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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

VANESSA SCHMIDT

DANO MORAL E DANO ESTÉTICO:

A autonomia na fixação das verbas indenizatórias no Tribunal de Justiça de

Santa Catarina

São José

2010

VANESSA SCHMIDT



Santa Catarina

Monografia apresentada à Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito

parcial a obtenção do grau em Bacharel em

Direito.

Orientador: Prof. MSc. Geyson Gonçalves da Silva

São José

2010

VANESSA SCHMIDT



Santa Catarina

Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e aprovada pelo

Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito Civil

São José, 16 de junho de 2010.

Prof. MSc. Geyson Gonçalves da Silva

UNIVALI – Campus de

São José

Orientador

Prof. Bel. Leonardo Vieira de Ávila

UNIVALI – Campus de

São José

Membro

Prof. MSc. Adriana Conterato Bulsing

Membro

Dedico este trabalho à minha mãe Laura, por toda a força desde o começo, mas

principalmente pela força final...

Dedico também ao meu pai Irineu, por todo apoio nessa caminhada, apesar de que pelas

circunstâncias não pode entender toda essa gratidão.

AGRADECIMENTOS

À Deus, pelo Dom da vida e por toda força nessa caminhada.

Aos meus pais, Laura e Irineu, pelo apoio, incentivo e por terem possibilitado meu

estudo. Com toda certeza, serei eternamente grata.

Aos meus irmãos, cunhados e sobrinhos, pela presença em minha vida.

À Dra. Tiane Lohn Mariot, Dra. Iasodara Fin Nishi, e as assessoras Luciana Gomes

Tavares e Cláudia Betina Strey, por todo conhecimento jurídico transmitido.

Ao meu namorado, André, pelo carinho, amor, dedicação, apoio e compreensão.

Ao meu orientador Prof. Geyson, pela paciência e dedicação.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a

coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer

responsabilidade acerca do mesmo.

São José, 31 de maio de 2010.

Vanessa Schmidt

RESUMO

A presente monografia tem como objetivo principal fazer um estudo das formas de fixação da

verba indenizatória quando da cumulação do dano moral e estético. Examina-se, inicialmente,

o instituto da responsabilidade civil, como evolução histórica, conceitos, tipos de

responsabilidades e pressupostos. A partir daí, analisa-se a conceituação de dano moral e dano

estético, por serem pressupostos da responsabilidade civil. Através desta conceituação se

percebe a possibilidade de cumular os danos morais e estéticos, por terem características

diversas. Um ponto de suma importância é a divergência encontrada na jurisprudência do

Tribunal de Justiça de Santa Catarina com relação à fixação do quantum indenizatório,

quando cumuláveis os danos morais e estéticos. Desta divergência o presente trabalho faz um

estudo dos tipos de fixação da verba indenizatória quando cumulados os danos morais e

estéticos, encontrando a unificação e a separação do valor da indenização. O método utilizado

foi o dedutivo, com técnica de pesquisa bibliográfica e documental.

Palavras-chave: responsabilidade civil; dano moral; dano estético.

RESUMEN

La presente monografia tiene como objetivo principal hacer un estudio de las formas de

fijación de la sume indemnización quando de la cumulación del daño moral y estético. Se

examina, inicialmente, el instituto de la responsabilidad civil, como evuloción histórica,

conceptos, tipos de responsabilidades y supuestos. A partir deso, se analisa la

conceptualización del daño moral y daño estético, por seren supuestos de la responsabilidad

civil. Através desta conceptualización se ve la posibilidad de cumular los daños morales y

estéticos, por teneren características diversas. Un punto de gran importancia es la divergencia

encontrada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Santa Catarina con relacion a la

fijación del "quantum" indenizatório, quando se cumulan los daños morales y estéticos. Desta

divergencia el presente trabajo hace un estudio de los tipos de fijación de la verba

indenizatória quando cumulados los daños morales y estéticos, encontrando la unificación y la

separación del valor de la indenización. El método utilizado fue el dedutivo, con técnica de

pesquisa bibliográfica y documental.

Palavras clave: responsabilidad civil; daño moral; daño estético.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 9

1 NOÇÕES GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................. 11

1.1 SÍNTESE DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ......... 11

1.2 CONCEITOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL ....................................................... 14

1.3 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA ....................................... 16

1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL ..................... 18

1.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................ 21

1.5.1 Ação ou omissão do agente ................................................................................... 21

1.5.2 Culpa ....................................................................................................................... 23

1.5.3 Nexo de causalidade .............................................................................................. 27

1.5.4 Dano ........................................................................................................................ 28

2 DANO MORAL E DANO ESTÉTICO ............................................................................. 31

2.1 TEORIAS DE DANO MORAL ..................................................................................... 31

2.1.1 Conceito de dano moral ........................................................................................ 33

2.1.2 Espécies de dano moral ......................................................................................... 35

2.2 EVOLUÇÃO DO DANO ESTÉTICO ........................................................................... 36

2.2.1 Conceito de Dano Estético .................................................................................... 38

2.2.2 Requisitos do Dano Estético ................................................................................. 40

2.2.3 Espécies de Dano Estético ..................................................................................... 41

2.3 CUMULAÇÃO DE DANO MORAL E DANO ESTÉTICO ........................................ 42

3 DANO MORAL E DANO ESTÉTICO: A AUTONOMIA NA FIXAÇÃO DAS

VERBAS INDENIZATÓRIAS NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

.................................................................................................................................................. 47

3.1 A QUANTIFICAÇÃO NA REPARAÇÃO POR DANO MORAL ............................... 47

3.2 A QUANTIFICAÇÃO NA REPARAÇÃO POR DANO ESTÉTICO .......................... 53

3.3 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL .................................................................................. 56

CONCLUSÃO ......................................................................................................................... 66

REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 70

9

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objetivo demonstrar a fixação da verba indenizatória

quando da cumulação do dano moral e estético, à luz do entendimento jurisprudencial do

Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Desta observância, constata-se a existência de divergência entre os julgados, pois

aponta diversos entendimentos, ora unificando os valores da fixação da verba indenizatória

dos danos morais e estéticos, ora realizando a separação de tais verbas indenizatórias.

O posicionamento que unifica a verba indenizatória fixada para o dano moral e dano

estético têm, como fundamento, o englobamento do dano estético no dano moral, afirmando

que àquele é espécie do gênero deste.

Por outro lado, o entendimento que separa a fixação da verba indenizatória na

cumulação do dano moral e estético, argumenta que o dano estético é distinto do dano moral

devido à definição atribuída a cada dano.

Portanto, a intenção deste estudo é mostrar como a verba indenizatória, quando da

cumulação do dano moral e estético, pode ser pleiteada de forma autônoma, haja vista a

diferenciação existente na conceituação do dano moral e estético.

A escolha do tema deu-se devido a uma análise jurisprudencial na disciplina de

Responsabilidade Civil, onde foi pesquisado acerca da possibilidade de cumulação do dano

moral e estético, haja vista que na época não havia sido sumulado acerca da acumulação dos

danos.

Em decorrência desta pesquisa, constatou-se a possibilidade de cumulação do dano

moral e estético, bem como a existência de formas diversas para a fixação da verba

indenizatória quando cumulados os danos morais e estéticos, quais sejam, a autonomia e a

unificação do quantum indenizatório.

Para tanto, iniciar-se-á, o primeiro capítulo com a análise dos institutos da

responsabilidade civil, apresentando a seguinte estrutura: evolução histórica da

responsabilidade civil; conceitos do instituto; responsabilidade civil objetiva e subjetiva;

responsabilidade civil contratual e extracontratual; pressupostos da responsabilidade civil

(ação ou omissão do agente, culpa, nexo de causalidade e dano), sendo que o pressuposto

dano será analisado com ênfase no segundo capítulo, tendo em vista que este abordará acerca

do dano estético e moral.

10

No segundo capítulo, analisar-se-ão as modalidades de dano, dando enfoque aos

danos morais e estéticos. Com relação aos danos morais, foram constatadas as teorias

negativista e positivista, bem como a conceituação e as espécies de dano moral (direto ou

indireto; objetivo ou subjetivo). Quanto aos danos estéticos, tratar-se-á de sua evolução, sua

conceituação, seus requisitos (irreparabilidade, permanência, modificação na aparência), bem

como suas espécies (abstrato e concreto; delitual ou contratual). Por fim, examinar-se-á a

possibilidade de cumulação dos danos morais e estéticos, sendo que o Tribunal de Justiça de

Santa Catarina posiciona-se pela cumulação dos danos.

Ressalta-se, ainda, no segundo capítulo que recentemente o Superior Tribunal de

Justiça editou súmula que admite a cumulação dos danos morais e estéticos. Desta forma,

consolidado está o entendimento no sentido de ser possível cumular os danos morais com os

danos estéticos.

No terceiro e último capítulo verificar-se-á a forma de quantificação na reparação dos

danos morais e estéticos, relacionando os critérios a serem utilizados pelo julgador, diante da

falta de regras para fixação dos valores das indenizações, bem como a análise dos diferentes

posicionamentos dos julgados no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, quando da fixação

das verbas indenizatórias na cumulação dos danos morais e estéticos.

A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são

apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimação à continuidade dos

estudos e das reflexões sobre a fixação da verba indenizatória no caso de cumulação do dano

moral e estético.

A metodologia que será aplicada ao presente trabalho, será o método dedutivo, que

consiste em pesquisas que partirão da conceituação de dano moral e dano estético, sua

cumulação, para chegar na fixação do quantum indenizatório.

Nesta pesquisa utilizar-se-á como ferramenta de pesquisa a documentação indireta,

tais como, pesquisa documental, tendo como fonte a Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988, o Código Civil de 2002, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa

Catarina, bem como a pesquisa bibliográfica, como livros, artigos e periódicos, a fim de

contextualizar, entender e dissertar sobre o conteúdo explanado.

Por derradeiro, tem-se a intenção com o presente trabalho, contribuir para alcançar

novos horizontes, passando uma compreensão sobre os danos a integridade física e moral,

bem como as divergências na fixação da verba indenizatória no Tribunal de Justiça de Santa

Catarina, quando cumuláveis os danos morais e estéticos.

11

1 NOÇÕES GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 SÍNTESE DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Incontestável, que a responsabilidade no início das comunidades, era um direito à

vingança, sendo que o indivíduo que sofresse um prejuízo podia pela sua própria vontade, se

vingar, não sendo detido pelo Estado que então existia. (RIZZARDO, 2009, p.33).

Nesse mesmo sentido, explica Diniz (2007, p. 10) que a origem da responsabilidade

civil iniciou-se com a civilização humana, onde predominava a vingança coletiva, que tinha

como característica a reação coletiva de um determinado grupo contra aquele que praticava

uma agressão a um dos membros deste grupo.

No entendimento de Gonçalves (2007, p. 04), no princípio da humanidade não se

pensava no elemento culpa, pois o prejuízo sofrido causava uma reação “imediata, instintiva e

brutal” por parte da vítima, não existindo normas e nem restrições, por conseguinte, inexistia

o Direito, prevalecendo somente a vingança privada, como uma reação imediata contra o dano

sofrido.

Deste modo, aquele que causasse qualquer tipo de agressão era punido da mesma

forma pelo ofendido.

Após a fase primitiva, a responsabilidade civil evoluiu para uma reação privada,

resultando na “justiça pelas próprias mãos, sob a égide da Lei do Talião”, isto é, reparar o mal

com o mal, traduzindo-se nas fórmulas “ „olho por olho, dente por dente‟, „quem com ferro

fere, com ferro será ferido‟ ”. (DINIZ, 2007, p. 10).

Assim, passou-se de uma reação coletiva para uma reação individual, onde se reagia

de acordo com o dano contra si praticado, ao invés de um grupo se unir para reagir

coletivamente.

A reparação do dano causado injustamente surgiu recentemente na história do Direito,

visto que o princípio do Talião já apresentava um modo de reparar o dano causado, por ser na

verdade um princípio da natureza humana, ou seja, produzia uma reação ao mal praticado

injustamente contra a pessoa, a família ou o grupo social. (VENOSA, 2005, p. 27).

Em razão disso, com o intuito de reduzir a violência e impedir o abuso, o Poder

Público passou a intervir somente com a finalidade de manifestar quando e de que forma o

12

ofendido teria a possibilidade de se vingar, proporcionando ao agressor um dano idêntico ao

causado. (DINIZ, 2007, p. 11).

Constata-se que se não houvesse a repreensão pelo ordenamento jurídico, o homem

continuaria reagindo com violência como os povos primitivos.

Após esse período surgiu a fase de composição, onde o ofendido era proibido de se

vingar do agressor com as próprias mãos, obrigando-se a admitir a conciliação conforme

determinação da autoridade soberana. (QUEIROGA, 2003, p. 05).

Diniz (2007, p. 11) pondera que seria mais vantajoso conciliar com o agressor, para

que este sanasse o prejuízo causado, através do pagamento em dinheiro de uma quantia

determinada pela autoridade pública, se o crime fosse praticado contra direitos relacionados à

coisa pública, ou determinada pelo lesado se o crime fosse praticado contra interesses

particulares.

A oportunidade de conciliar é mais apropriada do que a vingança, já que esta não

consertava o prejuízo causado, mas proporcionava apenas o prejuízo em dobro, qual seja, o

dano ao ofendido e ao agressor.

Portanto se as partes transigissem, o dano que seria causado ao agressor teria a

finalidade dupla de, agora não somente de castigá-lo, mas sim, também e precipuamente, de

oportunizar a possibilidade de reparar o dano contra outrem causado.

Com a conciliação entre o ofendido e o agressor, buscou-se impedir a aplicação da

pena de Talião, evitando que o ofensor sofresse o mesmo dano que causou a vítima, onde este

passaria a receber uma quantia em dinheiro ou outros bens, como forma de indenizar o dano

causado. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2006, p. 10).

Conforme destaca Gonçalves (2007, p. 04): “O prejudicado passa a perceber as

vantagens e conveniências da substituição da vindita, que gera a vindita, pela compensação

econômica”.

Desta forma, o ofendido passou a receber uma pecúnia, como forma de reparação,

daquele que havia lhe prejudicado.

O surgimento da diferença entre pena e reparação se deu no tempo dos romanos, onde

foram distinguidos os crimes públicos dos privados. Nos crimes públicos, a pena econômica

determinada ao agressor caberia ao Estado, devendo o valor ser recolhido aos cofres públicos,

já nos crimes privados a quantia caberia à vítima. (GONÇALVES, 2007, p. 05).

Em vista disso, o Estado passou a assumir sozinho o exercício de punição, surgindo

então a ação de indenização, onde desde então a responsabilidade civil passou a ter lugar

junto com a responsabilidade penal. (GONÇALVES, 2007, p. 05).

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A evolução da responsabilidade civil se deu com a edição da Lex Aquilia, surgindo

assim, a responsabilidade extracontratual, por considerar autônomo o ato ilícito. Retira-se da

interpretação de tal Lei o princípio de se punir a culpa pelos danos causados com injustiça,

independentemente de qualquer relação de obrigação, originando-se assim a responsabilidade

extracontratual baseada na culpa. (VENOSA, 2005, p. 27).

A Lex Aquilia era constituída por três capítulos, tendo como foco principal substituir

as multas fixas por uma punição relativa ao prejuízo causado. (GAGLIANO; PAMPLONA,

2006, p. 11).

Conforme o entendimento de Diniz (2007, p. 11): “a Lex Aquilia de damno veio a

cristalizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante

suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa

como fundamento da responsabilidade [...]”.

Nesta concepção se o agressor agisse sem culpa não seria responsabilizado, já que o

dano seria imputado tão somente aos prejuízos praticados com a ocorrência de culpa.

Tempos depois, as penas estabelecidas por tal Lei passaram a ter aplicação aos

prejuízos causados por omissão ou sem dano físico e material da coisa. O Estado começou a

interferir nos desentendimentos privados, com o intuito de estabelecer a quantia aos danos,

impondo a conciliação à vítima, desistindo assim de se vingar. (DINIZ, 2007, p. 11).

A responsabilidade civil também progrediu em sua fundamentação, estabelecendo a

indenização do dano não apenas na culpa, mas no risco, estendendo assim a reparação dos

danos causados sem culpa. (DINIZ, 2007, p. 12).

Desta forma, passou-se a responsabilizar os prejuízos causados com culpa e sem ela,

tendo o Estado interferido nos conflitos privados, para fixar a reparação do prejuízo causado e

para fazer com que a vítima desistisse da vingança e passasse a conciliar com o agressor.

Concluiu Queiroga (2003, p. 06) que a responsabilidade civil teve uma evolução

significativa, pois saiu de uma fase primitiva de vingança privada e partiu para o princípio de

que não é concedido o direito de se fazer justiça com as próprias mãos.

Com tal evolução, o homem não tem o condão de se vingar de quem lhe causou

prejuízo, podendo apenas impor ao ofensor a reparação do dano causado, sendo que o Estado

interfere em tal relação para que haja a devida reparação ao ofendido.

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1.2 CONCEITOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL

O termo responsabilidade tem sua origem no verbo latino respondere, indicando que

alguém passou a garantir algo, sendo que tal termo possui ainda a raiz latina spondeo,

vocábulo que se vinculava no direito romano ao devedor nos contratos verbais. (DINIZ, 2007,

p. 33).

De acordo com o entendimento de Gonçalves (2007, p. 03), no âmbito da

responsabilidade civil questiona-se se o dano causado ao ofendido deverá ou não ser reparado

por aquele que lhe deu causa, e em quais circunstâncias e de que modo deverá ser reparado.

Continua o doutrinador enfatizando que o ofensor deverá sofrer as consequências de

seus atos ao cometer uma ação ou omissão que acarrete um prejuízo. Cuida-se de uma norma

fundamental de equilíbrio social, resumindo-se no problema da responsabilidade.

(GONÇALVES, 2007, p. 03).

Portanto, todo ato praticado, independentemente se com ou sem culpa, gera a

responsabilidade do ofensor de reparar ou indenizar o prejuízo a outrem causado.

A noção jurídica de responsabilidade pressupõe que o prejuízo causado por alguém

que transgride uma norma, submete-se aos resultados dos danos causados. (GAGLIANO;

PAMPLONA, 2006, p. 09).

Acerca do surgimento da problemática da responsabilidade civil, se posiciona Diniz

(2007, p. 03): “a todo instante surge o problema da responsabilidade civil, pois cada atentado

sofrido pelo homem, relativamente à sua pessoa ou ao seu patrimônio, constitui um

desequilíbrio de ordem moral ou patrimonial, tornando imprescindível a criação de soluções

[...]”.

Por conseguinte, indispensável se torna a elaboração de sanções àquele que causou o

dano, tanto à pessoa como aos seus bens, a fim de responsabilizar quem ocasionou o prejuízo,

para que este repare o dano causado.

