribuir livremente
quota que lhe cabe e de indicar bens e valores que comprovam os quinhões
hereditários, a ele não é autorizado excluir herdeiros da sucessão, observando o
sistema de divisão necessária115. A respeito do assunto, prescrevem os artigos
1.789, 1.845 e 1.846 do Código Civil de 2002:
1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.
Aos herdeiros, desse modo, são transmitidos os direitos jurídicos do falecido.
Ensina Gomes116 que “são transmitidos, em regra, as relações patrimoniais, ativas e
113 CAHALI, Francisco José. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões. p. 57. 114 CAHALI, Francisco José. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões. p. 57. 115 CAHALI, Francisco José. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões. p. 57. 116 GOMES, Orlando. Sucessões. p. 10
41
passivamente, aqui excluídos o usufruto, a habitação, a renda vitalícia, o mandato, a
empreitada de lavor, a relação de emprego e a obrigação de prestar alimentos”.
Contudo, observa-se, ainda, que a sucessão universal é não exclusividade da
sucessão legítima, conforme indicação da lei, podendo ocorrer tanto na sucessão
legítima quanto na sucessão testamentária. Na testamentária, unicamente no que se
refere aos herdeiros testamentários.
a) Herdeiros Testamentários
Quanto aos herdeiros testamentários, diz-se que “são aqueles indicados
como beneficiários da herança por disposição de última vontade do testador117”.
Podendo ainda serem classificados como herdeiros testamentários os herdeiros
legítimos na extensão de seus quinhões.
Maria Helena Diniz118, observa que, tanto o “herdeiro legítimo quanto o
testamentário, possuem legitimidade para mover ou continuar as ações contra quem
quer que traga prejuízo à posse ou domínio”, ou seja, mesmo percebendo um
quinhão da herança, os herdeiros legitimados e os testamentários poderão defender
o patrimônio no todo.
b) Legatários
O legatário não é o mesmo que herdeiro, eis que ele sucederá quando houver
testamento e receberá a título singular, como bem explica Cahali, percebendo um
bem certo e definido119.
117 CAHALI, José Francisco. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões. p. 56. 118 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil avançado: direito das sucessões. p. 26. 119 CAHALI, José Francisco. Curso de direito civil: direito das sucessões. p. 57.
42
A sucessão singular, diferentemente da sucessão universal, decorre da
transferência de bens à pessoas determinadas, consequentemente incidindo na
sucessão testamentária, surgindo então, o chamado legatário120.
Entende-se por legatário, aquele sucessor instituído por testamento para
perceber um bem definido, ou seja, um bem certo e individualizado, podendo
coincidir com herdeiros legítimos ou testamentários121.
Importante tornar clara a diferença entre herdeiro e legatário, uma vez que o
legatário necessita solicitar ao herdeiro que entregue o bem legado, não ocorrendo
aqui a regra saisine, ou seja, o legatário não adquire a posse do bem legado após o
falecimento do testador. Entretanto, não responderá pelas dívidas do herdeiro122.
Na opinião da Doutrinadora Maria Helena123, legado “é a disposição
testamentária a título singular, pela qual o testador deixa à pessoa estranha ou não
à sucessão legítima um ou mais objetos individualizados ou certa quantia em
dinheiro”.
A mesma autora124 complementa discorrendo que o legado, a fim de ser
instituído, exige a presença de três sujeitos:
a) O testador, que é o que outorga o legado; b) O legatário, que adquire o direito ao legado; c) O onerado, sobre quem recai o ônus do legado ou a quem compete o legado.
Quanto ao objeto do legado, França125 aponta a aplicação do princípio da
autonomia da vontade, eis que a liberdade no ato de legar é a liberdade de testar.
Destaca-se o entendimento de Maria Helena126 sobre o legado: 120 CAHALI, Francisco José. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões. p. 53. 121 CAHALI, Francisco José. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões. p. 54. 122 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. p.234. 123 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. p.221. 124 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. p.222. 125 LIMONGI, França. Legado. p. 151.
43
[...] o objeto há de ser lícito, possível, apreciável e suscetível de alienação, podendo ainda ser presente ou futuro, corpóreo, incorpóreo, acessório ou não, pertencer ou não ao testador ou herdeiro, podendo, ainda, incidir em prestações de fazer ou de não fazer algo.
O legado poderá ser imposto à qualquer sujeito, conforme entende
Monteiro127, ou seja, poderá ser instituído para parentes ou estrangeiro, pessoa
natural, jurídica, civil ou comercial, contudo, sendo imposto a um herdeiro legítimo,
será nomeado de prelegado ou legado precípuo.
Deverá ser observado, entretanto, que o legado, partindo de um conceito
principal, consiste no ato de liberdade do testador, entretanto, essa liberdade não é
regra, eis que poderá o de cujus instituir encargos, ônus, fazendo com que o legado
torne-se oneroso, e, nesses extremos, entendendo o legatário que as condições do
legado não lhes são proveitosas, poderá negar-lhe128.
Maximiliano129 refere-se ao legado: “se o legado não for com a intenção de
gratificar, mas para distribuir bens, o legado será mero instrumento da vontade do
testador”.
Entre outras peculiaridades, segundo Venosa130, há a possibilidade de ser
instituído no legado cláusulas de inalienabilidade e outras restrições, não podendo
haver ainda o direito de representação entre os legatários. Seu posicionamento,
perante às várias divergências que há entre diversos autores é no sentido de que
todos decidiram pela aplicação de regra de exclusão, “onde será tudo o que dentro
do testamento não puder ser compreendido como herança”.
Em outras palavras, o legado é um ato de vontade do testador, que atribui
determinado bem a alguém.
