UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – Campus I CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS E A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL FRENTE AO NOVO ENTENDIMENTO DO STF

ANDRÉ LUIS DE AMORIM

Orientador: Prof. Renato Massoni Domingues.

ITAJAÍ/JUNHO 2006

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – Campus I CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS E A PROGRESSÃO DE REGIME

PRISIONAL FRENTE AO NOVO ENTENDIMENTO DO STF

Monografia submetida à

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI,

como requisito parcial à

obtenção do grau de Bacharel em Direito

Orientador: Prof. Renato Massoni Domingues

ITAJAÍ/JUNHO 2006

Meus agradecimentos:

Ao Professor Renato Massoni Domingues, meu orientador,

Que me honrou com sua experiência e sabedoria.

Este Trabalho dedico

Aos meus pais,

Osmar Simplício de Amorim

Vani Rosicler Machado de Amorim.

Aos meus irmãos, Alessandro Vinícios de Amorim Ana Claudia de Amorim Ao meu filho André Fellipe Ce de Amorim

“As idéias que defendo não são minhas. Eu as tomei emprestadas de Sócrates, roubei -as de Chesterfield, furtei-as de Jesus. E se você não gostar das idéias deles, quais seriam as idéias que você usaria ? ”. ( DALE CARNEGIE)

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da

Universidade do Vale do Itajaí – Univali, elaborada pelo graduando André

Luis de Amorim, sob o título CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS E A

PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL FRENTE AO NOVO ENTENDIMENTO DO

STF, foi submetida em 21 de julho de 20006 à Banca Examinadora

composta pelos seguintes professores: Renato Domingues Massoni, Juliano

Luis Cavalcanti, Débora Cristina Freytag Scheinkmann e aprovada com a

nota: 9,5 (nove e meio)

Itajaí, 10 de março de 2006

Prof. Msc. Antônio Augusto Lapa Coordenador de Monografia

DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total

responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,

isentando a Universidade do Vale do Itajaí – Univali, a Coordenação do

Curso de Pós-Graduação stricto sensu em Ciência Jurídica (CPC/UNIVALI)

ou a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora, o

Orientador e o Co-orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca

do mesmo.

Itajaí(SC), junho de 2006

André Luis de Amorim

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CP Código Penal

CPP Código de Processo Penal

CF Constituição Federal

TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina

STF Supremo Tribunal Federal

UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí

LCH Lei dos Crimes Hediondos

TACRIM Tribunal de Alçada Criminal

TJMG Tribunal de Justiça de Minas Gerais

STF Supremo Tribunal Federal

ROL DE CATEGORIAS:

Rol de categorias que o autor considera estratégicas, à sua

pesquisa, juntamente com seus respectivos conceitos operacionais.

Hediondo:

“Hediondo é depravado, vicioso, sórdido, imundo, repelente, repulsivo,

horrendo, sinistro, pavoroso, medonho, que cheira mal, fedorento.” 1

Homicídio:

“Morte de um homem provocada por outro homem.” 2

Latrocínio:

“Ocorre quando, do emprego da violência física contra a pessoa com o

fim de subtrair a res, ou para assegurar a sua posse ou a sua impunidade

do crime, decorre a morte da vítima” 3

Genocídio:

“Crime contra a humanidade consistente no extermínio, total ou parcial,

mediante uso de violência, de grupos humanos por motivos étnicos,

raciais, religiosos, políticos etc.”4

1 Holanda, 1980, p. 715 2 Capez, 2005, 3 V.2 3 Capez, 2005, 393 V.2 4 Diniz, 1998, p. 660.

SUMÁRIO

RESUMO................................................................................................................xii

INTRODUÇÃO........................................................................................................03

Capítulo 1

BREVE HISTÓRICO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS, CONCEITO DE CRIME

HEDIONDO, PROCESSO LEGISLATIVO E CRIMES ORDINÁRIOS

1.1.BREVE HISTORICO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS...............................06

1.1.1. O aumento da violência como incentivo para criação da lei 8072...06

1.1.2. Da extorsão mediante sequestro.............................................................10

1.2. CRIME HEDIONDO.........................................................................................11

1.2.1. Falta de um conceito e a visão da doutrina..........................................11

1.3. Da criação da Lei ........................................................................................14

1.3.1.Dos vários projetos......................................................................................14

1.4.CRIMES ORDINÁRIOS......................................................................................17

1.4.1. A não inclusão do crime de homicídio na lei 8072/90.........................17

1.4.2. Leis nº 9.677/98 e nº 9.695/98...................................................................20

1.4.3. Os crimes constantes na Lei 8072/90......................................................22

Capítulo 2

CRIMES HEDIONDOS FRENTE À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO

BRASIL

2.1. CRIMES HEDIONDOS NA VISÃO DA MAGNA CARTA.................................34

2.1.1. O Movimento da Lei e da Ordem, ou, Law and Order..........................34

2.1.2. Benefícios que sofreram restrições com Constituição de 1988............35

2.2. TIPOS EQUIPARADOS AO CRIME HEDIONDO..............................................38

2.2.1. A lei 9.455/97 frente ao art. 2 da lei 8072/90 .........................................39

2.3. TERRORISMO E A FALTA DE UM TIPO PENAL ESPECÍFICO............................39

2.3.1. Histórico sobre o crime de terrorismo......................................................43

2.3.2. Inexistência de uma definição do tipo...................................................45

2.4. TRÁFICO DE DROGAS....................................................................................46

Capítulo 3

CRIMES HEDIONDOS E O NOVO ENTENDIMENTO DO STF SOBRE O SISTEMA

PROGRESSIVO

3.1. PRINCÍPIOS DA PROGRESSÃO DA PENA......................................................50

3.1.1. Princípio da individualização da pena.........................................50

3.1.2. Princípio da legalidade ............................................................................50

3.1.3. Princípio da humanização da pena........................................................52

3.2. PROGRESSÃO DE REGIMES E O LIVRAMENTO CONDICIONAL...................52

3.2.1. Diferença entre progressão de regime e livramento condicional.......52

3.3. PROGRESSÃO DE REGIMES E A INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS..............54

3.3.1. A individualização da pena como regra constitucional......................54

3.3.2. Fases da Individualização das Penas.....................................................55

3.4. PROGRESSÃO DE REGIMES E O NOVO ENTENDIMENTO DO STF................59

3.4.1. Da votação de inconstitucionalidade do §1º do art. 2º. citada Lei.....59

3.4.2. O projeto para alterar a Lei 8072/90 com um regime mais brando....60

CONSIDERAÇÕES FINAIS.....................................................................................66

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS...................................................................67

RESUMO

A presente monografia foi produzida com base na lei de

crimes hediondos e tem a finalidade de analisar tal diploma legal, sua

constitucionalidade e o novo entendimento da corte suprema do país.

Para dar uma melhor visão ao presente trabalho, adot ou-se

o método dedutivo, que é aquele que estabelece uma formulação geral,

e em seguida, vai buscar as partes do fenômeno, de modo a sustentar a

formulação geral.

3

INTRODUÇÃO

Lei dos Crimes Hediondos de n.º 8072 foi criada no ano de

1990 e surgiu para a sociedade em uma época de aumento gradativo da

criminalidade, portanto exigia das autoridades uma resposta e uma

solução por parte do legislador.

Tentando acabar com a violência o legislador, autorizado

pelo artigo 5.º, inciso XLIII, da Constituição da República Federativa do

Brasil, criou a lei em questão, restringindo na parte dos direitos e garantias

fundamentais benefícios que foram considerados irremovíveis e intocáveis.

A restrição destes benefícios por parte do legislador fez

nascer no mundo jurídico uma discussão sobre a inconstitucionalidade de

parte desta lei.

É esta inconstitucionalidade que se pretende discutir neste

trabalho acadêmico, tendo em vista o novo entendimento da suprema

corte referente a progressão de regimes e a lei em questão.

Há entendimentos nos meios jurídicos que discutem esta

inconstitucionalidade, devido a proibição de alguns direitos e garantias

fundamentais, por exemplo, a progressão de regimes, a liberdade

provisória, alegam que tais restrições ferem princípios const itucionais como

o da Individualização da Pena.

No primeiro capítulo, faz-se um pequeno resumo histórico

desta lei, pesquisando a época do seu advento e os motivos que levaram

o legislador a publicá-la.

4

Ainda no primeiro capítulo passa-se pelo processo inicial da

mesma lei, analisando os diversos projetos de que lhe deram origem, e

também um breve estudo sobre os crimes ordinários rotulados por ela.

Já no segundo capítulo, se analisa os Crimes Hediondos a luz

da Carta Magna, equiparando outros tipos penais a eles, ou seja, tortura,

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e o terrorismo, destacando

este último pela sua aplicação, que ate os dias de hoje existe a ausência

de um tipo penal específico.

No terceiro e capítulo, estuda-se o Sistema Progressivo,

discutindo os princípios norteadores do sistema progressivo,

individualização das penas, legalidade e humanidade das penas, discorre-

se sobre as diferenças entre a Progressão de Regimes e o livramento

condicional e de a lei discutida restringir a progressão e nada declarar

sobre o livramento, transita-se ainda, pelos caminhos da jurisprudência,

trazendo à lume a posição atual do Superior Tribunal Federal em relação à

progressão de regimes, observando também o projeto de lei para alterar a

Lei 8072/90 que esta tramitando no senado e terá como objetivo fixar o

porcentual de 50% da pena cumprida no regime fechado para poder

progredir.

Tem esta pesquisa, como objetivos:

institucional, produzir uma monografia para obtenção do

título de Bacharel em Ciências Jurídicas pela Universidade do Vale do

Itajaí;

5

geral, submeter à apreciação de uma Banca de Professores

a metodologia disponível à elaboração do relatório final da pesquisa

jurídico-acadêmica; e

específico, efetuar uma análise da constitucionalidade da

lei em estudo, analisando os equívocos cometidos pelo legislador

infraconstitucional e o atual entendimento do STF .

Para presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

A ) Se há a possibilidade de concessão do benefício

de progressão de regime aos crimes hediondos ou

equiparados .

B) Uma vez cabendo, quais os requisitos à luz da

doutrina e jurisprudência atuais até a finalização desta

mono

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

Fase de investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de

Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e o Relatório dos Resultados

expresso na presente Monografia é composto na base indutiva.

6

Capítulo 1

BREVE HISTÓRICO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS , CONCEITO DE

CRIME HEDIONDO, CRIAÇÃO DA LEI E OS CRIMES ORDINÁRIOS

1.1. BREVE HISTÓRICO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

1.1.1. O aumento da violência como incentivo para criação da lei 8072.

Tentando compreender a lei 8072/90 e encontrar uma

melhor conceituação para a expressão “Crime Hediondo”, nada melhor

do que nestas próximas linhas, relembrar algumas décadas, e analisar o

período que antecipou a referida lei.

Conforme se pode observar, os últimos anos, especialmente

70 e 80, tiveram como característica principal, crescimento do tráfico ilícito

de entorpecentes. Em conformidade com este crescimento, vê-se a

expansão desenfreada da miséria e da pobreza. Esta parceria, tráfico

ilícito de entorpecente e miséria, fez nascer no meio da nossa sociedade,

uma enorme violência que nunca fora vista até então, como destaca

André Zanetic.

A violência no Brasil recrudesce e adquire novas formas,

ampliando sua gama de modalidades no final dos anos 70, e,

sobretudo no início dos anos 80. Nesse período, destaca-se o

grande crescimento no número de homicídios, que passa a ser a

principal causa de morte na faixa etária de 15 - 39 anos (e quase

80% na faixa de 15 - 19). O crescimento mais acentuado passa a

ocorrer no final da década de 80 e início dos 90, apesar do

crescimento contínuo nas duas décadas. A taxa de homicídio por

100 mil habitantes cresceu de 11 em 1980 para 25 em 2002

(SENASP), com crescimento gradual. Na população masculina

7

esse crescimento foi de 21,2 para 43,5, e na população feminina,

embora com dimensão muito menor, o crescimento foi da mesma

grandeza (de 2,3 para 4,4).5

Editou o legislador a lei 5.726/71, esta lei procurou reprimir as

organizações criminosas que manipulavam o tráfico de drogas em nossa

sociedade.

Em 29 de outubro de 1971 entrou em vigor a lei nº 5.726, que

dispunha sobre as medidas preventivas e repressivas ao tráfico e

consumo de substâncias entorpecentes ou que determinem

dependência física ou psíquica, embora ainda vigorassem os

demais decretos-lei. O instrumento repressivo esteve

comprometido, nesse período, por falta de adequação legislativa

às situações humanas inventadas, no tocante ao indivíduo

surpreendido na posse de entorpecentes, que o alegava para seu

exclusivo consumo. Essa última tentativa, aliás, gerou o

entendimento judicial de que somente poderiam se entender

equiparados aos entorpecentes os produtos medicamentosos

incluídos naquela relação.6

Em seguida nascera a lei 6368/76, vigente até os dias de

hoje, com características distintas da outra que foi revogada, tendo mais

celeridade e rigidez do que a outra lei.

