UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS – UNISINOS...
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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS – UNISINOS UNIDADE ACADÊMICA DE GRADUAÇÃO CURSO DE DIREITO ANA SOFIA LENTZ STOFFEL O PONTO ELETRÔNICO E AS SUAS REPERCUSSÕES NO DIREITO DO TRABALHO SÃO LEOPOLDO 2011
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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS – UNISINOS
UNIDADE ACADÊMICA DE GRADUAÇÃO
CURSO DE DIREITO
ANA SOFIA LENTZ STOFFEL
O PONTO ELETRÔNICO E AS SUAS REPERCUSSÕES NO DIREIT O DO
TRABALHO
SÃO LEOPOLDO
2011
ANA SOFIA LENTZ STOFFEL
O PONTO ELETRÔNICO E AS SUAS REPERCUSSÕES NO DIREIT O DO
TRABALHO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para obtenção de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS.
Orientadora: Profª Simone Cruxên
Gonçalves.
SÃO LEOPOLDO
2011
Ao meu filho Artur e às trabalhadoras domésticas, que o
auxiliaram, tornando possível a realização do presente estudo.
Elas que, contraditoriamente, ainda continuam excluídas de
muitos dos direitos trabalhistas previstos na Constituição Federal.
RESUMO
Este estudo objetivou investigar o ponto eletrônico e suas repercussões
jurídicas e sociais. O presente trabalho apresenta a nova Portaria 1510/09, que
regulamenta o sistema de registro ponto eletrônico, investigando as suas finalidades,
bem como a sua inserção no atual contexto social e jurídico. O assunto, por ser
recente, carece de livros especializados, entretanto, as contribuições dos trabalhos
judiciais, da fiscalização Trabalhista e da própria sociedade, através da imprensa,
trouxeram os subsídios para a análise do referido diploma legal. Os resultados
sugerem que existe viabilidade jurídica e técnica para a manutenção do novo
sistema, apesar de ainda serem necessários alguns ajustes, inclusive sugeridos ao
final do presente trabalho.
Palavras chaves: Duração do trabalho. Ponto eletrônico. Prova na Justiça e
fiscalização.
LISTA DE SIGLAS
ACJEF - Arquivo de Controle de Jornada para Efeitos Fiscais (“CH” Código de
Horário; “D” se as horas extras forem diurnas; “N” se as horas extras forem
noturnas)
ADIN - Ação Direta de Inconstitucionalide.
AFD - Arquivo-Fonte de Dados
AFDT - Arquivo-Fonte de Dados Tratados (“E” para entrada;;“S” para
saída;;“D” para o registro a ser desconsiderado;“O” para registro eletrônico original;
“I” para registro incluído por digitação; “P” para intervalo pré-assinalado)
AMATRA IV - Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 4ª
Região
CAREP - Cadastro de Sistema de Registro Eletrônico de Ponto
CEI - Cadastro Específico no INSS
CF - Constituição Federal
CLT - Consolidação das Leis Trabalhistas
CNPJ - Cadastro Nacional de pessoa Jurídica
CPF - Cadastro de Pessoa Física
EC - Emenda Constitutional
INSS - Instituto de Nacional de Seguridade Social
MRP - Memória de Registro de Ponto
MT - Memória de Trabalho
MTE - Ministério do Trabalho e Emprego
NSR - Número Sequencial de Registro
OIT - Organização Internacional do Trabalho
PEC - Projeto de Emenda à Constituição
REP - Registrador Eletrônico de Ponto
SINDILOJAS - Sindicato do Comercio Lojista
SIT – Secretaria de Inspeção do Trabalho
SREP - Sistema de Registro Eletrônico de Ponto
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justiça
TRT - Tribunal Regional do Trabalho
TST - Tribunal Superior do Trabalho
USB - “Universal Serial Bus” Porta Serial Universal
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .........................................................................................................9
2 DA DURAÇÃO DO TRABALHO ........................... ................................................11
2.1 Duração do trabalho – análise conceitual....... ................................................12
2.1.2 Jornada ............................................................................................................13
2.1.3 Horário de trabalho...........................................................................................13
2.1.4 Tempo à disposição do empregador ................................................................14
2.2 A história da duração do Trabalho .............. ....................................................14
2.2.1 A busca pela redução da duração do Trabalho................................................14
2.3 Os direitos sociais – dimensão de direitos fund amentais.............................18
2.3.1 Gerações de Direitos........................................................................................19
2.3.2 Direitos sociais – Direitos de segunda geração ou dimensão ..........................21
2.4 O Trabalho e questões fisiológicas, sociais, ec onômicas e morais.............22
2.4.1 Restrições fisiológicas à jornada ......................................................................22
2.4.2 A jornada e as questões econômicas e sociais................................................24
2.4.3 A limitação da jornada do ponto de vista moral................................................26
2.5 A duração do trabalho e a legislação nacional.. .............................................26
2.5.1 A evolução legislativa no Brasil ........................................................................27
2.5.2 A evolução constitucional no Brasil ..................................................................27
2.5.3 A Consolidação das Leis Trabalhistas..............................................................28
2.5.4 A CLT e leis posteriores ...................................................................................30
2.5.5 Trabalhadores não regidos pelas normas da CLT ...........................................30
2.5.6 Funcionários públicos - celetistas ou estatutários ............................................30
2.5.7 Condições mais benéficas e a CLT..................................................................32
2.5.8 Outras fontes legislativas .................................................................................32
2.5.9 Duração do Trabalho aspectos legais ..............................................................33
2.5.10 Intervalos........................................................................................................35
2.6 A jornada do Brasil comparada com outros países .......................................40
2.7 A duração do trabalho e a mulher ............... ....................................................42
2.8 Trabalho extraordinário ........................ ............................................................44
2.8.1 Desestímulo à prática das horas extraordinárias .............................................45
2.8.2 Remuneração da hora extraordinária...............................................................46
2.8.3 Descaracterização da compensação e pagamento de horas extras ................47
7
2.8.4 Horas-extras e a sonegação ............................................................................48
3 O PONTO ELETRÔNICO ......................................................................................49
3.1 Os sistemas de controle e a tecnologia a ser re gulamentada ......................50
3.2 A portaria 1510/09 e a legislação correlata .... .................................................51
3.2.1 O sistema manual, mecânico e eletrônico........................................................52
3.3 A portaria 1510/09 ............................. ................................................................53
3.3.1 O Sistema de Registro de Ponto e o Registrador de Ponto .............................54
3.3.2 Memória de Registro de Ponto e Memória de Trabalho...................................55
3.3.3 Porta Padrão USB externa e programas para efeitos fiscais ...........................56
3.3.4 Programas para efeitos fiscais .........................................................................56
3.3.5 Fabricante de Registrador Eletrônico de Ponto e seu cadastro .......................56
3.3.6 A Portaria 1510/09 e o Registro do Ponto. .......................................................57
3.4 Vantagens do ponto eletrônico e pontos de vista ..........................................58
3.5 As desvantagens do Ponto Eletrônico - críticas . ...........................................65
3.6 O Debate antes da publicação da Portaria 1510/0 9........................................68
3.6.1 Seminário promovido pela AMATRA sobre o tema ..........................................69
3.7 O Debate após a publicação da Portaria 1510/09 . ..........................................70
3.7.1 Audiência Pública.............................................................................................71
3.8 Prorrogação do Prazo........................... ............................................................73
3.9 História da Portaria e Fraudes no antigo sistem a eletrônico ........................73
3.10 A prova da Jornada de Trabalho Através do Docu mento Eletrônico .........76
3.10.1 O Documento eletrônico.................................................................................77
3.10.2 O Valor Probatório do Arquivos- Fonte de dados...........................................77
3.10.3 Inversão do Ônus Probatório..........................................................................78
4 O NOVO SISTEMA DE REGISTRO DE PONTO - A LEGITIMID ADE - A FISCALIZAÇÃO E AS POSSÍVEIS PENALIDADES............ ....................................85
4.1 Legalidade e legitimidade da Portaria 1510/00 .. .............................................85
4.1.1 A Portaria 1510/09 e a conformidade com o ordenamento jurídico..................86
4.2 A Portaria e sua vigência...................... ............................................................93
4.3 A Instrução Normativa 85/10 .................... ........................................................95
4.3.1 Documentação, arquivos e acessibilidade ao sistema de ponto ......................96
4.3.2 Descaracterização do controle .........................................................................97
4.3.3 A Dupla visita e as multas ................................................................................97
4.3.4 A Instrução Normativa 373/11 ..........................................................................99
8
4.4 Responsabilidades e a Portaria 1510/09 ......... ................................................99
4.4.1 Responsabilidade Solidária ..............................................................................99
4.4.2 Os programas e as alterações nos dados originais e a exclusividade do equipamento............................................................................................................101
4.4.3 Responsabilidade do fabricante do “hardware” e do “software” .....................101
4.4.4 Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade ...........................................104
4.4.5 Responsabilidades Civil, Criminal e Administrativa........................................105
4.4.6 Penalidades ao empregador ..........................................................................105
4.4.7 Penalidades aos fabricantes ..........................................................................106
4.4.8 Tipos Penais...................................................................................................107
4.5 Aspectos técnicos do Ponto Eletrônico e sugestõ es para sua melhoria...109
4.5.1 Certificação Digital .........................................................................................109
4.5.2 Algumas especifidades técnicas nos modelos de REP..................................115
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................. ....................................................116
REFERÊNCIAS.......................................................................................................118
ANEXO A - JULGADOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.... ........................125
ANEXO B - PORTARIA Nº 1510/09 DE 21 DE AGOSTO DE 20 09 .......................127
ANEXO C - INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 85 DE 26 DE JULHO DE 2010 ..........135
ANEXO D - PORTARIA Nº 373 DE 25 DE FEVEREIRO DE 201 1.........................140
ANEXO E - TABELA DAS ESTATÍSTICAS QUANTO À DURAÇÃO DO TRABALHO FEMININO.................................. ........................................................141
9
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo analisar a Portaria 1510/09 do ponto
de vista jurídico, legal e social, sempre objetivando resguardar os direitos do
trabalhador.