A responsabilidade civil é um instituto que está integrado ao direito obrigacional,

tendo como principal efeito quando se pratica um ato danoso, obrigar o autor na reparação do

dano, sendo que esta obrigação é de natureza pessoal, que será resolvida em perdas e danos.

(GONÇALVES, 2007, p. 02).

Assim, a vítima de um dano passa a assumir o lugar de credora, podendo desta forma,

determinar que o ofensor ressarça através de uma prestação, o prejuízo causado. (SAMPAIO,

2003, p. 17).

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Reparar o dano causado à vítima tem inspiração na vontade de restaurar o “equilíbrio

econômico – jurídico” originado pelo prejuízo. (QUEIROGA, 2003, p. 06).

A análise da responsabilidade civil compreende um conjunto de princípios e normas

que tem por finalidade indenizar o dano sofrido. Esses princípios buscam restabelecer o

equilíbrio patrimonial e extrapatrimonial que fora violado. (VENOSA, 2005, p. 14).

Deste modo, a responsabilidade civil tem por objetivo responsabilizar o causador do

dano, no sentido de fazer com que este repare o prejuízo causado, para restabelecer o que foi

transgredido nos bens ou na moral do prejudicado.

Menciona Venosa (2005, p. 14) que se um ato prejudicial ou danoso não for reparado

é motivo para gerar uma inquietação social. Desta forma, os ordenamentos contemporâneos

procuram ampliar o dever de indenizar, buscando novas perspectivas, com a finalidade de

reparar cada vez mais os danos irreparados, ponderando que os danos a serem reparados são

os de índole jurídica, podendo ainda ter conteúdo de “cunho moral, religioso, social, ético

etc.”, somente merecendo a reparação do dano as transgressões dentro dos princípios

obrigacionais.

Pondera Diniz (2007, p. 05) que a necessidade de ressarcir é quando se perde ou

diminui o patrimônio do ofendido ou quando há dano moral, causado pelo ilícito praticado

pelo autor da lesão.

Prossegue a doutrinadora afirmando que “isto é assim porque a idéia de reparação é

mais ampla do que a de ato ilícito, pois se este cria o dever de indenizar, há casos de

ressarcimento de prejuízo em que não se cogita da ilicitude da ação do agente”. (DINIZ, 2007,

p. 05).

Assim, para que o dano seja reparado, desnecessário descobrir se o ato causado é lícito

ou ilícito.

Convém ressaltar as explicações de Sampaio (2003, p. 19-20) que ao examinar o

Código Civil brasileiro de 1916 verificou que o legislador não tomou o devido cuidado com a

matéria, talvez porque na época de sua publicação a matéria não tinha tanta repercussão como

atualmente. Com a chegada do Código de 2002, buscou-se uma melhor estruturação,

condensando a matéria no Título IX – Da Responsabilidade Civil, compreendendo os art. 927

a 954.

Dispõe assim, o artigo 927 do Código Civil de 20021, que aquele, que praticar ato

ilegal que possa causar prejuízo a alguém, fica sujeito a restaurá-lo.

1 Artigo 927 do Código Civil de 2002. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica

obrigado a repará-lo.

16

Por sua vez, o artigo 186 do Código Civil de 20022, estabelece a conceituação de ato

ilícito como sendo aquele que surge através da ação ou omissão de alguém que transgride um

direito, seja ele moral ou material.

Para Gagliano e Pamplona (2006, p. 09) a “responsabilidade civil deriva da agressão a

um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma

compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior das

coisas”.

Nesse contexto, pode-se dizer que a responsabilidade civil decorre da transgressão aos

interesses privados, gerando assim, o dever de reparar aquilo que foi violado.

Ademais, a responsabilidade civil tem em sua composição a idéia da culpa quando

existe o ato ilícito, denominando-se assim, a responsabilidade subjetiva, e a do risco, quando

não existir culpa, denominando-se responsabilidade objetiva. (DINIZ, 2007, p. 35).

Assim, a responsabilidade civil pode ser composta tanto pelas ações provenientes de

culpa ou isentas desta, que serão analisados no subtítulo seguinte.

1.3 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA

Desnecessária se mostra na responsabilidade objetiva, a caracterização do dolo ou

culpa na conduta do ofensor, necessitando apenas um liame de causalidade entre o prejuízo e

a conduta do causador do dano, surgindo assim, o dever de reparar o dano causado.

(GAGLIANO; PAMPLONA, 2006, p. 14-15).

Neste sentido, Diniz (2007, p. 128) ensina:

A responsabilidade objetiva, se funda no risco, que explica essa

responsabilidade no fato de haver o agente causado prejuízo à vítima ou a

seus bens. É irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano,

uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela

vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar.

Constata-se que neste tipo de responsabilidade, prescindível a ocorrência de culpa ou

dolo, sendo suficiente a causalidade entre o dano causado e a conduta do ofensor para a

reparação do prejuízo.

De acordo com o entendimento de Rodrigues (2003, p. 11), na responsabilidade

objetiva o dever de reparar o dano surge com a ligação de causalidade entre o prejuízo

2 Artigo 186 do Código Civil de 2002. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,

violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

17

causado e o ato do ofensor, não tendo muita relevância se este agiu com culpa ou dolo. Tal

responsabilidade se apóia na teoria do risco, segundo a qual aquele que produzir um risco de

prejudicar terceiros fica obrigado a indenizá-lo, mesmo que não tenha agido com culpa.

Neste contexto Queiroga (2003, p. 12) enfatiza que “com a teoria do risco, basta que a

pessoa exerça uma atividade que possa criar risco de dano para terceiros. Se, em consequência

dessa atividade, alguém vem a sofrer um dano, surge a obrigação de reparar, ainda que sua

conduta seja isenta de culpa”.

Essa teoria se funda no princípio de que independentemente da conduta do agente, se

este exercer qualquer atividade que crie um risco a outras pessoas, fica obrigado a reparar

qualquer dano causado.

Desta forma, dispõe o artigo 927, parágrafo único, do Código Civil de 20023, que

independentemente da conduta do ofensor, seja ela dolosa ou culposa, imprescindível é a

ligação existente entre o agir ou o omitir e o resultado, para que o dano seja reparado.

Por outro norte, a responsabilidade subjetiva se justifica na culpa ou no dolo por ação

ou omissão, que cause lesão a alguém. Assim, a prova da culpa será imprescindível para que

haja a reparação do dano. (DINIZ, 2007, p. 128).

Como observam Gagliano e Pamplona (2006, p. 13) “a responsabilidade civil

subjetiva é a decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo. Esta culpa, por

ter natureza civil, se caracterizará quando o agente causador do dano atuar com negligência ou

imprudência [...]”.

Para que se caracterize a responsabilidade subjetiva é necessário que haja dolo ou

culpa, sendo que esta última se determinará quando o ofensor for negligente ou imprudente.

Dispõe, desta forma, o artigo 186 do Código Civil de 20024 que instituiu o dolo e a

culpa como fundamentos para a reparação dos danos, adotando assim, a responsabilidade

subjetiva.

Assim, se o elemento culpa estiver ausente, não existirá a responsabilidade civil, ou

seja, para que haja a obrigação de reparar, não é suficiente que o prejuízo surja de um

comportamento humano, sendo necessário que este comportamento seja qualificado pela

culpa, necessitando assim que o ofensor o tenha cometido com o propósito de produzir um

dano (dolo), ou sem este propósito (culpa). (SAMPAIO, 2003, p. 26).

3 Artigo 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente

de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano

implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 4 Artigo 186 do Código Civil de 2002. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,


18

Ademais, na responsabilidade subjetiva, a responsabilidade de se comprovar a culpa

do ofensor cabe ao ofendido, já que trata de fato constitutivo de seu direito.

Destarte, verifica-se que para configurar a responsabilidade objetiva dispensável a

comprovação de culpa para que o prejuízo seja reparado, sendo que na responsabilidade

subjetiva imprescindível se comprovar a culpa do agente causador do dano para que este seja

reparado.

1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

A responsabilidade contratual é proveniente do descumprimento de um negócio

jurídico bilateral ou unilateral, que se origina pela ausência ou pela mora no cumprimento de

qualquer obrigação, sendo uma infração a um dever que foi estabelecido pelos contraentes.

(DINIZ, 2007, p. 127).

Tal responsabilidade tem como consequência a transgressão de uma obrigação

anterior, sendo que para existir indispensável se torna a existência desta obrigação. (DINIZ,

2007, p. 127).

Nesse mesmo sentido, é o entendimento de Gagliano e Pamplona (2006, p. 17): “[...]

se, entre as partes envolvidas, já existia norma jurídica contratual que as vinculava, e o dano

decorre justamente do descumprimento de obrigação fixada neste contrato, estaremos diante

de uma situação de responsabilidade contratual”.

Desta forma, a responsabilidade contratual origina-se pelo descumprimento de um

dever já existente entre as partes.

Acerca da responsabilidade contratual estabelece o artigo 389 do Código Civil de

20025, que o devedor fica submetido a responder perante a outra parte por perdas e danos,

como uma forma de penalizar aquele que descumpre a obrigação anteriormente pactuada.

Contrariamente à responsabilidade contratual, se tem a responsabilidade

extracontratual ou aquiliana, proveniente da prática de um ato ilícito que deriva de uma

conduta humana. (SAMPAIO, 2003, p. 24).

5 Artigo 389 do Código Civil de 2002. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais

juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

19

Ressalta Queiroga (2003, p. 08) que tal responsabilidade não ocorre pela realização de

um contrato, ou seja, não existe nenhuma ligação jurídica entre o ofendido e o agressor, sendo

este responsabilizado por violar um dever legal que gerou um dano àquele.

Dispõe sobre a responsabilidade extracontratual os artigos 1866 e 927 do Código Civil

de 20027, sendo que este estabelece a obrigação de reparar o dano a outrem causado por ato

ilícito e àquele instituiu a conceituação de ato ilícito, não vislumbrando-se a necessidade da

existência de uma ligação anteriormente entabulada pelas partes.

Pondera Diniz (2007, p. 128) que não há na responsabilidade extracontratual “um

vínculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma relação obrigacional ou

contratual”.

Assim, para existir o dever de indenizar, desnecessário se faz a existência de uma

relação jurídica entre as partes, bastando apenas a transgressão ao direito para haver a

obrigação de reparar o dano causado.

Para diferenciar a responsabilidade contratual da extracontratual existem três

elementos, quais sejam, a existência anterior de uma relação jurídica entre a vítima e o

ofensor; o ônus da prova com relação à culpa e a distinção quanto à capacidade.

(GAGLIANO; PAMPLONA, 2006, p. 18).

Com relação a existência anterior de uma relação jurídica entre o ofendido e o ofensor,

na culpa contratual esta característica se torna indispensável, onde se transgride o dever de

cumprir o objeto do negócio jurídico, sendo que na culpa aquiliana, inexiste relação jurídica,

violando-se apenas o dever de não originar prejuízo.

Ao que diz respeito a matéria de prova, na responsabilidade contratual quando for

demonstrado pelo credor que houve inadimplemento, o onus probandi é transferido para o

devedor, devendo este demonstrar a falta de culpa ou a existência de alguma das excludentes

de responsabilidade que o desobrigue da indenização. Por outro lado, se a responsabilidade

for extracontratual, o ofendido terá o dever de provar a culpa do ofensor. (RODRIGUES,

2003, p. 10).

Nesse sentido é o entendimento de Gagliano e Pamplona (2006, p. 18):

[...] na responsabilidade civil aquiliana, a culpa deve ser sempre provada

pela vítima, enquanto na responsabilidade contratual, ela é, de regra,

presumida, invertendo-se o ônus da prova, cabendo à vítima comprovar,

apenas, que a obrigação não foi cumprida, restando ao devedor o ônus


violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 7 Artigo 927 do Código Civil de 2002. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica

obrigado a repará-lo.

20

probandi, por exemplo, de que não agiu com culpa ou que ocorreu alguma

causa de excludente do elo de causalidade.

Enquanto na responsabilidade contratual o ônus da prova se presume, incumbindo ao

devedor a responsabilidade de comprovar que não houve a violação do dever, na

responsabilidade extracontratual este ônus cabe ao ofendido.

Por fim, concernente ao elemento capacidade, na contratual a responsabilidade do

incapaz está sujeito a análise dos pressupostos de validade do contrato, conforme disposto no

artigo 180 do Código Civil de 20028, onde instituiu que não poderá o menor púbere declarar

sua idade escondendo-a dolosamente, para se desobrigar de um dever, ou quando deveria

obrigar-se, manifestou-se maior. (SAMPAIO, 2003, p. 26).

Já na extracontratual, a responsabilidade civil do incapaz assume natureza subsidiária,

de acordo com o que disciplina o artigo 928 do Código Civil de 20029, ficando o incapaz

incumbido de reparar os danos que causou, se os seus responsáveis não tiverem meios para

tanto ou não forem obrigados a fazê-lo. (SAMPAIO, 2003, p. 26).

Assinala Rizzardo (2009, p. 42-43) acerca da diferenciação da capacidade entre a

responsabilidade contratual e extracontratual:

Para ensejar a responsabilidade, nos contratos as partes devem ser capazes.

A fim de surtir direitos e obrigações, mister que se faça o contrato com

pessoa capaz, cuidado que se exige mutuamente. Nos atos ilícitos, na da

impede que se dê a prática por menor, sujeitando-se ele às consequências,

por força do art. 928, sem regra equivalente no Código antigo, juntamente

com seu responsável, se era mantido sob autoridade e em sua companhia.

Assim, o incapaz só tem vínculo contratual se estiver assistido por seu representante

legal e, na falta deste, se houver dolosamente declarado maior, podendo ser responsabilizado

pelo descumprimento do contrato.

Por outro lado, na responsabilidade extracontratual, o dano deve ser sempre reparado,

tendo em vista que se equipara ao maior nas obrigações derivadas de atos ilícitos em que for

culpado.

Posto isso, constata-se que a responsabilidade contratual diferenciasse da

extracontratual ao passo que a primeira é o descumprimento de uma obrigação já existente

entre as partes, sendo que a segunda ocorre quando é praticado um ato ilícito que gera um

prejuízo a alguém.

8 Artigo 180 do Código Civil de 2002. O menor entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma

obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de

obrigar-se, declarou-se maior. 9 Artigo 928 do Código Civil de 2002. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele

responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

21

1.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Estabelece o artigo 186 do Código Civil de 200210

, aquele que voluntariamente agir ou

omitir, for negligente ou imprudente, transgredindo direito e ocasionar prejuízo a outra

pessoa, mesmo que unicamente moral, pratica ato ilícito.

Da análise deste artigo extrai-se os elementos necessários para a configuração da

responsabilidade civil, quais sejam: ação ou omissão do agente; culpa; nexo de causalidade e

dano.

Tais elementos devem estar presentes para o surgimento da obrigação de reparar a

vítima. (SAMPAIO, 2003, p. 30).

Assim, se analisará de forma sucinta os pressupostos que originam a responsabilidade

civil.

1.5.1 Ação ou omissão do agente

Primeiramente tratar-se-á do pressuposto ação, que se caracteriza por ser um ato

positivo, ou omissão por ser um ato negativo, ou por inexistir o ato, sendo que tanto a ação

como a omissão podem ser provenientes de atos praticados não só pelo próprio agressor,

como também por terceiros e por aquilo que está sob sua responsabilidade. (QUEIROGA,

2003, p. 15).

Enfatizam Gagliano e Pamplona (2006, p. 27) que o pressuposto fundamental para

configurar a responsabilidade civil é a ação ou omissão, em outros termos, é o comportamento

humano, seja ele positivo ou negativo, conduzido pela vontade do ofensor.

Portanto, indispensável que ocorra uma ação ou omissão, que tenha se originado

através do comportamento do homem, pois é a partir deste ato que se terá um prejuízo a ser

reparado.

Com relação a noção de conduta humana, esta tem seu núcleo na espontaneidade, que

se origina da liberdade do agente, que possui discernimento para saber o que está fazendo.

(GAGLIANO; PAMPLONA, 2006, p. 27).



22

Assim a conduta do ofensor poderá ser uma ação ou uma omissão, onde aquela é a

realização de um ato que não poderia ser praticado e esta é quando não se pratica um ato que

deveria ser realizado.

Menciona ainda Gonçalves (2007, p. 33), com relação ao agressor, este pode ser

qualquer indivíduo, sendo que a responsabilidade poderá proceder por “ato próprio, de ato de

terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e animais que

lhe pertençam”.

Logo, o indivíduo não responde somente pelos atos por si praticados, respondendo

ainda pelos prejuízos cometidos por aquilo que lhe pertencer e por terceiro que esteja sob sua

responsabilidade.

Acerca da responsabilidade por ato próprio exemplifica Queiroga (2003, p. 15) como

sendo o que ocorre “quando o agente mata, fere, calunia, injuria, ou difama alguém, ou faz

cobrança de dívida já paga, etc”.

Desse modo, o ato próprio é a ação ou a omissão praticada pelo próprio agressor

contra a vítima, não havendo envolvimento de terceiros.

Por sua vez, a responsabilidade por ato de terceiro ocorre quando o prejuízo for

causado por “filhos menores, tutelados e curatelados, por empregados, serviçais e prepostos,

por hóspedes, moradores e educandos”, sendo que a responsabilidade recairá sobre os

responsáveis de quem causou o dano. (QUEIROGA, 2003, p. 15).

Neste caso, o ato é ocasionado por terceiros, onde a responsabilidade de reparar o

dano cabe aos responsáveis por aqueles que causaram o prejuízo.

A responsabilidade poderá ocorrer, ainda, pelos prejuízos causados por animais ou por

coisas que estejam sob os cuidados do agente, sendo que este tipo de responsabilidade é

objetiva. (QUEIROGA, 2003, p. 16).

Desta forma, responderá pelos danos originados por aquilo que estiver sob a

responsabilidade do agente, independentemente da ocorrência de culpa.

Pondera Rodrigues (2003, p. 20) que “a ação ou omissão do agente, para constituir ato

ilícito, envolve a infração de um dever legal, contratual ou social”.

Portanto, imprescindível que haja a transgressão de uma norma, tendo o agressor

agido ou omitido, para se originar o ato ilícito.

Concernente a omissão, esta se caracteriza com a existência de um dever jurídico de se

realizar determinado ato, e que seja demonstrado que com a sua realização, o prejuízo não

teria ocorrido. (GONÇALVES, 2007, p. 39).

23

Nesse sentido é o entendimento de Gagliano e Pamplona (2006, p. 29): “Se, no plano

físico, a omissão pode ser interpretada como um “nada”, um “não fazer”, uma “simples

abstenção”, no plano jurídico, este tipo de comportamento pode gerar dano atribuível ao

omitente, que será responsabilizado pelo mesmo”.

Em outras palavras, mesmo que a conduta seja omissiva, existe a intenção de não se

praticar algo que deveria ser praticado, sendo que com esta conduta origina-se o dano que

deverá ser reparado.