Surgiu, então, a lei 6.368, de 21 de outubro de 1976, que dispôs

sobre as medidas de prevenção e uso indevido de substâncias

entorpecentes ou que determinem dependência física ou

psíquica, parcialmente vigente até nossos dias,(...)7

5 http://www.brasiliano.com.br/artigo_092403_9.htm Acessado 21:41 hs 10/05/2006. 6 http://www.mp.rs.gov.br/just_terapeutica/doutrina/id429.htm Acessado 22:05 hs 10/05/2006 7 http://www.mp.rs.gov.br/just_terapeutica/doutrina/id429.htm Acessado 22:11 hs 10/05/2006

8

Como o aumento da violência crescia a cada dia, sentiram-

se obrigados a aprimorar o sistema penal positivo pátrio. Foi o que ocorreu

com a reforma da parte geral do Código Penal, através da edição da lei

7209/84.

Os esforços do Estado em acabar com a criminalidade

patrocinada pelos lucros do tráfico ilícito foram falhas. Os que

praticavam apenas o crime de tráfico ilícito passaram também a

praticar roubos e extorsões mediante seqüestro, com isto o legislador

inseriu no art. 5 º XLIII, da Magna Carta uma cláusula considerando

insuscetíveis de vários benefícios. Vejamos o que diz o citado artigo.

Art. 5.º

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.8

Com uma pequena leitura, encontramos dois pontos de

valorosa importância: Em primeiro é que a Regra Constitucional do inciso

transcrito acima não definiu quais seriam os crimes hediondos, ficando este

a cargo do legislador ordinário, em seguida, é que nesta redação existe

uma inovação, que não foi vista antes no direito penal pátrio: “pelos

delitos deverão responder os mandantes e os executores, e os que

podendo evitá-los se omitirem”.

No que se refere aos mandantes e aos executores, a redação adotada traduz-se, em nível constitucional, num reforço da posição acolhida, de forma tranqüila, na dogmática penal.

8 BRASIL. Constituição da República do Brasil, Brasília, DF: Senado, 1998.

9

Qualquer que seja o comprometimento assumido por uma pessoa

em relação a um fato criminoso, tenha ela atuado como autora, como co-autora ou como partícipe, responderá, penalmente, pela conduta posta em prática. Tal observação mostra-se, no mínimo, supérflua. Já a referência à omissão merece uma consideração especial. O legislador constituinte definiu como omissão penalmente relevante aquela na qual o emitente podia evitar que o resultado típico adviesse. Essa qualificação da omissão é, contudo, deficiente. Não basta que o emitente possa, em princípio, evitar que advenha o resultado criminoso. Como acentuou Enrique Cury, adotado tal entendimento, ‘qualquer um

poderia ser acusado de não haver feito algo para evitar um certo resultado. Por não haver imprimido à educação do filho a direção adequada, inculcando-lhe o respeito pela vida humana, castigar -se-ia o pai de homicida; o transeunte, por não haver prestado mais atenção ao que ocorria ao seu redor e por não Ter, em conseqüência prevenido oportunamente a quem iria ser vítima de um acidente; o arquiteto, por não haver projetado maiores cautelas, para impedir o acesso ulterior de ladrões. Assim, a extensão dos tipos não teria limites e a prática por omissão se transformaria num instrumento perigoso nas mãos de todo poder

irresponsável’. Em todas essas situações, o emitente podia Ter feito algo para evitar o resultado delituoso. Nem por isso sua omissão poderia ser havida como criminosa. 9

Recebendo da Carta Magna a incumbência de arrolar os

Crimes Hediondos, e obrigado pela opinião pública, teve aprovada,

depois de inúmeros projetos originários do Congresso Nacional e do

Executivo, a LEI n.º 8072/90, que definiu quais eram os Crimes Hediondos.

Depois de mais de dez anos da edição desta lei, vê-se que

a tentativa do legislador em obter o controle da ordem através dela

restou inusitada, vendo que o aumento da criminalidade tomou

proporções incontroláveis, se expandindo aos mais diversos cantos do

pais.

9 FRANCO. 2000 p. 77

10

1.1.2. Da extorsão mediante seqüestro

Apesar de todos estes fatores servirem de incentivo para

formação da lei em questão, a 8072/90, ao ver de LEAL, o mais importante

para impulsionar sua aprovação foi a “indústria do seqüestro” que se

formou frente aos dois maiores centros urbanos do país. Conforme este

fator , assim se manifesta:

Mesmo assim, parece-nos indiscutível que a onda de extorsões

mediante seqüestro, ocorrida a partir de 1989 em São Paulo e, principalmente, no Rio de Janeiro, constituiu a causa imediata e preponderante da aprovação da LCH. Quadrilhas com elevado grau de organização e grande número de participantes

passaram a operar nessa área de atividade criminosa. Ocorreu, então, uma intensificação sem precedentes da prática de seqüestros, com o objetivo de extorquir vultosas somas em dinheiro da vítima ou de seus familiares. O número de seqüestros chegou a ser tão grande que, no Rio de Janeiro, implantou-se uma verdadeira operação de guerra contra o que se chamou de

“indústria do seqüestro”. O clima de insegurança era acentuadamente grave e transcendia os limites do suportável. Falou-se em crise de governabilidade no Rio de Janeiro e cogitou-se de intervenção federal naquele Estado. Os meios de

comunicação social, divulgando os fatos de forma emocional e sensac ionalista, contribuíram seguramente para a formação de uma opinião pública favorável a uma solução radicalmente mais severa, tanto do ponto de vista jurídico-penal quanto meramente policial.10

Observa-se nestes grandes centros que se tornaram palcos

das ações de perigosas quadrilhas, e a prática desse novo crime crescia

a cada dia, trazendo entre a sociedade de classe média alta o medo e

receio de sair as ruas. Entre os principais motivos para a aprovação da

10 LEAL 1996, P. 17

11

referida lei destacam-se os seqüestros do empresário Roberto Medina,

irmão do Deputado Federal Ruben Medina e o também famoso crime

contra o empresário Abílio Diniz, do grupo Pão de Açúcar, seqüestrado no

dia 11 de dezembro de 1989.

Nos dias de hoje todos já sabem que o grande problema do

aumento da criminalidade é uma questão social e não será um texto legal

que vai conseguir acabar com grande índice de criminalidade. Somente

programas verdadeiramente voltados para educação, saúde, emprego,

irão garantir melhores condições de vida à população, conforme

estabelece expressamente a Carta Magna.

1.2 – CRIME HEDIONDO

1.2.1 – Falta de um conceito e a visão da doutrina

No entendimento da maioria dos estudiosos, crime é um

fato típico, antijurídico e culpável, já a palavra Hediondo não se pode

definir, face inexistência de um conceito legal.

Apenas pode-se entender o que significa observando um

dicionário da língua portuguesa que muitas vezes se encontra nesta forma:

depravado, sórdido, imundo, repelente, repulsivo, horrendo. Portanto no

direito observa-se que crime hediondo é um ato cruel, imundo que ataca

toda a sociedade.

A insuficiência do critério é manifesta e dá azo a distorções sumamente injustas, a partir da seleção, feita pelo legislador, das figuras criminosas ou da forma, extremamente abrangente, de sua aplicação pelo juiz. A predeterminação de tipos delitivos, sem fixação conceitual de hediondez, provoca um certo grau de rigidez na aplicação tipológica. Se o agente dá um beijo

12

lascivo, ou pratica um leve toque corporal, ou executa um ato

de libidinagem grave, como por exemplo o cotio anal, com uma vítima, com idade não maior de catorze anos, estará sempre realizando um crime hediondo - pouco importa o ato efetuado - porque o atentado violento ao pudor foi incluído, sem nenhuma restrição, entre os delitos desta categoria.11

MONTEIRO, não deixa de se manifestar sobre o procedimento

do legislador na hora da formulação desta lei;

Como já tivemos oportunidade de mencionar, diversos foram os projetos de lei que cuidavam do tema. Alguns de forma mais abrangente deixavam a critério do juiz definir o caso concreto se a conduta tipificava ou não o crime hediondo. Neste caso ele ia

analisar a presença da violência física ou da grave ameaça; o requinte na execução; a dimensão do bem jurídico atingido; a intensidade da repulsa causada na comunidade; enfim, o crime hediondo seria definido pelo chamado sistema judicial. Contudo, não foi este o adotado, como vimos, pela Lei n.º 8.072/90. Ela preferiu utilizar a forma mais fácil, não deixar nada em aberto. Definiu o crime hediondo pelo chamado sistema legal, ou seja, enumerou-os de forma exaustiva. Assim, crime hediondo é simples e tão somente aquele que, independentemente das características de seu cometimento, da brutalidade do agente,

ou do bem jurídico ofendido, estiver enumerado no art. 1.º da lei. Estamos assim diante de um grupo de crimes que, embora de objetos jurídicos distintos e de outros elementos de afinidade discutível, têm o mesmo tratamento processual pela simples razão de que a lei assim o quis. Os crimes hediondos são numerus clausus.12

Para LÚCIO...

Crime hediondo é aquele que pode ter vários sinônimos, como: depravado, repugnante, sórdido, imundo, repelente, asqueroso,

11 FRANCO 2000, P. 93/95 12 MONTEIRO 1999, P.16

13

repulsivo, horroroso, horrendo, horrível, sinistro, pavoroso,

medonho, abjeto, etc. no entanto, da forma que ficou estabelecido na Constituição Federal de 1998, lembrando que esta é a primeira vez que uma Constituição Brasileira traz a lume o tema, pois as anteriores em nenhum momento previram a hediondez como crime, não nos trouxe uma definição correta, fazendo simplesmente uma menção de que os crimes definidos hediondos por lei ordinária, serão insuscetíveis de fiança, graça e anistia.13

Finalmente, SZNICK, exprime seu pensamento;

O termo usado pelo legislador não é jurídico. Poderia Ter empregado, entre outros, a expressão ‘crimes violentos’. A

origem, do nome, que apareceu na Constituição Federal, deve-se a que o Constituinte quis punir crimes que causem pavor, terror e não encontrou, então, melhor palavra do que a de ‘crimes hediondos’ e melhor teria feito se tivesse feito uso de uma palavra falha, mas mais significativa do que hediondo: ‘crimes horrendos’, no sentido de crimes que causem horror, que

deponham contra a natureza humana.14

Como pode-se observar o legislador fugiu completamente

do conceito que transcrito pela Carta Magna. Para defini-lo, ignorou os

princípios da individualização e humanização da pena, e não incluiu a

figura do autor do crime, da personalidade e conduta social antecedente,

motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e ainda,

comportamento da vítima, princípios e garantias fundamentais

estabelecidos no artigo 5.º da Magna Carta.

1.3. DA CRIAÇÃO DA LEI

1.3.1 Dos vários projetos

13 LÚCIO, 1999, P. 27

14

A lei 8072/90 até sua criação passou por inúmeros projetos

de lei, que de acordo com a doutrina pesquisada teve alguns

procedentes da Câmara dos Deputados, senado, e alguns até mesmo

vindos do executivo.

Conforme Monteiro, o Projeto de Lei 50/90 alterava

disposições penais nos delitos de seqüestro e extorsão mediante seqüestro

e ainda dava outras providências de ordem processual penal. Sobre este

Projeto, assim ele comenta:

Com efeito, em seu artigo 1.º o projeto alterava a redação dos

arts. 75, 83, 107, 109, 148 e 159 do Código Penal, o que significa fundamentalmente penas mais severas para os crimes de seqüestro e de extorsão mediante seqüestro e de extorsão. Tornava-os – imprescritíveis – alteração do art. 107, IV – e acrescentava o parágrafo único ao art. 109. Eram insuscetíveis de fiança, graça ou anistia. Pelo artigo 2.º o projeto alterava o artigo 594 do Código de Processo Penal, acrescentando-lhe o parágrafo único para dizer que o condenado por esses crimes, ‘em hipótese alguma’, podia apelar em liberdade. Note-se que a expressão ‘em hipótese

alguma’ não é nada jurídica, parecendo mais uma frase retórica de discurso em plenário. Já o artigo 3.º previa que as penas desses artigos deveriam ser cumpridas integralmente e regime fechado, alterando inclusive a Lei de Execução Penal, não admitindo a remição pelo trabalho realizado.15

Portanto neste projeto de lei, o preso ficaria entregue à

ociosidade, pois suprimido o direito de remir a pena, não haveria vontade

muito menos motivação para que voltasse a viver em meios a sociedade.

14 SZNICK, 1996, P. 06 15 Monteiro 1999, p. 06

15

Se não bastasse outra expressão era totalmente duvidosa e esquisita

contida no artigo 2.º deste projeto de lei que é “em hipótese alguma”.

Dentre outros projetos de lei tramitavam no Congresso

Nacional o Projeto de Lei n.º 3.754/89, que foi criado pelo Conselho de

Política Criminal e Penitenciária.