Estudar-se-á, ao longo do primeiro capítulo, a duração do trabalho, sua
história e também a necessidade de impor limites à jornada e de regulamentá-la.
Com a evolução dos direitos trabalhistas, ainda serão analisados alguns
diplomas legais brasileiros e normas importantes, sobretudo, para o assunto do
registro de ponto, como é o caso do banco de horas, dos intervalos e das horas
extraordinárias.
No segundo capítulo, será estudado o Ponto Eletrônico, nos termos da
Portaria 1510/09. Será vista a importância dessa medida para assegurar o correto
pagamento dos direitos trabalhistas, como, por exemplo, horas extras e
contribuições sociais, incidentes sobre a remuneração, bem como a relevância do
Ponto Eletrônico para a questão da prova Judicial.
Haverá também o estudo de algumas de suas vantagens, como a
minimização de fraudes, a fidedignidade dos registros, e também, a integridade e
integração dos dados com o sistema informatizado, tanto das empresas como do
Ministério do Trabalho.
As suas desvantagens também serão abordadas, em especial os custos e a
dependência com o fabricante de Registro Eletrônico de Ponto.
Com relação ao ordenamento jurídico, será visto se a Portaria está em
conformidade, havendo inclusive a opinião da autora à luz de alguns princípios.
O terceiro capítulo discorre acerca da fiscalização do trabalho, em especial
com relação às determinações da Portaria 1510/09 e das Instruções Normativas
85/10 e 373/11. Há descrição das responsabilidades e dos possíveis crimes dos
fabricantes de software e hardware, bem como do empregador.
10
E, já que a Portaria 373/11 abre a possibilidade de se fazer um grupo de
estudos com o objetivo de aperfeiçoar o Sistema de Registro Eletrônico. Ao final
deste trabalho, haverá uma breve discussão técnica, como forma de elucidar o tema
e também como meio de demonstrar que há possibilidades de melhorar o sistema
atual.
11
2 DA DURAÇÃO DO TRABALHO
A Duração do Trabalho passou por diversas fases, no início, o trabalho era
desenvolvido no âmbito familiar e nos arredores das residências. Não se podia
determinar o tempo despendido a ele.
Por muitos séculos, a sua delimitação era regida pelo mecanismo das leis
naturais. A civilização e a experiência do homem deram-lhe a convicção de que a
instituição do repouso ou tempo livre era útil para a saúde e para o convívio social1.
A evolução da sociedade, a partir das descobertas, das invenções e da
revolução industrial mudou esse paradigma2. O trabalho passou a ser executado em
locais específicos, como nas indústrias.
O trabalhador passou a ter consciência do tempo despendido no trabalho.
Além disso, a visão que tinha de si mesmo, dentro de uma estrutura social, antes
homogênia, se modificou. A partir do momento que ele passa a exercer funções
diferentes nas indústrias e dentro da sociedade. As pessoas começam a ter noção
de classes diferentes3.
A partir daí, os trabalhadores, que eram vistos como uma classe, passaram a
se organizar em movimentos de operários ou sindicatos. E a carga horária passou a
ser discutida de forma coletiva.
Impôs-se a necessidade de regulamentação da duração do trabalho, tanto
para a segurança jurídica dos empregados e operários, como para a segurança
política do próprio Estado, visto que era necessário que ele (o novo Estado) atender
1 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 295. 2 Durkheim expôs uma análise da mudança social, defendendo que o advento da era industrial representava a emergência de um novo tipo de solidariedade. 3 Em virtude da maior parte dos membros da sociedade estar envolvida em ocupações similares, eles estão unidos em torno de uma experiência comum e de crenças partilhadas. Estes tipos de sociedades estão unidas pelos laços da interdependência econômica entre as pessoas e pelo reconhecimento da importância da contribuição dos outros. À medida que a divisão do trabalho aumenta, as pessoas tornam-se cada vez mais dependentes umas das outras.
12
a alguns anseios populares, para não por em risco sua própria perpetuação no
poder.4
Decorrente dessa regulamentação é que nasceu o Ponto Eletrônico, com o
objetivo de controlar a duração do trabalho de maneira efetiva. E se faz necessário
estudar acerca dessa duração, desde a sua história até hoje, analisando diversos de
seus aspectos morais, econômicos, sociais e, sobretudo, jurídicos.
2.1 Duração do trabalho – análise conceitual
Os autores ensinam que a duração do trabalho comporta um estudo tríplice: a
duração diária do trabalho, a jornada, os intervalos dentro e entre as jornadas; a
duração semanal e o repouso hebdomadário, remunerado de conformidade com a
Lei nº 605, de 5 de janeiro de 1949; e, também a duração anual do trabalho, ou seja,
as férias do empregado5.
Duração do trabalho é a noção mais ampla entre as três correlatas. Abrange o
lapso temporal de labor ou disponibilidade do empregado perante seu empregador
em virtude do contrato, considerados distintos parâmetros de mensuração: dia
(duração diária ou jornada), semana (duração semanal), mês (duração mensal), e
até mesmo ano (duração anual)6.
A composição da jornada de trabalho se faz, essencialmente, a partir dos
critérios indicativos dos lapsos temporais eleitos pelo Direito como parte integrante
de sua estrutura. Tais lapsos temporais se caracterizam ou por serem períodos de
trabalho efetivo ou por serem períodos tidos como à disposição (plena ou parcial) do
empregador7.
4 SOUTO. Valdete. A Crise de Paradigma no Direito do Trabalho Moderno. A Jornada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2009, p. 19. 5 DELGADO, Maurício Godinho . Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010. p. 784-785. 6 DELGADO, Maurício Godinho . Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010. p. 786. 7 DELGADO, Maurício Godinho. Jornada de Trabalho e descansos trabalhistas. 3.ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 37-38.
13
2.1.2 Jornada
Jornada e horário de trabalho: jornada é o período, durante o dia, em que o
empregado permanece à disposição do empregador, trabalhando ou aguardando
ordens (art. 4º da CLT). Já o horário de trabalho abrange o período que vai do início
ao término da jornada, como também os intervalos que existem durante o seu
cumprimento8.