Ressalta, ainda, Sampaio (2003, p. 32): “Atente-se para o fato de que o

comportamento omissivo constitui apenas um dos elementos essenciais à responsabilidade

civil, devendo, portanto, coexistir com os demais para que surja a obrigação de indenizar a

vítima”.

Assim, indispensável se faz não só a ação e a omissão como também a presença dos

demais elementos como culpa, dano e nexo de causalidade para que exista o dever de reparar

o prejuízo causado ao ofendido.

1.5.2 Culpa

Partindo para a análise do pressuposto culpa, a obrigação de indenizar a realização de

atos ilícitos tem decorrência da culpa, isto é, da conduta reprovável ou censurável do agente,

sendo que tal conduta se dá quando, diante da ocorrência do fato, o agente poderia agir de

forma diversa. Por isso, a culpa qualifica o ato ilícito. Em regra, se não há culpa, não há que

se falar em responsabilidade. (DINIZ, 2007, p. 39-40).

Enfatiza Venosa (2005, p. 33) que o artigo 186 do Código Civil de 200211

escolheu

como núcleo da responsabilidade subjetiva a culpa “que norteia a responsabilidade civil no

direito brasileiro”, com uma nova visão destacada, prevista no artigo 927, parágrafo único do

Código Civil de 200212

.


violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 12

Artigo 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002. Haverá obrigação de reparar o dano,

independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida

pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

24

Tal visão diz respeito a obrigação de reparar os danos causados independentemente de

culpa, seja pela especificação em lei ou quando a atividade desenvolvida implicar risco a

outrem.

Apesar do Código Civil de 2002 ter opinado pela responsabilidade subjetiva, existe a

responsabilidade objetiva, como já mencionado, que independe do pressuposto culpa para se

configurar o dever de reparar o dano causado.

Menciona ainda Gonçalves (2007, p. 530-531), que “a culpa é um dos pressupostos da

responsabilidade civil. Nesse sentido preceitua o art. 186 do Código Civil que a ação ou

omissão do agente seja „voluntária‟ ou que haja, pelo menos „negligência‟ ou „imprudência‟”.

Deste modo, para que haja o dever de reparar o dano causado, não é suficiente apenas

que o agente tenha agido contrariamente à lei, sendo imprescindível a ocorrência da culpa seja

ela por ação ou omissão voluntária, ou por ter sido negligente ou imprudente.

Ressalta Rodrigues (2003, p. 147) no sentido de que se o prejuízo decorreu por ter

sido o agente causador imprudente, imperito ou negligente, está caracterizada a culpa, sendo

que não há a intenção de causar o dano. Por outro lado, se o prejuízo decorreu da vontade do

agente em praticar o dano, ou seja, se este previa o prejuízo que sua conduta iria ocasionar,

está caracterizado o dolo.

Nesse entendimento, a culpa se caracteriza quando não há o intuito de ocasionar

prejuízo, enquanto o dano se caracteriza quando o agressor já sabia o dano que ocorreria.

Com relação a distinção entre a imprudência, negligência e imperícia, a primeira

decorre da imprevisão do ofensor em relação ao resultado de seu comportamento; a segunda

decorre da desatenção com os atos praticados e a terceira decorre pelo desconhecimento do

agente causador do dano. (QUEIROGA, 2003, p. 23).

Pondera Sampaio (2003, p. 78):

A obrigação de indenizar, no fundo, surge do dever imposto a todo homem

que vive em sociedade de conduzir-se de modo a não lesar bens jurídicos

alheios. Deve, portanto, não só agir com fins ilícitos, mas também tomar as

cautelas necessárias para evitar danos a terceiros. E, ao desviar desse

comportamento cauteloso, conduzindo-se de maneira imprudente, negligente

ou imperita, dá causa ao resultado danoso, revestindo seu comportamento de

ilicitude e contraindo, por consequência, o dever de indenizar a vítima.

Assim, o dever de indenizar nasce da conduta realizada pelo ser humano, quando este

age de forma a ocasionar prejuízo a outrem, seja por imprudência, negligência ou imperícia.

No entendimento de Diniz (2007, p. 42), a culpa pode ser classificada em função da

natureza do dever violado, ou seja, culpa contratual e extracontratual.

25

A culpa contratual se dá quando a obrigação é estabelecida por um contrato e,

descumprindo-se a obrigação o devedor responde por perdas e danos, como preceitua o artigo

389 do Código Civil de 200213

, sendo que ao se requerer uma indenização pela culpa

contratual não será necessária a comprovação da culpa, sendo suficiente a constituição do

devedor em mora. Comprovada a dívida, cabe ao devedor provar que não existe a culpa,

através das excludentes de responsabilidade, como o caso fortuito e força maior. (DINIZ,

2007, p. 42).

Já a culpa extracontratual se caracteriza pela transgressão de preceito legal, sendo

necessário para pleitear indenização nesta hipótese a comprovação da culpa, não necessitando

constituir o devedor em mora, por estar em mora de pleno direito. Assim, por não existir a

culpa presumida, cabe a vítima prová-la. (DINIZ, 2007, p. 42-43).

A culpa contratual se diferencia da extracontratual, pois aquela é proveniente do

descumprimento de um contrato já existente, sendo indispensável a demonstração de culpa, já

esta provêm da violação de uma norma, sendo imprescindível a comprovação da culpa.

Além disso, existem ainda aos graus de intensidade da culpa, podendo ser grave, leve

e levíssima.(GONÇALVES, 2007, p. 531).

Considera-se grave a culpa realizada de modo grosseiro, aproximando-se do dolo,

onde também se compreende a culpa consciente, que ocorre quando o ofensor assume o risco

de que o prejuízo não acontecerá. (VENOSA, 2005, p. 35).

Nesse mesmo norte, é o entendimento de Gonçalves (2007, p. 532) ao disciplinar que

“na realidade a culpa grave é a decorrente de uma violação mais séria do dever de diligência

que se exige do homem mediano. Costuma-se dizer que a culpa grave ao dolo se equipara”.

A culpa grave se dá com a transgressão grave do dever de cuidado exigida do

indivíduo, igualando-se ao dolo, devida a forma de como o dano é causado.

A culpa leve, por sua vez, caracteriza-se pelo dano que poderia ter sido poupado, se o

agente agisse com “atenção ordinária”. (SAMPAIO, 2003, p. 79).

Deste modo se o agressor tivesse agido com a devida cautela, o prejuízo ocasionado

poderia ter sido evitado.

Por conseguinte, será levíssima a culpa se o dano for provocado pela falta de “atenção

extraordinária”, que só poderá ter um indivíduo muito atento e que tenha um conhecimento

especial. (VENOSA, 2005, p. 35).

13 Artigo 389 do Código Civil de 2002. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais

juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

26

Assim, para que não ocorresse o dano, o agente causador deveria ter atenção

redobrada.

Com relação ao conteúdo da conduta culposa esta se divide em quatro: culpa in

committendo e in omittendo, culpa in eligendo e in vigilando.

A culpa in committendo ocorre se o ofensor pratica um ato, que se caracteriza pela

imprudência, entretanto se o dano ocorrer por abstenção do ofensor, a culpa será in omittendo.

(VENOSA, 2005, p. 37).

Desta forma a culpa in committendo decorre da realização de uma atividade que

determinaria um dano, como por exemplo, a demolição de uma construção que necessitaria o

isolamento de construções que estão próximas a que será demolida.

Já na culpa in omittendo o agente era obrigado a interferir em uma determinada

ocasião, mas não o fez, originando desta forma, o prejuízo.

A culpa in eligendo, por sua vez, ocorre com a falta de cuidado em escolher seus

subordinados, ou seja, na má escolha de seus empregados, sendo que a culpa in vigilando

caracteriza-se pela falta de atenção ao vigiar alguém sujeito à fiscalização. (SAMPAIO, 2003,

p. 81).

Pode-se exemplificar a culpa in vigilando com o pai que tem o dever de vigiar o filho

menor que estiver sob seus cuidados e a culpa in eligendo com o patrão que tem a

responsabilidade com relação aos seus empregados.

Por fim, importante ressaltar ainda acerca da culpa concorrente, Sampaio (2003, p.

81), ocorre quando concorrem para o dano tanto o ofensor como a vítima, sendo assim, ambos

transgridem o “dever de cuidado”, ocasionando assim o dano.

A culpa concorrente da vítima reflete na verba indenizatória, como prevê o artigo 945

do Código Civil de 200214

, onde a verba é fixada verificando-se sua culpa e a do causador do

dano.

A esse respeito, comenta Venosa (2005, p. 40) que “constatado que ambos partícipes

agiram com culpa, ocorre a compensação. Cuida-se, portanto, de imputação de culpa à vítima,

que também concorre para o evento. Assim, se o grau de culpa é idêntico, a responsabilidade

se compensa”.

Desse modo, se for constatado que a vítima contribuiu para a efetivação do dano,

desnecessário se torna qualquer ressarcimento por parte do ofensor.

14 Artigo 945 do Código Civil de 2002. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua

indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

27

1.5.3 Nexo de causalidade

O terceiro pressuposto a ser examinado é o nexo de causalidade entre o ato ilícito e o

prejuízo, sendo que sem esse nexo não se reconhece o dever de indenizar. (GONÇALVES,

2007, p. 578).

Ensina Diniz (2007, 107) que,

o vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se „nexo causal‟, de modo que o

fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua

consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação

necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que

esta é considerada como sua causa.

Desta forma, indispensável se faz a existência do nexo de causalidade para que haja a

possibilidade de reparar o dano causado, pois sem essa ligação impossível restabelecer o que

fora danificado.

No entendimento de Venosa (2005, p. 53) o nexo causal é elo que liga a ação ao

prejuízo, e é por meio da análise do nexo de causalidade que se conclui quem causou o dano.

Diante disso, para que se possa conhecer quem ocasionou o dano, necessário que

exista o liame entre o ato praticado e o dano.

Ressalta-se ainda que apesar da responsabilidade objetiva dispensar o pressuposto

culpa, nunca irá dispensar o elo de causalidade, por ser imprescindível para que o dano seja

reparado. (VENOSA, 2005, p. 53).

Complementa Gonçalves (2007, p. 578) que o artigo 186 do Código Civil de 200215

exige expressamente o nexo causal, “ao atribuir a obrigação de reparar o dano àquele que, por

ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar prejuízo a outrem. O dano só

pode gerar responsabilidade quando seja possível estabelecer um nexo causal entre ele e o seu

autor [...]”.

Assim, indispensável se mostra a existência do nexo entre o ato e o prejuízo para que

se possa estabelecer a responsabilidade.

Ressalta ainda Diniz, (2007, p. 109) que o ônus da prova no nexo de causalidade deve

ser do autor.



28

Frisa-se por fim que não existirá nexo de causalidade se o evento danoso se der: a) por

culpa da vítima; b) por culpa concorrente; c) por culpa de terceiro; d) por caso fortuito ou

força maior e e) por cláusula de não indenizar. (QUEIROGA, 2003, p. 28).

Inexistirá nexo causal por culpa da vítima, pela falta de tal nexo, já que a culpa pelo

dano causado é da própria vítima.

A culpa concorrente por sua vez, ocorre “quando à culpa da vítima concorre também

conduta culposa do agente, de sorte que ambas proporcionam o resultado danoso”.

(SAMPAIO, 2003, p. 90).

Nessa hipótese o nexo não deixa de existir, apenas se ameniza, já que a vítima também

contribuiu para que o dano ocorresse.

Com relação à culpa de terceiro, quando o dano for cometido exclusivamente por

terceiro, desaparecerá o nexo de causalidade entre a conduta o ofensor e o prejuízo causado a

vítima. (RODRIGUES, 2003, p. 170).

Já o caso fortuito ou a força maior na concepção de Sampaio (2003, p. 92), “é a mais

importante excludente de responsabilidade civil, quer contratual, quer aquiliana, dada sua

grande incidência prática”.

O caso fortuito ou força maior é o que acontece contrário a vontade do agente, e que

sozinho causa um resultado danoso, isto é, para ocorrer o prejuízo, não houve nenhum ato

culposo e nem ausência de culpa por parte do agente.

E, finalmente, a cláusula de não indenizar, ocorre quando uma das partes estipula, com

a anuência da outra, que se o contrato não for executado em parte ou totalmente, não haverá a

responsabilidade por perdas e danos, sendo que o risco é transferido à vítima, pois esta terá de

suportar o dano, caso haja o inadimplemento do contrato. (QUEIROGA, 2003, P. 33-34).

Assim, se já estiver estabelecido no contrato, com a concordância das partes, que a

falta de cumprimento de alguma cláusula não acarretará responsabilização, o ofendido é que

arcará com o prejuízo.

1.5.4 Dano

Derradeiramente, o último pressuposto em análise é o dano, já que não haverá ação de

indenização sem existir um prejuízo a ser reparado. A responsabilidade civil só existe se

29

houver um dano a ser indenizado, pois esta resulta na obrigação de indenizar, não podendo

ocorrer quando não tiver nada a ser restaurado. (DINIZ, 2007, p. 59).

Pondera Diniz (2007, p. 59) que “não pode haver responsabilidade civil sem a

existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa

lesão”.

Necessário então que exista um prejuízo concreto para que se possa haver a

indenização do dano e a consequente responsabilização àquele que ocasionou o dano.

Nas palavras de Sampaio (2003, p. 98) “a origem clássica do dano está intimamente

ligada à diminuição do patrimônio (considerado o conjunto das relações jurídicas de uma

pessoa, apreciáveis, em dinheiro) suportada pela vítima em razão da prática de um ato ilícito

(contratual ou extracontratual)”.

Assim, necessário é o ressarcimento à vítima que teve seu patrimônio diminuído ou

sua moral afetada pelo agressor, para que tenha seu patrimônio e sua moral restabelecidos.

Com relação as espécies de dano este se divide em duas quais sejam: o dano material

ou patrimonial e dano moral ou extrapatrimonial. (QUEIROGA, 2003, p. 39).

O dano patrimonial é o prejuízo que afeta o patrimônio do ofendido, consistindo na

perda ou na danificação de bens materiais, devendo o ofensor indenizar o dano causado.

(DINIZ, 2007, p. 66).

O dano patrimonial é avaliado a partir da diminuição causada no patrimônio do

ofendido, sendo que o ressarcimento deste dano tem como objetivo recompor o patrimônio da

vítima.

Em razão disso, estabelece o artigo 402 do Código Civil de 200216

o critério para

ressarcir o dano material, sendo que através desse artigo pode-se distinguir o dano emergente

do lucro cessante. (SAMPAIO, 2003, p. 100).

O dano emergente ocorre quando o ofendido perdeu com o dano a ele causado, já o

lucro cessante corresponde aquilo que o ofendido deixou de lucrar.

Gagliano e Pamplona (2006, p. 41) têm o mesmo entendimento acerca do dano

emergente e lucro cessante, pois “o dano emergente correspondente ao efetivo prejuízo

experimentado pela vítima, ou seja, „o que ela perdeu‟; os lucros cessantes correspondente

àquilo que a vítima deixou razoavelmente de lucrar por força do dano, ou seja, „o que ela não

ganhou‟”.

16 Artigo 402 do Código Civil de 2002. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos

devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

30

Com relação ao dano moral, pode ser definido como o dano que não afeta o

patrimônio da vítima. (GONÇALVES, 2007, p. 609).

Portanto, o dano moral não envolve os bens materiais do ofendido, mas atinge seus

valores espirituais, como a paz, a liberdade, a reputação, a beleza e etc.

A conceituação do dano moral terá um estudo aprofundado no próximo capítulo, que

tratará acerca do dano moral e do dano estético.

31

2 DANO MORAL E DANO ESTÉTICO

2.1 TEORIAS DE DANO MORAL

Anteriormente à verificação do conceito de dano moral, é de se analisar as teorias

existentes para um exame adequado de tal dano.

Na teoria “negativista” os autores opunham-se com relação à restauração do dano

moral, sendo que na “positivista” predominava o interesse em reparar o dano moral causado.

(CAHALI, 2005, p. 24).

Do mesmo modo enfatiza Sérgio Gabriel (2007, p. 337):

Outros defensores da corrente “negativista” sustentavam também que ainda

que se quisesse reconhecer a existência do dano moral, esse era

inindenizável, haja vista que não se podia reparar em dinheiro a dor moral de

um indivíduo, pois o dinheiro não traria o status anterior da ofensa.

Por tais razões, mesmo com a ocorrência do dano, a forma de se indenizar

(pecuniária), não faria com que o dano moralmente causado fosse recuperado, por entender

que o dano moral não é indenizável.

Assim na teoria negativista, a reparação do dano era dominada de modo acirrado, não

obtendo êxito em seu conhecimento, exceto “em obras de alguns teóricos do direito e, em

sede jurisprudencial, votos vencidos e decisões isoladas”. Para fundamentar acerca da

impossibilidade de restaurar o dano moral, o entendimento majoritário argumentava na

ausência de conseqüência penosa permanente; na dúvida acerca do direito transgredido; na

dificuldade em encontrar o dano moral; na falta de determinar a quantidade de indivíduos

prejudicados; na falta de possibilidade de se avaliar em dinheiro o dano causado; na falta de

moralidade com relação ao dano causado e o dinheiro e na dimensão do parecer outorgado ao

magistrado. (BERNARDO, 2005, p. 88-89).

Diante disso, os que defendiam a corrente negativista não conheciam o dano moral e

quando o conheciam alegavam que a reparação não poderia ser feita pelo pagamento de

determinada quantia, sob o argumento de que não recuperaria o dano causado.

Com relação à segunda teoria, positivista, esta teve início com a Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, encerrando-se o debate acerca da possibilidade de se

reparar o dano moral, já que foi estabelecida a reparação plena de tal dano. (BERNARDO,

2005, p. 88).

32

Importante evidenciar que as argumentações utilizadas na primeira teoria foram

afastadas pelos que se manifestavam pela reparação do dano moral.

Pondera ainda Santos (2003, p. 92) acerca da segunda teoria que examina a natureza

do bem jurídico prejudicado:

A segunda teoria, aquela que considera dano moral a afetação a direitos da

personalidade, pode levar o intérprete a considerar que é a adotada no

Direito Brasileiro, porque o art. 5°, inc. X, da CF, ao mencionar dano moral,

faz expressa referência a alguns dos direitos da personalidade, quando

exemplifica a ofensa à honra, à vida privada, à intimidade e à imagem, como

inerentes à existência do dano moral.

Nesse mesmo sentido é o entendimento de Cícero Camargo Silva (2004, P. 07):

Atualmente, é pacífico o entendimento pela integral satisfação do dano

moral puro, desatrelado do dano material, como forma de reconhecimento da

ampla tutela à moral e à imagem das pessoas físicas e jurídicas, matéria

inclusive recepcionada pela Constituição Federal de 1988 (art. 5°, V e X,

CF/88).