126 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. p. 223. 127 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. p. 146. 128 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. p. 233. 129 MAXIMILIANO, Carlos. Direito das sucessões. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense. p. 25. 130 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. p. 233 e 234.
44
Observa-se ainda, que há um grande detalhe bem característico nesse
instituto, ou seja, enquanto o legado é solicitado dentro da herança, esta
simplesmente é transferida aos herdeiros pelo falecimento, regra saisine 131.
2.3 Outros Sucessores
Não sendo nem herdeiro legítimo, tampouco necessário, há entre o rol de
sucessores ainda, o Ente Público e os chamados companheiros, que vivia em união
estável com o de cujus. Esse sucessor, em determinadas circunstâncias, terá plenos
direitos sobre o patrimônio hereditário.
2.3.1 Companheiro sobrevivente
Com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o
companheiro sobrevivente passou a ter seus direitos assegurados no âmbito
familiar, como salienta o artigo 226, da Carta Magna: “A família base da sociedade,
tem especial proteção do Estado. [...]; § 3º Para efeito da proteção do Estado é
facilitar sua conversão em casamento132’.
Não foi só com a CF/88 que o companheiro assumiu uma posição no âmbito
familiar. Surgem, no ordenamento jurídico as Leis n.º 8.971/94 e 9.278/96, em seus
artigos 2º e 7º, respectivamente, que lhe asseguraram uma posição muito parecida
com a do cônjuge sobrevivente.
131 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. p. 233. 132 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das sucessões. p.
45
Entretanto, o artigo 1.790, do Código Civil alterou a situação do companheiro,
quando disse que o mesmo terá direito a concorrer a herança apenas sobre os bens
adquiridos onerosamente na constância da vida em comum.
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Assim a legislação coloca o companheiro em uma situação diferente do
herdeiro necessário, como narra Monteiro133:
De acordo com o artigo 1.790, o companheiro participa da sucessão concorrendo com os filhos; se estes forem comuns, receberá quota equivalente a que legalmente lhes for atribuída; se os descendentes forem apenas do falecido, sua quota corresponderá à metade do que a eles tocar. Não havendo descendentes, mas outros parentes sucessíveis, ascendentes ou colaterais, com ele concorrerá, recebendo em terço da herança. Finalmente, não havendo parentes sucessíveis, receberá a totalidade da herança, qualquer que seja a origem dos bens.
Verifica-se então, que o companheiro sobrevivente é diferenciado do cônjuge
sobrevivente, ou seja, enquanto este irá ser enquadrado como herdeiro necessário,
concorrendo com ascendentes e descendentes, aquele será chamado a concorrer
com herdeiros colaterais.
2.3.2 Entes Públicos
133 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. p. 100-101.
46
Traz o Código Civil a seguinte redação em seu artigo 1.844: “Não
sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo
eles renunciado à herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se
localizada nas respectivas circunscrições, ou á União, quando situada em território
federal”, Em outras palavras, o Estado receberá a herança caso o falecido não tenha
deixado herdeiros ou se esses tiverem repudiado a herança.
Sobre o tema, salienta Amorim e Oliveira134:
Dá-se, então, a denominada “herança jacente”, que pode transformar-se em “vacante”, passando os bens ao domínio público, conforme previsto nos artigos 1.591 do Código Civil de 1916 e 1.819 do novo Código Civil, com regulamentação procedimental nos artigos 1.142 e seguintes do Código de Processo Civil.
A lei não conceitua herança jacente, porém define os casos que ocorrer,
dizendo que ele haverá quando inexistirem herdeiros legítimos ou testamentários,
por desconhecimentos de quem seja os sucessores, ou ainda, mesmo havendo
sucessor, e esses não aceitarem o direito de sucessão. A herança passa a ser
jacente, aguardando, numa fase provisória e temporária, que apareçam
interessados, não aparecendo, passa a ser vacante, ou seja, os bens passam a ser
do ente público, como comenta o Louvado Oliveira Leite135:
Finalmente não sobrevivendo nenhum parente sucessível, nem cônjuge, a herança é devolvida ao Município (Lei 8.049/1990) ou ao Distrito Federal, se localizada naquelas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal (art. 1.844).
Do Código de Processo Civil, colhem-se os seguintes dispositivos:
Art. 1.142. Nos casos em que a lei civil considere jacente a herança, o juiz, em cuja comarca tiver domínio falecido, procederá sem perda de tempo à arrecadação de todos os seus bens. Art. 1.143. A herança jacente ficará sob a guarda, conservação e administração de um curador até a respectiva entrega ao sucessor legalmente habilitado, ou até a declaração de vacância; caso que
134 AMORIM, Sebastião Luiz; OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Inventários e partilhas: direito das
sucessões: teoria e prática. p. 113. 135 OLIVEIRA, Euclides Benedito. Direito de herança: a nova ordem da sucessão. p. 148.
47
será incorporada ao domínio da União, do Estado ou do Distrito Federal.
Corroborando, ressalta Gonçalves136:
O Poder Público não é herdeiro, [...]. Apenas recolhe a herança na falta de herdeiros. Não adquire o domínio e a posse da herança no momento da abertura da sucessão, pois, na falta de herdeiros, a herança torna-se jacente, transforma-se posteriormente em vacante, [...].
Assim, diz-se que o ente público é encarregado na condição de administrador
da herança, porém somente com a sentença de vacância é que os bens passarão a
incorporar o patrimônio do Estado.
136 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 181 – 182.
48
3 INVENTÁRIO E PARTILHA EXTRAJUDICIAL
3.1 Procedimento Extrajudicial
Mesmo havendo a transmissão instantânea por força do artigo 1.784 do
Código de Processo Civil, para que haja publicidade de todos os atos concernente à
transmissão ocorrida, faz-se necessário o procedimento que culmine com o registro
imobiliário e a tradição dos bens imóveis e móveis.