A jornada sempre corresponde ao lapso de tempo que envolve número de
horas de trabalho em um dia, ou em um espaço de 24 horas de trabalho dentro de
um dia, ou em um espaço de 24 horas, não necessariamente, coincidentes com o
“dia civil” (das 0,00 h às 24 h). É errado, tecnicamente falar em “jornada semanal” e
constitui redundância falar em “jornada diária” Etimologicamente, jornada tem a
mesma raiz de “giorno” (dia em italiano) 9.
Em francês, usa-se a palavra “jour”, dia; “journée quer dizer jornada. Jornada
significa o que é diário10.
2.1.3 Horário de trabalho
Horário de trabalho é o limite objetivo a jornada. Carga horária semanal é o
número máximo de horas resultantes da soma das jornadas nos dias úteis da
semana11.
De acordo com Maranhão12 “a expressão horário de trabalho traduz,
rigorosamente, o lapso temporal entre o início e o fim de certa jornada laborativa”.
8 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2008. p. 655. 9 CAMINO, Carmem. Direito Individual do Trabalho. 4. ed. Porto Alegre:Síntese, 2003. p. 381. 10 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2010.p.507. 11 CAMINO, Carmem. Direito Individual do Trabalho. 4. ed. Porto Alegre:Síntese, 2003. p. 381. 12 MARANHÃO apud DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr,
2010. p. 787.
14
2.1.4 Tempo à disposição do empregador
Como veremos abaixo, no tópico sobre a conquista da redução da jornada, a
convenção da Organização das Nações Unidas (OIT) nº 30 foi quem trouxe esse
conceito importantíssimo de tempo à disposição do empregador, o que é muito
explorado nos tribunais, quando há pedidos de pagamento de horas extras.
No que tange à conceituação da jornada de trabalho, nossa legislação
orientou-se pela teoria do tempo à disposição do empregador, aguardando ou
executando ordens (art. 4º desta Consolidação). É mais benéfica ao trabalhador que
a teoria do tempo efetivamente trabalhado.
2.2 A história da duração do Trabalho
São conhecidas as extensas jornadas de trabalho, que o sistema da liberdade
sem peias e do individualismo jurídico impuseram ao empregado. Iniciou-se, então, a
luta humana pela diminuição do horário de trabalho, que foi considerada “a luta
humana pela vida e a luta por uma vida humana”. A história do movimento operário
dá-nos conta do que foi esta luta sem tréguas na porfia da conquista do que Marx
considerava a “justa medida do trabalho”. Miséria, greves, súplicas são o balanço14.
2.2.1 A busca pela redução da duração do Trabalho
Discorre-se sobre este assunto, não só porque a redução da jornada melhora
a qualidade de vida, mas porque as lutas que ocorreram deram a lição de que a
13 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. São Paulo: LTr, 2005. p.
104-105. 14 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 301.
15
organização coletiva foi o caminho para o progresso social, e esse é o cerne
da política e da democracia.
Na Constituição quando se fala em jornada, observa-se quase sempre a
negociação coletiva, e não é à toa que ela é tão importante, como instrumento de
negociação de jornada, como se verá a seguir.
a) Em âmbito internacional
No final do século XVII, o tempo passa a ser entendido como algo a ser
consumido para se atingir a riqueza e o lucro. É o início de uma mudança nos
valores da sociedade15.
Os detentores de capital foram absorvendo os artesãos e esses foram
perdendo seus instrumentos de produção e sua autonomia.
A introdução do trabalho fora do domicílio com a criação das fábricas, a
introdução de máquinas, o pagamento de salários baixos para obrigar mais carga
horária, os controles rígidos de horário e disciplina passa a fazer parte dessa
mudança16.
No princípio da revolução industrial, em meados do século XVIII, praticamente
não existia qualquer legislação trabalhista. Em seguida, as crises, a miséria e os
desocupados, surgidos com a introdução das máquinas, levaram a lutas sociais. Foi
neste contexto que a organização dos trabalhadores começou a se estruturar. As
manifestações de revolta dos trabalhadores atravessaram diversas fases, como a
destruição das máquinas. Em 1816-1817 e em 1825-1827, os operários destroem as
máquinas em manifestações de revolta, atos de sabotagem e explosão de algumas
15 DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICA E ESTUDOS SOCIOECONÔMICOS - DIEESE. Redução da Jornada. Disponível em: <http://www.fenajufe.org.br/encontro6horas/arquivos/notatec16ReduçãoDaJornada%20-%20Dieese.pdf>. Acesso em: 16 set 2010. 16 DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICA E ESTUDOS SOCIOECONÔMICOS - DIEESE. Redução da Jornada. Disponível em: <http://www.fenajufe.org.br/encontro6horas/arquivos/notatec16ReduçãoDaJornada%20-%20Dieese.pdf> Acesso em 16 set 2010.
16
oficinas, bem como roubos e crimes, evoluindo para a criação de associações
livres e formação de sindicatos17.
Entre lutas de classes, destacam-se a Revolução Cartista na Inglaterra e a
Revolução francesa, bem como a revolução alemã de 184818.
Um dos marcos dessas lutas deu origem à comemoração do Dia do
trabalhador, o 1º de maio. Em 1886, 180 mil trabalhadores saíram em manifestação
nos Estados Unidos, reivindicando a redução da jornada de 16 para 8 horas19.
Os líderes desse movimento operário foram condenados, uns à forca, outros
à prisão perpétua, isso revelou os violentos obstáculos à luta pelo progresso social20.
Aos poucos, a organização da classe trabalhadora foi conquistando melhorias
nas condições de trabalho e redução da jornada. Por volta de 1830, começaram a
serem introduzidas leis que limitavam o tempo de trabalho, o que permitiu a redução
- a partir de então - das horas anuais trabalhadas. Essa diminuição resultou de lutas
que tiveram início na Inglaterra e na França, tendo como um de seus resultados, leis
que limitavam a jornada de trabalho das crianças e depois das mulheres21.
Apesar da repressão, a mobilização de 1886, foi vitoriosa: a jornada de
trabalho de 8 horas foi conquistada, O próprio governador de Illinois, John Altgeld
mandou reabrir o processo, concluiu-se que os condenados foram vítimas de erro
judicial. Em 1º de Maio de 1890, o Congresso dos EUA regulamentou a jornada de 8
horas 22.
17 BENEDITO, Carlos. O que é sociologia.São Paulo: brasiliense, 1994. p.08. 18 BACELLAR,. Margareth de Freitas, O direito do trabalho na era virtual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 11. 19 DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICA E ESTUDOS SOCIOECONÔMICOS - DIEESE. Redução da Jornada. Disponível em: <http://www.fenajufe.org.br/encontro6horas/arquivos/notatec16ReduçãoDaJornada%20-%20Dieese.pdf>. Acesso em 16 set 2010. slide 4. 20 BORGES, Altamiro; LOGUÉRCIO, Antônia Mara Vieira. Questões polêmicas sobre a jornada de trabalho. Porto Alegre: Notadez: HS Editora, 2009. p. 22. 21 BACELLAR,. Margareth de Freitas. O direito do trabalho na era virtual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 13. 22 BACELLAR, Margareth de Freitas. O direito do trabalho na era virtual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.13
17
O assunto foi regulamentado constitucionalmente, pela primeira vez,
pela Constituição do México em 1917, e na Europa, em 1919 foi a vez da
Constituição alemã de Weimar. Na mesma época, surge o tratado de Versalhes que
prevê a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), a qual se
incumbiria de proteger as relações entre empregados e empregadores no âmbito
internacional23.
A constituição de Weimar dedicou um capítulo sobre vida econômica e social,
consagrando definitivamente, em texto constitucional, os chamados direitos
sociais24. E ela ficou sendo conhecida pelo mundo como a base das novas
democracias sociais25.
b) Em âmbito nacional
A luta pela redução do tempo de trabalho não é recente no Brasil, é presente
no debate sindical desde o início do processo de industrialização, no final do século
XIX, e presente desde as primeiras greves26.