Corrobora ainda Cahali (2005, p. 53):

Finalmente, a Constituição de 1988 cortou qualquer dúvida que pudesse

remanescer a respeito da reparabilidade do dano moral, estatuindo em seu

art. 5°, no item V, que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao

agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”; e, no

item X, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a

imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material

ou moral decorrente de sua violação.

Desta forma, com a entrada em vigor do disposto no artigo 5°, inciso X da

Constituição da República Federativa do Brasil de 198817

, a reparação do dano moral foi

estabelecida, independentemente de reflexos nos bens do lesado.

Salienta-se, ainda, que o artigo 5°, inciso V da Constituição da República Federativa

do Brasil de 198818

estabelece ao ofendido o direito de resposta compatível com o prejuízo

causado, bem como a indenização por danos morais, patrimoniais ou à imagem.

Em vista disso, ficou concretamente firmada a teoria de reparar qualquer dano civil

causado, independentemente se no âmbito dos bens ou da personalidade do ofendido, sendo

obrigado a ressarcir à vítima todo aquele que vier a lhe causar injustamente um prejuízo.

(SILVA, 2004, p. 07).

Seguindo os dispositivos constitucionais, o Código Civil de 2002 em seu artigo 18619

instituiu a conceituação de ato ilícito, como sendo aquele cometido por quem agir ou omitir

17 Artigo 5°, inciso X da Constituição da República Federativa do Brasil. São invioláveis a intimidade, a vida

privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral

decorrente de sua violação. 18 Artigo 5°, inciso V da Constituição da República Federativa do Brasil. É assegurado o direito de resposta,

proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

33

voluntariamente, por ter sido negligente ou imprudente, transgredindo direito e causado dano

a outrem, mesmo que unicamente moral.

Em razão disso, não houve mais dúvidas acerca da reparação dos danos morais, haja

vista as disposições constitucionais que estabeleceram tal ressarcimento, prevalecendo assim,

a corrente “positivista”.

2.1.1 Conceito de dano moral

Partindo para a conceituação de dano moral, pode-se dizer que se caracteriza pela

natureza sem fim econômico, sendo configurado quando o ofendido sofre dano no âmbito

interno e valorativo, praticado por terceiros como desonrar e agir injuriosamente.

(THEODORO, 2009, p. 02).

Menciona Santos (2003, p. 78) acerca do dano moral: “Quando, ao contrário, a lesão

afeta sentimentos, vulnera afeições legítimas e rompe o equilíbrio espiritual, produzindo

angústia, humilhação, dor etc., diz-se que o dano é moral”.

Cahali (2005, p. 22) confirma esse conceito no sentido de que a “expressão dano

moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer

efeito patrimonial”.

O autor nesse sentido utiliza a expressão patrimônio como bens materiais. Pode-se

dizer que o termo patrimônio equivale a soma dos direitos, obrigações e bens. Neste último

caso, os bens dizem respeito tanto aos materiais como aos imateriais. No caso do dano moral

os bens não materiais é que são atingidos.

Outrossim, salienta Bittar (1992 apud CAHALI, 2005, p. 22):

Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou

do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato

violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais

íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração

pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o

da reputação ou da consideração social).

Assim, o dano moral é aquele que lesiona diretamente as sensações do ofendido, não

lhe atingindo financeiramente.

Gomes (1978 apud SILVA, 2005, p. 37), entende que:



34

[...] para definir dano moral com bastante precisão, cumpre distinguir

primeiro a lesão ao direito personalíssimo que repercute no patrimônio da

que não repercute. Podemos facilmente verificar que é possível ocorrer as

duas hipóteses, isoladamente ou ao mesmo tempo. Assim, segundo ele, o

atentado ao direito à honra e à boa fama de alguém pode determinar

prejuízos na órbita patrimonial do ofendido ou causar apenas sofrimento

moral. Por isso, a expressão dano moral deve ser reservada exclusivamente

para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Todavia

se ocorre conseqüências de ordem patrimonial o dano deixa de ser

extrapatrimonial.

Portanto, o dano moral caracteriza-se apenas quando houver um abalo à moral do

ofendido, sendo que se o dano causado for à esfera do patrimônio do ofendido, descaracteriza-

se o dano moral, passando a ser dano patrimonial.

Para Maria Celina Bodin de Moraes (2003 apud BERNARDO, 2005, p. 77-78):

[...] no momento atual, doutrina e jurisprudência dominantes têm como

adquirido que o dano moral é aquele que, independentemente do prejuízo

material, fere direitos personalíssimos, isto é, todo e qualquer atributo que

individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade

profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre

outros. O dano é ainda considerado moral quando os efeitos da ação, embora

não repercutam na órbita do seu patrimônio material, originam angústia, dor,

sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e

emoções negativas. Neste último caso, diz-se necessário, outrossim, que o

constrangimento, a tristeza, a humilhação, sejam intensos a ponto de

poderem facilmente distinguir-se dos aborrecimentos e dissabores do dia-a-

dia, situações comuns a que todos se sujeitam, como aspectos normais da

vida cotidiana.

Como se observa, o dano moral é decorrente do abalo aos sentimentos do ofendido, no

seu íntimo, devendo ser profundos para que se possam diferenciar dos transtornos do

cotidiano.

No entendimento de Irineu Strenger (2007, p. 127) “chama-se dano moral qualquer ato

não patrimonial que faça repercutir na esfera da pessoa física ou jurídica conseqüências que

afetem sua situação social, comunitária, econômica ou familiar, causando danos avaliáveis

segundo o grau e extensão de seus efeitos”.

Diante disso, necessário apenas para caracterizar o dano moral a ofensa à pessoa, não

necessitando de afronta ao patrimônio do ofendido.

Corrobora, ainda, Gagliano e Pamplona (2006, p. 55):

O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário,

nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos

afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da

pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua

intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados

constitucionalmente.

35

Portanto, constitui o dano moral o prejuízo causado diretamente à personalidade da

vítima, transgredindo o aspecto íntimo, não se referindo assim, ao aspecto patrimonial do

ofendido.

Partindo para o conceito de patrimônio, salienta Diniz (2007, p. 65) “o patrimônio é

uma universalidade jurídica constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa, sendo, portanto,

um dos atributos da personalidade e como tal intangível”.

2.1.2 Espécies de dano moral

Com relação à classificação do dano moral, Américo Luís Martins da Silva (2005, p.

39) o classifica em dano moral direto e dano moral indireto, sendo este fundado no prejuízo a

um interesse relacionado à satisfação dos bens do ofendido, que geram uma diminuição de

valor a um bem não patrimonial, como por exemplo, o extravio de um bem com valor afetivo.

Já o dano moral direto funda-se no dano a um interesse que visa a reparação de um bem que

não integra o patrimônio do ofendido, mas que integra os direitos à personalidade, como a

intimidade, a imagem, a vida e etc).

No mesmo turno é o entendimento de Gagliano e Pamplona (2006, p. 67), a respeito

da distinção entre o dano moral direto e indireto:

O primeiro se refere a uma lesão específica de um direito extrapatrimonial,

como os direitos da personalidade. Já o dano moral indireto ocorre quando

há uma lesão específica a um bem ou interesse de natureza patrimonial, mas

que, de modo reflexo, produz um prejuízo na esfera extrapatrimonial, como

é o caso, por exemplo, do furto de um bem com valor afetivo ou, no âmbito

do direito do trabalho, o rebaixamento funcional ilícito do empregado, que,

além do prejuízo financeiro, traz efeitos morais lesivos ao trabalhador.

Em suma, o dano moral direto é o que causa lesão à personalidade do ofendido; e o

dano moral indireto é aquele que constitui prejuízo aos bens extrapatrimoniais da vítima,

decorrentes de um dano ao patrimônio.

No entanto, existe outra classificação para o dano moral. Tereza Ancona Lopez (2004,

p. 26), classifica-o em dano moral objetivo e dano moral subjetivo, e conceitua:

1. Danos morais objetivos são aqueles que ofendem os direitos da pessoa

tanto no seu aspecto privado, ou seja, nos seus direitos da personalidade

(direito à integridade física, ao corpo, ao nome, à honra, ao segredo, à

intimidade, à própria imagem), quanto ao seu aspecto público (como direito

à vida, à liberdade, ao trabalho), assim como nos direitos de família.

36

2. Dano moral subjetivo é o pretium doloris propriamente dito, o sofrimento

d‟alma, pois a pessoa foi ofendida em seus valores íntimos, nas suas

afeições. É o caso do sofrimento dos pais pela perda do filho amado, ou da

mulher que se vê abandonada pelo marido. Este tipo de sofrimento integra e

é absorvido pelos danos morais à pessoa, mas podem se constituir em dano

autônomo, quanto somente a dor está sendo objeto de reparação.

Deste modo, o dano moral objetivo é o que atinge diretamente a integridade da vítima,

sendo que o dano moral subjetivo é o que agride os sentimentos do ofendido, por ter sido

atingido o seu íntimo.

Sintetiza Maria Celina Bodin de Moraes (2003 apud BERNARDO, 2005, p. 77):

Modernamente, no entanto, sustentou-se que cumpre distinguir entre danos

morais subjetivos e danos morais objetivos. Estes últimos seriam os que se

refeririam, propriamente, aos direitos da personalidade. Aqueles outros “se

correlacionariam com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade, em

sua intimidade psíquica, sujeita a dor ou sofrimento intransferíveis” [...].

Dessa maneira, acabaram interligando-se as duas teorias antes referidas:

tanto será dano moral reparável o efeito não patrimonial de lesão a direito

subjetivo patrimonial (hipótese de dano moral subjetivo), quanto a afronta a

direito da personalidade (dano moral objetivo), sendo ambos os tipos

admitidos no ordenamento jurídico brasileiro.

Portanto, sob esse entendimento, unidas estão as teorias, já que existirá o dever de

reparar o dano moral quando não estiver ligado ao patrimônio, mas tiver ocasionado prejuízo

que afeta interiormente o indivíduo.

Diante disso, constata-se que não existe entendimento firmado entre os doutrinadores

acerca da classificação dos danos morais, haja vista que alguns classificam como objetivo e

subjetivo e outros como direto e indireto.

Contudo, independentemente desta classificação, está pacificado entre a maioria dos

doutrinadores a necessidade da existência do dano para ensejar a responsabilidade daquele

que causou o dano.

2.2 EVOLUÇÃO DO DANO ESTÉTICO

A expressão estética é proveniente do grego aisthesis que significa sensação. É o ramo

da ciência que tem por finalidade o estudo da beleza. (LOPEZ, 2004, p. 44).

Na concepção clássica, que surgiu de Aristóteles, “é a estética uma ciência prática ou

normativa que dá regras ao fazer humano sob o aspecto do belo. Portanto, é a ciência que tem

37

como objeto material a atividade humana (fazer) e como objeto formal (aspecto sob o qual é

encarado esse fazer), o belo”. (LOPEZ, 2004, p. 44).

Nessa concepção, a estética é que regulamenta as normas no aspecto da beleza.

Atualmente, no artigo 5°, inciso V, da Constituição da República Federativa do Brasil

de 198820

, verifica-se que o dano estético está inserido entre as três espécies de dano,

denominado, dano à imagem, sendo que o legislador não fez distinção entre este e os demais

danos, não inserindo assim, o dano à imagem ao dano moral. (LOPEZ, 2004, p. 29).

Ademais, o artigo 5°, inciso X, da Constituição a República Federativa do Brasil de

198821

, dispõe acerca da inviolabilidade à imagem das pessoas, ficando assegurado o direito a

reparação.

Nesse sentido, o entendimento de Sérgio Martins Rston (2002, p. 97) é que a

“Constituição Federal brasileira previu expressamente a indenização às violações da imagem

das pessoas, isto é, o dano estético. [...] não podendo mais haver dúvida de que o dano estético

é uma categoria distinta do dano moral e assim dever ser indenizado”.

Portanto, da averiguação do disposto na Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988, pode-se extrair que o dano estético é o prejuízo causado independentemente

dos demais danos causados, como dano moral e dano patrimonial, devendo desta forma ser

reparado independentemente da indenização realizada aos demais prejuízos causados.

Além disso, a proteção ao aspecto física do ser humano, com relação à forma estética,

está expressamente prevista nos artigos 94922

e 95023

do Código Civil de 2002. (LOPEZ,

2004, p. 178).

Constata-se que tanto a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 como

o Código Civil de 2002, disciplinam a reparação ao prejuízo causado na estética/imagem da

vítima.

De acordo com o que dispõe o artigo 949 do Código Civil de 2002, este é dividido em

duas partes, onde a primeira está relacionada à indenização relativa ao dano material causado,

20 Artigo 5°, inciso V da Constituição da República Federativa do Brasil. É assegurado o direito de resposta,

proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. 21 Artigo 5°, inciso X da Constituição da República Federativa do Brasil. São invioláveis a intimidade, a vida

privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral

decorrente de sua violação. 22 Artigo 949 do Código Civil de 2002. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o

ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro

prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. 23 Artigo 950 do Código Civil de 2002. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o

seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do

tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do

trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

38

qual seja, os danos emergentes e os lucros cessantes até a recuperação do ofendido, sendo que

a segunda parte estabelece a possibilidade de reparação também por dano moral, sendo

possível ainda, a cumulação do dano estético e moral, podendo ser requerida além das verbas

já descritas, a indenização por algum dano que a vítima prove que tenha sofrido. (LOPEZ,

2004, p. 194).

2.2.1 Conceito de Dano Estético

Com relação à conceituação de dano estético, este é constituído pela modificação no

formato físico que o torna desfigurado, decepado em decorrência do prejuízo causado,

exemplificando-se nas cicatrizes, na deformidade anatômica, como amputar um membro, a

incapacidade de passear e etc. (SANTOS, 2003, p. 352).

De igual forma é o entendimento de Sérgio Martins Rston (2002, p. 95): “O dano

estético significa lesão à integridade física da pessoa. Ele se caracteriza pela transformação

que a pessoa sofre, não tendo mais a mesma aparência anterior”.

Deste modo, o dano estético é o dano causado ao corpo da vítima, onde esta apresenta

uma transformação decorrente da lesão produzida pelo ofensor à sua imagem, não havendo a

necessidade de ser aparente, podendo ser visto e sentido apenas pelo ofendido.

Complementa, ainda, Alex Sandro Ribeiro (2004, p.23), alegando que o dano estético

sujeito à reparação é o decorrente de um comportamento ilícito ou excessivamente lícito e que

foge dos padrões admitidos, fazendo com o ofendido se sinta aviltado, digno de compaixão

pela deformidade.

Segundo Wilson Melo da Silva (1961 apud LOPEZ, 2004, p. 45) o dano estético é

conceituado no âmbito do Direito Civil como aquele:

Não é apenas o aleijão, mas também as deformidades ou deformações outras,

as marcas e os defeitos ainda que mínimos que podem implicar, sob qualquer

aspecto, um “afeamento” da vítima ou que pudessem vir a se constituir para

ela numa simples lesão “desgostante” ou em permanente motivo de

exposição ao ridículo ou de inferiorizantes complexos.

Assim, independentemente do dano causado, seja uma mutilação ou uma cicatriz,

considera-se dano estético, por haver uma diferença na forma física da vítima.

Além disso, René Chapus (1954 apud LOPEZ, 2004, p. 45) coloca o dano estético no

plano da “sensibilidade moral”, já que o lesado sente-se constrangido ou humilhado devidas

39

às lesões sofridas, já que danificam a estética física. “É, enfim, o dano estético um sentimento

de desgraça física”.

O dano estético pode ser definido ainda como “qualquer modificação duradoura ou

permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação esta que lhe acarreta um

„enfeamento‟ e lhe causa humilhações e desgostos, dando origem, portanto, a uma dor moral”.

(LOPEZ, 2004, p. 46).

Destarte, o dano estético não fica restrito ao tipo de modificação causada, já que esta

pode ser de qualquer amplitude, devendo ser apenas contínua e ter causado uma mudança

externa no ofendido, originando até mesmo, dano moral.

Contudo, não significa que para haver a indenização a mudança tenha que ser

aparentemente vista pela sociedade, cabendo também a indenização nos casos em que

somente a vítima perceba a lesão.

Conforme Alex Sandro Ribeiro (2004, p. 24), o dano estético, como ofensa ao corpo

da pessoa, é capaz de fazer a vítima ficar com aspecto inferior ao que apresentava

anteriormente ao dano, integrando-lhe, por isso, os elementos que constituem o dano moral.

Tem como significado o defeito físico, que passa a atingir psicologicamente a vítima, por se

sentir inferiorizado devido ao dano causado à sua imagem exterior. O dano estético tem como

natureza a diminuição do “valor existencial”.

Além da aparência fica também compreendida no dano estético a “imagem social” da

vítima ou o forma com que a sociedade a enxerga, fazendo com que se sinta bem ou mal.

(LOPEZ, 2004, p. 30).

Nesse mesmo norte é o entendimento de Griot (1921 apud CAHALI, 2005, p. 203):

Inclui na integridade corporal a integridade da aparência, da imagem,

principalmente os traços da face e os movimentos habituais de uma pessoa

[...]; e observa que haverá atentado à existência física não somente em caso

de ferimento, de secção ou fratura de uma parte do corpo, como também

quando o gravame é feito à aparência física: cada ser humano vem ao mundo

envolvido na forma de seu corpo; ele será julgado em grande parte,

conforme a sua aparência física, que lhe pode atrair, à primeira vista, a

simpatia ou a antipatia; é por sua aparência física que uma pessoa marca

desde o início seu círculo de ação, e esta aparência pode favorecer ou

prejudicar o desenvolvimento de sua personalidade.

Em razão disso, basta que tenha havido uma lesão à aparência da vítima para que esta

seja vista e até mesmo tratada de forma diferenciada pelas outras pessoas, podendo, desta

forma, acarretar prejuízos na evolução de sua personalidade.

40

2.2.2 Requisitos do Dano Estético

Para que o dano estético se caracterize, necessário se faz a existência dos requisitos da

irreparabilidade e da permanência, onde o primeiro requisito ocorre quando o ofendido não

pode voltar ao estado que anteriormente se encontrava, sendo que se a vítima utilizar de meios

para recuperar o dano causado, como o emprego de olho de vidro, cirurgias plásticas ou perna

mecânica, não fica dispensado o ofensor a indenizar o prejuízo causado. (RSTON, 2002, p.

95).

Ressalta Lopez que a irreparabilidade está incluída no elemento permanência, sob a

alegação de que não é permanente o que pode ser reparado. (2004, p. 48).

Salienta, assim, a doutrinadora com relação a outro requisito em conjunto com a

permanência (LOPEZ, 2004, p. 46):

É „qualquer modificação‟. Aqui não se trata apenas das horripilantes feridas,

dos impressionantes olhos vazados, da falta de uma orelha, da amputação de

um membro, das cicatrizes monstruosas ou mesmo do aleijão propriamente

dito. Para a responsabilidade civil, basta a pessoa ter sofrido uma

„transformação‟, não tendo mais aquela aparência.