Este Projeto de Lei, no seu artigo 1.º considerava hediondos

os seguintes crimes:

I – os crimes de latrocínio (art. 157, §3º, in fine) extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2.º), extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada ( art. 159), epidemia com resultado morte (art. 267, §1.º), envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte

(art. 270 c/c o art. 285), todos do Código Penal e o genocídio (art. 1.º, 2.º e 3.º da lei 2.889, de 1.º.10.1956) tentados ou consumados; II – Os crimes praticados com violência à pessoa, que provoquem intensa repulsa social, pela gravidade do fato ou pela maneira de execução, segundo decisão fundamentada do juiz competente.16

Nota-se que em seu inciso I do artigo 1.º foi utilizado pela lei

n.º 8.072, visto que o inciso II foi deixado de lado pelo legislador ordinário,

que optou pelo critério legal do que deixar a definição de crimes

hediondos nas mãos do juiz competente para julgar o caso.

Outros projetos tramitavam no executivo e no legislativo.

Franco assim comenta:

A essa altura, alguns projetos de lei firmados sempre na idéia-força da guerra sem trégua contra determinados delitos já tinham

16 MONTEIRO , 1999, P. 07

16

apresentados: a) o projeto de lei 2.105/89, no qual se agravavam,

sobremaneira, as penas do roubo, do seqüestro e do estupro, excluindo dos réus qualquer tipo de direito na fase de execução da pena. b) o projeto 2.154, no qual se estabeleciam regras extremamente rigorosas, em relação ao tráfico ilícito de entorpecentes, incluindo-se até o reestabelecimento da prisão preventiva obrigatória: c) O projeto de Lei 2.559/89, que, aplicando em dobro as penas cominadas rotulava com hediondos os crimes de estupro, seqüestro e genocídio e, ainda, ‘as violências praticadas contra menores impúberes’, os delitos executados com evidente perversidade’ e, por fim, ‘o assalto

com homicídio ou periclitação da vida dos passageiros de quaisquer veículos de transporte coletivo’. Após a mensagem do Presidente da República, mais alguns outros projetos de lei foram propostos: Projeto de Lei 3.875, no qual além da pena fixada entre vinte e trinta anos de reclusão, etiquetavam-se como hediondos diversos crimes referidos na legislação penal, e, ainda, ‘os crimes que provoquem intensa repulsa’; b) o Projeto 5.270, que elevava as penas referentes ao delito de extorsão mediante seqüestro, com o fundamento de que ‘a crescente incidência do seqüestro no Rio de Janeiro, e,

praticamente, em todo o Brasil, transformando-o em indústria altamente lucrativa, à custa do sofrimento das famílias das vítimas e dos amigos e do pânico que se generaliza na sociedade, exige

providências , legais imediatas e uma pronta ação no Congresso Nacional’; o Projeto de Lei 5.281/90, que determinava que no crime de extorsão mediante seqüestro o cumprimento da pena se daria integralmente em regime fechado, não se admitindo

qualquer tipo de progressão de regime penitenciário.17

Como se vê o Projeto de lei n.º 3.754/89, e outros que

tramitavam nas casas do legislativo e no executivo, juntaram-se e deram

vida ao projeto Substitutivo 5.405/90, de autoria do Dep. Roberto Jefferson.

Depois de vários acordos entre líderes de partidos políticos e

as aprovações na Câmara dos Deputados e no Senado, conforme FRANCO

17 Franco, 2000, p. 88/89

17

(2000, P. 89), este Projeto de Lei transformou-se na lei 8072/90, vindo a ser

promulgada pelo Presidente da República, em 25 de julho de 1990.

1.4. CRIMES ORDINÁRIOS

1.4.1. A não inclusão do crime de homicídio na lei 8072/90

Como se pode ver anteriormente, ao criar a Magna Carta, o

legislador constituinte deixou nas mãos do legislador infraconstitucional a

discricionariedade para definir os crimes hediondos, fazendo desta forma,

uma listagem aleatória sem um aprofundamento jurídico que merecia o

caso.

A lei 8072/90, em sua primeira versão descrevia como

hediondos os seguintes crimes:

Latrocínio; Extorsão qualificada pela morte; Extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada; Estupro; Atentado violento ao pudor; Epidemia com resultado morte;

Envenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, todos do Código Penal;

Genocídio (Lei n.º 2.889)

LEAL comenta sobre a omissão do legislador em incluir o

homicídio no rol dos crimes hediondos:

A omissão do legislador de 1990, que deixou de incluir o homicídio doloso, principalmente o qualificado, no rol de crimes hediondos, era uma enorme janela aberta por onde se vislumbrava, de forma

inquestionável, o grande (talvez pior) equívoco da LCH: o mais grave dos crimes, ‘o ponto culminante na orografia dos crimes’,

18

não havia recebido o rótulo legal da hediondez. Este evidente

paradoxo constituía-se num dos grandes argumentos do correto discurso crítico à nova lei repressiva. Se o crime maior não havia recebido a marca legal de tal estigma, como se poderia defender a legitimidade ético-jurídica da LCH, que havia selecionado alguns tipos penais, de gravidade discutível, para dar-lhes o adjetivo jurídico-penal de hediondos?18

Depois de quatro anos da promulgação da referida Lei e

devido ao aumento dos homicídios e chacinas nos grandes centros, mais

especificamente São Paulo e Rio de Janeiro. No ano de 1994, a morte de

uma atriz de novela, Daniela Perez, vítima da violência perpetrada por um

colega de profissão, e as chacinas de Vigário Geral e da Candelária,

sensibilizaram o legislador à promulgar a lei 8.930/94. FONTE

LEAL, aborda este fato:

Pode-se afirmar que a nova lei modificadora do rol de crimes hediondos tem sua origem imediata num fato notório e de grande repercussão nacional, mas de interessa particular: o assassinato da atriz da Rede Globo de televisão Daniela perez. Sua mãe, Glória Perez, escritora de novelas, com apoio dos meios de comunicação social, conseguiu articular um forte movimento de manipulação e de motivação da opinião pública, em favor

da inclusão do homicídio no rol de crimes hediondos. O sensacionalismo tomou conta da mídia, que armou e preparou o espírito do povo para exigir uma resposta punitiva mais severa para os assassinos. Isto formou uma intensa e determinante

pressão política sobre o Congresso Nacional que, motivado por uma ‘moção popular’ com milhares de assinaturas, acabou por votar uma lei penal que representa mais um compromisso com o obscurantismo ético-jurídico e com a repressão criminal baseada na idéia da pena como pura retribuição pelo mal causado.19

18 LEAL, 1996, P. 49 19 LEAL, 1996, P.50

19

FRANCO ASSIM , comenta;

As motivações podem ser as mais diversas (guerra entre quadrilhas de tráfico, vingança, dívidas etc.) e, a cada chacina, as armas utilizadas se tornam mais sofisticadas e poderosas,

mercê das facilidades do comércio de armas contrabandeadas. As chacinas, principalmente, de menores de rua, tiveram repercussão muito viva no Brasil, como também em nível internacional. Se os linchamentos, as execuções sumárias e as chacinas já não bastassem, o homicídio cruel de Daniela Peres, artista em ascensão no mundo da telenovela, foi a gota d´água que mobilizou, de modo maciço, os meios de comunicação social e desencadeou uma campanha vigorosa para o aumento da repressão, com a conseqüente rotulagem do homicídio como crime hediondo.20

Depois da inclusão do homicídio qualificado e do homicídio

simples quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, no

rol dos crimes hediondos, veio em 1998, um grande problema ou seja a

questão da falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos

alimentícios ou de produtos alimentícios para fins terapêuticos ou

medicinais.

1.4.2. Leis nº 9.677/98 e nº 9.695/98

Tanto comentou-se sobre o caso que o legislador, foi

obrigado a se manifestar. Nasceram, deste forma, as Leis 9.677, de 2 de

julho de 1998, e 9.695, de 20 de agosto de 1998.

Primeiramente surgiu o problema dos remédios e alimentos

falsificados, obrigado a se manifestar o legislador ordinário, publicou a Lei

9.677/98, que foi obrigada a ceder lugar para a lei 9.695/98

20

FRANCO, discorre sobre o surgimento destas duas leis:

A explosiva questão da falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos alimentícios ou de produtos para fins terapêuticos medicinais, posta a nu, de modo gritante, nas televisões e nos jornais nacionais no segundo trimestre do ano de 1998, necessitava ser equacionada, e, como de hábito, o Direito Penal foi chamado a exercer seus poderes mágicos. Em termos mercadológicos, tão ao gosto do processo de globalização, que

tomou conta do país, novo produto normativo foi posto no mercado: a Lei 9.677, de 2 de julho de 1998. Não é preciso dizer que os meios de comunicação social noticiaram ‘a boa nova’ com manifestações de exaltada euforia. Os famosos ‘bustos falantes’, que ancoram os telejornais, puderam, enfim, ‘tranqüilizar a população brasileira. Não mais existiria a impunidade e não seria mais necessário repetir o cansativo

bordão de que a ausência de comandos penais severos ‘é uma vergonha’! Com a intervenção penal, tudo entraria nos eixos: as firmas produtoras de alimentos ou os laboratórios de produtos terapêuticos ou medicinais passariam, num passe de mágica, a agir corretamente, dispensando qualquer outro mecanismo de controle ou vigilância sanitária.21

Continua a falar sobre o problema em questão nos meios de

comunicação:

A lei 9.677/98 nasceu, no entanto, com a indicação falsa de seu conteúdo. A ‘bula’ do novo produto normativo continha uma evidente dessincronia entre a ementa e o texto legal. A ementa

rotulava os delitos mencionados na lei como crimes hediondos, mas nenhuma palavra do texto confirmava esta etiqueta. Para corrigir a falta de sintonia, foi necessária a produção de uma nova lei: a Lei 9.695, de 20 de agosto de 1998, publicada no Diário Oficial do dia imediato. Por ela, a marca crime hediondo foi

20 FRANCO, 2000, P.101 21 FRANCO, 2000, P. 102/103

21

acostada apenas a figura típica do artigo 273 do Código Penal,

com a nova redação que lhe foi atribuída pela Lei 9.677/98, excluída a modalidade culposa. Assim, o rol de crimes hediondos, ao contrário do que prenunciava a Lei 9.677/98, foi acrescido apenas de um único tipo. É verdade que o projeto de lei aprovado pelo Congresso de Lei incluía também nesse rol o art. 272, com a nova redação da Lei 9.677/98, mas o Sr. Presidente da República, numa atitude de sensatez, vetou essa inclusão sob o fundamento de que se banalizaria o crime hediondo, na hipótese de ocorrer, por exemplo, uma insignificante redução do valor nutritivo de substância ou produto alimentício.22

Depois da publicação da Lei 9.695/98, alterou-se o rol de

crimes hediondos, pela lei 8.072/90:

I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e

homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V); II - latrocínio (art. 157, § 3º, in fine); III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º);

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput e §§ 1º, 2º e 3º); V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);

VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º) VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1°, § 1°-A e § 1°-B) com a redação dada pela Lei n°

9.677, de 2 de julho de 1998).

No parágrafo único, também se considera hediondo o

crime de genocídio que está previsto nos arts. 1.º. 2.º e 3.º da Lei n.º 2.889,

de 1.º de outubro 1956, tentado ou consumado.

22 FRANCO, 2000, P. 102/103

22

1.4.3. Os crimes constantes na Lei 8072/90

Primeiramente está inserido no rol dos crimes hediondos o

crime de homicídio. Conforme Capez;

Homicídio é a morte de um homem provocada por outro

homem. É a eliminação da vida de uma pessoa praticada

por outra. 23

Salienta-se que não será considerado hediondo qualquer

tipo de homicídio, somente o homicídio qualificado e o homicídio simples

cometido em atividade típica de grupo de extermínio.

Comentando sobre o homicídio simples praticado em

atividade típica de grupo de extermínio percebe-se que não está inserido

em nenhuma lei penal especial, e nem no Código Penal Pátrio. A redação

do inciso I, do artigo 1.º da lei 8.930, é vaga, e se refere a um tipo penal

inexistente.