Os trabalhadores brasileiros conquistaram jornada de 10 e 8 horas através de
diversas manifestações e greves, tanto por categoria como gerais. Alguns exemplos
destas últimas verificaram-se em 1907, 1912 e 1917, no estado de São Paulo. A
redução da jornada de trabalho para 8 horas, o descanso semanal e a remuneração
da hora extra em 50% eram algumas das reivindicações27.
O período entre 1900 e 1930, também é marcado por intensa discussão na
Câmara dos Deputados. Com a pressão dos movimentos de trabalhadores, diversos
23 BACELLAR,. Margareth de Freitas, O direito do trabalho na era virtual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.13 24 BACELLAR,. Margareth de Freitas, O direito do trabalho na era virtual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.13 25 BORGES, Altamiro; LOGUÉRCIO, Antônia Mara Vieira. Questões polêmicas sobre a jornada de trabalho. Porto Alegre:Notadez: HS Editora, 2009. p.31 26 DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICA E ESTUDOS SOCIOECONÔMICOS - DIEESE. Redução da Jornada. Disponível em: <http://www.fenajufe.org.br/encontro6horas/arquivos/notatec16ReduçãoDaJornada%20-%20Dieese.pdf>. Acesso em 16 set 2010. 27 DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICA E ESTUDOS SOCIOECONÔMICOS – DIEESE. Redução da Jornada. Disponível em: <http://www.fenajufe.org.br/encontro6horas/arquivos/notatec16ReduçãoDaJornada%20-%20Dieese.pdf> Acesso em 16 set 2010.
18
projetos de redução da jornada de trabalho foram elaborados, mas nenhum
deles foi aprovado. Em 1917, porém, o estado da Bahia foi o primeiro a aprovar a
redução da jornada de trabalho para 8 horas diárias28.
As manifestações dos trabalhadores foram mantidas até que, nos anos 30, o
governo de Getúlio Vargas passou a intervir diretamente na relação trabalho-capital,
a partir da implementação de uma ampla legislação trabalhista29.
No começo do século XX, com o fim da guerra, o direito do trabalho ganha
posição no tratado de Versalhes e na OIT, estabilizando-se e transformando-se em
permanente ação internacional30.
Somente com o tratado de Versalhes, ficou galvanizado o direito “à jornada de
oito horas ou da semana de 48 horas”, posteriormente sancionado e divulgado pelo
mundo através das Convenções de Washington e de Genebra, respectivamente
para a indústria (1919) e para o comércio (1930) 31.
2.3 Os direitos sociais – dimensão de direitos fund amentais
Os direitos sociais, como dimensão de direitos fundamentais são prestações
positivas32, proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em
normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais
fracos, direitos que tendem a realizar a equalização de situações sociais desiguais.
28 DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICA E ESTUDOS SOCIOECONÔMICOS – DIEESE Redução da Jornada. Disponível em: http://www.fenajufe.org.br/encontro6horas/arquivos/notatec16ReduçãoDaJornada%20Dieese.pdf. Acesso em 16 set 2010.slide 5. 29 É interessante observar como nesse período o govervo de Getúlio Vargas usava como meio de propaganda política o sonho dos trabalhadores de ver reduzida sua jornada de trabalho, e os candidatos seguintes seguiram essa linha, muitos deles provieram de dentro dos sindicatos. Inclusive, a maior parte do nosso governo atual, (governo Lula e sucessores) 30 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 301. 31 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 301. 32 A doutrina majoritária coloca os direitos sociais como direitos de segunda geração ou dimensão, pois o autor fala “direitos positivos”. Quando os autores falam em direitos de primeira dimensão (ou geração) eles se referem a um “não fazer do Estado”. Não violar uma liberdade é exemplo de direito negativo.
19
São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como
pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que se criam condições
materiais mais propícias à conquista da igualdade real, o que, por sua vez
proporciona condição mais compatível com o exercício da liberdade33.
Quando a OIT assegurou direitos mínimos das condições de trabalho,
contribuiu para a internacionalização dos direitos humanos. Essas obrigações
internacionais voltavam à salvaguarda dos direitos do ser humano e não das
prerrogativas dos Estados. Rompem com a noção de soberania nacional absoluta,
na medida em que admitem intervenções no plano nacional, em prol da proteção
dos direitos humanos34.
2.3.1 Gerações de Direitos
Já se manifestou o Supremo Tribunal Federal (STF) e a doutrina pátria que os
direitos e deveres individuais e coletivos não se restringem ao art. 5º da CF/88,
podendo ser encontrados ao longo do texto constitucional35.
A doutrina, dentre vários critérios, costuma classificar os direitos fundamentais
em gerações de direitos, da seguinte forma:
Primeira geração alguns documentos históricos são marcantes para sua
configuração, como a Magna Carta de 1215, assinada por João Sem Terra, a Paz de
Westfália e outros, eles dizem respeito às liberdades públicas e aos direitos civis e
políticos a traduzirem o valor liberdade36.
São direitos que expressam as lutas da burguesia contra os Estados
absolutistas. Eles se concretizam mediados pela lei e representam as necessidades
33. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 ed.. São Paulo: Editora Malheiros, 2003.p.46. 34 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11ª edição. São Paulo: editora Saraiva, 2010. P. 119-120. 35 LENZA. Pedro. Direito constitucional esquematizado. 2ª ed. São Paulo:. LTr., 2001..p. 414. 36 LENZA. Pedro. Direito constitucional esquematizado. 2ª ed. São Paulo:. LTr., 2001..p. 414.
20
individuais que exigem a abstenção do Estado para seu pleno gozo.
Constituem normas de competência negativa para os poderes do Estado, proibindo
que este adentre na esfera individual do cidadão. É o poder de exercer liberdade
positiva e exigir omissões dos poderes públicos37.
Segunda geração: o momento histórico que o impulsiona é a Revolução
Industrial européia, em virtude de péssimas condições de trabalho, eclodem
movimentos como o Cartista - Inglaterra e Comuna de paris (1848), dentre os
documentos, pode-se citar a Constituição de Weimar (1919) e o Tratado de
Versalles (1919 OIT). Os direitos humanos, ditos de segunda geração, privilegiam os
direitos sociais, culturais e econômicos, correspondendo aos direitos de igualdade38.
Direitos humanos de terceira geração: marcados pela alteração da sociedade,
por profundas mudanças na comunidade internacional (sociedade de massa,
crescente desenvolvimento tecnológico e científico). As relações econômico-sociais
se alteram profundamente. É necessária a noção de preservacionismo ambiental e
as dificuldades para proteção dos consumidores. O ser humano é inserido em uma
coletividade e passa a ter direitos de solidariedade39.
Direitos Humanos de quarta geração: Segundo Norberto Bobbio, é uma
geração que decorre do campo de engenharia genética, referem-se aos efeitos cada
vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do
patrimônio genético de cada indivíduo40.
Tema fascinante é a análise da origem, da natureza e da evolução dos
direitos fundamentais ao longo dos anos. A história dos direitos fundamentais é uma
história que deságua no surgimento do Estado Moderno constitucional, cuja
essência e razão de ser é justamente o reconhecimento e a proteção da dignidade
37 MARQUES, Rafael da Siva. Valor Social do Trabalho na ordem econômica, na constituição brasileira de 1988. São Paulo: LTr. 2007. p.51. 38 LENZA. Pedro. Direito constitucional esquematizado. 2ª ed. São Paulo:. LTr., 2001..p. 415. 39 LENZA. Pedro. Direito constitucional esquematizado. 2ª ed. São Paulo:. LTr., 2001..p. 415. 40 LENZA. Pedro. Direito constitucional esquematizado. 2ª ed. São Paulo:. LTr., 2001..p. 415.
21
da pessoa humana e dos direitos fundamentais do homem. É a história dos
direitos fundamentais a história da limitação do poder41.
Ressaltam-se as críticas ao termo "gerações", por parte da doutrina
estrangeira e nacional, e é com efeito, pois não há como negar que o
reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um
processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, de tal sorte que o
uso da expressão "gerações" pode ensejar a falsa impressão da substituição
gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo
"dimensões" dos direitos fundamentais42.