Para tanto, o ordenamento pátrio prevê duas formas de operacionalização,
quais sejam, o inventário judicial e a extrajudicial.
O inventário, nada mais é, que um procedimento por meio do qual são
oficialmente arrolados todos os bens deixados pelo autor da herança. Na palavra de
Roberto Senise Lisboa137, o “inventário é obrigatório, para que os sucessores do de
cujus possam obter a atribuição legal dos bens que lhes são cabíveis”. Mais adiante,
o mesmo doutrinador completo afirmando que o inventário tem as seguintes fases
“abertura do inventário, a nomeação do inventariante, o oferecimento das primeiras
declarações, a citação dos interessados, a avaliação dos bens, o cálculo e o
pagamento dos impostos, as últimas declarações, a partilha e sua homologação”.
Outrossim, o presente trabalho tem como foco de estudo a Lei número
11.441, de 04 de janeiro de 2007, que introduziu ao ordenamento jurídico a
possibilidade de realização de inventário, partilha, separação e divórcio perante o
tabelionato de notas, mediante lavratura de Escritura Pública.
Com o advento da referida lei, ao Código de Processo Civil foram incluídos os
artigos abaixo relacionados, onde os três primeiros tratam do inventário e da partilha
137 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, volume 5: direito de família e das sucessões.
P. 582.
49
extrajudicial, enquanto que o último irá tratar da separação e do divórcio
consensuais. Deverão, contudo, serem observados os requisitos para realização
extrajudicial de tais procedimentos, que mais adiante serão tratados.
Art. 982 - Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. (Redação dada pela Lei nº 11.441, de 04.01.2007, DOU 05.01.2007 ) Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. Art. 983 - O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte. Art. 1031 - A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei. Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
Cumpre salientar, antes de qualquer coisa, que mesmo com a Lei 11.441/07,
os procedimentos judiciais poderão continuar sendo realizados, em alguns casos
serão, inclusive, obrigatórios, como descreve Euclides de Oliveira138:
As inovações trazidas pela Lei 11.441/2007 possibilitam a realização de inventário e partilha amigável por escritura pública, quando todos os interessados sejam capazes e não haja testamento. Não mais subsiste, portanto, a exclusividade do procedimento judicial, de que tratava o Código de Processo Civil em seus artigos 982 e seguintes.
138 OLIVEIRA, Euclides de. Aspectos práticos da Lei 11.441/07 com relação ao inventário e
partilha. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/public/artigos&artigo=272>. Acesso em: 02. out.
2009.
50
Outrossim, o inventário e a partilha, assunto que interessa para o estudo,
poderão ser realizados administrativamente, desde que seguidas determinadas
regras, estas estabelecidas no Código Civil e no Código de Processo Civil. A
exemplo disto, diz-se que só poderá ser realizada a partilha perante o tabelionato de
notas, quando o autor da herança não deixar testamento, todos os herdeiros serem
capazes e concordes, como Clarice Ribeiro e Ana Cecília explicam:
A palavra inventário costuma remeter a idéias não muito positivas, revelada a natureza causa mortis das transmissões de direitos. Neste ponto a Lei 11441/07 se revela um instrumento jurídico de diminuição do sofrimento humano, trazendo um mecanismo de mais simplificado e célere, não apenas para que se encerrem essas difíceis decisões patrimoniais, mas também para que os herdeiros não precisem suportar as costumeiras dificuldades financeiras, decorrentes da demora para tomarem posse da herança, em que pese estarem arcando com despesas diversas e inesperadas.139
Nesse rumo, Antônio Carlos e Mário Luiz Delgado140 ensinam:
[...] tendo ou não procedimento homologatório função de jurisdição, mister conservar as duas alternativas (judicial e extrajudicial) para a realização de separação e divórcio consensuais. A razão em se manter o poder do Estado – mesmo com a abertura da via administrativa – reside na necessidade de garantir os procedimentos legais-constitucionais que regem as relações de vida e evitar a insegurança jurídica.
Logo, a implementação da referida lei surge com o propósito de simplificar e
tornar célere tais procedimentos, no presente caso, em especial, o inventário e a
partilha.
3.2 Competência Territorial
139 SANTOS, Clarice Ribeiro; PARODI, Ana Cecília Soares. Praticando a Lei 11441/07. Campinas:
Russel, 2007. p. 179. 140 COLTRO, Antônio Carlos Mathias. DELGADO, Mário Luiz. Separação, divórcio, partilhas e
inventários extrajudiciais. São Paulo: Método, 2007. p. 25.
51
A Escritura Pública de Inventário e Partilha, poderá ser realizada em qualquer
local, diferentemente do que acontece no procedimento judicial, que exige que o foro
competente para processar e julgar a ação de inventário seja aquele onde o de cujus
tinha seu domicílio (artigo 96 do Código de Processo Civil). Afirma João Roberto
Parizatto:
O inventário e a partilha extrajudicial, ou seja, feita em tabelionato pode ser realizada em qualquer local, não existindo competência territorial para tanto, sendo de livre escolha das partes o local da lavratura da escritura. Somente o registro, à evidência, far-se-á no local onde esteja o bem registrado (Cartório de Registro de Imóveis), que poderá ser de uma cidade ou de mais de uma, dependendo do local onde estejam os bens do “de cujus”.
Para Christiano Cassetari141, a competência territorial do inventário e da
partilha extrajudicial é relativo, podendo, por esse motivo, ser processada em local
diferente daquele indicado pelo Código de Processo Civil:
Um outro argumento da desnecessidade de se impor regra de competência territorial ao tabelionato de notas no caso em questão é de que, por se tratar de incompetência relativa [...], poderia se processar o feito em local diverso do indicado por acordo entre partes (art. 111 do Código de Processo Civil), o que, face ao obrigatório consenso entre as partes, estabelece a presunção da existência desse acordo.