NO ENTENDIMENTO DE FRANCO;

A redação é manifestamente esdrúxula. Ao referir-se à ‘atividade típica de grupo de extermínio’, o inciso formulou em termos penais, um verdadeiro ‘buraco negro’. A expressão ‘atividade típica’ tem, sem sombra de dúvida, um sentido técnico, preciso: significa, em matéria penal, a existência de uma conduta narrada

num tipo específico, determinado. Ora, não há, no Código Penal, nem em nenhuma lei penal extravagante, tipo algum com a descrição especial e a denominação expressa de grupo de extermínio. E, se inexiste tal delito, cogitar de ‘atividade típica de

grupo de extermínio’ é cair num vazio total.24

23 Capez, 2005, p 393 V. 2 24 FRANCO, 2000, P. 259

23

Com o mesmo entendimento, MONTEIRO, discorre sobre o

inciso I, do artigo 1.º da lei 8.930:

Em primeiro lugar, o que é atividade típica de grupo de extermínio? Depois, quantos agentes serão necessários para formar o grupo de extermínio? E, ainda, haverá hipótese em que o homicídio assim praticado seja simples? A resposta definitiva a respeito destas e de outras questões só a jurisprudência, com o tempo, a dará. Mas desde já podemos até vislumbrar ofensa ao

princípio da reserva legal previsto na Constituição (art. 5.º, XXXIX) e repetido no artigo 1.º do Código Penal. Sim, porque este princípio é mais abrangente do que a mera anterioridade ou tipificação de um fato como crime. O que queremos dizer é que

ferem também este princípio dispositivos vagos e imprecisos, sem uma definição técnico-jurídica clara.25

O outro tipo de homicídio inserido com a lei 8.930/94, é o

homicídio qualificado. Ao enquadrá-lo como hediondo, manteve o

legislador infra-constitucional as mesmas penas constantes do art. 121, 2.º,

do Código Penal. Franco, resume a imprecisão do legislador infra-

constitucional:

O homicídio qualificado recebeu também a marca da hediondez e o legislador teve o cuidado de esclarecer que aludia a todas as

hipóteses de qualificação desse delito. Não foi, outra vez, feliz. Ninguém desconhece que as hipóteses de homicídio qualificado são denunciadoras de uma reprovabilidade quantitativamente intensa e merecedora, portanto, do rótulo aplicado. Dentro de um equacionamento lógico, em matéria de crime hediondo, não há nenhum motivo razoável para que se entenda hediondo o delito do latrocida e, não hediondo, o homicídio executado com requintes de crueldade. No entanto, sob o prisma punitivo, nada foi modificado. O homicídio qualificado foi mantido com as mesmas balizas penais mencionadas no art. 121, 2.º, do Código

25 MONTEIRO , 1999, P. 24

24

Penal, de forma que persiste a desproporcionalidade punitiva

entre esse crime e os delitos patrimoniais de que resulte morte. O mínimo da pena para o homicídio qualificado continuou a ser de doze anos enquanto que o mínimo da pena para, por latrocínio, permaneceu em vinte anos e, por extorsão mediante seqüestro, qualificada pelo resultado morte, em vinte e quatro ano. A etiqueta de ‘hediondo’ aderida ao homicídio qualificado não serviu, portanto, para corrigir a distorção punitiva já denunciada, mas somente para impedir algumas excludentes de punibilidade (anistia, graça e indulto) e alguns direitos processuais penais, com imediato reflexo no direito de liberdade do acusado (fiança e

liberdade provisória), ou para estabelecer o regime único de cumprimento de pena, ou para aumentar o tempo de prisão temporária. Tais conseqüências, de uniforme aplicação, revelam-se, contudo, em face de determinadas situações concretas, de flagrante injusto, máxime quando se sabe que o homicida, não raro, é um delinqüente ocasional e não um criminoso dedicado à elisão de vidas humanas.26

Outra espécie de crime hediondo na lei 8072/90, é o

latrocínio, art. 157, §3.º do Código Penal, ou seja, o roubo qualificado pelo

resultado morte.

Existe uma confusão entre o Código Penal e a Lei em

questão, Leal discorre sobre o problema:

Quanto ao latrocínio, é preciso frisar que o legislador de 90

utilizou-se de um nomem juris que, embora corrente na dogmática, não coincide com o adotado pelos autores do CP. Neste, afigura típica é denominada roubo, para a forma simples do caput do art. 157, denominação que deve ser aplicada ás

formas agravadas ou qualificadas dos §§2.º e 3.º. 27

Capez, comenta sobre o tipo penal em questão:

26 Franco, 1995, p. 401 27 Leal, 1996, p. 65

25

O crime de latrocínio está previsto no artigo 157 § 3º, 2ª parte, do CP. Ocorre quando, do emprego da violência física contra a pessoa com o fim de subtrair a res, ou para assegurar a sua posse ou a impunidade do crime, decorre a morte da vítima. Trata-se de

crime complexo , formado pela junção de roubo+homicídio (doloso ou culposo), constituindo uma unidade distinta e autônoma dos crimes que o compõe. Há assim, um crime contra o patrimônio + um crime contra a vida. Em que pese a presença de crime contra a pessoa, o latrocínio é precipuamente um delito contra o patrimônio, já que a finalidade última do agente é a subtração de bens mediante o emprego de violência, do qual decorre o óbito da vítima ou de terceira pessoa que não o co-autor. Pode haver dois sujeitos passivos: um que sofre a espoliação patrimonial e outro que suporta a violência física ocasionadora do

óbito (p.ex., a morte do guarda-costas da vítima).28

A extorsão qualificada pela morte (158,§ 2.º, do Código

Penal) é o terceiro tipo penal inserido no rol de crimes hediondos.

FRANCO, sobre este tipo, discorre:

Embora o art. 6.º da Lei 8.072/90 não faça nenhuma referência ao §2.º o art. 158 do Código Penal, força é convir que o tipo da extorsão qualificada pela morte, incluído pelo art. 1.º do novo

diploma legal, como um dos crimes hediondos, sofreu, por via oblíqua, uma exacerbação punitiva. Estabelecendo o § 2.º do art. 158 do Código Penal que se aplica à extorsão, pratica mediante violência, de que tenha resultado a morte, o preceito

sancionatório do latrocínio mencionado no § 3.º do art. 157 do Código Penal e tendo sofrido tal preceito um acréscimo, no que se refere ao mínimo penal, é evidente que o aumento de pena se comunica à figura da extorsão qualificada pela morte. Em se tratando de norma penal mais gravosa, o mínimo (vinte anos) e o máximo (trinta anos), referentes ao § 2.º do art. 158 do Código Penal, só serão aplicáveis em relação aos fatos criminosos

28 Capez, 2005, 393 V.2

26

realizados após a entrada em vigor da lei 8072/90. Fatos anteriores

serão apenados com reclusão entre quinze e vinte anos. 29

A extorsão mediante seqüestro é o quarto crime definido na

Lei 8072/90, este delito está previsto no artigo 159 do Código penal

Brasileiro.

No artigo 158, é considerado hediondo apenas aquela

qualificada pela morte, diferente deste em questão que considerou crimes

hediondos todas as formas.

LEAL, comenta sobre este tipo penal.

Não há dúvida de que a lei n.º 8.072/90 é filha natural da onda de extorsões mediante seqüestro que grassou no eixo Rio- São Paulo

e outros grandes aglomerados urbanos deste país, no final dos anos 80. O grande número de infrações desta natureza gerou intranqüilidade e a fato social, manipulado pela mídia, acabou por acossar o legislador que, acuado, respondeu com um escudo legal tão casuístico quanto rigoroso. 30

Como quinto tipo penal descrito no rol dos crimes hediondos

temos o estupro (art. 213 do Código Penal).

Diz o código Penal em seu artigo 213:

Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos31

29 FRANCO 2000, P. 243 30 LEAL, 1996, P. 67 31 Código Penal

27

PLÁCIDO E SILVA, comenta;

Derivado do latim stuprum (afronta, infâmia, desonra), era, primitivamente, tomado em sentido genérico para distinguir toda espécie de trato carnal criminoso ou comércio carnal ilegítimo, com mulher honesta. Considerando como crime contra os costumes e contra a ordem social, não diferia entre o voluntário ou o violento, embora diversa fosse a sanção penal para os dois casos. Mas, no sentido atual, o estupro importa sempre na conjunção carnal ilícita, entre homem e mulher, pela força e contra a vontade desta. A conjunção ou o trato carnal violento ou pela força, é, então, o elemento fundamental do crime,

pouco importando que a cópula, seu elemento material, se tenha completa ou incompleta. A posse violenta da mulher honesta ou mesmo desonesta é seu caráter incompleta. A violência pode ser física ou moral. 32

Há poucos anos havia divergência na doutrina e na jurisprudência se o estupro presumido seria considerado hediondo ou não.

Entretanto o Supremo Tribunal Federal tem decido reiteradamente o caráter de hediondez deste crime em todas as suas modalidades.

Destacamos duas decisões da Suprema Corte:

HC 87142 MC /DF – DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS Relator(a) MIN.CEZARPELUSO HABEASCORPUSN.87.142-9 PROCED.:DISTRITOFEDERAL RELATOR:MIN.CEZARPELUSO PACTE.(S):FERNANDODEFIGUEIREDO IMPTE.(S):FÁTIMAAPARECIDAFIGUEIREDODEALMEIDA COATOR(A/S)(ES):SUPERIORTRIBUNALDEJUSTIÇA Julgamento 14/11/2005 Publicação DJ21/11/2005PP-00006 Despacho

32 PLÁCIDO E SILVA, 1973, P. 641

28

DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de FERNANDO DE FIGUEIREDO, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao HC nº 44.911. Consta da ementa: "CRIMINAL. HC. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. FORMA SIMPLES. DELITO HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. ORDEM DENEGADA. I. Os delitos atentado violento ao pudor e estupro, ainda que cometidos em sua forma simples e mesmo com violência presumida, são considerados crimes hediondos. Precedentes do STF e desta Corte. II. A condenação por delito elencado ou equiparado a hediondo pela Lei nº 8.072/90, deve ser cumprida em regime integralmente fechado, vedada a progressão. III. Ordem denegada." Maneja o impetrante este writ, alegando que a vedação de progressão de regime prisional estatuída pela Lei nº 8.072/90 fere o princípio da individualização da pena. Requer seja concedido liminar, para que o Juízo da Vara de Execuções Criminais do Distrito Federal avalie, com base nos demais requisitos, se o paciente faz, ou não, jus à progressão de regime. 2. É caso de liminar. A constitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, é ainda objeto de apreciação, pelo Plenário da Corte, nos autos do HC nº 82.959. Por essa razão, a Primeira Turma, em sessão de 18 de maio de 2004, nos autos do HC nº 84.122, concedeu medida cautelar, de ofício, para permitir ao paciente a progressão de regime, até o julgamento final da matéria pelo Plenário. 3. Isto posto, concedo liminar em favor de FERNANDO DE FIGUEIREDO, para, sem prejuízo da avaliação dos demais requisitos legais por parte do juízo da execução, afastar, para efeito de progressão, o óbice do regime integralmente fechado, até a decisão final daquele HC nº 82.959, período em que devem permanecer os autos na Secretaria, voltando-me conclusos após o julgamento. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão ao juízo da execução e, por carta com aviso de recebimento, ao paciente. Publique-se. Int.. Brasília, 14 de novembro de 2005. Ministro CEZAR PELUSO Relator. 33 Ainda sobre o tema:

HC 86788 MC / SP – SÃO PAULO MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS Relator(a) MIN.CEZARPELUSO HABEASCORPUSN.86.788-0 PROCED.:SÃOPAULO RELATOR:MIN.CEZARPELUSO PACTE.(S):ANEILDOTENÓRIODASILVA IMPTE.(S):FRANCISCOERIBERTODESOUZA

33 HC 87142 MC /DF – DISTRITO FEDERAL - STF

29

COATOR(A/S)(ES):SUPERIORTRIBUNALDEJUSTIÇA Julgamento 03/11/2005 Publicação DJ10/11/2005PP-00041 Despacho DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ANEILDO TENÓRIO DA SILVA, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, apreciando writ (HC nº 42.110) com os mesmos objeto e pedido, por unanimidade o denegou, nos termos da ementa: "CRIMINAL. HC. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DELITOS HEDIONDOS. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. LEI Nº 8.072?90. CONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 9.455?97. EXCLUSIVIDADE DOS CRIMES DE TORTURA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ORDEM DENEGADA. As condenações por estupro e atentado violento ao pudor, ainda que cometidos em suas formas simples e mesmo com violência presumida, são considerados crimes hediondos pela Lei nº 8.072?90 e devem ser cumpridas em regime integralmente fechado, vedada a progressão. Precedentes do STF e desta Corte. Constitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos já afirmada pelo STF. A vedação de progressão de regime pr isional instituída pela Lei nº 8.072?90 não ofende ao Princípio Constitucional da Individualização da Pena. Precedente. A Lei nº 9.455?97 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo descabida a sua extensão aos demais delitos previstos na Lei nº 8.072?90, em relação aos quais é mantida a vedação à progressão de regime prisional. Súmula 698 do STF. V. Ordem denegada" (Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 1º.08.2005). Alega o impetrante que o cumprimento integral da pena em regime fechado fere o direito à individualização da reprimenda. Requer seja concedida liminar, para o paciente progredir de regime prisional. Solicitei informações ao STJ, que, por seu Presidente, as prestou (fls. 29/47). 2. É caso de liminar. A constitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, é ainda objeto de apreciação, pelo Plenário da Corte, nos autos do HC nº 82.959. Por essa razão, a Primeira Turma, em sessão de 18 de maio de 2004, nos autos do HC nº 84.122, concedeu medida cautelar, de ofício, para permitir ao paciente a progressão de regime, até o julgamento final da matéria pelo Plenário. 3. Isto posto, concedo a medida liminar em favor de ANEILDO TENÓRIO DA SILVA para, sem prejuízo da avaliação dos demais requisitos legais por parte do juízo da execução, afastar, para efeito de progressão, o óbice do cumprimento integral em regime fechado, até a decisão final daquele HC nº 82.959, período em que devem permanecer os autos na Secretaria, voltando-me conclusos após o julgamento. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão ao juízo da execução e, por carta com

30

aviso de recebimento, ao paciente. Publique-se. Int.. Brasília, 03 de novembro de 2005. Ministro CEZAR PELUSO Relator34

O Atentado Violento ao Pudor, (art. 214 do Código Penal) se

vê como sexto tipo penal inserido no rol de crimes hediondos e a ele se dá

o mesmo tratamento do delito anteriormente citado.