Assim, contata-se a existência de uma diferença entre o estado anterior da vítima e o

estado atual, havendo uma mudança para pior na estética do ofendido.

Por sua vez, o requisito permanente, também chamado de duradouro, refere-se ao

efeito produzido pelo dano causado, haja vista que não basta que este seja um dano

provisório. Tal elemento é representado, ainda, quando a vítima se sentir constrangida e

humilhada devido a ferimentos ou lesões, que tornam feia a forma física e as linhas corporais,

bastando apenas, uma marca definitiva para se fundamentar a indenização por dano estético.

(RSTON, 2002, p. 95).

Posiciona-se Lopez (2004, p. 47-48) no sentido de que:

O segundo elemento do dano estético reparável como dano moral é a

permanência ou, no mínimo, o efeito danoso prolongado. Pensamos que o

dano estético passageiro poderá causar dano moral, mas é de fato dano

material, facilmente indenizável e facilmente superável. Portanto, para que

exista dano estético, é necessário que a lesão que tornou mais feia

determinada pessoa seja duradoura, caso contrário, não se poderá falar em

dano estético propriamente dito, mas em atentado reparável à integridade

física ou lesão estética passageira que se resolve em perdas e danos

habituais, incluindo, se for o caso, verba para danos morais.

Por tais razões, necessário se faz a existência dos requisitos para se configurar o dano

estético, sendo que se a vítima utilizar de meios para restabelecer sua fisionomia não fica

desobrigado o ofensor a reparar o dano causado.

41

2.2.3 Espécies de Dano Estético

No que diz respeito às espécies de dano estético, este pode ser considerado um misto

de dano abstrato e de dano concreto, sendo abstrato quando demonstra a dor e a humilhação

sofrida pelo ofendido em decorrência da deformidade. Por sua vez, é concreto pela evolução

da medicina, já que existem as cirurgias de reparação e próteses mecânicas. Em decorrência

desse misto entre dano abstrato e concreto, o dano estético pode ser considerado autônomo,

não sendo uma espécie de dano moral, tendo em vista que diz respeito à ofensa a direitos da

personalidade, qual seja, a integridade física. (RSTON, 2002, p. 95).

Enfatiza, ainda, o mesmo doutrinador no sentido de que o dano moral é proveniente da

transgressão aos direitos da personalidade de forma geral, ao passo que o dano estético é

proveniente da transgressão à integridade corporal. Assim, o dano moral é apenas abstrato, já

o dano estético é abstrato e concreto. (RSTON, 2002, p. 95-96).

Deste modo, o dano estético é a junção da deformação e da possível reparação, sendo

que no dano moral ocorre apenas a ofensa, não havendo um dano concreto/físico a vítima,

apenas atingindo seu psicológico.

Ainda, o dano estético pode ser originado através do dano delitual ou contratual, na

qual o primeiro é proveniente de um delito, que geralmente são os resultantes das lesões

corporais, por culpa ou dolo, onde há sempre o dever de indenizar, independentemente da

esfera penal, exceto se o fato ou a autoria do delito forem negados, inviabilizando assim, a

indenização civil. (RSTON, 2002, p. 96).

De igual forma, Lopez (2004, p. 65-66) disciplina que “os danos estéticos à pessoa

podem ter origem não só nos delitos ou quase-delitos, isto é, quando não há vinculo anterior

entre as partes, mas também nos contratos, em que uma convenção já existia entre a vítima e o

ofensor”.

Por outro lado, no dano estético contratual surge não apenas a transgressão a um dever

jurídico, mas por infringir as obrigações disciplinadas nas cláusulas contratuais. Neste tipo de

dano, a culpa pode ser presumida ou terá que ser provada, sendo que a diferença entre elas

acontece se o dever é de conduta, onde a culpa deve ser provada; ou de resultado, quando a

culpa é presumida. (RSTON, 2002, p. 96)

Em síntese, o dano estético delitual ocorre quando há um delito que origina lesões à

vítima, sendo que o dano estético contratual é quando já existia uma obrigação entre as partes

e que essa obrigação tenha sido infringida por uma delas, ocasionando assim, o dano físico.

42

2.3 CUMULAÇÃO DE DANO MORAL E DANO ESTÉTICO

A partir da conceituação de dano moral e dano estético, imprescindível ainda analisar

a possibilidade de cumulação de tais danos, tendo em vista que o dano estético é considerado

por alguns autores, “como espécie de dano moral”. (LOPEZ, 2004, p. 55).

No entendimento de Theodoro Júnior (2009, p. 24), diante da ocorrência do

ressarcimento de dano moral puro, distinguindo este dos demais danos e, considerando a

existência de danos que causam deformações, houve o entendimento de que existiria a

cumulabilidade de três indenizações, quais sejam, a primeira pelo dano econômico, como

tratamentos, diminuição da capacidade de trabalho, etc.; a segunda pela deformação

permanente e a terceira pelo dano moral ocasionado devido a deformação.

Ademais, o artigo 5°, inciso V, da Constituição da República Federativa do Brasil de

198824

, admite a cumulação do dano moral e estético, por estabelecer três tipos de danos,

quais sejam, o material, o moral e o dano à imagem.(LOPEZ, 2004, p. 165).

Corrobora Cahali (2005, p. 253) aduzindo que:

Com a Constituição de 1988, ante o preceituado em seu art. 5°, incs. V e X,

tornou-se definitiva a reparabilidade do dano estético, como forma de dano

moral, e que a Súmula 37 do STJ, admitiu indenizável de maneira autônoma,

cumulável com a indenização por danos patrimoniais, conforme vem sendo

reiteradamente decidido.

Assim, verifica-se que desde a Constituição da República Federativa do Brasil de

1988, já havia a distinção entre as espécies de dano, como moral, material e à imagem, onde

cada um poderia ser indenizado separadamente.

Considerando a possibilidade de cumulação do dano moral e dano estético, enfatiza

Maria Cândida do Amaral Kroetz (apud BERNARDO, 2005, p. 96), admitindo a

cumulabilidade entre tais danos, demonstrando ainda a distinção e a fixação autônoma entre

estes:

O dano estético é entendido como o prejuízo decorrente da perda,

deformação ou diminuição funcional dos órgãos ou membros em virtude de

lesão corporal ao indivíduo. Ele é distinto dos sentimentos, sofrimentos,

desgostos, amarguras, fenômenos psíquicos, enfim, tudo aquilo que se refere

às reações íntimas produzidas na vítima em decorrência de tal lesão corporal

que importam em dano moral indenizável. De um mesmo fato podem

originar-se duas sortes de lesões autônomas entre si, que estariam a justificar

indenizações igualmente independentes: a lesão à integridade física da

vítima e o sofrimento psíquico dela decorrente.

24 Artigo 5°, inciso V da Constituição da República Federativa do Brasil. É assegurado o direito de resposta,

proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

43

Por tais razões, em virtude da diferenciação entre dano moral e dano estético, sendo

este deformação física da vítima e aquele a lesão aos sentimentos, possível a reparação

individual para cada lesão, haja vista a ofensa que cada dano ocasiona.

Nesse mesmo sentido, Theodoro Junior (2009, p. 25) alega que há a possibilidade de

em um mesmo acontecimento, ocorrerem danos distintos, originados pelo dano estético, como

no caso de “uma pessoa que depende da estética para sua vida profissional, pode além do

desgosto psíquico provocado pelo aleijume, perder a condição de continuar usufruindo de sua

carreira, como se dá com artistas, modelos, etc”. Resumi-se, então, em duas indenizações,

sendo a primeira pelo abalo moral decorrente da deformação e a segunda decorrente do

prejuízo material da situação profissional anteriormente ao prejuízo causado.

Salienta, ainda, Lopez (2004, p. 163) que o prejuízo que causa deformação ao físico

não se iguala a outro tipo de dano moral, por ser a lesão com maior gravidade e violência à

pessoa, pois além de originar um sofrimento decorrente da mudança física, causa um outro

prejuízo moral, que adiciona-se ao primeiro, resultando no “dano moral à imagem social”.

Com relação ao entendimento jurisprudencial da cumulação dos danos morais e

estéticos, enfatiza Cahali (2005, p. 253-254):

A jurisprudência colacionada anteriormente tem cuidado da reparabilidade

do dano estético como forma de indenização de dano moral, como reflexo

das conseqüências extrapatrimoniais que resultam para a pessoa do ofendido

o atentado à sua integridade corporal, seja em razão das inibições naturais

padecidas na vida de relações pessoais ou profissionais contingentes da

deformidade de sua aparência, seja até mesmo em razão da dor-sofrimento

infligida ao ser humano deformado; a reconhecer, agora tranquilamente, no

elastério da Súmula 37 do STJ, a autonomia daquela indenização, passível de

ser cumulada com indenização por danos patrimoniais resultantes do mesmo

fato.

Deste modo, o entendimento anterior dos Tribunais era de que o dano estético era uma

forma de dano moral e que passou a ser entendido como dano autônomo após a Súmula 37 do

Superior Tribunal de Justiça, onde foi reconhecida a cumulação dos danos morais e materiais:

“Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça. São cumuláveis as indenizações por dano

material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

Por outro lado, aduz a Lopez que os entendimentos nos tribunais pátrios têm

reconhecido, em alguns casos, a cumulabilidade do dano estético e moral, o que a princípio

parecerá um bis in idem. Porém, essas cumulações são prestadas a título diverso, sendo uma

pelo dano estético, decorrente da deformidade física, e outra pelo dano moral proveniente das

angústias e sofrimentos que estarão sempre presentes com o ofendido. A maioria dos julgados

44

fundamenta-se da analogia com a Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça25

, que prevê a

cumulação do dano moral e material derivados do mesmo fato, demonstrando assim, a

possibilidade desta cumulação no contexto dos danos morais. Por outro lado, esta cumulação

pode ser negada pelos tribunais, sob a alegação de que o dano estético está inserido no dano

moral. (LOPEZ, 2004, p. 164).

Diante disso, acerca da cumulabilidade do dano moral e do dano estético, colhe-se da

ementa e do voto da Desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Ritta na Apelação Cível

2008.058501-4, de Itajaí, julgada pela Terceira Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça

de Santa Catarina em 31/03/2009:

AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE DE TRÂNSITO.

ATROPELAMENTO DE MENOR QUE ESTAVA EM BICICLETA

CONDUZIDA POR SUA MÃE JUNTO AO MEIO FIO. MORTE DO

FILHO. RESPONSABILIDADE DO RÉU INCONTROVERSA. VÍTIMA

SOBREVIVENTE QUE FICOU COM CICATRIZ DECORRENTE DO

SINISTRO. DANOS ESTÉTICOS E DANOS MORAIS DEVIDOS.

POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE SI.

CRITÉRIOS SUBJETIVOS PARA A FIXAÇÃO DO QUANTUM.

ARBITRAMENTO ADEQUADO À HIPÓTESE. RAZOABILIDADE E

PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DOS VALORES.

Não obstante o dano estético subsumir-se ao dano moral, tem-se a

possibilidade da cumulação de ambas as indenizações, entendimento

pacífico no STJ (Súmula n. 37), desde que uma e outra tenham causas

diferentes. [...]

[...] Passando ao dano estético, obtempera frisar que em face da deformidade

física visível causada pelo sinistro é cabível também a verba pretendida a

título de reparação pelo dano estético, autonomamente considerada em

relação àquela que foi admitida por danos morais. [...]

[...] Não obstante o dano estético subsumir-se ao dano moral, tem-se a



diferentes.

[...] Essas causas distintas podem ser claramente verificadas. Enquanto os

danos estéticos pretendem uma compensação pela lesão na perna da autora,

vitimada no acidente de trânsito, os danos morais servem para amenizar a

dor sofrida pelos demandantes em razão da perda de seu filho. [...]26

Desta forma, a cumulação do dano moral e do dano estético é compreendida como

danos que geram lesões diversas, devendo ser indenizados separadamente. Assim,

compartilhando do mesmo entendimento, posiciona Lopez (2004, p. 165) a respeito da

cumulabilidade:

Não só é possível, mas principalmente justa, a cumulação do dano estético

com o dano moral por serem dois tipos diferentes de dano morais à pessoa,

ou seja, atingem bens jurídicos diferentes. O dano estético (dano físico) é

25 Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral

oriundos do mesmo fato. 26 TJSC, Apelação Cível 2008.058501-4, Relatora Maria do Rocio Luz Santa Ritta.

45

dano moral objetivo que ofende um dos direitos da personalidade, o direito à

integridade física. Não precisa ser provado, é o damnum in re ipsa. O

sofrimento e a dor integram esse tipo de dano. O dano moral é o dano à

imagem social, à nova dificuldade na vida de relação, o complexo de

inferioridade na convivência humana.

Constata-se que da ocorrência do dano estético surge a deformação da integridade

física, originando assim, uma mudança para pior na imagem do ofendido, por isso, o

sofrimento é dobrado, podendo requerer a indenização dupla.

Conforme ensina Cahali (2005, p. 256), “todo dano estético, na sua amplitude

conceitual, representa um dano moral, devendo como tal ser indenizado” (grifos no original),

porém o dano moral decorrente dos prejuízos à “integridade físico-psíquica” da vítima não se

esgota nas repercussões do dano estético que está ligado à deformação permanente.

Ademais, conforme dispõe o artigo 949 do Código Civil de 200227

acerca da

indenização por dano estético, este prevê a possibilidade de se indenizar outra lesão que a

vítima comprove que sofreu, abrindo assim, a possibilidade de cumular o dano estético com

dano moral. (LOPEZ, 2004, p. 166).

Salienta-se, ainda, que “no caso do dano estético há aquele plus negativo que decorre

da aparência piorada, o que vem a dificultar a convivência e a aceitação social, justificando-

se, assim, a cumulação dos dois tipos de danos morais”. (LOPEZ, 2004, p. 167).

Com os posicionamentos tanto dos tribunais quanto dos doutrinadores acerca da

cumulação dos danos estéticos e morais, onde alguns alegam que aquele é espécie deste não

podendo haver a cumulação, e outros alegando que os danos causam lesões distintas e por isso

a cumulabilidade é possível, para que fossem dirimir dos conflitos a Segunda Seção do

Superior Tribunal de Justiça sumulou o assunto em 26/08/2009, sendo publicada em

01/09/2009 a Súmula 387, com a seguinte redação: “É possível a acumulação das

indenizações de dano estético e moral”.

Em razão disso, o Juiz Saul Steil, relator da Apelação Cível 2006.011881-7, julgada

em 10/12/2009 pela Câmara Especial Regional de Chapecó, do Tribunal de Justiça de Santa

Catarina, fundamenta a decisão de acordo com a Súmula do Superior Tribunal de Justiça:

[...] d) Da cumulação dos danos morais com os danos estéticos.

Aduz a apelante/requerida que é indevida e ilegal a cumulação de danos

morais com estéticos, eis que caracteriza bis in idem.

Entretanto, razão não lhe assiste, isto porque "O dano estético está ligado à

aceitação social do indivíduo marcado por um aleijão, ou qualquer outra

alteração física que provoque reação, enquanto que a indenização por dano

27 Artigo 949 do Código Civil de 2002. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o

ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro

prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

46

moral objetiva, mais precisamente, a compensação interior da vítima, isto é,

um meio de conformá-la em razão do que veio a sofrer e com a convivência

que terá em sua lembrança, visto que toda vez que se deparar com as

limitações decorrentes do acidente sofrerá intrinsecamente, ainda que

sozinha e afastada do convívio humano". (Ap. Cív. n. 2006.009134-6, de

Lages, Rel. Des. Mazoni Ferreira, j. em 15/03/2007).

Nesta trilha, os danos estéticos visam compensar as sequelas permanentes. Já

os morais, a dor e o desconforto experimentados pelo sinistro, o qual

ocasionou a perda de uma parte da perna do autor, assim como, o

comprometimento do movimento do tornozelo e punho direito do

apelado/autor.

Nos termos da Súmula 387 do STJ: "São cumuláveis as indenizações por

dano material e moral oriundos do mesmo fato." [...]

[...] Neste ínterim, perfeitamente possível a cumulação dos danos morais

com os danos estéticos. [...] (grifos do original)28

Diante da distinção feita entre dano moral e dano estético, e considerando a

possibilidade de cumulação entre esses danos tanto pelos doutrinadores e pelos tribunais

como sumuladamente pelo Superior Tribunal de Justiça, indispensável a análise da fixação

das verbas indenizatórias, sendo que tal estudo será realizado no próximo capítulo, que tratará

especificamente da possibilidade de se fixar a indenização de forma autônoma.

28 TJSC, Apelação Cível 2006.011881-7, Relator Saul Steil.

47

3 DANO MORAL E DANO ESTÉTICO: A AUTONOMIA NA FIXAÇÃO DAS

VERBAS INDENIZATÓRIAS NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

Considerando a cumulação do dano moral e do dano estético analisada no capítulo

anterior, é de se verificar os critérios de quantificação de tais danos, bem como as formas de

fixação das verbas indenizatórias no Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

3.1 A QUANTIFICAÇÃO NA REPARAÇÃO POR DANO MORAL

Evidente está a falta de previsão legal que regulamente uma quantia razoável para

reparar o dano moral causado, sendo que caberá ao Estado, através da sua atividade

jurisdicional, exercer essa difícil função. (SILVA, C., 2004, p. 11).

Para Santos (2003, p. 149):

Um dos grandes desafios do jurista, neste início do Século XXI, é encontrar

pautas que mostrem a forma a que se deve chegar para quantificar o dano

moral. Superada a questão sobre se o dano à pessoa deve ser objeto de

indenização, como se discutia faz algum tempo, e reconhecido que o mal

feito à integridade corporal ou psíquica de alguém, seja em suas derivações

de danos patrimoniais ou extrapatrimoniais, o dano moral é plenamente

ressarcível. O grande problema dos tempos hodiernos é a quantificação do

dano moral. Salvo o labor dos Tribunais e de alguns poucos doutrinadores.

Assim, ultrapassada a problemática acerca da possibilidade da indenização do dano

moral, a grande dificuldade gira em torno do valor adequado a ser fixado pelo dano causado à

vítima.

Corrobora Lopez (2004, 129) enfatizando que “a pedra de toque” de toda doutrina

acerca da indenização dos danos morais, encontra-se na dificuldade de se avaliar os

sofrimentos internos, para que depois seja fixado o valor devido ao dano causado.

Desta forma, a dificuldade se encontra na possibilidade de se analisar os sofrimentos

causados à vítima, por serem subjetivos, para posteriormente quantificar o dano sofrido.