Há ainda a Circular número 01/2007 da Corregedoria – Geral de Justiça de
Santa Catarina e a Resolução, número 35, de 24 de abril de 2007 do Conselho
Nacional de Justiça, que estabelece como sendo o local para o processamento de
inventário e partilha aquele escolhido pelas partes:
1. As Escrituras Públicas de Inventário e partilha, de separação e de divórcio – bem como, por extensão, de 40 sobrepartilha e de restabelecimento de sociedade conjugal – poderão ser lavradas por qualquer tabelião ou escrivão de paz, independentemente do domicílio ou do local do óbito do autor da herança e da residência dos separandos ou divorciandos142.
141 CASSETARI, Christiani. Separação, divórcio e inventário por escritura pública. Teoria e
prática. São Paulo: Método. P. 26. 142 SANTA CATARINA. Corregedoria Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina. Circular
01/2007. Dês, Newton Trisotto, Corregedor-Geral de Justiça. 18.01.2207.
52
Art. 1° Para lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n° 11.441/07, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de processo Civil143.
Assim, as Escrituras que tratam a Lei 11.441/2007, poderão ser lavradas em
qualquer tabelionato de notas do país, não havendo, portanto, competência territorial
para tanto.
Outrossim, o registro dos bens deixados pelo de cujus deverá ser efetuado
nos locais onde os mesmos estejam situados (Ofício de Registro Público)144.
3.3 Impossibilidade do Inventário e da Partilha serem Processados Extrajudicialmente
Como anteriormente mencionado, são necessários determinados requisitos
para que se torne possível à realização do inventário e da partilha
extrajudicialmente, e, dentre os requisitos necessários, está necessidade de inexistir
testamento.
Testamento, nas palavras de José Reinaldo Coser145 é “[...] aquela resultante
de manifestação de última vontade do finado que deixa testamento ou codicilo”. Mais
adiante, encerra afirmando que é “instrumento através do qual se pode auferir a sua
vontade relativamente ao destino a ser dado aos seus bens, prolongando-se, assim,
sua vontade além da morte [...]”.
143 BRASIL. Conselho Nacional de. Resolução, n.º 35. Minstra Ellen Grace, Presidente. 24 de abril
de 2007. 144 PARIZATTO, João Roberto. Inventário e partilha, separação e divórcio consensual,
extrajudicial e judicial. Lei n,º 11.441, de 04-01-07 e CPC: Comentários e modelos práticos de
escrituras e petições. São Paulo: Edipa – Editora parizatto. 2007. p. 1. 145 COSER, José Reinaldo. Direito das Sucessões – Do inventário e da partilha. São Paulo: CL
EDIJUR – Editora e Distribuidora Jurídica. 2006. p. 155.
53
Desse modo, entende-se por testamento o ato de disposição de última
vontade do testador, o qual deverá ser cumprido por meio de procedimento próprio,
excluindo-se, desde logo, da possibilidade de ser feito mediante inventário e partilha
por Escritura Pública, nos termos dos artigos 1.857 a 1.911 do Código Civil e artigos
1.125 a 1.141 do Código de Processo Civil.
Corroborando com esse entendimento, dispõe a Circular da Corregedoria
Geral de Justiça146:
3. Não será lavrada a escritura pública sem que as partes interessadas apresentem, conforme o caso: 3.1. No inventário e partilha ou na sobrepartilha: [...] d) declaração subscrita pelos interessados no sentido de que inexiste testamento;
Há ainda a Resolução número 35147, que tem em seu artigo 21 a seguinte
redação: “A escritura pública de inventário e partilha conterá [...] e a menção ou
declaração dos herdeiros de que o autor da herança não deixou testamento e outros
herdeiros, sob as penas da lei”.
Verifica-se que o testamento é um dos fatores que impossibilita o
procedimento de inventário e partilha por vias administrativas.
Outrossim, além do testamento, existe outro fator que faz com que as partes
tenham que, obrigatoriamente, processar o inventário judicialmente, é quando
houver interesse de incapaz, como determina o artigo 982 do Código de Processo
Civil.
O incapaz não está apto a exercer pessoalmente os atos da vida civil, como
assevera Parizatto148:
146 SANTA CATARINA. Corregedoria Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina. Circular
01/2007. 147 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n.º 35. 148 PARIZATTO, João Roberto. Inventário e partilha, separação e divórcio consensual,
extrajudicial e judicial. p. 2.
54
No que se refere ao incapaz, o mesmo não possui condições de exercer pessoalmente os atos da vida civil, inclusive, à evidência, de manifestar sua vontade em, um inventário. Logo, nessa hipótese, o inventário far-se-á em juízo, com a fiscalização de um curador e do Ministério Público, visando preservar seus direitos e interesses. Assim, insuscetível de ser previamente definida em escritura pública a sua participação no inventário.
Contudo, a incapacidade poderá ser cessada com a emancipação, onde o
interessado absolutamente capaz poderá exercer os atos da vida civil, entre eles a
escritura de inventários e partilha extrajudicial. Nas palavras de Maria Helena
Diniz149 sobre a emancipação:
A incapacidade termina, em regra, ao desaparecerem as causas que a determinaram. [...]. Em relação à menoridade, a incapacidade cessa quando: 1) o menor completar 21 anos, (CC/2002 art. 5°, 18 anos), segundo nossa legislação civil, [...] 2) Houver a emancipação pelas formas previstas no art. 9°, §1°;” (art. 5°, parágrafo único, I, CC/2002);
Com esse sentido, o legislador dispôs no Código Civil, em seu artigo 5º:
Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
A Resolução número 35150 normaliza: “Art. 12. Admitem-se inventário e
partilha extrajudiciais com viúvo(a), ou herdeiro(s) capazes, inclusive por
emancipação [...]. Nesses termos, tanto a incapacidade quanto a existência de
testamento, são fatores que obrigam as partes a realizarem o inventário pelo modo 149 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 119-120. 150 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n.º 35.