Em seguida, como sétimo crime inserido no rol de crimes

hediondos destaca-se o crime de epidemia com resultado morte (art. 267,

parágrafo 1.º do Código Penal). O parágrafo 1.º do referido artigo diz o

seguinte:

§1.º - Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em

dobro.35

Sobre este crime, é importante observar que o artigo 6.º da

Lei 8072/90 elevou o mínimo legal. Este tipo penal passou a ser punido com

a pena privativa de liberdade que varia de dez e quinze anos.

Sobre este crime, LEAL comenta:

Dos crimes legalmente considerados hediondos, os de epidemia com resultado morte (art. 267, 1.º) e o de genocídio (arts. 1.º, 2.ºe 3.º da Lei n.º 2.889/56, são os que, uma vez praticados,

necessariamente haverão de suscitar maior e mais profundo grau de repugnância. Pode-se dizer, por isso, que estas são hipóteses de crimes moralmente hediondos. 36

O crime culposo de epidemia (art. 267 § 2º) não é considerado hediondo ainda que provoque a morte de alguém. 34 HC 86788 MC / SP – SÃO PAULO – STF 35 Código Penal www. Planalto.gov.br acesso 05/05/2006 13:30 hs

31

Já a Falsificação, Corrupção, Adulteração ou Alteração de

produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais que consta no art. 273,

caput, e § 1º, § 1º A e § 1º B, teve sua redação alterada pela Lei nº

9677/98, que também aumentou a pena desse crime para reclusão de dez

a quinze anos, e multa. Posteriormente a Lei nº 9695/98 acrescentou à Lei

do Crimes Hediondos o inciso VII-B, transformando em crime dessa

natureza a falsificação de medicamento.

MONTEIRO, faz sua explanação sobre as leis, comentadas,

que inseriram os artigos 272, 273 do Código Penal no rol de crimes

hediondos:

As duas leis analisadas, ainda que de forma sucinta, demonstram mais uma vez o despreparo do legislador na elaboração das leis

penais. Se de um lado não há como esconder a dura realidade nacional sob suas variadas facetas, resultando no agigantamento da criminalidade, quando pessoas que até bem pouco tempo atrás viviam do resultado de trabalho honesto e engajado hoje são transformadas em camelôs, guindadas, destarte, à condição humilhante de marginais, do outro não podemos deixar de assinalar, mais uma vez, que não é com esse tipo de elaboração de leis que iremos resolver o problema. O que se viu até agora, com raras exceções, é que o governo age por impulso, sob a pressão dos acontecimentos. Foi assim na elaboração da lei

8.072/90, a Lei dos Crimes Hediondos, na de n. 8.930/94, que tornou o homicídio crime hediondo, na de n. 9.455/97, que definiu os crimes de tortura, e agora na recentes Leis 9.677, de 2 de julho

de 1998, e n. 9.695, de 20 de agosto de 1998. Essa forma de legislar leva aos absurdos, alguns dos quais apontamos neste capítulos, quase culminando em rotular de hediondo um crime culposo! Parece que, feita a lei, atendidos os reclamos da

sociedade e da mídia, tudo está resolvido, até que novos

36 LEAL, 1996, P. 85

32

acontecimentos provem o contrário, exigindo outra intervenção

legislativa.37

Por fim, no parágrafo único do artigo 1ª da Lei 8072/90

temos o crime de Genocídio, tipo penal previsto na Lei nº 2.889 de 1.º de

outubro de 1956.

O artigo 1º da Lei nº 2889/56 tem a seguinte redação:

Art. 1.º - Quem com a intenção de destruir, no todo ou em parte,

grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:

a) mata membros do grupo

b)causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar -lhe a destruição física total ou parcial;

d) adotar medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;38

37 MONTEIRO , 1999, P.75 38 Artigo 1º da Lei nº 2889/56 WWW. Planalto.gov.br acesso 01/05/2006 15:25 hs

33

Capítulo 2

OS CRIMES HEDIONDOS FRENTE À CF

2.1. CRIMES HEDIONDOS NA VISÃO DA MAGNA CARTA

2.1.1. O Movimento da Lei e da Ordem, ou, Law and Order

O legislador constituinte ao elaborar a Magna carta, em seu

inc. XLIII do artigo 5.º, restringiu alguns direitos e garantias fundamentais

considerando crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a

prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o

terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os

mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem .

No entendimento de Franco, é fácil perceber que neste

inciso está por trás a mão de um movimento, ou seja, o Movimento da Lei

e da Ordem, ou mais precisamente, Law and Order.

Não há dúvida de que as valorações político-criminais próprias do Movimento da Lei e da Ordem (Law and Order) se fizeram presentes à retaguarda do posicionamento assumido pelo legislador constituinte. A referida corrente político-criminal, surgida na década de setenta e com ampla ressonância até mais da metade da década de oitenta, encontrou origem em alguns fatos merecedores de especial atenção: a) no incremento da criminalidade violenta direcionada a seguimentos sociais mais privilegiados e que até então estavam indenes a ataques mais agressivos (seqüestro de pessoas abonadas ou do alto estrato político ou social, roubos a estabelecimentos bancários etc.) b) no terrorismo político e até mesmo no terrorismo imotivado, de facções vinculadas tanto à esquerda como à extrema direita; c)

no crescimento do tráfico ilícito de entorpecentes e de drogas afins; d) no avanço do crime organizado pondo à mostra a corrupção e a impunidade; e) no incremento da criminalidade

34

de massa (roubos, furtos etc.) que atormenta o cidadão comum;

f) na percepção do fenômeno da violência como dado integrante do cotidiano omnipresente da sociedade; g) no conceito reducionista de violência, fazendo- o coincidir com o de criminalidade; h) na criação pelos meios de comunicação social de um sentimento coletivo e individual de insegurança e no emprego desses mesmos meios para efeito de dramatização da violência para seu uso político. 39

Observa-se que o legislador, na vontade de evitar o

aumento da criminalidade, inseriu algumas categorias: inafiançáveis,

insuscetíveis, graça, anistia.

2.1.2. Benefícios que sofreram restrições com Constituição de 1988

Ao inserir o termo, inafiançáveis, o legislador quis referir-se a

fiança. Alem da atual Carta as outras, desde os primórdios já previam este

instituto.

SNICK, comentando sobre o histórico deste instituto, lembra-

nos que a fiança é um instituto antigo, tem uma história extensa e uma

evolução lenta. Segundo ele;

Era a fiança uma caução de clemência com anistia e com

graça.40

Diz-nos, ainda, que;

39 FRANCO 2000, 78/80 40 Snick, 1993, p. 264

35

Na Grécia era um compromisso assumido por três cidadãos

idôneos, que se responsabilizavam pelo comparecimento do

réu.41

Conforme DINIZ, tem-se a seguinte definição de fiança;

garantia prestada pelo réu, ou por alguém em seu nome,

perante autoridade policial ou judiciária, para que possa,

nos casos admitidos em lei, defender-se em liberdade. 42

Já “insuscetíveis” é obrigado a recorrer a um vocabulário

gramatical, ao abrir o dicionário de Aurélio Buarque de Holanda, encontra-

se apenas a palavra suscetível, que quer dizer passível de receber

impressões, modificações em qualidade; capaz.

Deduz-se, portanto que não são capazes, nem passíveis de

indulto, graça ou anistia, os crimes previstos no inciso XLIII do Art. 5.º da

Constituição da República.

Sobre a terceira categoria a ser analisada: SZNICK ensina-nos;

A graça é o ato do poder público em favor do réu, já condenado para lhe dar a extinção, diminuição ou comutação da pena. É

um favor individual do Poder Executivo. Pode ser ex offício (expontâneo) ou a pedido. É a remissão total ou parcial da pena, ou a sua comutação (por pena mais leve), cominada na sentença condenatória.43

Para Lucio:

41 Snick, 1993, p. 264 42 Diniz, 200, p. 540 43 Snick, 1993, p. 248

36

Graça é a indulgência, clemência ou perdão concedido pelo

poder executivo a um cidadão que foi condenado

definitivamente por contravenção penal ou crime comum,

extinguindo, reduzindo ou comutando (trocando) a pena

imposta.44

Sobre a última categoria inserida no texto, MONTEIRO assim se

manifesta;

O termo ‘anistia’ encerra em si a noção de perdão geral. Em termos mais técnicos e na definição de Maximiliano, anistia ‘é um ato do poder soberano, que cobre com o véu do olvido certas

infrações criminais, e, em conseqüência, impede ou extingue os processos respectivos e torna de nenhum efeito as condenações.45 Categoria esta prevista na Magna Carta, em seu art. 21,

XVII, sendo que, é prerrogativa da União conceder anistia. De acordo com

o artigo 48 da Carta Constitucional é competência do Congresso nacional

com a sanção do Presidente da República dispor sobre sua concessão.

MONTEIRO, conceitua sobre anistia;

A anistia refere-se a fatos e não a pessoas, embora possa exigir alguns requisitos subjetivos para sua aplicação. Tem efeito ex tunc - desde então, voltada para o passado – e pode ser geral ou restrita, incondicionada ou condicionada. Aplica-se geralmente a crimes políticos penais, mesmo depois do trânsito em julgado da sentença condenatória. Permanecem tão somente os efeitos civis. Como o objetivo da anistia é de interesse público, os interessados não a podem recusar; contudo, se for condicionada

44 Lucio, 1999, p. 59 45 MONTEIRO , 1999, P 118

37

ao cumprimento de alguma exigência, os destinatários podem se

negar a cumpri-la.46

LÚCIO, continua:

Anistia é o perdão generalizado ao ato declarado impunível pelo

poder público, no caso o legislativo, por necessidade social

considerada nula ou de nenhum efeito qualquer tipo de

condenação por prática de crime, ocorrendo um esquecimento

total e eterno da infração delituosa cometida.47

LEAL, discorrendo sobre a inconveniência político-jurídica da

proibição e antinomia do art. 5.º, inc. XLIII, da CF, que, assim retrata a

proibição da concessão de Anistia, Graça e indulto:

A Constituição de 88 estatuiu que a tortura, o terrorismo e o tráfico ilícito de drogas (crimes hediondos constitucionais) e ox crimes assim definidos em lei ordinária serão insuscetíveis de fiança, de graça ou anistia (art. 5.º, inc. XLIII). O dispositivo constitucional em tela é passível de séria crítica. Primeiro, por Ter sido a expressão do pensamento punitivo retrógrado e extremamente severo de

segmento mais conservador, com representação na Assembléia Constituinte. Foi, sem dúvida, uma lamentável vitória de constituintes de extrema direita, integrantes ou defensores dos interesses de movimentos político-ideológicos como a TFP, a UDR

e o da Lei e da Ordem, que pretendiam a implantação de um sistema repressivo mais rigoroso, inclusive com a restauração da pena de morte. Em segundo lugar por sua própria antinomia, ao inserir justamente no Título II, que trata dos direitos e garantias fundamentais, uma norma expressa denegadora de dois benefícios que, em casos excepcionais, quando a punibilidade já não mais se justifica, representam uma garantia jurídica indiscutível do cidadão diante do poder punitivo do Estado. Ora, não deixa de ser um paradoxo, uma inadimissível antinomia, que a Carta Magna, exatamente no capítulo destinado a conferir

46 MONTEIRO , 1999, P 119

38

direitos e a garantir a liberdade individual, estabeleça uma

proibição absoluta de concessão pelo poder estatal da graça e da anistia, duas causas extintivas da punibilidade que, em casos devidamente justificados, tornam-se verdadeiros direitos individuais.48

Observa-se, então, que ao inserir no bojo dos Direitos e

Garantias Fundamentais, uma cláusula restringindo direitos e garantias

individuais, provocou, o legislador constituinte, indubitavelmente, uma

antinomia.

2.2. TIPOS EQUIPARADOS AO CRIME HEDIONDO

2.2.1. A lei 9.455/97 frente ao art. 2 da lei 8072/90

Está transcrito no artigo 2.º da Lei 8072/90, que além dos

crimes hediondos, também a prática de tortura, o tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins e o terrorismo fossem insuscetíveis dos

benefícios da anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória, além do

cumprimento da pena ser cumprido integralmente em regime fechado

A prática de tortura é o primeiro crime equiparado ao crime

hediondo, e de acordo com alguns doutrinares pesquisados, no ano de 97,

servidores da segurança pública prevaleceram-se da condição de

policiais Milit ares, e passaram a praticar diversos barbaridades. Estes atos

arbitrários, eram praticados em todos os cantos do país não podendo a

sociedade divulgar ou as autoridades penalizar os autores em virtude de

não haver um tipo penal específico.