2.3.2 Direitos sociais – Direitos de segunda geração ou dimensão
Nos bancos acadêmicos aprende-se que essas constituições foram
importantes para colocar os direitos sociais como direitos de segunda geração. Os
direitos de primeira geração surgem com a Revolução Francesa e os de segunda,
com a Declaração dos Direitos do Homem de 194843. Valdete Souto Severo entende
que a Declaração de 1948 representa um dos mais importantes diplomas positivados
no que tange à consagração dos direitos Humanos não apenas como direito de
defesa, mas como direitos a serem exercidos com a interferência estatal de modo
plural44.
41 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4ª ed. Porto alegre: Editora Livraria do Advogado, 2004, p. 42. 42 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4ª ed. Porto alegre. Editora Livraria do Advogado, 2004, p. 53. 43 Art. 5º da CF, § 3º 44 SEVERO, Valdete Souto. A Crise de Paradigma no Direito do Trabalho Moderno. A Jornada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 2009, p. 50.
22
2.4 O Trabalho e questões fisiológicas, sociais, ec onômicas e morais
É geralmente aceita a observação de que a duração do trabalho tem
restrições ditadas por motivos de ordem fisiológica, social, econômica e moral.
2.4.1 Restrições fisiológicas à jornada
A fisiologia já demonstrou, exaustivamente, que o organismo humano, quando
em atividade, queima energias acumuladas. Se não tiver oportunidade de restaurá-
las, é ele acometido pela fadiga. Submetido a uma atividade ininterrupta, o
organismo humano é dominado pela fadiga crônica que, por sua vez, se transforma
em causa de acidentes do trabalho, do enfraquecimento orgânico e abertura para
doenças insidiosas 45.
As estatísticas mostram que o aumento da produção deve ser feito pela
melhoria tecnológica, mas nunca à custa da fadiga alheia46.
Palácios, estudando as projeções da fadiga, demonstra a sua nociva
influência sobre o organismo: mortalidade, acidentes de trabalho, tuberculose e até
mesmo a fadiga hereditária, como uma das causas mais sérias das perturbações
sofridas pelo organismo da mulher, que repercutem dolorosamente na
descendência47.
A modulação da duração do trabalho é parte integrante de qualquer política
de saúde pública, uma vez que influencia, exponencialmente, a eficácia das medidas
45 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. São Paulo: LTr, 2005. p. 104-105. 46 RUSSOMANO, Mozart Vitor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 17ª ed. Rio de janeiro: Editora Forense, 1997. 47 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.296.
23
de medicina e segurança do trabalho que são adotadas pela empresa48. A
redução diminui a incidência das doenças profissionais e acidentes de trabalho49.
Note-se que, a Constituição de 1988 atenta para esse fato quando criou a
obrigação de pagamento, pelo empregador, havendo dolo ou culpa sua, de
indenização específica e direta ao empregado vítima de doença profissional ou
acidente de trabalho (art. 7ª, XXVIII). Além do seguro obrigatório que é de
responsabilidade do INSS, a indenização, na ocorrência de dolo ou culpa do
empregador é de responsabilidade desse último50. Ainda nesse sentido, está a
Súmula 229 do Supremo Tribunal Federal (STF)51.
Segundo os princípios da Higiene do Trabalho, a ocorrência da doença
profissional, dentre outros fatores, depende da natureza, intensidade e do tempo de
exposição ao agente agressivo52.
Quanto à jornada, há restrições quanto à compensação de horário e
prorrogações em atividades onde há mais incidência de acidentes ou doenças, como
as insalubres, conforme súmula 349 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) 53 e o
art. 60 da CLT54.
48 DELGADO, Maurício Godinho . Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010. p. 784. 49 DELGADO, Maurício Godinho . Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010. p. 784. 50 ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada: legislação, doutrina, jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2007. p.21. 51 COSTA, Armando Casimiro, FERRARI, Irany, MARTINS, Melchíades Rodrigues, Consolidação das Leis do Trabalho, compilação de. São Paulo: LTr, 2010. p 706. 52 SALIBA, Tuffi Messias e CORRÊA, Márcia Angelim Chaves. Insalubridade e periculosidade Aspectos Técnicos e Práticos. 3. Ed. São Paulo. LTr, 1997 53 Acordo de compensação de horário em atividade insalubre, celebrado por acordo coletivo – validade. A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT). (Res. 60/1996, DJ 8.7.1996). (COSTA, Armando Casimiro, FERRARI, Irany, MARTINS, Melchíades Rodrigues, Consolidação das Leis do Trabalho, compilação de. São Paulo: LTr, 2010. p 764). 54 Nas atividades insalubres,as prorrogações necessitam de licença prévia. COSTA, Armando Casimiro, FERRARI, Irany, MARTINS, Melchíades Rodrigues, Consolidação das Leis do Trabalho, compilação de. São Paulo: LTr, 2010. p 764.
24
2.4.2 A jornada e as questões econômicas e sociais
No início do capitalismo, houve um aumento do tempo de trabalho que cada
trabalhador despendia, mais de 2000 horas eram dedicadas ao trabalho por ano (e,
por incrível que pareça, o capitalismo ultraliberal do final do século XX parece
caminhar para um quadro semelhante). No ápice do capitalismo, eram despendidas
em torno de 4000 horas de trabalho por ano, ponto além do qual, não é
biologicamente possível ultrapassar, senão se superaria o limite de resistência
humana. Por isso, o ápice do trabalho é encontrado nos momentos que antecedem
as revoluções industriais. A partir da segunda metade do século XX, houve uma
tendência a diminuir as horas trabalhadas por ano, fato verificado em muitos países
desenvolvidos e seus periféricos, chegando a menos de 2000 horas anuais55.
É comum, argumentar-se que a redução da jornada seria hábil para elevar a
taxa de ocupação, em um primeiro momento, mas que produziria retração da
atividade econômica, em virtude da elevação do custo trabalhista, ensejando assim
uma diminuição dos postos de trabalho. Mas não é o que a evolução do sistema
capitalista tem demonstrado. As medidas de redução da duração do trabalho têm
sido compatíveis e até mesmo funcionais ao avanço do sistema econômico. É que
tais medidas tendem a incentivar à busca de maiores investimentos em tecnologia e
intensificação de capital como meio de compensarem a restrição legal na utilização
da força de trabalho. Com isso, o sistema econômico se vê estimulado, do ponto de
vista organizacional e tecnológico, ao avanço e aperfeiçoamento quando defrontado
com situações de redução e duração do tempo laborativo56.
O progresso técnico não deve vir necessariamente antes da redução da
duração do trabalho. Esta última pode, em certos casos, antecipar o movimento
55 Dal Rosso, Sadi. O debate sobre a redução da jornada de trabalho. São Paulo: Associação Brasileira de Estudos do Trabalho, 1998. p.20-22.
56 DELGADO, Maurício Godinho . Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010. p. 785.
25
técnico e o estimular. O Computador, a robótica, a telemática e a informática
são instrumentos eficazes à redução da jornada57.
Elucidativo, a propósito, foi o inquérito de alta relevância58 procedido para
apurar os reflexos da implantação da jornada de oito horas. Apurou-se que esta
exerceu uma ação estimulante sobre o processo técnico e sobre o próprio
rendimento dos empregados A produção mundial longe de diminuir, aumentou,
obrigando as empresas a adotarem uma organização mais perfeita, a aperfeiçoarem
a técnica e a melhorarem o seu material59.
As evoluções tecnológicas, econômicas e sociais fazem-nos repensar sobre a
jornada e os impactos biológicos e sociais dela. Após 1988, quando a Constituição
reduziu a jornada semanal para 44 horas aumentou a oferta de empregos? Na
prática, por exemplo, a Argentina tem maior jornada que o Brasil, mas justo lá onde
o desemprego também é maior60?