Esclarece, ainda, Clayton Reis (apud SILVA, A., 2005, 382) que:

A idéia de uma reparação absoluta e precisa, como ocorre na esfera

patrimonial, não pode sequer ser concebida na esfera dos danos

extrapatrimoniais. Nesse campo, estaremos a manipular com valores

subjetivos. Segundo ele, os parâmetros para a aferição da extensão do dano

dependerão do arbítrio do juiz que manipula com sua técnica os elementos

48

subjetivos contidos na lei. Ademais, é preciso conscientizarmo-nos de que a

reparação do dano moral não tem o condão de refazer o patrimônio da

vítima. Contrario sensu, objetiva dar ao lesado uma compensação que lhe é

devida, para minimizar os efeitos da lesão sofrida.

Em síntese, não há a possibilidade de reparação total dos danos morais, como há nos

danos materiais, por não se saber a profundidade do dano causado à vítima, sendo que os

critérios para reparação dependerão do arbítrio do julgador, que se baseará nos elementos

subjetivos existentes na legislação. Ressalta-se ainda que o dano moral não tem por objetivo

enriquecer a vítima, objetivando apenas, compensar o dano causado.

Desta forma, se o valor da indenização serve como forma de compensação do dano

moral causado, deve-se levar em conta o efeito que tal valor represente ao causador do dano,

fazendo com que este não pratique novamente o ato danoso. (KAFFMANN, 2007, p. 19).

Com relação a quantia a ser arbitrada, enfatiza Santos (2003, p. 152) no sentido de

que:

O arbitramento certo da indenização do dano moral, além de não existir

pauta quantitativamente exata, reduz-se a uma operação insuscetível de ser

fixada, tomando-se como embasamento conceitos que sirvam de validez

geral. A fluidez e o caráter nebuloso e relativo da subjetividade, do

sofrimento anímico, impede a existência de pautas que gozem de validez

universal ou, ao menos, em determinado ordenamento jurídico de dado país.

Portanto, não há valores exatos para fixação do dano moral, haja vista que os

sentimentos transgredidos da vítima possuem caráter subjetivo, não tendo a possibilidade de

se quantificar a “dor” sofrida pelo ofendido.

Desta forma, com a falta de critérios que regulamente a indenização pelo dano moral,

o único modo de superar a dificuldade de indenizar o dano moral é o arbítrio do juiz.

(SANTOS, 2003, p. 152).

Nesse mesmo sentido, salienta Kaffmann (2007, p. 19) que a vasta liberdade na

quantificação é que está sendo observado na legislação, haja vista que o arbítrio do

magistrado é a forma mais adequada de indenizar o dano moral causado, observando-se ainda

que a quantia a ser paga pelo dano causado não tem o fim de restituir integralmente o que foi

danificado, pois não há a possibilidade de retornar ao estado que se encontrava antes da

transgressão.

Assim, diante da inexistência de quantificação do dano moral, já que se trata de

elemento subjetivo, caberá ao julgador a fixação da verba indenizatória cabível em cada caso

específico.

Com a finalidade de orientar o magistrado na fixação da verba indenizatória justa para

satisfazer os danos morais causados, o sistema jurídico estabelece critérios para medir e

49

quantificar, aproximadamente, o valor adequado para reparação do dano, denominando-se

assim, “pautas de mensuração de dano moral”. (SILVA, C., 2004, p. 11).

As habitualmente utilizadas são: grau de reprovação da conduta lesiva; intensidade e

duração do dano sofrido pela vítima; capacidade econômica do ofensor e do ofendido e

condições pessoais da vítima. (SILVA, C., 2004, p. 11).

Com relação ao grau de reprovação da conduta lesiva, no entendimento de Cícero

Silva (2004, p. 11) “deve-se analisar o nível de subversão ocasionada à moral da vítima pelo

ato ilícito do ofensor, atendo-se ao escalão de abuso e de arbitrariedade que revestiram a

conduta do causador do prejuízo, focando e auferindo seu grau de culpa”.

Portanto, deve ser examinada a profundidade da conduta do agressor para mensurar o

seu nível de culpa.

Obviamente que dependendo da intensidade do grau de culpa e de reprovação do

dano, maior o rigor no valor imposto ao ofensor. (SILVA, C., 2004, p. 11).

De igual forma é o entendimento de Santos (2003, p. 186) ao salientar que “o

comportamento do ofensor tem relevância se considerada a indenização como possuindo

uma parte de sanção exemplar. Tendo o ressarcimento uma função ambivalente – satisfatória

e punitiva – têm incidência e importância a culpa e o dolo no instante da fixação do

montante indenizatório”.

Em razão disso, indispensável se torna a avaliação da conduta do agressor, se

considerar a indenização tanto satisfatória como punitiva, pois relevante a culpa e o dolo no

momento da fixação da verba indenizatória.

Outro critério é a intensidade e duração do dano ocasionado, haja vista a

necessidade de se verificar o efeito e a proporcionalidade do dano causado, levando em

conta a duração da agressão à honra do ofendido. Em outras palavras, caberá ao julgador

avaliar a intensidade e a duração da depreciação aos bens extrapatrimoniais da vítima.

(SILVA, C., 2004, p. 11).

Assim, se o dano for permanente ou de curta duração, auxilia como orientação ao

magistrado, pois se o dano for permanente, o sofrimento se torna mais intenso. (SANTOS,

2003, p. 187)

No entendimento de Gonçalves (2007, p. 636): “O quantum indenizatório não pode ir

além da extensão do dano. Esse critério aplica-se também ao arbitramento do dano moral. Se

este é moderado, a indenização não pode ser elevada apenas para punir o lesante”.

50

Desta forma, a fixação da verba indenizatória é arbitrada proporcionalmente ao

prejuízo causado, independentemente da espécie do dano, ou seja, aplicando-se também ao

dano moral, não podendo ser majorado com a finalidade de penalizar o agressor.

Nesse mesmo sentido corrobora Cícero Silva (2004, p. 11): “A repercussão e

perduração dos danos que conspurquem a honra da vítima são diretamente proporcionais ao

quantum indenizatório. Quanto maiores forem as incidências daquelas, mais expressivo o

arbitramento deste”.

Consequentemente, quanto maior o dano causado, maior será a fixação da verba

indenizatória.

Importante frisar que a profundidade do dano será mensurada, levando-se em conta a

dor psíquica e afetiva sofrida pelo ofendido, observando-se ainda o “medo, emoção, trauma,

angústia, vergonha, pena física ou moral”, para a aferição da indenização. (SANTOS, 2003, p.

188).

O terceiro parâmetro a ser seguido para quantificar o dano moral é a capacidade

econômica do ofensor e do ofendido, com a finalidade de regular a verba indenizatória de

acordo com as condições das partes. (SILVA, C., 2004, p. 11).

Assim, por um lado o ofensor será submetido a reparar pecuniariamente o dano de

acordo com sua situação financeira, por outro o ofendido requererá uma reparação

satisfatória, baseada na sua condição econômica, que seja suficientemente condizente com o

dano suportado. (SILVA, C., 2004, p. 11).

Salienta ainda Santos (2003, p. 188) acerca da capacidade econômica do agressor e da

vítima:

A situação econômica, tanto do ofensor, como da vítima diz respeito,

sobretudo, à sua solidez econômica. Seja qual for a preferência doutrinária

do julgador, a situação econômica de quem causa dano moral também

assume importante rol. Se a situação econômica, solitária, não pode servir de

base para aferição do quantum, mas o conjunto de situações especiais, como

vem sendo reiterado neste trabalho, há de se ter em vista que a satisfação da

vítima deve ser buscada a todo custo. Assim sendo, essa satisfação depende

diretamente da real condição econômica também da vítima. Verificada a

projeção do fato na vida do ofendido, terá de ser visto qual a quantidade em

dinheiro será possível buscar uma compensação do prejuízo originado.

Em razão disso, necessária a análise das condições econômicas de ambas as partes,

vítima e ofensor, devendo-se buscar a satisfação total do dano causado.

Ressalta o mesmo doutrinador no sentido de que se o valor da indenização for maior

do que o agressor possa pagar, de nada adiantará tal fixação. Por outro lado, se o ofensor tiver

51

uma boa condição financeira, terá condições para arcar com uma fixação mais elevada.

(SANTOS, 2003, p. 189).

Com relação ao enriquecimento da vítima, pondera Lopez (2004, p. 143-144):

A responsabilidade civil não foi criada para enriquecimento da vítima, mas

para justa reparação do mal. A justiça tem os dois lados: se o ofensor tem

dinheiro para melhor, isso não significa que, sendo ele rico, deva-se

determinar uma indenização muito além daquela que parece justa. O

quantum deverá ser tal que desencoraje de outros atos, ou seja, é o valor de

desestímulo, do qual já falamos.

Deste modo, não se pretende o enriquecimento do ofendido, apenas que o dano seja

reparado de acordo com o dano causado, não se arbitrando uma quantia elevada se o agressor

tiver uma boa condição financeira. A verba indenizatória deve ser arbitrada com o intuito de

reparar o dano e de fazer com que o agressor não venha praticar outros danos.

Por fim, o último parâmetro a ser seguido para quantificar o dano moral é a condição

pessoal da vítima, já que há a necessidade de avaliar o “status” moral anterior e posterior à

lesão, para se ter a base para a fixação da indenização. (SILVA, C., 2004, p. 12).

Se as condições pessoais do ofendido eram perfeitas, não há dúvidas de que a

indenização arbitrada será elevada, pois tem a finalidade de reparar a totalidade dos danos

causados à vítima. (SILVA, C., 2004, p. 12).

Corrobora ainda Santos (2003, p. 189) enfatizando que: “o seu geral standard de vida

há de ser observado, como a idade, estado civil, sexo, a atividade social, o local em que vive,

os vínculos familiares e outras circunstâncias tanto de natureza objetiva, como subjetiva que o

caso ofereça”.

Assim, para mensurar o dano moral, além dos demais parâmetros já elencados, deverá

ser analisada a condição pessoal da vítima, baseando-se nos critérios acima mencionados.

O legislador não tem o hábito de formular parâmetros para fixar o valor da

indenização, ressalvadas algumas circunstâncias, deixando ao livre arbítrio do julgador a

fixação em cada caso. Desta forma, os Tribunais buscam solucionar tal lacuna estabelecendo

alguns critérios para a valoração do dano moral. (GONÇALVES, 2007, p. 632).

Apesar da existência dos parâmetros de fixação do dano moral já elencados, caberá ao

juiz, arbitrar a verba indenizatória que será dispensado pelo agressor, quantia esta que não

equivale aos danos morais sofridos, mas serve como pagamento dado à vítima para diminuir

seus sofrimentos (LOPEZ, 2004, p. 147).

Nesse norte, corrobora Bernardo (2005, p. 162-163):

É o arbitramento judicial o melhor sistema para a fixação da reparação de

dano moral. O juiz, aquele que tem contato direto com as partes, que lhes

ouve os depoimentos, que determina as provas a serem produzidas no

52

processo e acompanha tal produção, é destinatário dos argumentos de ambas

as partes, é o sujeito mais indicado para valorar a indenização. Isto após

haver reconhecido encontrarem-se presentes seus pressupostos.

Em razão disso, apesar da existência de parâmetros para fixação do dano moral, o

arbítrio do magistrado é o mais adequado, haja vista o contato direito com as partes e com as

provas produzidas no decorrer do processo.

No entendimento de Kaffmann (2007, p. 31) diante da ausência de uma avaliação

cautelosa para a fixação da verba indenizatória, há um parâmetro utilizado pela

jurisprudência, qual seja, a razoabilidade, que está sendo usada como apoio para uma fixação

adequada.

Enfatiza ainda o mesmo doutrinador que:

Através desse critério busca-se um equilíbrio, na medida em que o Estado

não deixa de prestar a sua tutela jurisdicional através de uma apreciação em

favor do demandante, mas também do demandado ou ofensor. Assim, não

recai uma responsabilização excessiva ou muito aquém, com arbitramentos

do quantum de forma astronômica e irreal ou hipossuficiente, a ponto de

descaracterizar o ideal do direito como instrumento de uma justiça coerente e

eqüitativa. (KAFFMANN, 2007, p. 32).

Deste modo, com o critério da razoabilidade, busca-se equilibrar a tutela requerida,

levando-se em consideração tanto as condições demonstradas pelo ofendido como pelo

agressor, para que haja a compensação do dano ocasionado, bem como a quantificação

adequada as condições do agressor.

No entanto, diante da dificuldade em se quantificar o dano moral, e considerando a

insuficiência do arbitramento pelo magistrado, pode-se supor que a valoração do dano moral

se resolveria se o legislador afixar em qualquer legislação, que dispuser acerca da indenização

por dano moral, o valor a ser dispensado quando ocorrer a transgressão aos direitos à pessoa.

(SANTOS, 2003, p. 165).

Em vista disso, disciplina Santos (2003, p. 175):

Regular a indenização do dano moral não é criar tetos máximos ou mínimos,

como ocorre no sistema tarifado, mas deve deixar-se uma margem à

valorização judicial, que permita transpor, em mais ou em menos, os

reguladores indicativos que a lei possa estabelecer. A diretriz não reside em

assegurar uma indenização mínima, nem em coarctar a possibilidade de que

se diminuam certos montantes mas, unicamente, em oferecer alguns critérios

básicos e elementares.

Diante disso, o que se busca estabelecer são parâmetros que possam dar um sentido ao

magistrado acerca da valoração do dano moral causado.

53

Assim, o que se faz imprescindível não é tabelar o valor do dano moral, mas arbitrar

um montante para que o julgador esclareça sua motivação em quantificar o dano daquele

modo. (BERNARDO, 2005, p. 164).

Em análise última, importante salientar que na indenização dos danos morais, a

reparação não se dará necessariamente por um valor em dinheiro, podendo em lugar disso,

consistir na retratação pública do agressor. Por outro lado, no dano estético o ressarcimento se

dará apenas em dinheiro. (LOPEZ, 2004, 147-148).

Deste modo, a reparação do dano moral pode ser através de pecúnia ou da retratação

do agressor, por exemplo, no caso de difamar a vítima, sendo que o dano estético somente

será ressarcido através da indenização em dinheiro.

3.2 A QUANTIFICAÇÃO NA REPARAÇÃO POR DANO ESTÉTICO

Partindo para a análise da quantificação do dano estético, como já referido

anteriormente, não é admitida a retratação do ofensor, reparando-se o dano através do

desembolso de valores por parte do agressor.

Entretanto, não é sempre que há a possibilidade de se alcançar uma quantia exata entre

o dano e a indenização, devendo buscá-la a fim de se aproximar do prejuízo causado,

evitando-se ainda, a tarifar a indenização, haja vista que poderá ocasionar injustiças

irreparáveis. (RSTON, 2002, p. 99).

Nessa esteira é o entendimento de Cahali (2005, p. 270):

A questão pertinente à reparabilidade dos danos estéticos, e das formas

possíveis de sua reparação, não se sujeita portanto a esquemas apriorísticos,

tudo dependendo da apreciação do conjunto probatório, da extensão concreta

dos danos padecidos e da maneira como podem ser recompostos.

Assim, tanto no dano moral como no dano estético, não há regras estabelecidas para a

fixação do valor indenizatório, dependendo, portanto, da análise do caso concreto e do modo

pelo qual o dano possa ser restabelecido.

Reparar o dano estético ocasiona uma série de dificuldades que também são

encontradas em todos os casos de ressarcimento de um prejuízo a um bem não-patrimonial.

Contudo, não é por ocasião desses obstáculos que tais danos devem ficar sem indenização,

haja vista que se trata de prejuízos mais graves, por serem contra a própria pessoa, não se

podendo deixar sem reparação esse tipo de agressão. (LOPEZ, 2004, 128).

54

Com relação à fixação da indenização, posiciona-se Rston (2002, p. 99) no sentido de

que:

Não há razão para fixação de valor tarifado e tabelado, o mesmo

acontecendo com o dano moral. Eles devem estar submetidos ao prudente

arbítrio do juiz. É verdade, por outro lado, que o dano estético está se

convertendo em dano material pela evolução das ciências médicas e clínicas

especializadas, em especial no campo da cirurgia plástica. A verba

concedida no julgado deve se enquadrar na indenização devida também a

título de custeio de todas as cirurgias reparadoras necessárias.

Desta forma, inviável estabelecer um valor fixo para o dano estético, já que tal

quantificação dependerá da avaliação do prejuízo causado, devendo ainda ser compreendida

nesta indenização os valores dispensados para as cirurgias de reparação.

Segundo o posicionamento de Rston (2002, p. 100) a reparação do dano deve ser: “[...]

a mais completa possível para não se cometerem injustiças. O Poder Judiciário, na prestação

jurisdicional, deve procurar o equilíbrio social buscando reverter quando possível a lide ao

status quo ante”.

Pretende-se, portanto, com a fixação da verba indenizatória restabelecer o estado em

que a vítima se encontrava antes do fato que originou o dano estético.

Sintetiza Lopez (2004, p. 129):

O que se pretende, portanto, com a total reparação do dano estético é

exatamente dar à pessoa lesada o que lhe é devido, isto é, o ressarcimento

pelo mal sofrido injustamente. Em suma, o respeito à pessoa e aos seus

direitos, em seu mais lato sentido, deve ser mantido, haja a dificuldade que

houver.

Deste modo, o que se busca é reparar o dano na sua integralidade, com a finalidade de

se respeitar o indivíduo e seus direitos.

Como no dano moral, o dano estético não tem fixação exata para as reparações,

ficando ao arbítrio do magistrado, podendo se considerar ainda os mesmos parâmetros

utilizados para a fixação do dano estético (LOPEZ, 2002, p. 129).

Em síntese, esses critérios tanto utilizados no dano moral como no dano estético,

podem ser seguidos para embasar o preço da dor, sendo eles: a necessidade do dano à pessoa;

a gravidade da lesão; as circunstâncias pessoais do ofendido e as condições do agressor.

(LOPEZ, 2004, p. 131).

Desta forma, o julgador poderá utilizar desses parâmetros para a fixação do dano

estético causado, tendo em vista que não há regra estabelecida para o valor da indenização.

Pondera ainda Lopez (2004, p. 137):

Apesar de nessa matéria dominar o livre-arbítrio do juiz, deverá este sujeitar

seu juízo a uma diretiva de caráter geral, surgida dos princípios básicos que

presidem a instituição do dano moral: evitar que a indenização constitua para

55

a vítima um enriquecimento sem causa. Todavia, não se deve exagerar na

aplicação dessa regra, pois pode haver o perigo de indenizar injustamente a

vítima do dano.

Assim, mesmo com a possibilidade da utilização dos critérios para a fixação do dano

estético, predomina o livre arbítrio do magistrado, devendo este impedir que a quantia fixada

para reparar o dano possa enriquecer o ofendido, observando-se, porém, que a aplicabilidade

exagerada desta regra poderá trazer prejuízos à vítima do dano.