47 Lúcio, 1999, p. 58 48 Leal, 1996, p. 97

39

A sociedade em vista das barbaridades cometidas

começou a pressionar as autoridades para que se tomasse alguma

providência, conforme outros casos, o legislador teve que se manifestar

editando desta forma a lei 9.455/97.

FRANCO, discorre sobre o fato;

Essa tardia e densa manifestação da sociedade permitiu – embora não se saiba durante quanto tempo os meios de comunicação de massa serão direcionados para tal objetivo – um processo de revaloração dos direitos fundamentais da pessoa humana e serviu de poderosa alavanca para a movimentação do Congresso Nacional. Com isso, apressou-se, sem maiores

discussões, um dos projetos de lei sobre tortura que dormia, a sono solto, no Senado da República (há notícia de vários projetos de iniciativa de congressistas e de um projeto de iniciativa do Poder Executivo, datado de 1994) e, com rapidíssimas votações, foi

transformado na lei 9.455, de 7 de abril de 1997, publicada no Diário Oficial da União de 8 de abril de 1997.49

COMENTA MONTEIRO;

Se a Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) foi editada de afogadilho, como ressaltamos na primeira parte deste trabalho, com o afã de dar uma resposta à sociedade, vítima na época de

uma onde de seqüestros (extorsão mediante seqüestro); se a Lei n.º 8.930/94, que incluiu o homícidio qualificado e os simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio, foi fruto de mais de um milhão de assinaturas sob o impacto do brutal assassinato da atriz Daniela perez, não é menos verdade que a recente Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, ‘que define os crimes de tortura e dá outras providências’, situa-se mutatis mutandis dentro do mesmo contexto psicosocial: precisamos mostrar à sociedade que apurações serão rigorosas e os culpados severamente punidos. Outra fosse a conjuntura, não teríamos

49 FRANCO, 2000, P. 110

40

uma lei de tamanha importância sancionada apenas dois dias

após o episódio da favela naval, Diadema, quando tramitavam nas duas casas legislativas diversos projetos cuidando da matéria. Tanto esta como aquelas são fruto de uma política de ‘tentar tapar o sol com a peneira’ sem nenhuma preocupação de enfrentar a criminalidade e a segurança com um pouco mais de seriedade. 50

Surgindo assim a lei 9.455, de 7 de abril de 1997, que definiu

os crimes de tortura e dava outras providências conforme pode-se

observar:

Art 1º - Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena - reclusão, de dois a oito anos.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. § 2º - Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. § 3º - Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.

§ 4º - Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: I - se o crime é cometido por agente público;

50 MONTEIRO , 1999, P. 87

41

II - se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de

deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; III - se o crime é cometido mediante seqüestro. § 5º - A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. § 6º - O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. § 7º - O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

Art. 2º - O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira. Art. 3º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 4º - Revoga-se o art. 233 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.51

Com o advento da lei acima transcrita, veio à tona uma

nova polêmica nos meios jurídicos pátrios. A lei 8072, que é de 25 de julho

de 1990, traz em seu bojo, no art. 2.ª, a premissa de que os crimes

hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecente e drogas

afins e o terrorismo são insuscetíveis de anistia, graça, indulto, fiança e

liberdade provisória, além de ter que se cumprir a pena em regime

integralmente fechado.

A lei 9455, de 7 de abril de 1997, portanto, posterior,

determina no parágrafo 7.º do artigo 1.º que o condenado pelo crime de

tortura, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado, admitindo,

deste modo, a progressão de regime.

51 lei 9.455/97 www.planalto.gov.br acesso 01/05/2006 13:45 hs

42

Existia uma dúvida, se a lei 9.455, de 7 de abril de 1997, tinha

derrogado os crimes hediondos, se em face desta Lei, os crimes previstos

na Lei 8072/90 admitiriam a progressão.

Em relação a esta dúvida se pronuncia MONTEIRO;

Pela Lei dos Crimes hediondos, o cumprimento da pena no crime da prática de tortura era cumprida integralmente em regime fechado. Agora houve uma mudança. O parágrafo 7. da lei prevê 'o condenado por crime previsto nesta Lei, salvo hipótese do parágrafo 2.(aquela forma de tortura por omissão) iniciará o

cumprimento da pena em regime fechado'. Ora, se apenas o início será em regime fechado, a conclusão a contrário sensu é que a lei não proíbe a progressão de regimes. Neste ponto

merece aplausos porque está provado que não é o cumprimento total da pena em regime fechado que diminuiu a incidência dos chamados crimes hediondos. Contudo, podem surgir alguns problemas. Se a constituição, em seu artigo 5., inciso XLIII,

equipara a prática da tortura aos crimes hediondosem termos de gravidade, no momento em que esta nova lei é mais benigna do que aquela, pode dar-se uma interpretação sistemática para se estabelecer um tratamento mais benéfico para os crimes previstos na Lei n.8.072/90.52

Mas frente à súmula 698 do STF esta dúvida foi suprima,

pois, não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade

de progressão no regime da execução da pena.

2.3. TERRORISMO E A FALTA DE UM TIPO PENAL ESPECÍFICO

2.3.1. Histórico sobre o crime de terrorismo

52 MONTEIRO , 1999, P. 96

43

Esta modalidade de crime está tipificada no artigo 5.º XLIII

da nossa Magna Carta, e a exemplo da tortura, do tráfico ilícito de

entorpecentes, drogas afins e os definidos como crimes hediondos, é ele

insuscetível de anistia, graça, indulto e liberdade provisória.

Tendo em vista que o terrorismo é o única modalidade

enumerado pelo legislador constituinte, no artigo 5.º XLIII da nossa atual

carta Magna, que não tem uma tipificação na legislação penal brasileira,

nem no Código, nem nas diversas leis extravagantes, esta modalidade é

tida pelos doutrinadores como irrelevante. Como juridicamente não se

encontrou um conceito para Terrorismo, buscou- se apoio nos dicionários

de Língua Portuguesa. Holanda, assim conceitua esta categoria:

1.Modo de coagir, ameaçar ou influenciar outras pessoas ou de impor-lhes a vontade pelo uso sistemático do terror.

2. Forma de ação política que combate o poder

estabelecido mediante o emprego da violência.53

LEAL, mostrou-nos ao seu ver, um conceito e um histórico

para o terrorismo;

Embora seu tipo objetivo seja tão antigo quanto o próprio Direito Penal, o termo terrorismo só veio a ganhar consistência político-

jurídica no final do século XXVIII, com a Revolução Francesa, durante o governo da chamada ditadura da Convenção. Nesse período, foi comum condenar os ‘inimigos’ do Estado como terroristas. O jurista francês Georges Levasseur entende, no entanto, que o termo terrorismo teve seu batismo jurídico na Conferência para a

53 Holanda, 1980, p. 1371

44

Unificação do Direito Penal, realizada em Bruxelas, em 1930,

quando foi definido como o ‘emprego intencional e sistemático de meios capazes de provocar o terror junto aos detentores de poder, ao próprio governo ou, mesmo simplesmente, a uma administração pública e até dirigentes empresariais’. Poucos anos depois, a ação terrorista foi objeto de duas convenções internacionais, assinadas em Genebra, em 1937. A primeira procurou definir as ações que, uma vez praticadas, poderiam configurar o crime de terrorismo : ‘Na presente convenção a expressão atos de terrorismo concerne os fatos

criminosos dirigidos contra um Estado e cujo fim é o de provocar o terror entre determinadas personalidades, grupos de pessoas ou entre o povo.’ A Segunda convenção previa a criação de um Tribunal Penal Internacional para julgar os autores do crime de terrorismo . É bom lembrar que essas duas convenções representam a resposta de pouco mais de 20 nações ao atentado terrorista ocorrido em Marselha, em 1934, do qual resultaram as mortes do Rei Alexandre I, da Iuguslávia, e de Luis Barthou, Ministro das

Relações exteriores da França.54

2.3.2. Inexistência de uma definição do tipo

Não existe no Direito Penal Pátrio uma definição do tipo

para a palavra, terrorismo, desta forma alguns estudiosos consideram que

o art. 5.º inciso LXIII quando se trata de terrorismo fere o princípio da reserva

legal, pois tal princípio exige a prévia definição da conduta típica punível.

MONTEIRO, manifesta-se sobre a indefinição legal sobre este

conduta:

A Lei dos Crimes Hediondos empregou o mesmo critério, utilizando a palavra ‘terrorismo’ nos arts. 2.º, 5.º e 8.º, sem uma prévia

54 LEAL, 1996, P. 38

45

definição do tipo. Desta forma incorreu na mesma imprecisão.

Diferentemente em relação a outros fatos que constituem crimes definidos no Código Penal ou em leis especiais penais, como, por exemplo, extorsão mediante seqüestro, tráfico ilícito de entorpecentes, não se pode tratar assim o terrorismo, pois fere-se o princípio da reserva legal. Este princípio exige a prévia definição da conduta típica punível, proibindo uma incriminação vaga e indeterminada. 55

2.4 - TRÁFICO DE DROGAS

O tráfico Ilícito de entorpecentes é mais um crime

equiparado aos crimes hediondos e esta transcrito no art. 5.º XLIII de nossa

atual Carta Constitucional e também existe com a Lei 6368, de 21 de

outubro de 1976. Considera-se também como hediondo os artigos 13 e 14

da citada Lei.

Transcrevemos o art. 12 da lei 6368, vejamos :

Art. 12

Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em

desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º - Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:

I - importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda ou oferece, fornece ainda que gratuitamente,

55 MONTEIRO , 1999, P. 112

46

tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda matéria-

prima destinada a preparação de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica; II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica. § 2º - Nas mesmas penas incorre, ainda, quem: I - induz, instiga ou auxilia alguém a usar entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica; II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize,

ainda que gratuitamente, para uso indevido ou tráfico ilícito de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica; III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.56

Monteiro DISCORRE SOBRE ESTE ARTIGO;

Este artigo 12, com seus dezoito núcleos, é um dos textos mais completos e adequados às exigências da Convenção Única sobre entorpecentes de 1961, elencando quase a totalidade das

condutas previstas no art. 36 da Convenção, o qual assim dispõe: 'Com ressalva das limitações de natureza constitucional, cada uma das partes se obriga a adotar as medidas necessárias a fim de que o cultivo, a produção fabricação, extração, preparação,

posse, ofertas de venda, distribuição, compra, venda, entrega a qualquer título, corretagem, desacho em trânsito, transporte, importação e exportação de entorpecentes, feitos em desacordo com a presente Convenção ou de quaisquer outros atos que em sua opinião, contrários à mesma, sejam considerados como delituosos, se cometidos intencionalmente, e que as infrações graves sejam castigadas de forma adequada, especialmente com pena de prisão ou outras privações de liberdade'.57

56 art. 12 da lei 6368/76 www.planalto.gov.br acesso 10/05/2006 13:30 hs 57 Monteiro, 1999, P. 102/103

47

O artigo 13 da lei 6368/76, assim vem redigido:

Fabricar, adquirir, vender, fornecer ainda que gratuitamente, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de substância entorpecente ou que determine

dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – Reclusão de 3(três) a (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias multa.58

Quase idêntica ao artigo anterior a redação deste artigo

inseriu o legislador algumas expressões, tais como “maquinismo, aparelho,

instrumento ou objeto destinado à”.

MONTEIRO, sobre este assunto, assim se manifesta:

Maquinismo é o conjunto de peças que compõem um aparelho,

ou um conjunto de máquinas; aparelho é um conjunto de objetos ou utensílios ordenados para um determinado fim; já o instrumento é um objeto geralmente menos complexo que o aparelho utilizado para qualquer trabalho. Como vemos, as

expressões têm definições muito semelhantes, mas o dispositivo assim o fez para evitar que ficasse excluída qualquer forma de conduta. Como os equipamentos podem ser utilizados com outras finalidades não voltadas para o crime, mister se faz a prova de utilização específica. A finalidade criminosa faz parte do tipo, bem como o elemento normativo “sem autorização ou em

desacordo com determinação legal ou regulamentar.”59

O artigo 14 da Lei 6368/76, assim está redigido:

58 art. 13 da lei 6368/76 www.planalto.gov.br acesso 10/05/2006 14:15 hs 59 MONTEIRO , 1999, 104

48

Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de

praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes

previstos nos arts. 12 e 13 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos”.60

Neste crime, conforme a doutrina pesquisada não aparece

as expressões quadrilha ou bando, pois, para a configuração dele apenas

duas ou mais pessoas tem que se associarem para este fim.