A Constituição de 1988 reduziu a jornada normal semanal para 44 horas,
fixando em 8 horas diárias61. Hoje estamos em vias de autorizar uma jornada menor,
mas a luta capital versus trabalhador continua: É desesperador, por exemplo, ver a
reação da mídia nacional à expressiva vitória que representou a aprovação unânime,
pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados, do relatório sobre o Projeto de
Emenda à Constituição (PEC), apresentado há mais de oito anos, que reduz a
jornada semanal para 40 horas, aumenta o valor do adicional de horas extras para,
no mínimo, 75%. Alegou-se que em todos os demais países as jornadas de trabalho
são maiores do que as nossas e que o Brasil iria perder competitividade, no mercado
mundial. A desinformação ou deformação do pensamento não permite enxergar a
57 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 297. 58 Inquérito procedido por Edgard Milhaud, comissionado por Albert Thomas, antigo presidente da OIT. 59 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 297. 60BORGES, Altamiro e LOGUÉRCIO, Antônia Mara Vieira. Questões polêmicas sobre a jornada de trabalho. Porto Alegre:Notadez: HS Editora, 2009 , p.07-09. 61DIEESE. Redução da Jornada Disponível em <http://www.fenajufe.org.br/encontro6horas/arquivos/notatec16ReduçãoDaJornada%20-%20Dieese.pdf> Acesso em 16 set 2010.slide 5.
26
evidência de que vários países já adotam jornada inferior a essa ou, ao menos,
adicionais bem maiores62.
Sadi Dal Rosso nos mostra somente dois caminhos para a questão do
trabalho na atualidade, ou desemprego ou redução da jornada de trabalho 63.
2.4.3 A limitação da jornada do ponto de vista moral
A justificação da limitação temporal do trabalho do ponto de vista moral está no
respeito que deve ter pela dignidade da pessoa humana64. Sob este aspecto, o
trabalhador tem legitimamente direito a desfrutar uma vida pessoal, fora da vida
profissional, em que possa cumprir sua função social. Desenvolver-se intelectual, moral
e fisicamente, participando dos benefícios da cultura e da civilização moderna65.
2.5 A duração do trabalho e a legislação nacional
A legislação acerca da jornada de trabalho é de origem externa e interna.
Externamente, cabe observar o compromisso internacional assumido pelo
nosso país ao ingressar na Organização Internacional do Trabalho, criada pelo
Tratado de Versalhes (1919) propondo-se a observar normas trabalhistas66.
Os tratados e convenções internacionais no que se refere aos direitos
humanos são tão seriamente observados que podem adquirir hierarquia equivalente
à Constituição Federal, segundo o artigo 5º da Constituição de 198867.
62 BORGES, Altamiro e LOGUÉRCIO, Antônia Mara Vieira. Questões polêmicas sobre a jornada de trabalho. Porto Alegre:Notadez: HS Editora, 2009. p. 07-08. 63 DAL ROSSO, Sadi. O debate sobre a redução da jornada de trabalho. São Paulo: Associação Brasileira de Estudos do Trabalho, 1998. p 20-21. 64 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007.P. 296. 65 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.296 66 NASCIMENTO, AMAURI MASCARO. INICIAÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO. 15.ED. SÃO PAULO: LTR. 1990.P.32.
27
2.5.1 A evolução legislativa no Brasil
A evolução legislativa se deu em decretos que regulavam a jornada em oito
horas para categorias de trabalhadores, como, em 1932, o Decreto n. 21.186 para
trabalhadores no comércio; o Decreto n. 21.364 para os da indústria; o decreto n.
22.979/33 para barbearias e assim sucessivamente; alguns decretos regularam a
jornada em seis horas para operadores de radiotelegrafia e radiotelefonia, como o
decreto n. 24.634/3468.
2.5.2 A evolução constitucional no Brasil
No Brasil, a Constituição de 1934 assegurou a jornada de oito horas (art. 121,
§ 1º, “c”); preceito repetido pela Constituição de 1937 (art. 137, “i”), Constituição de
1946 (art. 157, V), Constituição de 1967 e Emenda n.1 de 1969 (art. 165, VI) e
reduzida pela Constituição de 1988 (art. 7º, XIII) 69.
Todas as Constituições brasileiras que contemplaram o direito à duração
máxima da jornada de trabalho desde 1934, previam a jornada diária de oito horas,
mas ressalvavam as condições previstas em lei70.
O que difere a Constituição de 1988 das anteriores é que as anteriores
previam a possibilidade de redução, mas condicionavam a ampliação a casos
67 Diz o artigo 5º da CF: os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.(BRASIL. Constituição Federal de 1988. In: PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia (Colab.). Vade mecum. 8. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 11). 68 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2010.p.507. 69 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996. p. 104-105. 70 BORGES, Altamiro e LOGUÉRCIO, Antônia Mara Vieira. Questões polêmicas sobre a jornada de trabalho. Porto Alegre: Notadez: HS Editora, 2009, p.192.
28
específicos, previstos em lei, a Constituição de 1988 não prevê ampliação,
apenas admite a compensação e a redução da jornada, por meio de negociação
coletiva71.
As constituições de 1934 até 1967 foram basicamente iguais em regulamentar
a jornada para oito horas, exceto casos e condições previstos em lei, e a duração do
trabalho semanal para 48 horas. A Constituição de 1988, inovou, evocando os
acordos e convenções na sua redução ou compensação, além de estabelecer a
duração de trabalho semanal em no máximo 44 horas 72.
Observe que a Constituição de 1988 não deu margem para aumentar jornada,
compare com a redação da Constituição de 1946: “duração diária do trabalho não
excedente a oito horas, exceto nos casos e condições previstos em lei” (art. 157,V) 73.
A constituição de 1934 limitou a jornada a 8 horas diárias e a 48 semanais.
Porém não limitou horas extras. Em 1943, a CLT as limitou em duas horas diárias e
definiu adicional de 20% 74.
2.5.3 A Consolidação das Leis Trabalhistas
Não é a primeira lei, uma vez que havia outra (Lei n. 62 de 1935), aplicável a
industriários e comerciários e inúmeros decretos destinados a dispor sobre direitos
específicos de cada profissão. Porém, a CLT é a primeira lei geral, desde que ela
se aplica a todos os empregados sem distinção entre a natureza do trabalho
técnico, manual ou intelectual. A CLT não é um código, porque, não obstante a sua
71 BORGES, Altamiro e LOGUÉRCIO, Antônia Mara Vieira. Questões polêmicas sobre a jornada de trabalho. Porto Alegre: Notadez: HS Editora, 2009, p. 192-194. 72 BORGES, Altamiro e LOGUÉRCIO, Antônia Mara Vieira. Questões polêmicas sobre a jornada de trabalho. Porto Alegre: Notadez: HS Editora, 2009, p.192-194. 73 BORGES, Altamiro e LOGUÉRCIO, Antônia Mara Vieira. Questões polêmicas sobre a jornada de trabalho. Porto Alegre: Notadez: HS Editora, 2009, p.192-194. 74 BORGES, Altamiro e LOGUÉRCIO, Antônia Mara Vieira. Questões polêmicas sobre a jornada de trabalho. Porto Alegre: Notadez: HS Editora, 2009, p.192-194.
29
apreciável dimensão criativa, sua principal função foi a de reunião das leis
existentes e não a criação, como num código de leis novas75.
A CLT é uma lei ordinária76 com normas gerais e especiais de tutela do
trabalho.
A CLT é a sistematização das leis esparsas existentes por volta 1943,
acrescidas de novos institutos criados pelos juristas que a elaboraram. Na CLT, as
disposições acerca da duração do trabalho estão nos artigos 58/7477.
As disposições da Consolidação atinentes à duração do trabalho são de duas
espécies: geral e especial. Umas e outras vigoram paralelamente. Onde forem
omissas as de natureza especial, aplicam-se as que são de índole geral78.
As disposições de ordem geral (a partir do art. 57) são as normas que
asseguram a jornada de oito horas. As disposições de ordem especial (a partir do
art. 224) são as que se referem a certas atividades que, por suas características,
admitem jornadas mais longas ou mais reduzidas. Entre essas últimas, figuram
também as regras de situações que se catalogam como exceções ao princípio geral
que limita o trabalho diário a oito horas79.
A Duração do trabalho está no Capítulo II, nos artigos 57/75, aplicam-se a
todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções as
disposições especiais, concernentes estritamente a peculiaridades profissionais. As
exceções são os bancários, serviços de telefonia e várias outras que possam a vir a
contemplar a jornada especial80.
75 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 15.ed. São Paulo: LTr. 1990.P.33. 76 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2008. 110. 77 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 654 78 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 701. 79 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 701 80 ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada: legislação, doutrina, jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2007. p.66.