Salienta-se ainda que com a fixação da reparação do dano estético não se busca a

equivalência, mas a restauração que satisfaça o dano ocasionado. (LOPEZ, 2004, p. 137).

Segundo Lopez (2004, 137-138) após a constatação do prejuízo, necessária se faz a

reparação, que pode se dar de três formas, quais sejam:

a) pela reposição ou reparação natural, isto é, a restituição das coisas da

maneira mais perfeita possível ao status quo, como no caso do esbulhador

que devolve o próprio objeto esbulhado ou daquele que danificou

determinada coisa e a substitui por outra igual;

b) como a reposição natural, que é a ideal, não é possível na maioria dos

casos, temos a indenização propriamente dita, isto é, o pagamento em

dinheiro do equivalente ao dano causado. Aqui estamos diante da função de

equivalência desempenhada pelo dinheiro;

c) se nada disso for possível, busca-se um sucedâneo, em dinheiro, do

prejuízo. Esta seria a função satisfatória ou compensatória do dinheiro.

A reparação natural, como o próprio nome diz, é a devolução do estado anterior ao

dano causado. Já a indenização propriamente dita é a indenização que realmente equivale ao

prejuízo causado. Por fim, com relação a reparação satisfatória, esta é compensação do dano

causado mediante uma fixação em dinheiro.

Enfatiza ainda Lopez (2004, p. 138) que tanto com relação ao dano moral como ao

dano estético “não se pode falar em reparação natural nem em indenização propriamente dita

(restituto in integrum), pois indenizar significa tornar indene, isto é, eliminar o prejuízo e suas

conseqüências”.

Assim, impossível nesses tipos de prejuízo o restabelecimento natural e a fixação

exata do valor que deverá ser atribuído ao dano causado, tendo em vista que não há a

possibilidade de se reparar totalmente o prejuízo.

Deste modo, não existe a equivalência da dor em pecúnia, havendo somente a

compensação ou um benefício material, para que de algum modo possa se amenizar a dor da

vítima. (LOPEZ, 2004, p. 138).

Em razão disso, assinala Jean Carrard (apud CAHALI, 2005, p. 270) no sentido de

que:

A fixação da indenização por dano estético é coisa muito delicada, seja

quando fundada sobre ofensa ao futuro econômico, seja quando baseada no

56

dano moral; com efeito, trata-se de “apreciar imponderáveis probabilidades”;

o juiz deverá encarar cada caso particular e imaginar qual teria sido

verdadeiramente a carreira da vítima, se ela não tivesse sido desfigurada;

deveria também ter em conta o papel importante desempenhado pelo aspecto

exterior nas relações humanas.

Diante disso, quando da quantificação do dano estético pelo magistrado, este deve

analisar cada caso separadamente, podendo levar em consideração alguns aspectos como, por

exemplo, a carreira do ofendido se este não tivesse sofrido o dano, bem como o desempenho

da vítima pelo aspecto externo nas relações em sociedade.

3.3 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

Partindo para a análise da fixação das verbas indenizatórias quando da cumulação do

dano moral e do dano estético, delimitando-se a pesquisa entre janeiro de 2009 a março de

2010, constata-se que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina posiciona-se de várias formas

ao fixar o quantum indenizatório, haja vista a fixação unificada para ambos os danos e a

fixação separada para da um destes.

Analisando alguns julgados entre o período acima delimitado, inicia-se a análise com

o acórdão que reformou a sentença que fixou separadamente a verba indenizatória, quando da

cumulação de dano moral e dano estético, passando a fixar em um único valor para ambos,

como se verifica da Apelação Cível 2007.062400-7, onde o Desembargador Paulo Henrique

Moritz Martins da Silva manifestou-se pela reforma da sentença e pela unicidade da

indenização por dano moral e dano estético:

[...] b) CONDENO o requerido Município de Campos Novos ao pagamento

ao menor P. P. V. da quantia de R$ 43.750,00 (quarenta e três mil,

setecentos e cinqüenta reais) a título de danos morais [...]

[...] c) CONDENO o requerido Município de Campos Novos ao pagamento

da quantia de R$ R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) ao autor/menor

Pedro Portugal Vaz, a título de danos estéticos [...]

[...] De fato, a Corte Superior admite a cumulação de danos morais e

estéticos oriundos de um mesmo fato, desde que separadamente

identificados.

É a dicção da Súmula 387 do STJ: "É lícita a cumulação das indenizações de

dano estético e dano moral". [...]

[...] O ponto de contato entre o dano estético e o moral é o fato de

configurarem dano pessoal, à pessoa, violação a direitos da personalidade

(dano moral gênero) e não a coisas (os verdadeiros danos materiais).

Evidente que nem sempre haverá dano estético quando presente o dano

moral. Mas, resultando o fato lesivo em grave debilidade motora, fisiológica

do indivíduo, que o faz dependente de cuidados especiais de que até então

57

não precisava, isso não pode ser inserido no espectro restrito do dano

anímico. Diante disso, identificados separadamente, possível a cumulação.

[...]

[...] Não obstante, em que pese a paraplegia, considero perfeitamente viável

a mixagem do dano moral e estético num único e relevante patamar. [...]

[...] Assim, pelo dano moral, que na hipótese corresponde ao dano anímico e

estético, considerando o que foi articulado neste decisum, a indenização é

arbitrada em R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). [...]

[...] Nos termos delineados neste voto, a sentença deve ser reformada para:

[...]

[...] 3 - majorar a indenização por danos morais à vítima para, englobando os

danos anímicos e os estéticos, R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil

reais); [...]29

Desta forma, constata-se que na decisão supramencionada houve o reconhecimento da

cumulação do dano moral e do dano estético, porém, quando da fixação da verba, o dano

estético foi englobado no dano moral, modificando assim a sentença proferida pelo Juízo a

quo. Manteve esse mesmo entendimento o Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz na

Apelação Cível 2009.023756-3:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ATROPELAMENTO DE CRIANÇA

.INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS/ ESTÉTICOS. [...]

[...] Trata-se de apelação cível interposta pelo município de Indaial, contra

sentença proferida pela douta togada monocrática que, nos autos de ação de

indenização por danos morais/estéticos. [...]

[...] julgou procedente o pedido contido na exordial, a fim de condenar o réu

ao pagamento de: a) indenização por dano moral da quantia de R$

124.500,00. [...]

[...] b) indenização por dano estético, da quantia de R$ 124.500,00. [...]

[...] Assim, referente a cumulação de indenização por dano estético e moral,

diz-se que o primeiro é espécie do gênero do segundo e, desta forma,

indenizado o dano moral, o estético está nele incorporado. [...]

[...] Neste sentido, é de se afirmar a possibilidade de condenar

cumulativamente os danos morais e estéticos, haja vista que este subsume-se

daquele. Devendo-se, para tanto, serem fixados em valor único sobre o dano

moral.

[...] Neste passo, em razão de enormes transtornos sofridos pela apelada, seja

em toda a sua recuperação, sofrimento e sequelas ocasionadas pelo acidente,

é que se entende por correto fixar a quantia de R$ 150.000,00. Deve-se frisar

ainda que a presente ação pleiteou tão-somente a indenização pelo abalo

moral/estético sofrido em razão do atropelamento da requerente. [...]

[...] Ante o exposto, por votação unânime, dá-se parcial provimento ao

recurso da Municipalidade, a fim de considerar que os danos morais e

estéticos serão fixados em valor único sobre o dano moral, bem como para

diminuir referida verba para o valor de R$ 150.000,00. [...]30

Sustentou-se, nesta decisão, o argumento de que o dano estético é espécie do gênero

dano moral, sendo que quando da fixação do dano moral o estético estará incorporado,

fixando-se, assim, um único valor sobre o dano moral.

29 TJSC, Apelação Cível 2007.062400-7, Relator Paulo Henrique Moritz Martins da Silva 30 TJSC, Apelação Cível 2009.023756-3, Relator Sérgio Roberto Baasch Luz.

58

Desta mesma forma também, posiciona-se o Desembargador Sérgio Izidoro Heil, na

Apelação Cível 2003.026399-3:

[...] julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando a ré: [...]

[...] 2) ao pagamento de indenização a título de danos morais, no valor de 40

vezes o salário percebido pelo autor [...]

[...] 3) ao custeio do tratamento de recuperação dos danos estéticos sofridos

pelo autor. [...]

[...] Diante da comprovação dos danos estéticos, o Magistrado a

quo condenou os requeridos ao pagamento de tratamento futuro a ser

realizado pelo autor. Todavia, a condenação deve se dar em pecúnia,

conforme requerido na exordial, em montante a ser definido juntamente com

os danos morais. É passível nesta Corte e, de igual forma, no Superior

Tribunal de Justiça, a possibilidade de cumulação das espécies de danos

morais e estéticos, conforme decidiu o Magistrado de Primeiro Grau. [...]

[...] Na hipótese, em observância dos princípios da proporcionalidade e

razoabilidade, bem como de todos os aspectos acima delineados, entende-se

que o valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) é adequado para ressarcir

os danos estéticos e morais suportados pelo autor. [...]31

Neste entendimento, não houve definição específica para a unicidade dos danos

morais e estéticos, baseando-se apenas nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade,

porém, argumentou a possibilidade de cumulação do dano moral e estético, reformando a

sentença para arbitrar em R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) os danos estéticos e morais

conjuntamente.

Com posicionamento diverso do demonstrado, o Desembargador Domingos Paludo

mantém o entendimento da primeira instância que fixou separadamente a verba indenizatória

quando da cumulação do dano moral e dano estético, como se verifica na Apelação Cível

2004.027022-1, sob a alegação de serem danos de modalidades distintas, cabendo a

indenização individual de ambos:

[...] A sentença julgou procedente os pedidos e condenou o apelante ao

pagamento de: [...]

[...] 3) indenização por danos morais no montante equivalente a 100 salários

mínimos, e; 4) indenização por danos estéticos no valor equivalente a 50

salários mínimos. [...]

[...] Assim, sempre que do mesmo fato resultar danos de ordem estética e

moral, cabe ao lesado o ressarcimento de ambos, por se assentarem em

fundamentos diversos, mesmo sendo o dano estético modalidade do dano

moral. [...]

[...] Diante do exposto, é o caso de conhecer da apelação e de dar-lhe parcial

provimento, para reduzir os valores arbitrados a título de danos estéticos

para R$ 10.000,00, e de dano moral para R$ 20.000,00 [...]32

31 TJSC, Apelação Cível 2003.026399-3, Relator Sérgio Izidoro Heil. 32 TJSC, Apelação Cível 2004.027022-1, Relator Domingos Paludo.

59

Nesse mesmo sentido é o entendimento da Desembargadora Maria do Rocio Luz

Santa Ritta, ao manter na Apelação Cível 2008.058501-4, a fixação do Juízo de 1° grau que

fixou em separado o quantum indenizatório para o dano moral e estético:

[...] DANOS ESTÉTICOS E DANOS MORAIS DEVIDOS.

POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE SI.

CRITÉRIOS SUBJETIVOS PARA A FIXAÇÃO DO QUANTUM [...]

[...] Não obstante o dano estético subsumir-se ao dano moral, tem-se a



diferentes. [...]

[...] o juízo monocrático o condenou ao pagamento de indenização por danos

morais no montante equivalente a 150 salários mínimos [...]

[...] pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para os danos estéticos [...]

[...] Passando ao dano estético, obtempera frisar que em face da deformidade

física visível causada pelo sinistro é cabível também a verba pretendida a

título de reparação pelo dano estético, autonomamente considerada em

relação àquela que foi admitida por danos morais. [...]

[...] Essas causas distintas podem ser claramente verificadas. Enquanto os

danos estéticos pretendem uma compensação pela lesão na perna da autora,

vitimada no acidente de trânsito, os danos morais servem para amenizar a

dor sofrida pelos demandantes em razão da perda de seu filho. [...]

[...] Assim, não se enxerga dificuldade para o deferimento da indenização

por dano estético em separado daquela por dano moral. [...]

[...] O magistrado singular levou em consideração as duas espécies de dano e

expediu condenação autônoma para cada qual em valor que se revela apto a

minorar os efeitos deletérios da violação aos bens jurídicos. Relativamente

ao valor arbitrado para a indenização pelos danos estéticos, entende-se que a

quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se revela adequada para cobrir

eventual cirurgia reparadora, visto que os autores não trouxeram maiores

elementos para demonstrar a insuficiência da verba para tal destinação.

Permanece inalterado o quantum fixado, desprovendo-se o recurso dos

autores. [...]33

Assim, diante do entendimento de possibilidade de cumulação do dano moral e

estético e, considerando a existência do dano estético, possível é a fixação da verba autônoma

àquela arbitrada ao dano moral, cabendo assim, indenização distinta para cada prejuízo

causado.

Posiciona-se de igual forma o Desembargador Henry Petry Junior, na Apelação Cível

2008.013225-3:

[...] julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial,

condenando a ré ao pagamento de: [...]

[...] 2) R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), referente aos danos morais; 3)

R$ 12.000,00 (doze mil reais), quanto aos danos estéticos [...]

[...] Deve-se compreender que dano estético, resultante de uma deformidade

física, não é igual a qualquer outra modalidade de dano moral, constituindo-

se na mais grave e violenta das lesões contra a pessoa, pois lhe gera grande

sofrimento ante a transformação física ocorrida, que é o dano moral à

33 TJSC, Apelação Cível 2008.058501-4, Relatora Maria do Rocio Luz Santa Ritta.

60

imagem social. Em decorrência disso admite-se a cumulação desses danos

com os danos morais.[...]

[...] O dano moral decorre de todo o abalo sofrido durante e logo após o

acidente, além dos infortúnios decorrentes da impossibilidade física após o

sinistro. O dano estético, por sua vez, arbitrado isoladamente, diz respeito às

seqüelas físicas perceptíveis com que conviverá diariamente a autora,

constrangendo-a em situações mais íntimas ou em lugares públicos.[...]

[...] No entanto, ainda que se entendesse de forma contrária ¿ não

reconhecendo a possibilidade de cumulação das verbas indenizatórias

relativas aos danos morais e estéticos ¿, os danos estéticos sofridos pela

autora seriam levados em consideração quando da quantificação dos danos

morais, alcançando o magistrado singular o mesmo patamar fixado.

Quanto aos valores fixados, tem-se como adequados em relação aos danos

experimentados pela autora ¿ R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) por

danos morais e R$ 12.000,00 (doze mil reais) por danos estéticos. [...]34

(grifos do original).

Deste modo, o dano estético é entendido como sendo mais grave que qualquer outra

modalidade de dano moral, admitindo-se a cumulação entre eles. Em decorrência disso, o

arbitramento isolado é cabível, já que o dano estético refere-se as lesões físicas e o dano moral

aos abalos sofridos pela vítima.

O Desembargador Paulo Henrique Moritz Martins da Silva apesar de se posicionar

pela unicidade da indenização do dano moral e estético, reformando a decisão monocrática do

juiz de 1° grau que fixou a indenização separadamente para cada dano, como já visto na

Apelação Cível 2007.062400-7, também se posiciona pela separação de ambos os danos,

conforme se verifica da Apelação Cível 2005.022704-1:

[...] 2) Ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$

30.000,00 ( trinta mil reais) e danos estéticos no quantum de R$ 30.000,00

(trinta mil reais). [...]

[...] É que, enquanto o dano moral resulta da dor íntima causada pelos efeitos

do acidente (tratamento hospitalar, reflexos na convivência familiar e

profissional etc.), o dano estético é gerado pelas seqüelas físicas decorrentes

do infortúnio, causando sentimentos como, por exemplo, compaixão,

discriminação e rejeição, seja por parte da própria vítima ou de terceiros. [...]

[...] No caso, a amputação do membro inferior direito do autor por óbvio lhe

trouxe prejuízos permanentes, cujos efeitos se diferenciam daqueles

abrangidos pelo dano moral enfrentado [...]

Logo, possível e devida a cumulação das duas espécies de indenização. [...]

[...] Assim, atendendo-se aos parâmetros já mencionados, principalmente ao

grau de culpa dos réus, foram razoáveis os montantes fixados na sentença

(R$ 30.000,00 a título de danos morais e R$ 30.000,00 a título de danos

estéticos) [...]35 (grifos do original).

Portanto, apesar de no acórdão anterior o Desembargador Paulo ter reformado a

sentença unificando os valores do dano moral e estético, na decisão supracitada manteve o

entendimento de 1° grau que fixou a verba indenizatória separadamente, conceituando em seu

34 TJSC, Apelação Cível 2008.013225-3, Relator Henry Petry Junior. 35 TJSC, Apelação Cível 2005.022704-1, Relator Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

61

voto o dano moral como sendo uma dor íntima e o dano estético como sendo o originado

pelas lesões corporais, que podem causar discriminação, compaixão e etc.

Acrescenta-se ainda que admitiu em seu voto a possibilidade de cumulação do dano

moral e estético.

Uma única exceção no período pesquisado foi da Apelação Cível 2004.005465-3,

onde o Desembargador Carlos Prudêncio reformou a sentença que unificou o valor da

indenização do dano moral e estético, individualizando-os com o seguinte argumento:

[...] Condenou, ainda, a ré ao pagamento de verba indenizatória por danos

estéticos e morais, no importe de R$ 20.000,00 [...]

[...] Pois bem, deve-se compreender que dano estético, resultante de uma

deformidade física, não é igual a qualquer outra modalidade de dano moral,

constituindo-se na mais grave e violenta das lesões contra a pessoa, pois lhe

gera grande sofrimento ante a transformação física ocorrida, que é o dano

moral à imagem social. Em decorrência disso admite-se a cumulação desses

danos com os danos morais. A fim de garantir a integralidade do

ressarcimento dos danos sofridos, é que a indenização pelos danos estéticos

deve ser apartada daquela devida pelos danos morais, pois, ainda que

oriundas de um mesmo fato, são de natureza diversa. É certo que o acidente

de trabalho e suas consequências, nas características em questão, geraram

abalo moral ao autor-apelado, bem como deixou-lhe com seqüelas físicas

permanentes (danos estéticos), perceptíveis facilmente ante o local onde se

concentraram (mão esquerda), evidenciando a natureza diversa de cada uma

das indenizações fixadas pelo Magistrado singular. O dano moral decorre de

todo o abalo sofrido durante e logo após o acidente, além dos infortúnios

decorrentes da impossibilidade física após o sinistro. O dano estético, por

sua vez, arbitrado isoladamente, diz respeito às seqüelas físicas perceptíveis

com que conviverá diariamente o autor, constrangendo-o em situações mais

íntimas ou em lugares públicos. [...]

[...] Assim, tem-se como adequados em relação aos danos experimentados

pelo autor R$ 10.000,00 (dez mil reais) por danos morais e R$ 10.000,00

(dez mil reais) por danos estéticos. [..]36

Neste contexto, houve a separação do dano moral e estético inicialmente pela

individualização dos conceitos de ambos, salientando ainda que, para garantir o ressarcimento

total dos danos necessária se torna a fixação separada destes, mesmo que decorrentes de um

mesmo fato possuem natureza distinta, haja vista que a indenização pelo dano estético procura

reparar o que foi fisicamente alterado e o moral busca ressarcir o que causou abalo emocional

à vítima.