MONTEIRO aborda este fato:

Como se vê, o dispositivo não utiliza a expressão “quadrilha”, ou “bando”, para a configuração deste delito, é suficiente que duas ou mais pessoas se unam com a intenção de vir a cometer o crime de tráfico (arts. 12 e 13). Contudo, não se pode confundir com o simples concurso. Este delito do art. 14 é um crime autônomo, formal, que se consuma com a simples associação de duas ou mais pessoas, com a finalidade de virem a cometer

crimes citados. Deve estar presente o chamado “animus associativo”, excluindo-se o encontro fortuito e esporádico na prática do crime, o que, isso sim, caracterizaria o concurso. É por isso que não se confunde esta figura com a agravante do art. 18, III, da mesma Lei de Tóxicos. Essa associação para tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe pluralidade de agentes, em concerto estável não vinculados à finalidade

delituosa específica somente com vistas à modalidades criminosas previstas pelos artigos 12 e 13 da lei. Diferencia-se, assim, das demais formas da participação deliqüencial”.61

60 art. 14 da lei 6368/76 www.planalto.gov.br acesso 10/05/2006 14:30 hs 61 MONTEIRO , 1999, P. 105

49

Capítulo 3

CRIMES HEDIONDOS E O NOVO ENTENDIMENTO DO STF SOBRE O SISTEMA

PROGRESSIVO

3.1. PRINCÍPIOS DA PROGRESSÃO DA PENA.

3.1.1. Princípio da individualização da pena.

Tal princípio está inserido no artigo 5.º, XLVI, da Constituição

da República, ao ver da Jurisprudência, até mesmo as menos recentes, já admitiam este princípio, como se pode observar no julgado abaixo:

Tribunal de Justiça de São Paulo E M E N T A PENA - Crime hediondo ou assemelhado - Regime prisional - Progressão meritória - Admissibilidade - Recurso parcialmente provido. O constitucional princípio da individualização da pena estende-se, também nas hipótese de crime hediondos ou assemelhados, à fase executória, sendo permitida a progressão meritória e ineficaz qualquer vedação legislativa ordinária. (Relator: Luiz Pantaleão - apelação Cível n. 140.446-3 - Paulo de Faria - 20.09.93) 62

No que diz respeito a este princípio norteador do sistema

progressivo, excluí-lo da execução penal e obrigar o apenado a

permanecer em regime integralmente fechado, vem em contraposição

com a própria finalidade da pena, que é a de ressocialização do

condenado para que possa retornar a sociedade.

3.1.2. Princípio da legalidade

FRANCO, expõe seu pensamento sobre este princípio;

O princípio da legalidade rege, de forma imperativa, as relações entre o direito de liberdade do cidadão e o poder repressivo do

62 Relator: Luiz Pantaleão - apelação Cível n. 140.446-3 - Paulo de Faria - 20.09.93

50

Estado, traduzindo-se, na prática, por algumas garantias de

especial relevância. A garantia criminal diz respeito à necessidade de prévia descrição legal, sem cláusulas gerais, do fato considerado ofensivo a bens, interesses ou valores que o Estado entende indispensáveis à sua existência. Manutenção, desenvolvimento e finalidade. A garantia penal penal está contida na explicitação, em lei, não só da espécie, mas também da quantidade de pena cominável. A garantia processual refere-se, por sua vez, à necessidade de reconhecimento do crime e da determinação da pena, através do devido processo legal, isto é, com respeito aos princípios atinentes à jurisdição, à ampla defesa,

ao contraditório, à igualdade de armas, etc. Durante largo espaço de tempo, o princípio da legalidade tangenciou a fase da execução da pena. Confirmada a realização do fato criminoso e imposta a sanção punitiva, com pleno respeito ao devido processo legal, o cidadão despojado de seu direito de liberdade era deixado à mercê de um sistema prisional, organizado pelo Estado repressor, no qual era havido como uma pessoa de Segunda classe, sem direitos ou garantias jurídicas. Eventuais relações tensionais entre o condenado e a administração prisional eram equacionadas em nível puramente administrativo, sem a interferência da jurisdição. A execução da pena correspondia, portanto, a um espaço vazio de legalidade. Esta postura não pode mais ser aceita no Estado Democrático de

Direito. A execução penal à margem do princípio da legalidade constitui, em verdade, um disparate na medida em que representa abrupta interrupção da liberdade pessoal do cidadão com a instauração de um sistema entregue ao arbítrio da

administração penitenciária.63

Igualmente ao principio anterior e ao que esta para ser

apresentado é indispensável sua permanência na execução da pena por

se tratar de princípios constitucionais.

63 FRANCO 2000, P. 161/162

51

3.1.3. Princípio da humanização da pena

O princípio da Humanidade das penas, vem elencado no

artigo 5.º, III, XLVII e LXIX, da Magna Carta.

Dizem os incisos alcançados por este princípio:

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

XLVII – Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do

art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados;

d) de banimento; e) cruéis; LXIX – Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; 64

Retirar do apenado qualquer destes princípios estabelecidos

pela nossa Magna Carta, legalidade, Individualização e Humanidade da

Pena é um ponto negativo para que o apelado possa voltar a conviver

entre a sociedade. Sem estes princípios o apelado ao invés de se

ressocializar indubitavelmente retornará a criminalidade

3.2. PROGRESSÃO DE REGIMES E O LIVRAMENTO CONDICIONAL

3.2.1. Diferença entre progressão de regime e livramento condicional

64 Constituição da República do Brasil art. 5º incisos III, XLVII e LXIX.

52

Não há dúvidas que existe uma diferenciação entre estes

dois institutos, o do livramento condicional e o da progressão de regimes.

O instituto do livramento condicional este exposto na forma do artigo 83

do Código Penal, expõe que o juiz poderá conceder livramento

condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior

a dois anos desde que conforme o citado artigo e incisos;

cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for

reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; cumprida

mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

comprovado comportamento satisfatório durante a execução da

pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e

aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho

honesto; tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo,

o dano causado pela infração; cumprido mais de dois terços da

pena, nos casos de condenação por crime hediondo, tráfico ilícito

de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, se o apenado não

for reincidente específico em crimes dessa natureza. 65

Já o instituto da progressão de regimes vem estampado na

forma do artigo 33, caput, parágrafo 1.º, a,b,c, parágrafo 2.º a,b,c, e

parágrafo 3.º, do Código Penal Brasileiro, e determina, no seu parágrafo

2.º, que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em

forma progressiva, segundo o mérito do condenado.

Pelo artigo 2.º da lei 8072/90, o legislador proibiu a

concessão de progressão de regimes, determinando que o condenado

cumpra sua pena em regime integralmente fechado, sem direito à

evolução para regimes menos rigorosos, mas nada expõe sobre o

livramento condicional, permitindo então, a concessão deste benefício.

65 Art. 83 e incisos do Código Penal Pátrio

53

HERCULANO, em relação a esta contradição, assim leciona:

A lei 8072/90, em seu artigo 2.º, 1.º, estabelece que a pena

deverá ser cumprida integralmente . em regime fechado,

entretanto, o artigo 82, inc. V, do Código Penal, possibilita o

livramento condicional, em se tratando de crime hediondo, desde que cumpridos mais de dois terços da pena. Ora, se o

legislador prevê o livramento condicional, implica dizer que

o condenado por crime hediondo, não está obrigado a

resgatar toda a pena em regime fechado, pois poderá aguardar pelo período de quase um terço de pena em

liberdade. O sistema que proíbe e possibilita o livramento condicional, cumpridas certas condições, ao meu ver é

ilógico, até porque, é através da progressão que se poderá avaliar condições subjetivas do apenado, para então

conceder-lhe o livramento condicional. 66

3.3. A PROGRESSÃO DE REGIMES E A INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS

3.3.1. A individualização da pena como regra constitucional

Nossa Magna Carta mostra indubitavelmente a individualização da pena

é uma regra constitucional, visto isto, atente-se para o que diz o artigo 5.º,

incisos XLVI e XLVIII;

XLVI- a lei regulará a individualização da pena, entre outras,

as seguintes:

66 HERCULANO 1998, P. 9,

54

a) privação da liberdade;

b)privação de liberdade;

c)multa; d)prestação..social alternativa;

e)suspensão e interdição de direitos.

XLIII- a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do

apenado.67

MIRABETE, sobre a esta regra assim se manifesta; Individualizar, na execução, consiste em dar a cada preso as oportunidades e elementos necessários para lograr a reinserção

social, iniciando-se o processo com a observação do condenado para a sua classificação. Assim, além do exame de

personalidade, que deve ser efetuado no curso do procedimento criminal e que se refere não só ao passado,

mas também ao futuro, situando o indivíduo na escala ambiental e social. 68

3.3.2. Fases da Individualização das Penas

O momento da cominação, o da aplicação ao caso

concreto e o da execução da pena, são três momentos distintos que fazer

parte da individualização da pena, podendo perceber que a lei 8072/90,

corre em discordância com este princípio em variados momentos.

67 artigo 5.º, incisos XLVI e XLVIII da Constituição da República do Brasil. 68 MIRABETE, 1997, 251

55

Sobre o momento da cominação vê-se que é fundamental

que a norma traga uma variação entre penas mínimas e máximas, com o

propósito de que o acusado sofra uma sansão diferenciada. O Código

Pena Brasileiro em seus artigos 53 e 58 assim estabelecem;

Art. 53.As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de

crime. Art. 58.A multa prevista em tipo legal de crime, tem seus limites fixados no art. 49 e seus parágrafos deste Código. Parágrafo único. A multa prevista no parágrafo único do art. 44 e no parágrafo 2.º.do art. 60 deste Código aplica-se indepedentemente de cominação na parte especial.69

Com relação aos artigos transcritos acima, comenta JÚNIOR; Conforme bem preceitua o Código Penal, a pena tem limites

(mínimo e máximo) que devem ser respeitados. Assim, ao criar leis, o legislador deve deixar uma margem de variação entre seus limites, o que viabilizará a efetivação da individualização da pena em seu segundo momento. Não obstante, a lei dos crimes hediondos no art. 6.º alterou a pena do crime de latrocínio, estando a vítima em qualquer das circunstâncias do art. 224 do CP. Com tal aumento, a pena mínima do crime de latrocínio é de 30 anos. Como o mesmo artigo que determina o aumento estabelece a obediência ao limite máximo de 30 anos, a penas mínima e máxima serão de 30 anos. Assim, há violação ao

primeiro momento da individualização da pena, o da cominação em abstrato na norma, visto que o juiz não poderá variar a pena, consideradas as condições pessoais do agente e as circunstâncias do agente e as circunstâncias do fato. 70

69 Art. 53 e 58 do Código Penal Brasileiro 70 JÚNIOR 1999, 33

56

Sendo diferente a característica do agente o juiz poderá

estabelecer penas distintas aos agentes conforme pode-se observar no

Código Penal, que não deixou de se adaptar a individualização da pena

em sua Segunda fase:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à

conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às

circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao

comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja

necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II- a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III- o regime inicial de cumprimento da pena privativa;

IV- a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por

outra espécie de pena, se cabível.

JÚNIOR, analisa este segundo momento;

Além das circunstâncias .judiciais constantes do artigo transcrito, a lei penal prevê circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas especiais de aumento e de diminuição da pena. Em todos esses momentos verificamos que o juiz deverá observar o princípio da individualização da pena. Imagine-se, v.g.,que três pessoas concorram para o crime de homicídio, sendo que um é primário, tem bons antecedentes e confessa o crime, o outro é primário, mas tem maus antecedentes, mas é a autor que induziu insistentemente os demais à prática do delito, enquanto que o terceiro é reincidente, tem maus antecedentes e nega o seu envolvimento nos fatos. Caso o juiz no dispositivo da sentença condenatória não individualize a aplicação da pena, fazendo conjuntamente a dosimetria, haverá violação ao segundo

momento da individualização da pena, uma vez que o juiz não estará fazendo operar o distinção existente entre os agentes. 71

71 JÚNIOR 1999, P. 34

57

Quanto ao último momento JÚNIOR, preleciona;

O último momento da individualização da pena é o da execução da mesma. A lei 8072/90 ao estabelecer que

todo criminoso cumprirá a pena integralmente no regime

fechado, viola esse terceiro momento, pois todo criminoso

terá o mesmo tratamento, ou seja, independentemente da disciplina do condenado, seu regime será sempre o

fechado.72

O art. 33 da constituição da República regula sobre a

individualização da pena, em seu parágrafo 2.º, estabelece que as penas

privativas de liberdade serão cumpridas em forma progressiva, segundo o

mérito do condenado. Portanto se o apenado cumprir a pena em regime

integralmente fechado, contradiz este artigo, visto que seu

comportamento, sua conduta e seus méritos de nada valerão.