55
costumeiro, ou seja, perante o Poder Judiciário, por meio dos procedimentos
previstos em lei.
3.4 Condições para o Processamento do Inventário e da Partilha perante o Tabelionato.
Vislumbradas as determinações de inexistência de testamento, da maioridade
e capacidade civil, exige-se ainda para o processamento administrativo do
inventário, que todas as partes estejam em concordância com a partilha, conforme
Parizatto:
[...] exige-se além da maioridade e capacidade civil, que haja concordância de todos os envolvidos, pressuposto maior da realização do inventário através de escritura pública, posto que havendo dissenso, discordância, divergências entre os herdeiros se torna necessário que se proceda ao inventário judicial, desprezando-se essa via extrajudicial.
O artigo 32, da Resolução do Conselho Nacional de Justiça151, assim
determina: “O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de inventário ou partilha
se houver fundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração de
vontade de algum dos herdeiros, fundamentado a recusa por escrito”.
Ou seja, havendo divergência entre herdeiros a demanda será contenciosa,
consequentemente devendo ser processada pelas vias judiciais, e caso o tabelião
perceba que há pressão psicológica sobre alguma das partes, ele poderá negar-se a
lavrar a Escritura Pública.
3.5 Partes Interessadas
151 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n.º 35
56
A Escritura Pública deverá mencionar cada parte, qualificando-as. São Partes
na escritura:
a) Viúvo (a), que deverá ser citado na escritura como meeiro(a) e como
herdeiro(a), dependendo do regime adotado no casamento (artigo 1.829, III do
Código de Processo Civil), qualificando, citando seu nome, identidade ou qualquer
outro documento que o(a) identifique:
b) Herdeiros descendentes e ascendentes, inexistindo estes e o cônjuge,
poderão ainda serem partes os herdeiros colaterais até quarto grau, lembrando-se
de que os mais remotos são excluídos pelos mais próximos;
c) Cônjuge dos herdeiros casados sob o regime de comunhão universal ou
parcial de bens, salvo se houver cláusulas de incomunicabilidade.
O companheiro(a) do de cujus poderá também participar da lavratura da
Escritura Pública, uma vez que é parte possuidora da metade do bem adquirido
onerosamente na constância da união estável.
Através dos artigos 17, 18 e 20, da Resolução número 35, o Conselho
Nacional de Justiça regulamentou:
Art. 17. Os Cônjuges dos herdeiros deverão comparecer ao ato de lavratura da escritura pública de inventário e partilha quando houver renúncia ou algum tipo de partilha que importe em transmissão, exceto se o casamento se der sob o regime da separação absoluta. Art. 18. O (A) companheiro(a) que tenha direito à sucessão é parte, observada a necessidade de ação judicial se o autor da herança não deixar outro sucessor ou não houver consenso de todos os herdeiros, inclusive quanto ao reconhecimento da união estável. Art. 20. As partes e respectivos cônjuges devem estar, na escritura, nomeados e qualificados (nacionalidade; profissão; idade; estado civil; regime de bens; data do casamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliário se houver; número do documento de identidade; número de inscrição no CPF/MF; domicílio e residência).
Como pode ser observado, deverá constar na escritura, além da qualificação
de cada parte, o grau de parentesco de todos em relação ao autor da herança, os
57
nomes dos sucessores nas linhas de parentesco, e ainda, havendo filhos pré-
mortos, deverá ser indicado seus nomes e de seus herdeiros.
Constará da escritura o nome de todos os herdeiros e o parentesco com o de cujus. Na hipótese de existirem filhos pré-mortos, caberá a indicação de seus nomes, com menção do nome dos netos (que irão suceder). Poderá, ocorrer, ainda de filho pré-morto do de cujus não ter deixado filhos, devendo nesse caso, fazer-se menção na escritura152.
Deverá o tabelião atentar-se para a possibilidade de renúncia pura e simples,
que ficará para o monte a parte renunciada e para a renúncia translativa, que
ocorrerá quando todos de uma mesma classe renunciam a herança, sendo esta
transmitida à classe subsequente, nos termos do artigo 1.810 e 1.811, ambos do
Código Civil.
Na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subseqüente. Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça.
3.6 Bens do Espólio e Partilha
Aberta a sucessão, as partes deverão arrolar os ônus e bônus deixados pelo
de cujus, apresentando ao tabelião os títulos aquisitivos de direitos, posse e
propriedade, previamente avaliados para fins de tributação.
Constará, ainda da escritura, a relação dos bens objeto de inventário e partilha, citando-se os dados acerca dos títulos aquisitivos e valor atribuído aos bens, mercê da avaliação previamente procedida para
152 PARIZATTO, João Roberto. Inventário e partilha, separação e divórcio consensual,
extrajudicial e judicial. p. 4.
58
fins de inventário, da mesma forma que se faz no inventário judicial153.
Cumpri salientar, que a norma do Conselho Nacional de Justiça prevê a
existência de credores do espólio, confirmando em seu artigo 27154 que “A existência
de credores do espólio não impedirá a realização do inventário e partilha, ou
adjudicação, por escritura pública”.
Além dos bens, deverá ser apresentado ainda ao tabelião de notas, a minuta
da partilha previamente realizada pelas partes e seus assistentes, como dispõe o
artigo 982, da Lei 11.441/07.