Por fim, analisa-se os julgados que mantém a unicidade do quantum indenizatório

arbitrado na sentença do Juízo a quo, conforme se extrai do voto do Desembargador Stanley

da Silva Braga, na Apelação Cível 2008.008259-4:

36 TJSC, Apelação Cível 2004.005465-3, Relator Carlos Prudêncio.

62

[...] VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E ESTÉTICO.

MAJORAÇÃO. CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA COM ORIGEM NO

MESMO EVENTO. [...]

[...] o Magistrado a quo julgou procedente os pedidos formulados na ação

indenizatória para: [...]

[...] condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais e estéticos,

na quantia de R$ 3.800,00 [...]

[...] reputa-se comprovado o fato de que o dano moral sofrido pelo autor

motivou-se pela conduta exclusiva do condutor do veículo, ora apelante.

Diante disso, impõe-se o reconhecimento da conduta ilícita.

Já em relação ao dano estético e sua cumulação com o dano moral entende-

se que o dano estético é uma espécie do gênero dano e não está

expressamente positivado em nosso ordenamento jurídico. Entretanto, pode-

se afirmar que tal espécie encontra-se inserida no art. 949 do novel Código

Civil, que dispõe que o autor da ofensa indenizará o ofendido de outros

prejuízos que, porventura, houver sofrido. O dano estético, diferentemente

do dano moral, que está ligado a fatores psicológicos, relaciona-se

exclusivamente às deformidades físicas. [...]

[...] Todos estes fatores, por si só, bastam para a ocorrência de seqüelas

físicas e psicológicas capazes de pressupor a existência de danos passíveis de

indenização.

Isso porque, com efeito, pode-se constatar, pelos documentos trazidos aos

autos, que um dos autores sofreu não somente abalo moral como também

danos estéticos, porquanto, além de ser submetido a tratamento, ficou com

cicatrizes e seqüelas que lhe causam dificuldades de locomoção .

Totalmente possível, portanto, nesses casos, a cumulação do dano moral com

o dano estético: [...]

[...] Diante do exposto, resta claramente demonstrado a ocorrência do dano

estético, configurando, assim, o dever de pagamento da verba indenizatória

pleiteada pelos autores. [...]37

Neste passo, a fundamentação utilizada para manter a sentença que unificou o dano

moral e estético é praticamente idêntica àquelas que reformaram as decisões de 1° grau que

admitiram a separação de tais danos.

Nesta decisão se mantém o entendimento de que o dano estético é espécie do dano

moral, admitindo-se a cumulação e fixando os danos em uma única verba.

Corrobora o Desembargador Carlos Prudêncio, que apesar de anteriormente ter se

manifestado pela separação da verba indenizatória na Apelação Cível 2004.005465-3,

sustenta em seu voto na Apelação Cível n. 2007.017003-0, pela unificação de tais verbas:

[...] julgou procedente o pedido para condenar Zauer & Leonardo Ltda e

Edson Zauer Leonardo ao pagamento de: a) a título de dano moral e estético

no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) [...]

[...] Por outro lado, na doutrina, a possibilidade de cumulatividade do dano

moral e estético não é bem definida. Há pensamentos conflitantes. Uns

apregoam como espécie do gênero dano moral; outros como instituto

diverso. Na minha ótica, dano moral e estético tem a mesma raiz. A

distinção, me parece, é meramente de efeitos. O dano estético, hoje, em

razão das avançadas técnicas de cirurgia plástica pode ser dividido em dano

37 TJSC, Apelação Cível 2008.008259-4, Relator Stanley da Silva Braga.

63

patrimonial e extrapatrimonial conforme a zona de produção do efeito seja

externa ou interna. A dor vexatória é a gênese indenizatória. O dever de

reparar o dano surge da vergonha experimentada em razão da modificação

da aparência física indesejada pela vítima. Nesse caso parece-me se falar de

dano estético moral e portanto sem possibilidade de cumulação.[...]

[...] Por esta via, fixo indenização única porque embora reconheça o dano

estético apresentado nas fotografias - e diga-se foi expressivo- a

consequência jurídica ( violação a direito da personalidade como bem

delineado pelo Des. Volnei Carlin) engloba os dois conceitos. Assim, para

satisfazer o dano moral (englobado o estético) defino como razoável e

proporcional a quantia de R$20.000,00 (vinte mil reais).[...]38

Posiciona-se alegando que a cumulação do dano moral e estético não está bem

definida pela doutrina, havendo entendimentos diversos, como os que definem que o dano

estético e espécie do dano moral e outros que alegam ser danos distintos. No entendimento do

Desembargador Carlos Prudêncio os danos estéticos e morais possuem a mesma raiz,

distinguindo-se apenas pelos efeitos que produzem à vítima, não havendo possibilidade de

cumulação. Assim, fixou a indenização única para ambos os danos.

Colhe-se ainda da Apelação Cível 2007.027133-2 o mesmo entendimento da

unicidade dos danos, conforme o voto do relator Ricardo Roesler:

[...] A) ao pagamento, em favor do autor, da importância de R$ 30.000,00

(trinta mil reais), a título de indenização por danos morais e estéticos [...]

[...] O dano moral relaciona-se com o abalo anímico sofrido pela vítima de

tal sorte que sua honra subjetiva fica gravemente ferida, conforme

remansoso entendimento doutrinário e jurisprudencial. Já dano estético,

consoante Teresa A. Lopes de Magalhães, "é qualquer modificação. Aqui

não se trata apenas das horripilantes feridas, dos impressionantes olhos

vazados, da falta de uma orelha, da amputação de um membro, das

cicatrizes monstruosas ou mesmo do aleijão propriamente dito. Para a

responsabilidade civil basta a pessoa ter sofrido uma 'transformação', não

tendo mais aquela aparência que tinha. Há, agora, um desequilíbrio entre o

passado e o presente, uma modificação para pior".(MAGALHÃES, Teresa

A. Lopes de. O Dano Estético, Responsabilidade civil, São Paulo: RT, 1980,

p.18-19).Infere-se dos conceitos supramencionados que estas verbas

indenizatórias são separadas apenas por um tênue liame capaz de gerar as

mais calorosas discussões.Dessa forma, adotando o entendimento de alguns

doutrinadores, entendo ser possível a subdivisão dos chamados danos

estéticos, que podem ser caracterizados pelos danos estéticos-morais e os

danos estéticos-materiais.O primeiro, estaria diretamente relacionado com

os valores inerentes ao impacto emocional e subjetivo que a mácula à

integridade física de seu corpo é capaz de causar na alma humana. O

segundo, diz respeito aos valores necessários, seja com procedimentos

cirúrgicos, medicamentos ou tratamentos alternativos, para o retorno ao

estado anterior ao evento danoso. Ou seja, a importância necessária para

restabelecer a sua condição física perdida com o sinistro sofrido.Logo,

como a linha que separa ambas as verbas é muito sutil, os danos estéticos

deverão sim ser remunerados, mas a apuração do valor indenizatório, até

mesmo para evitar superposição de verbas, deverá ser realizado

38 TJSC, Apelação Cível 2007.017003-0, Relator Carlos Prudêncio.

64

concomitante ou aos danos materiais ou aos danos morais, dependendo do

caso e do pedido inicial da ação. No presente caso, percebe-se da peça

inaugural que o dano estético pretendido ajusta-se mais ao dano moral e, por

essa razão, adequada a sentença que permitiu a cumulação. [...]

[...] Logo, parece razoável que a reparação pelo dano moral, cumulado com

o dano estético-moral, suportado pelo autor/recorrente seja majorada para o

valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), importância esta que considero

atender melhor aos desígnios da demanda. [...]39

Desta forma, extrai-se do acórdão que cabível é a reparação do dano estético, porém, a

valoração deverá ser unificada com outros danos, como materiais ou morais, para se evitar a

superposição de verbas.

No mesmo sentido, o Desembargador Luiz Carlos Freyesleben na Apelação Cível

2006.014183-0 se posicionou no sentido de que se há no caso a presença de dano moral e

dano estético, pode o magistrado proceder de duas formas distintas, quais sejam, a unificação

do dano moral e estético, podendo levar em conta que este último é agravante do moral ou

arbitrar duas verbas indenizatórias distintas, considerando para a fixação do dano oral o abalo

sentimental, e para a fixação do estético a lesão corporal:

[...] condenando o réu a indenizar a autora por danos morais e estéticos, no

importe de R$ 20.000,00[...]

[...] É que o dano estético é espécie de dano moral. Assim, sempre que o

julgador estiver diante de situação em que perceba a presença do dano

moral puro e do dano estético, poderá proceder de duas maneiras distintas:

arbitrar uma única indenização por danos morais, considerando a lesão

estética como agravante da ofensa moral ou fator de majoração da verba

indenizatória; ou fixar duas indenizações distintas, levando em

consideração, para o arbitramento do dano moral, a dor física da vítima e o

abalo ao seu psiquismo, podendo considerar, de outro lado, para fixar o

dano estético, o afeamento da região afetada, a lesão visível ou parente e

assim por diante. Na hipótese, a doutora juíza de direito entendeu por bem

considerar conjuntamente as consequências danosas do evento e arbitrar

uma indenização por danos morais e estéticos, fundamentando-se segundo

critérios específicos e enumerados na sentença. Daí não se poder censurar a

sentença increpada nesta parte. [...]

[...] Destarte, admite-se a cumulação entre danos morais puros e danos de

ordem estética e a magistrada atuou acertadamente ao arbitrar uma única

indenização englobando o dano moral puro e o estético. [...]

[...] Assim, analisando o caso em tela, arbitro o quantum indenizatório no

montante de R$ 20.000,00 o qual abrange as intervenções cirúrgicas a serem

realizadas, eventualmente, pela autora e a compensação psicológica derivada

da violação da sua integridade física. [...]40

Em análise última, concluí-se que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina possui

entendimentos diversos para a fixação da verba indenizatória do dano moral e estético.

Verifica-se ainda, que há uma distinção doutrinária na conceituação do dano moral e estético,

39 TJSC, Apelação Cível 2007.027133-2, Relator Ricardo Roesler. 40 TJSC, Apelação Cível 2006.014183-0, Relator Luiz Carlos Freyesleben.

65

conforme já analisado no capítulo anterior, havendo ainda a possibilidade de cumulação do

dano moral e estético, conforme súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, diante da distinção e da possibilidade de acumulação, a fixação da verba

indenizatória deveria se dar da forma separada, ressarcindo cada prejuízo de acordo com o

dano causado à vítima.

66

CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como objetivo investigar as formas de fixação da verba

indenizatória no Tribunal de Justiça de Santa Catarina quando da cumulação dos danos morais

e estéticos.

Inicialmente, verificou-se que o instituto da responsabilidade civil teve seu

desenvolvimento e evolução juntamente com os avanços da sociedade, haja vista que passou

da vingança coletiva, onde os membros de um grupo se reuniam para defender o indivíduo do

grupo que fora lesado, reagindo contra aquele que praticou a agressão, para a vingança

privada, momento em que o próprio ofendido retribuía a lesão na mesma proporção em que

era agredido, ou seja, o mal pelo mal, “olho por olho, dente por dente”.

Posteriormente à vingança privada, surgiu o período de composição, com os acordos

firmados entre vítima e agressor, onde a sociedade percebeu ter mais vantagens, já que eram

instituídos valores monetários, a fim de reparar o dano causado, estabelecendo-se assim, o

início do real princípio da reparação.

A maior evolução ocorreu com o surgimento da Lei Aquilia que estabeleceu as bases

da responsabilidade civil extracontratual, a qual prevê a culpa como fundamento. Nesta fase,

o Estado, tomando parte como ser imparcial, deu início à fixação dos valores da indenização.

A marcha evolucionista do instituto da responsabilidade civil veio a receber novo

impulso com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que

estabeleceu expressamente a reparação dos danos morais em seu artigo 5°, incisos V e X.

Contudo, o último passo da contínua caminhada evolucionista deste instituto foi o Código

Civil de 2002, o qual procurou atribuir nova roupagem à responsabilização por ato ilícito,

regulando de forma mais clara as consequências do exercício abusivo de direito, criando

capítulo próprio para tutelar os direitos da personalidade, entre outras normatizações.

Dito isto, se percebeu que conforme previsto no artigo 186 do Código Civil de 2002, a

responsabilidade civil, consiste na obrigação de reparar o prejuízo causado a outrem, por ato

próprio ou de pessoa ou coisa que deste dependa.

Conforme disposto ainda neste capítulo, a responsabilidade civil pode ser subjetiva,

quando depende da comprovação do elemento culpa e objetiva, quando independe da

comprovação de culpa por parte do agente; contratual, quando decorrer da violação de um

contrato previamente acordado entre as partes e extracontratual, quando decorre da violação

de um dever jurídico pré-existente.

67

A responsabilidade civil caracteriza-se pelos seguintes pressupostos: ação ou omissão;

culpa ou dolo do agente; dano e relação de causalidade.

Como se verificou, o dano é classificado em dano patrimonial e moral, onde este terá

estudo aprofundado no capítulo seguinte e àquele pode-se dizer que se estende aos bens

materiais do ofendido, havendo a possibilidade de reparação total do dano causado.

Em segundo momento, analisou-se o dano moral, examinando inicialmente as teorias

positivista e negativista, sendo que nesta havia a oposição de reparar o dano moral, por não

ser possível a reparação em pecúnia, e naquela, que considera o dano moral como

transgressão aos direitos da personalidade, possível é a reparação do dano, como foi

estabelecido pelo artigo 5°, inciso X, da Constituição da República Federativa do Brasil de

1988.

Examinou-se ainda a conceituação de dano moral, como sendo aquele que se

configura pela lesão interna na vítima, afetando seus sentimentos e rompendo o equilíbrio

espiritual, bem como as espécies deste dano, como sendo direto e indireto e objetivo e

subjetivo.

O dano moral direto é a lesão direta aos direitos da personalidade, sendo que o indireto

é um prejuízo a um bem patrimonial que tenha reflexo na esfera extrapatrimonial. O dano

objetivo atinge diretamente a integridade da vítima e o subjetivo agride os sentimentos do

ofendido, já que atingiu seu íntimo.

Partindo para a análise do dano estético, inicialmente verifica-se a sua evolução, sendo

este proveniente do grego aisthesis, que significa sensação, tendo como finalidade o estudo da

beleza. Na concepção que surgiu de Aristóteles, pode-se dizer que a estética é uma ciência

que disciplina regras ao fazer humano sob o aspecto do belo.

No artigo 5°, inciso V, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

está inserido o dano estético, denominado como dano à imagem, sendo que o artigo 5°, inciso

X, do mesmo diploma, assegura a reparação de tal dano.

Com relação à conceituação do dano estético, este é denominado como sendo o dano

na forma física, tornando diferente da forma que possuía anteriormente, sendo que não há a

necessidade de que a sociedade perceba o defeito, bastando apenas que a vítima se sinta

constrangida com o dano sofrido.

Tem como requisitos a irreparabilidade, que ocorre quando a vítima não volta ao

estado anterior, mesmo que recorra a cirurgias, tendo o agressor o dever de reparar o dano

causado; a permanência necessita que a vítima tenha uma mudança de sua forma física

68

habitual para pior, caracterizando assim, o dano estético; a modificação da vítima para pior e

que ocorra na aparência externa da pessoa.

Apreciou-se ainda as espécies de dano estético, podendo ser um misto entre abstrato e

concreto, bem como pode se originar através do dano delitual ou contratual.

O dano estético é abstrato quando ocorre a demonstração da dor e humilhação sofridos

pela vítima, sendo concreto devido à evolução da medicina, já que existem as cirurgias de

reparação e próteses mecânicas. Com relação ao dano delitual, este é proveniente de uma

infração, que se origina de lesões corporais, por culpa ou dolo, onde há sempre o dever de

indenizar; já no dano estético contratual, é quando existia uma obrigação entre as partes e esta

foi infringida, ocasionando assim, o dano físico.

Por fim, analisou-se a possibilidade de cumulação do dano moral e do dano estético,

sendo que quando uma pessoa é lesada na integridade física, sofre duplamente, ou seja, pelo

dano estético (dano físico) e pelo dano moral, qual seja: a dor de ver transformado o seu físico

para pior, o sofrimento por sentir-se feio, a vergonha perante os demais, é o próprio dano à

imagem social, prevista pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu

artigo 5°, inciso V.

Ademais, constatou-se, tanto no aspecto doutrinário e jurisprudencial, que a

cumulação do dano moral e do dano estético tem sido entendida como possível, já que o

Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 387 sobre o referido tema.

Finalmente, no terceiro e último capítulo desta pesquisa, examinou-se a quantificação

do dano moral, apontando-se a previsão legal que sustenta a reparabilidade de tal dano, bem

como os critérios a serem observados pelo julgador para quantificar a verba indenizatória,

ante a ausência de parâmetros quantitativos para fixação, quais sejam: a condição social,

educacional, profissional e econômica do lesado; a intensidade de seu sofrimento; a situação

econômica do ofensor e os benefícios que obteve com o ilícito; a intensidade do dolo ou o

grau de culpa; a gravidade e a repercussão da ofensa e as peculiaridades e circunstâncias que

envolveram o caso, atentando-se para o caráter anti-social da conduta lesiva.

Analisou-se ainda a quantificação do dano estético, sendo que não há a possibilidade

de retratação do ofendido, reparando-se o dano apenas com o valor desembolsado pelo

agressor.

Como no dano moral, o dano estético também não possui regras para fixação da

reparação, dependendo da análise do caso concreto e da forma pelo qual o dano possa se

restabelecer.

69

Assim, para a análise da fixação do dano estético, possível é a utilização dos mesmos

parâmetros utilizados para a fixação do dano moral, já que este também não possui regra fixa

para valoração do dano. Desta forma, fica ao arbítrio do juiz a fixação do dano estético.

Derradeiramente, analisou-se os entendimentos do Tribunal de Justiça de Santa

Catarina com relação a fixação da verba indenizatória na cumulação do dano moral e estético,

haja vista as divergências existentes nos entendimentos deste Tribunal, já que posiciona-se

pela unificação da verba indenizatória sob a alegação de que o dano estético é espécie do

gênero dano moral ou pela separação da verba indenizatória argumentando que são danos

completamente distintos, onde o dano moral atinge os sentimentos da vítima e o dano estético

atinge a aparência física.

Constatou-se, assim, que a divisão da verba indenizatória quando da cumulação dos

danos morais e estéticos é a mais adequada, já que tanto a doutrina como a jurisprudência

conceituam tais danos de maneira diversa, devendo desta forma possuir valores separados.

70

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