O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina já vinha

decidindo pela observância deste princípio, a desde 1996, como se pode

observar;

Recurso de Agravo – Narcotraficância – Crime Hediondo – Possibilidade de progressão do regime fechado para o semi -aberto – Inconstitucionalidade do 1.º, do art. 2.º, da Lei 8072/90 frente ao princípio da individualidade de pena – art. 5.º, inc. XLVI,

da Carta Magna – Recurso provido. A Constituição da República consagra o princípio da individualização da pena. Compreende três fases: cominação, aplicação e execução. Individualizar é ajustar a pena cominada, considerando os dados objetivos e subjetivos da infração penal, no momento da aplicação e da execução. Impossível, por isso, legislação ordinária impor

(desconsiderando os dados objetivos e subjetivos) regime único e inflexível (STJ – RE 19.420-0 – Rel. Vicente Cernicchiaro – DJU, de 7.

72 JÚNIOR 1999, P. 34/35

58

6.93, p. 11.276) D.J.S.C. n.º 9.436, de 12.03.96, Des. Álvaro

Wandelli.73

3.4 . PROGRESSÃO DE REGIMES E O NOVO ENTENDIMENTO DO STF

3.4.1. Da votação de inconstitucionalidade do §1º do art. 2º. da citada Lei.

Em entendimento recente o STF julgou inconstitucional o §1º do art. 2º da lei dos crimes hediondos que determina que o preso cumpra

a pena em regime integralmente fechado o assunto foi matéria no HC 82959 que teve como impetrante Oséas de Campos, condenado a 12

anos e 3 meses de reclusão pela prática do crime de atentado violento ao pudor, em matéria divulgada no site do Ministério Público do Mato Grosso

do Sul pôde-se extrair o seguinte;

Por seis votos a cinco, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos. O assunto foi analisado no Habeas Corpus (HC) 82959 impetrado por Oséas de Campos, condenado a 12 anos e três meses de reclusão por molestar três crianças entre 6 e 8 anos de idade (atentado violento

ao pudor).

Na prática, a decisão do Supremo, que deferiu o HC, se resume a afastar a proibição da progressão do regime de cumprimento da pena aos réus condenados pela prática de crimes hediondos. Caberá ao juiz da execução penal, segundo o Plenário, analisar os pedidos de progressão considerando o comportamento de cada apenado – o que caracteriza a individualização da pena.

Como a decisão se deu no controle difuso de constitucionalidade (análise dos efeitos da lei no caso concreto), a decisão do Supremo terá que ser comunicada ao Senado para que o parlamento providencie a suspensão da eficácia do dispositivo declarado inconstitucional. O Plenário ressaltou, ainda, que a

73 D.J.S.C. n.º 9.436, de 12.03.96, Des. Álvaro Wandelli

59

declaração de inconstitucionalidade não gerará conseqüências

jurídicas com relação a penas já extintas.74

Sobre o voto do relator Marco Aurélio, extraímos que;

O ministro Marco Aurélio entendeu que a garantia de individualização da pena inserida no rol dos direitos assegurados pelo artigo 5º da Constituição Federal, inclui a fase de execução da pena aplicada e, por isso, não seria viável afastar a possibilidade de progressão do respectivo regime de cumprimento da pena.

Para o ministro-relator, a edição da lei de tortura (9.455/97), que permite a progressão, indica a necessidade de igual tratamento para os outros delitos rotulados hediondos e corresponde a uma

derrogação implícita da norma do parágrafo 1º do artigo 2º do mencionado texto legal.

O ministro ainda sustentou, em entrevista coletiva à imprensa, que a pena deve ser fixada considerando a figura do preso em si, do seu comportamento na própria prisão e que a progressão só será dada àqueles que a merecerem. Ressalvou que as penas dos crimes hediondos continuam as mesmas e que a decisão do

Supremo não incentiva a prática de novos delitos uma vez que o reincidente deve ser punido com a regressão de regime. 75

3.4.2. O projeto para alterar a Lei 8072/90 com um regime mais brando

Foi aprovado no senado um projeto de lei que altera o texto

antigo do §1º do art. 2º da lei dos crimes hediondos, de acordo com este

projeto apenas os réus primários poderão ter a progressão da pena já os

reincidentes terão que cumprir dois terços da pena para poderem

progredir. O senador Demóstenes Torres em matéria para a revista

consultor jurídico expõe o fato;

74 http://www.mp.ms.gov.br/principal/notall.php?pg=1&id=1798 data 10/05/2006 15:30 75 http://www.mp.ms.gov.br/principal/notall.php?pg=1&id=1798 data 10/05/2006 15:35

60

A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado aprovou nesta quarta-feira (3/5) o projeto de lei que altera o texto

do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei de Crime Hediondo 8.072/90. Em fevereiro, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o artigo que previa que a pena do condenado por crime hediondo fosse cumprida em regime integralmente fechado.

De acordo com o projeto, apenas os réus primários, aqueles que não têm outra condenação pelo mesmo delito, poderão ter progressão da pena. A concessão do regime semi-aberto vai depender da conduta do réu durante o cumprimento da primeira metade da pena, em regime integralmente fechado.

Os réus reincidentes devem cumprir dois terços da pena em

regime fechado, para pedir a progressão da pena. Em emenda ao texto original, o relator Romeu Tuma (PFL-SP) acrescentou a possibilidade de o detento passar ao regime aberto, mas somente depois do cumprimento de ao menos um sexto da pena em regime semi-aberto.

O senador Demóstenes Torres (PFL-GO), autor do projeto,

pretende evitar que os condenados por crimes hediondos ganhem direito a regime de progressão para regime mais brando em tempo mais curto, usufruindo dos mesmos benefícios assegurados a indivíduos julgados por crimes tidos como mais leves.

O projeto foi aprovado em caráter terminativo, ou seja, não precisa mais passar pelo plenário do Senado, a não ser que

algum senador faça o pedido no prazo de cinco dias. Ainda passa pelo plenário da Câmara, antes de ser sancionado pelo presidente da República.

Discussão do Supremo

61

A decisão sobre a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo

2º da Lei 8.072/90 foi tomada no julgamento do pedido de Habeas Corpus de Oseas de Campos, condenado por atentado violento ao pudor.

O dispositivo derrubado pelos ministros previa regime integralmente fechado de cumprimento da pena para condenados por homicídio, latrocínio, extorsão qualificada pela

morte, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais.

Ou seja, vedava a possibilidade de os juízes analisarem pedidos de progressão nesses casos. A norma, contudo, já vinha sendo questionada em diversas decisões e dividia até mesmo o Supremo.

PLS 48/ 06 Leia a íntegra do projeto

PROJETO DE LEI DO SENADO Nº, DE 2006

Altera o § 1º, do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 para estabelecer regime inicial de cumprimento e condições de progressão de regime para o cumprimento de pena.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1 — § 1º, do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a viger com a seguinte redação:

2º— ......................................................................................

§1 — A pena por crime previsto neste artigo será cumprida em regime inicialmente fechado, com a transferência para regime

menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver

62

cumprido pelo menos metade dela, se primário, e dois terços, se

reincidente, e seu mérito indicar a progressão. (NR)

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

JUSTIFICATIVA

O aumento sistemático e vertiginoso da criminalidade, principalmente o experimentado nas últimas duas décadas, tem preocupado o povo brasileiro. Tanto assim que a segurança

pública é sempre lembrada, em qualquer pesquisa de opinião, como uma das áreas mais sensíveis dos governos.

Autoridades e estudiosos têm se debruçado incansavelmente sobre o tema na busca de instrumentos capazes de solucionar, ou pelo menos minorar, o problema.

A conduta humana, tipificada como criminosa, recebe variados

graus de reprovação e dentre os crimes que provocam maior repugnância estão, sem dúvida, aqueles chamados hediondos. Sensível a isso o constituinte 87/88 fez constar no inciso XLIII, do art. 5º da Carta Magna o seguinte:

A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Em decorrência do mandamento constitucional foi promulgada, em 25 de julho de 1990, a Lei nº 8.072, dispondo sobre os crimes hediondos, que, entre outras providências determinou o cumprimento da pena para os crimes nela definidos.

Recentemente (23/02/2006) o Supremo Tribunal Federal decidiu, no HC 82.959, por apertada maioria (6/5) de votos, pela inconstitucionalidade do parágrafo que se busca alterar com o

63

presente PLS, sob o entendimento de que a disposição nele

contida viola o dispositivo constitucional que garante a individualização da pena.

A decisão, que deverá passar pelo crivo desta Casa para que seja suspensa sua execução, conforme determina o art. 52, inciso X, da Constituição Federal, certamente será acompanhada pela esmagadora maioria dos magistrados brasileiros. Com essa

interpretação, pelo menos no que tange à execução penal, autores de crimes hediondos terrão o mesmo tratamento dispensado aos criminosos comuns. Doravante, desiguais ser*o vistos com os mesmos olhos - e sem vendas - em frontal subversão

ao mais elementar conceito de Justiça.

Busco, com o presente PLS, restabelecer, ainda que parcialmente, a alquebrada lei dos crimes hediondos, sanando, claro, o vício de inconstitucionalidade apontado pelo Supremo Tribunal Federal.

Em primeiro lugar a propositura determina que a pena por crime hediondo será cumprida em regime inicialmente fechado,

independentemente do quantum aplicado. Por ser o crime hediondo, como já dito em linhas passadas, de maior potencial ofensivo, entendo que mesmo quando a pena seja inferior a oito anos há que se fazer distinção destes crimes com aqueles considerados intoleráveis que um autor de crime hediondo receba um pena restritiva de direitos ou, se lhe for aplicada pena privativa de liberdade, comece a cumpri-la em regime aberto ou

semi-aberto

Quanto a progressão para regime menos rigoroso, forma de individualização da pena, o projeto estabelece que ela se dará após o cumprimento de pelo menos metade da reprimenda, quando o apenado for primário, e de dois ter*os quando reincidente.

Diferencio o primário do reincidente buscando atender as diretrizes da política criminal adotada no Brasil. A reincidência é observada para a aplicação de vários dispositivos do Código

64

Penal, como, por exemplo, para se estabelecer o regime inicial

de cumprimento de pena (art. 33, § 2º); para substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito (art. 44, II e § 3º); para agravar a pena (art. 61, I); para a concessão de sursis e livramento condicional (arts. 77, I e 83, I e II); como causa de interrupção da prescrição (art. 117, VI) etc.

Vejo, portanto, como cabível e necessário diferenciar o

condenado primário do reincidente. A iniciativa é, sem dúvida, também uma forma a mais de individualização da pena.

Por fim, além do critério objetivo, proponho, que o juiz, para conceder a progressão, analise o mérito o condenado.

Assim senhores parlamentares, estou certo de que a determinação constitucional que exige a individualização da pena está, de sobra, contemplada no presente projeto e por isso concito Vossas Excelências a aprová-lo. 76

76 http://conjur.estadao.com.br/static/text/44068,1 Senador Demóstenes torres acesso 10/05/2006 13:45 hs

65

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Considerando-se toda a pesquisa efetuada , bem como

estudos sobre os temas relacionados com o título e objeto desta

monografia , verificou-se a título de respostas às hipóteses de pesquisa

formulados temos o seguinte .

A respeito da primeira temos que restou comprovada

que nos termos da legislação em vigor até o fechamento destas

pesquisas em data de 11 de maio de 2006, é sim perfeitamente possível

a concessão do benefício de progressão de regime aos crimes

hediondos e equiparados , e, ainda, continuará mesmo após a

aprovação do projeto de lei que localizamos e citamos na presente

pesquisa , no qual expressamente regulará a concessão de progressão

de regime nestes casos naqueles termos .

Referente à Segunda hipótese verificamos que os requisitos

são os semelhantes aos que são impostos ao crimes não hediondos ,

tanto que o paradigma aplicado na concessão de progressão de

regime até esta data , nos termos do que consta do mérito e

fundamentação da decisão polêmica do STF é no sentido de que

pode ser data a progressão com apenas um sexto da pena

cumprido , considerando-se que ocorreu omissão do legislador

originário a este respeito , bem como redação confusa e contraditória

da Lei 8072/90 há 16 anos com polêmicas e confusões também jurídico

doutrinárias e jurisprudenciais , motivo pelo qual despertou-nos interesse

por este assunto .

Finalmente, sabe-se que não é possível o esgotamento

de tema tão amplo e polêmico , bem com não pacificado em nossos

66

Tribunais , e, entretanto , objetivamos mesmo que de maneira singela

contribuir para a elucidação e esclarecimentos mais técnicos e claros

a este respeito , a fim de auxiliarmos os operadores do Direito e meio

acadêmico e população , ante tanta repercussão e relevância do

tema e conseqüências sociais fortes, porque atualmente , a libertação

concedida mediante concessões de progressão nos termos destas

conclusões e considerações , fazem , na prática a supressão do efeito

da lei 8072/90, por exemplo , pela, já soltura de centenas de presos

em todo o Brasil nos últimos meses , que condenados por delitos

hediondos ou equiparados então com apenas um sexto cumprido já

estão em regime semi aberto ou na rua , porque comarcas que não

dispõem de estrutura de cumprimento à Lei de Execução Penal na

prática permitem que fique o reeducando no aberto por não Ter

estabelecimento de semi aberto , o que é um absurdo e pode estar

contribuindo para que criminosos perigosos estejam voltando a

delinqüir ..

67

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