Já quanto à partilha extrajudicial de adjudicação, a Resolução número 35155
previu no artigo 26 que: “Havendo um só herdeiro, maior e capaz, com direito à
totalidade da herança não haverá partilha, lavrando-se a escritura de inventário e
adjudicação dos bens”.
A Lei 11.441/07 não amparou esse herdeiro único e universal da herança,
sendo uma incoerência o mesmo ter que recorrer ao Poder Judiciário para proceder
ao inventário.
Ora, por ser uma partilha mais simples, onde há apenas uma parte
interessada, torna-se um procedimento mais célere quanto à formalização da
transmissão da herança, sendo desnecessário, por isso, recorrer ao judiciário, como
assim dispôs a referida Resolução.
3.7 Representação das Partes
153 PARIZATTO, João Roberto. Inventário e partilha, separação e divórcio consensual,
extrajudicial e judicial. p. 5. 154 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n.º 35. 155 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n.º 35
59
As partes deverão comparecer aos cartórios acompanhadas por um
advogado, sendo que cada herdeiro deverá estar sendo representado por seu
respectivo assistente, ou todos pelo mesmo. No caso de apresentarem-se sem este
profissional, deverá o tabelião recomendar que o procurem, ou ainda, poderão
recorrer à defensoria dativa. Corroborando com esse entendimento, a doutrina
revela:
Além dos aspectos formais que a escritura deverá possuir e que analisaremos depois, o tabelião somente poderá lavrar a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem devidamente assistidas por advogado legalmente habilitado, ou seja, inscrito na OAB, comum de todas as partes ou de cada uma delas, havendo expressa determinação de constar na escritura a qualificação do(s) advogado(s) e sua assinatura na escritura , juntamente com as partes, de modo a se dar plena validade ao ato notarial. O estagiário de direito, à evidência, não poderá assistir às partes neste ato, sendo um ato privativo do advogado.[...] O tabelião só poderá lavrar a escritura nesta condição, não sendo de sua alçada a indicação de advogado, porque as próprias partes é que deverão comparecer no tabelionato já assistidos e acompanhados por advogado de sua confiança e contratado para ato156.
Sendo assim, o tabelião exigirá a qualificação do assistente das partes, e,
caso entenda que sua inserção na Ordem do Advogados do Brasil não se reveste
das formalidades exigidas, poderá desconhecer tal profissional, exigindo que
apresente sua inscrição junto a Ordem do Advogados157.
Nesse sentido, a Resolução número 35 estabelece em seu artigo 8° que: “É
necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor
público, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei 11.441/07, nelas constando
seu nome e registro na OAB”.
O assistente das partes então, é quem deverá orientar os herdeiros quanto à
forma de proceder ao inventário e a partilha, apresentar o rol de bens e suas
156 PARIZATTO, João Roberto. Inventário e partilha, separação e divórcio consensual,
extrajudicial e judicial. p. 7. 157 PARIZATTO, João Roberto. Inventário e partilha, separação e divórcio consensual,
extrajudicial e judicial. p. 8.
60
avaliações para fins de tributação, e claro, qualificar as partes para que o tabelião
possa lavrar o termo.
3.8 Impostos Fazendários
Da circular número 01/2007, do Corregedoria Geral de Justiça de Santa
Catarina158, colhe-se:
3. Não Será lavrada a escritura pública sem que as partes interessadas apresentem, conforme o caso: 3.1. No inventário e partilha ou na sobrepartilha: [...] e) certidão ou informação negativa de dívida para com a Fazenda Pública;
Ou seja, todas as certidões negativas fazendárias deverão ser entregues
junto ao tabelionato, como ocorre judicialmente. A Resolução n.º 35, do Conselho
Nacional de Justiça159, é clara neste sentido: “Art. 22. Na lavratura da escritura
deverão ser apresentados os seguintes documentos: [...] g) – Certidão negativa de
tributos;”.
Observa-se que as referidas resolução e circular, não fazem menção,
entretanto, no caso de haver Certidão Positiva com efeito de Negativa, porém, a
norma tende a ser interpretada da maneira mais restritiva. Assim, o que não consta
em lei não é proibido, Parizatto160 ensina que “[...] o cálculo do imposto caso seja
devido far-se-á sobre o que exceder a meação”.
Assim, sendo uma exigência de lei a quitação de tributos que por ventura
encontrar-se em nome do autor da herança, deverão ser quitados para que haja a
realização do inventário e da partilha escriturada.
158 SANTA CATARINA. Corregedoria Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina. Circular
01/2007. 159 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n.º 35. 160 PARIZATTO, João Roberto. Inventário e partilha, separação e divórcio consensual,
extrajudicial e judicial. p. 5.
61
3.9 Gratuidade Prevista na Lei 11.441/07
Determinou-se através da Lei 11.441/07, a gratuidade das escrituras e dos
atos notariais praticados àqueles que se declararem hipossuficientes, como é
demonstrado a partir dos artigos 6º e 7º, do Conselho Nacional de Justiça161:
Art. 6° A gratuidade prevista na Lei n° 11.441/07 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais. Art. 7° Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei n° 11.441/07, basta a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído.
Sobre o tema, a Corregedoria Geral deste Estado já se manifestou,
asseverando que, “Àqueles que se declararem pobres na forma da lei, os atos
notariais e registrais serão gratuitos, assegurado aos notários e registradores, o
ressarcimento na forma do Provimento n° 08/2006162”.
Caso as partes invoquem a gratuidade prevista na Lei 11.441/07, declarando-
se hipossuficientes, o tabelião deverá orientá-los no sentido de procurarem um
assistente junto a Defensoria Pública do Estado, para que seja nomeado um
advogado dativo, requerendo, após, o ressarcimento dos atos notariais e registrais.