30
2.5.4 A CLT e leis posteriores
Há ainda leis não consolidadas, que são posteriores à edição da CLT. São
inúmeras. Pode-se citar a Lei n. 605, de 1949, sobre o repouso semanal, a Lei n.
5.889 de 1973, sobre trabalho rural81 e outras.
A própria Constituição de 1988 é posterior a CLT, ela dá remuneração de no
mínimo 50% para horas extras, isso revoga tacitamente parte do artigo 59, § 1º da
CLT82.
2.5.5 Trabalhadores não regidos pelas normas da CLT
Alguns trabalhadores civis não são regidos pela CLT, mas sim pelo Estatuto
dos Servidores Públicos Civis da União (Lei 8.112, de 11.12.90). Além do Estatuto,
também lhe são conferidos alguns direitos constantes no artigo 7º da Constituição
Federal83.
2.5.6 Funcionários públicos - celetistas ou estatutários
Nem todos os funcionários públicos são estatutários, os que trabalham em
empresa de economia mista e empresa pública, são regidos pelo regime da CLT,
recebem, portanto pelas horas extras trabalhadas. Os que trabalham na
81 ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada: legislação, doutrina, jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2007. p.66. 82 Do acordo ou do contrato coletivo do trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. (art. 59, §1º da CLT). O adicional de horas extras atualmente é de 50%, de acordo com a Constituição. Trata-se de um limite mínimo. Nada impede, portanto que o adicional seja estabelecido em porcentual maior em acordo, convenção ou dissídio coletivo, como na prática ocorre (MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT.6ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.p.99). 83 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14º Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. P. 256-257.
31
administração direta e autarquias, isto é diretamente nas funções estatais são
regidos pelo regime estatutário (ao buscar a satisfação do interesse público, o
Estado instrumenta-se de forma que lhe permita o atingimento daquele ideal. Ao
fazê-lo, poderá prestar serviços por maneira direta84, centralizada, por exemplo, os
servidores da Receita Federal, ou maneira indireta através das autarquias e
fundações, por exemplo a autarquia do INSS) Ocorre, com a promulgação da EC n.
19/98, retirou-se do texto original o preceito que impunha um regime jurídico único
(redação original do art. 39 da CF/1988)85, porém a própria EC n. 19/98, neste
particular e em relação a outros temas, é objeto de discussão acerca de sua
constitucionalidade, inclusive junto ao STF (ADIn 2.135). A Lei 10.871/2004 revogou,
nesta parte, a Lei 9.986/2000, fazendo com que a ADIn perdesse o objeto. Assim,
embora existam variadas opiniões doutrinárias acerca do assunto, não há na
jurisprudência do STF decisão definitiva sobre a possibilidade - ou impossibilidade –
de existir mais de um regime jurídico-funcional para uma mesma entidade
administrativa86.
Assim, pode-se concluir que, até o presente momento, serão servidores
públicos, regidos por um estatuto jurídico próprio, aqueles agentes públicos que
exercerem suas funções perante a Administração Pública Direta, autárquica ou
fundacional87.
Vimos acima que a dificuldade é enquadrar em qual lei o funcionário se
encontra, muitas vezes ele é funcionário público mas é celetista.
84 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Malheiros, 1999. P. 58. 85 MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo.São Paulo: RT. 2006. P. 294. 86 MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo.São Paulo: RT. 2006. P. 294. 87 MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo.São Paulo: RT. 2006. P. 294.
32
2.5.7 Condições mais benéficas e a CLT
Quando houver uma disposição menos vantajosa do que a convenção
coletiva, a lei, ou qualquer forma de legislação, essa não prevalecerá diante do
princípio da hierarquia das normas jurídicas trabalhistas88.
As condições mais benéficas não poderão ser retiradas, sob pena de violação
do art. 468 da CLT89.
Isso quer dizer que nem sempre será a CLT superior a uma norma coletiva ou
a uma Súmula (a hierarquia das normas no direito do trabalho é diferente dos outros
ramos do direito), pois o princípio que rege o direito do trabalho para aplicação ou
não dos artigos da CLT, no caso concreto, é o princípio acima referido, ou seja
havendo duas ou mais normas, aplica-se a que mais beneficiar o empregado.
2.5.8 Outras fontes legislativas
Outras são as fontes legislativas acerca da duração do trabalho e sua forma
de controle, os atos do poder executivo, como a portaria 1510/09, objeto do presente
trabalho, o laudo arbrital, as Sentenças normativas e individuais, a jurisprudência, os
regulamentos de empresa, os usos e costumes e os pactos sociais (não é um
mecanismo unicamente de direito do trabalho, envolve questões mais amplas, de
economia, de política fiscal, etc)90, entre outras fontes.
Além da observação da lei que rege o contrato de trabalho, não podemos
olvidar os ensinamentos que o tópico sobre a busca pela redução da jornada de
trabalho nos trouxe, dada a importância da negociação coletiva, se houver norma
em convenção ou acordo coletivo mais favorável ao empregado, no que concerne à
sua jornada, essa se sobreporá à lei ou à própria Constituição, apesar de ter
88 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 15.ed. são paulo: ltr. 1990.p.56. 89 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2008. p. 181
33
aplicação restrita, porque só as categorias econômicas e profissionais por essa
norma abrangidas estão obrigadas a observá-la91.
Como ensina Guilhermo Cabanellas, “uma das mais importantes funções
atribuídas aos sindicatos é, sem dúvida, a normativa, isto é o poder que lhes é
conferido para a elaboração de regulamentos de ordem geral, aplicável à parcela ou
à totalidade da categoria profissional, obviamente observadas as obrigações gerais
e obrigatórias emanadas do Estado”92.
2.5.9 Duração do Trabalho aspectos legais
A duração do trabalho diário no Brasil é de 8 horas diárias e 44 horas
semanais, conforme o art. 7º da CF/1988 e os artigos 57/75 da CLT que tratam das
normas gerais sobre a duração do trabalho.
Dispõe o inciso XIII do art. 7º da Constituição Federal:
duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho93.
Nas empresas de trabalho contínuo, a jornada passou a ser de seis horas
(inciso XIV do art. 7º da Constituição Federal) salvo negociação coletiva.
90 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 15.ed. são paulo: ltr. 1990.p.59. 91 ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada: legislação, doutrina, jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2007. p297. 92 CABANELLAS, Guilhermo. Derecho Sindical y Corporativo, Buenos Aires, Editorial Atalaya, 1946, p. 326. (apud ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada: legislação, doutrina, jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2007. p.297) 93 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
34
Essa negociação leva a um acordo ou convenção coletiva de trabalho
para formalizar mudança na jornada de trabalho94.
E o artigo 57 da CLT dispõe acerca da duração do trabalho conforme segue:
Art. 57. Os preceitos deste Capítulo aplicam-se a todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções às disposições especiais, concernentes estritamente a peculiaridades profissionais, constantes do Capítulo I do Título III95.
A jornada de trabalho normal será o espaço de tempo durante o qual o
empregado deverá prestar serviço ou permanecer à disposição do empregador, com
habitualidade, executadas as horas extraordinárias. Nos termos da CF, art. 7º, XIII,
sua duração deverá ser de até 8 horas diárias, e 44 horas semanais96.
Segundo o artigo 74 da CLT, o horário deve ser afixado em “lugar bem
visível”, no âmbito do estabelecimento dos obreiros que ali trabalham.
Determina, ainda, a lei que seja o horário de trabalho anotado em registro de
empregados com a indicação de normas coletivas negociadas porventura
celebradas a respeito (art. 74, §1º da CLT) 97.
A compensação de horário tem de ser estabelecida em acordo ou convenção
coletiva de trabalho.
94 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. São Paulo: LTr, 2005. p. 104-105. 95 COSTA, Armando Casimiro, FERRARI, Irany e MARTINS, Melchíades Rodrigues. Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010. p. 48 96 BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Dúvidas Trabalhistas. 2010. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/ouvidoria/duvidas_trabalhistas.asp>. Acesso em 15 set 2010. 97 DELGADO, Maurício Godinho. Jornada de Trabalho e descansos trabalhistas. 3.ed. São Paulo: LTr. 2003. p. 788.