3.10 Prazo para dar entrada no Inventário e na Partilha
Dispõe o artigo 983, do Código de Processo Civil, que “O processo de
inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da
abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o
161 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n.º 35. 162 SANTA CATARINA. Corregedoria Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina. Circular
01/2007.
62
juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento da parte”. Sobre o tema,
Christiano Cassetari163 ensina:
O prejuízo pela não observância do prazo, na maioria das vezes se restringia a sanções tributárias, onde o ITCMD – Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – seria recolhido com multa. No prazo, segundo o art. 987 do Código de Processo Civil, poderia requerer a abertura do inventário a pessoa que esteja na posse ou administração do espólio. Passado o prazo, as pessoas descritas no art. 988 do mesmo diploma poderiam abri-lo e ser nomeado inventariante, como por exemplo, o credor do de cujus. Assim, verifica-se que não era apenas tributária a sanção estabelecida pela não observância do prazo, mas também da possibilidade de, talvez, o herdeiro não poder exercer a inventariança.
Contudo, cumpre mencionar que a Lei 11.441/07, não trouxe previsão de
prazo para proposição do inventário e da partilha extrajudicialmente, sendo que a
menção acima exposta, refere-se ao inventário judicial.
No caso das partes optarem pelo procedimento administrativo, não
observando o prazo estabelecido em lei, não acarretará sanção judicial, uma vez
que o procedimento escolhido pelas partes foi através da via extrajudicial,
possibilitando, entretanto, sanções administrativas perante à Fazenda Pública, a
quem competirá a arrecadação do imposto causa mortis, ou seja, pelo recolhimento
de multa sobre o valor do imposto164.
Assim é o entendimento do Supremo Tribunal Federal: “Súmula 542. Não é
inconstitucional a multa instituída pelo Estado Membro, como sanção pelo
retardamento do início ou ultimação do inventário”.
3.11 Partilha Amigável
163 CASSETARI, Christiani. Aput CAHALI, Francisco José. Separação, divórcio e inventário por
escritura pública. Teoria e prática. P. 56. 164 PARIZATTO, João Roberto. Inventário e partilha, separação e divórcio consensual,
extrajudicial e judicial. p. 10.
63
Com o advento da Lei 11.441/07, alteraram-se determinados dispositivos no
ordenamento brasileiro, entre eles, o artigo 1.031 do Código de Processo Civil, que
passou a ter a seguinte redação:
Art. 1031 - A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei.
A referida alteração se deu em virtude do artigo 2º da Lei estudada, onde se
determinou que havendo herdeiros capazes, poderão estes optarem pela realização
da partilha por Escritura Pública, termos nos autos do inventário, ou por escrito
particular, que será após homologado pelo juiz, como assegura o artigo 2.015 do
Código Civil.
Entende João Roberto Parizatto165, que “esse procedimento depende de
homologação judicial, que nada tem haver com o procedimento da escritura pública”.
Continua seu pensamento afirmando que: “O que se permite aqui, é que as partes
que optarem pela realização do inventário através do Poder Judiciário na forma
preconizada pelo Código de Processo Civil, façam da forma mais ágil [...]”.
3.12 Registro da Escritura do Inventário e da Partilha
Dispõe o artigo 982, parte final, do Código de Processo Civil: “[...], se todos
forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura
pública, a qual constituirá título hábil para registro imobiliário”.
Neste sentido Christiano Cassetari166 ensina que: 165 PARIZATTO, João Roberto. Inventário e partilha, separação e divórcio consensual,
extrajudicial e judicial. p. 11. 166 CASSETARI, Christiani. Aput CAHALI, Francisco José. Separação, divórcio e inventário por
escritura pública. Teoria e prática. P. 67.
64
[...] em razão da necessidade de se dar uma interpretação à norma no intuito de que ela possa atingir o seu fim, é que somos favoráveis de lê-la de forma a ampliar o seu alcance, para permitir que a escritura pública também seja título hábil a transferir a propriedade de bens móveis. Senão, não haveria sentido em obrigar os herdeiros a requererem alvará judicial para a transferência dos bens móveis enquanto a escritura possui força para transferir os imóveis.
Contudo, apesar da lei descrever que o título será hábil para o registro
imobiliário, determinadas instituições poderão alegar que a lei faz alusão a imóveis,
negando-lhes, por sua vez, determinados registros móveis. Porém, para que não
restem dúvidas sobre a disciplina, o Conselho Nacional de Justiça167 lecionou o
seguinte:
Art. 3° As escrituras públicas de inventário e partilha, separação e divórcio consensuais não dependem de homologação judicial e são títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem como para a promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas, etc).
Desse modo, caso o autor da herança tenha deixado valores em dinheiro,
ações, linha telefônica, em fim, bens móveis, o Tabelião poderá fazer constar no rol
de bens partilhados, eis que é desnecessário buscar o Poder Judiciário para
levantamento ou transferência desses bens.
3.13 Sobrepartilha nos Moldes da Lei 11.441/07
Dar-se-á a sobrepartilha quando, por algum motivo determinado, o bem do
espólio não foi objeto da partilha, seja porque fora sonegado, porque os herdeiros
não tinham conhecimento do mesmo ou porque ficaram reservados, durante o
inventário para posterior sobrepartilha (artigo 2.21 do Código Civil e artigo 1.040 do
Código de Processo Civil).
167 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n.º 35.
65
Francisco José Chali, citado por Christiano Cassetari168, explica esse instituto
do seguinte modo:
Francisco José Cahali nos ensina que a sobrepartilha também pode ser chamada de complementação da partilha, partilha adicional ou nova partilha, o que demonstra que a mesma poderá ser feita não só nas hipóteses do art. 1.040 do Código de Processo Civil, mas também quando for necessário dividir bens, que por qualquer motivo não tenham sido partilhados no inventário. Com isso, em razão da nova legislação autorizar o inventário extrajudicial, está, também, permitida a sobrepartilha por escritura pública.
A Corregedoria Geral de Justiça deste Estado, dispôs, na Circular 01/2007,
sobre a sobrepartilha nas vias administrativas, o seguinte169:
1. As Escrituras Públicas de Inventário e partilha, de separação e de divórcio – bem como, por extensão, de sobrepartilha e de restabelecimento de sociedade conjugal – poderão ser lavradas por qualquer tabelião ou escrivão de paz, independentemente do domicílio ou do local do óbito do autor da herança e da residência dos separandos ou divorciandos.
Nesse arrimo, a Resolução 35, do Conselho Nacional de Justiça, estabelece,
em seu artigo 35, que: “É admissível a sobrepartilha por escritura pública, ainda que
referente a inventário e partilha judiciais já findos, mesmo que o herdeiro hoje maior
e capaz fosse menor ou incapaz ao tempo do óbito ou do processo judicial”.
Portanto, não há motivo que impeça a não realização de inventário e partilha
pelas vias administrativas, tanto para os bens deixados fora da partilha, quanto para
aqueles que sobrevierem à partilha, uma vez que as garantias desse novo
procedimento são as mesmas adotadas para os casos de inventário e partilha
perante o Poder Judiciário.
168 CASSETARI, Christiani. Aput CAHALI, Francisco José. Separação, divórcio e inventário por
escritura pública. Teoria e prática. P. 68. 169 SANTA CATARINA. Corregedoria Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina. Circular
01/2007.
66
Assim, mais uma vez o legislador trouxe inovações para a Sociedade como
um todo. Com o passar da história, tinha-se um modelo estatal individualista e
intervencionista nas relações familiares, quando, a partir da Constituição Federal de
1988, mormente com o advento do Código Civil de 2002, houve importantes
mudanças no norte das instituições familiares, que tinham o marido como chefe do
lar, passando, a partir das alterações das referidas leis, a mulher a ter um espaço
frente à igualdade reservada entre eles.
Em suma, as alterações introduzidas pela Lei 11.441/07, tornaram mais
célere o procedimento de inventário e partilha pelas vias administrativa e, assim
como nos atos praticados pelo Poder Legislativo em outros momentos da história, o
inventário e a partilha lavrados a partir de Escritura Pública, tem como foco principal
facilitar a sucessão, desafogar o Poder Judiciário e tornar menos oneroso tal
procedimento.
67
CONCLUSÃO
O presente trabalho de conclusão de curso teve como objeto principal o
estudo da Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, que trouxe ao ordenamento
brasileiro a possibilidade de se processar o inventário e a partilha através de
Escritura Pública, lançando mão da exclusividade perante o Poder Judiciário,
observados, no entanto, os requisitos expostos em lei.
Outrossim, salienta-se que o tema aqui abordado deu-se pelo fato da matéria
estar sendo observada no contexto nacional de forma ímpar, apesar das dificuldades
que foram encontradas para seu desenvolvimento devido à escassez de material
para pesquisa, tendo em vista a atualidade do tema.
Para o desenvolvimento lógico desta monografia, foi dividida a mesma em
três capítulos, abordando, primeiramente, sobre a família, como não poderia deixar
de ser, onde se tratou sua origem histórica e formação até os dias atuais,
abordando-se as várias formas aceitas no ordenamento jurídico brasileiro.
Sobre o tema, a Constituição Federal de 1988 trouxe inovações, passando a
família a ser resguardada cada vez mais pelo Estado. A partir de então, a entidade
familiar passa por diferentes modificações, a Sociedade abranda seus preconceitos,
a conversão de união estável em casamento passa a ser possível, os homens e
mulheres começam a ser tratados de forma igualitária e a monoparentalidade,
antigamente vista com maus olhos pela Sociedade, passa a ser uma livre escolha.
Quanto ao direito da sucessão, diz-se que esse tem por objeto a unificação e
a distribuição dos bens deixados pelo de cujus, distribuindo-os entre aqueles que
têm o chamado direito sucessório.
Aos aspectos do Inventário e da Partilha, são atribuídos classificações e
efeitos, onde a sucessão poderá se dar como legítima, em virtude de lei, ou
testamentária, por força de vontade do autor da herança, ou ainda por título
68
universal, transferindo-se a totalidade ou parte dos bens para um herdeiro, ou a
título singular, que ocorrerá quando o autor transferir bens individualizados.
Finalmente estudando as condições do inventário e da partilha com base nas
alterações introduzidas pela Lei 11.441/07, verificou-se suas formas de aplicações,
seu processo e procedimento, suas regulamentações, destacando-se que,
diferentemente do que acontece com o inventário judicial, o foro competente para
processar e julgar a ação de inventário é aquele escolhido pelas partes, que para
seu regular andamento extrajudicial é necessário que os herdeiros sejam maiores,
capazes para atos civis, concordes e, claro, que não exista testamento deixado pelo
autor da herança.
Diante de tal pesquisa, pode-se compreender o Inventário e a Partilha
estabelecida pela Lei 11.441/07, demonstrando a evolução e o esforço do legislador
em facilitar tal procedimento, tornando-o célere e, por conseguinte, desafogando a
via judicial, contribuindo com a petitória dos serviços públicos. Esse estilo novo de
processar o Inventário e a Partilha pode ser considerado uma vitória para o direito
civil, principalmente quanto às sucessões.
Tratando-se então de legislação nova, foi impossível esgotar o tema ao final
da pesquisa, eis que a presente monografia demonstrou de forma cristalina, a
amplitude do direito implementado pela Lei 11.441/2007, possibilitando, deste modo,
a continuidade do estudo do tema que se desvenda atual e de interesse nacional.
69
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