35
2.5.10 Intervalos
Nos intervalos, há a sustação da atividade laborativa, eles não compõem a
jornada de trabalho, uma vez que não são tempo laborado, tempo à disposição, nem
são tempo de deslocamento98.
Há intervalos que começam quando o empregado sai da empresa para
repousar e termina quando o empregado volta no dia seguinte para trabalhar
(interjornada) e outros que fazem parte daquele dia de trabalho (intrajornada).
Há o intervalo interjornada, que diz respeito ao espaço de tempo que deve
haver entre uma jornada de trabalho e outra. O Art. 66 da CLT determina que ele
seja de 11 horas consecutivas para descanso99.
É importante mencionar, se durante o intervalo para refeição, o empregado
estiver à disposição do empregador, haverá pagamento de hora-extra, esse é o
intervalo intrajornada, conforme o art. 71 da CLT, que prevê a concessão de
intervalos para repouso e alimentação100.
Esse intervalo pode ser reduzido, mas é preciso atender a normas do
Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), como a empresa ter refeitório no local, não
haver regime de horas suplementares, haver a observância de instrumentos
coletivos101e outras estabelecidas no art. 71, §3º, da CLT e na Portaria 1095/10102.
98 Conceito importante que será abordado abaixo quando se falar em registrar intervalos no registrador de ponto eletrônico. DELGADO, Maurício Godinho . Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010. p. 787. 99 DELGADO, Maurício Godinho . Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010. p. 788. 100 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2010.p.560. 101 A PORTARIA Nº 1.095, DE 19 DE MAIO DE 2010 Disciplina os requisitos para a redução do intervalo intrajornada. Art. 1º A redução do intervalo intrajornada de que trata o art. 71, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT poderá ser deferida por ato de autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego quando prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho, desde que os estabelecimentos abrangidos pelo seu âmbito de incidência atendam integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares: § 1º Fica delegada, privativamente, aos Superintendentes Regionais do Trabalho e Emprego a competência para decidir sobre o pedido de redução de intervalo para repouso ou refeição; § 2º Os instrumentos coletivos que estabeleçam a possibilidade de redução deverão especificar o período do intervalo intrajornada. BRASIL -
36
Excetuando-se o que foi dito no tópico acima, por questões de saúde
laborativa, alguns poucos intervalos durante as jornadas são tidos como integrantes
destas. Um dos mais conhecidos exemplos consiste no lapso de dez minutos a cada
noventa laborados em atividade contínua de digitação103.
Eles estão no art. 72 da CLT104, que com o propósito de preservar a saúde do
trabalhador estabelece intervalos especiais, que não são deduzidos da jornada
normal e que devem ser remunerados, o artigo em comento faz menção aos
serviços de mecanografia, mas é óbvio que a lista é apenas exemplificativa, e não
exaustiva, como é o caso do digitador, conforme Súmula 346 do Tribunal Superior
do Trabalho (TST) 105 106.
O trabalho que não é contínuo, mesmo sendo mecanografia ou digitação não
é suficiente para caracterização desses intervalos especiais107.
No lapso temporal da jornada deve incluir-se, também, não só o tempo
trabalhado e à disposição, mas também o tempo tido como contratual estritamente
por imposição legal (caso dos intervalos remunerados)108.
Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada, não previstos em lei,
representam tempo à disposição da empresa, computam a jornada, são
MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Dúvidas Trabalhistas. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/ouvidoria/duvidas_trabalhistas.asp>. Acessso em 15 dez 2010 . 102 Portaria_MTE_1.095_2010 103 DELGADO, Maurício Godinho. Jornada de Trabalho e descansos trabalhistas. 3.ed. São Paulo: LTr. 2003. p. 37-38. 104 O art. 72 da CLT diz que “nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 minutos não deduzidos da duração normal do trabalho” 105 A Súmula 346 do TST diz que os digitadores por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores ali mencionados (mecanografia), tem portanto intervalos de 10 minutos a cada 90 minutos e que integram a jornada de trabalho. 106 ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada: legislação, doutrina, jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2007. p.83. 107 ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada: legislação, doutrina, jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2007. p.83. 108 DELGADO, Maurício Godinho . Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010. p. 787.
37
remunerados como serviço extraordinário se acrescidos ao final da jornada109,
por força da Súmula 118 do TST.
NO ponto eletrônico, é marcado o intervalo intrajornada, mas aqueles
intervalos de 10 minutos, não constituem intervalo de repouso (assunto já abordado
por Delgado110), mas sim pausas inseridas na jornada de trabalho para garantir a
saúde do trabalhador. Então ele não deve ser marcado no registrador de ponto
eletrônico, logo, o empregador deverá utilizar outra forma de controle das pausas
para demonstrar o cumprimento da citada norma111.
Os intervalos remunerados acima descritos, como os especiais ou os por
liberalidade do empregador, não serão marcados no REP, Registro de Ponto
Eletrônico112.
Acerca do Banco de Horas, às vezes o empregador acredita que ele está nos
termos legais, mas não está. Por isso, ele acaba pagando duas vezes: além de ter
compensado o horário do empregado, ainda terá que pagá-lo como horas extras na
Justiça do Trabalho.
Está previsto na instrução normativa nº 85 de 26.07.10 do MTE, que durante a
fiscalização, haverá atenção especial quanto à regularidade dos bancos de horas,
mediante exame de seu sistema de controle, da previsão e autorização em
instrumento coletivo, bem como dos critérios de compensação, prazo de validade e a
quitação ou compensação das horas extraordinárias neles consignadas 113.
109 Súmula 118 do TST e Súmula 346 do TST. (ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada: legislação, doutrina, jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2007. p.768-780) 110 DELGADO, Maurício Godinho. Jornada de Trabalho e descansos trabalhistas. 3.ed. São Paulo: LTr. 2003. p. 37-38. 111 OLIVEIRA, Aristeu de. Sistema de Registro Eletrônico de Ponto. Horário de Trabalho Jornada de Trabalho e Repouso Semanal Remunerado e Descanso entre Jornadas. São Paulo: Atlas, 2010. P. 147. 112 BRASIL. MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Dúvidas Trabalhistas. 2010. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/ouvidoria/duvidas_trabalhistas.asp>. Acessso em 20 nov. 2010. 113 SOUZA, Alexandre Gaiofato; CHISTÓFARO, Fábio. Prorrogação na aplicação de multa referente ao novo registro de ponto eletrônico Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v.27, n.1339, p. 10, 30 ago. 2010, p. 10.
38
Como visto acima, os intervalos e o Banco de Horas possuem diversos
critérios, pois implicam na saúde e segurança do trabalhador114 e também em
questões fisiológicas, sociais e econômicas.
O horário de trabalho suscita importante discussão acerca de três tipos
existentes de jornada laborativa: jornadas controladas (com horário de trabalho
definido, sujeito a controle pelo empregador: art. 74 §§2º e 3º, CLT); jornadas não
controladas (sem efetivo controle do horário de trabalho pelo empregador; art. 62, I e
II, CLT); jornadas não tipificadas115 (caso específico do empregador doméstico, que
não tem jornada padrão fixada por norma jurídica estatal: art. 7º, a, CLT; Lei n.
5.859/72; art. 7º, parágrafo único, CF/88) 116.
Não nos parecem satisfatórios os motivos aparentemente invocados pelo
legislador para fixar jornadas especiais de trabalho para certos grupos profissionais.
Não se escoram em pesquisas de qualquer espécie para justificar as limitações que
leis especiais impõem à duração do trabalho deste ou daquele assalariado117.
No presente trabalho só se discorrerá sobre a jornada controlada, devido ao
ponto eletrônico, ao menos na presente data e nos termos da portaria 1510/09, ser
um equipamento que deve estar localizada no local de prestação de trabalho sendo
vedada sua localização remota118.
114 Por isso a Instrução Normativa n.85/10 dá uma especial atenção a esses critérios, especialmente no art. 14. “Deverão ser incluídos nas Ordens de Serviço os atributos "jornada" e "descanso", especialmente para verificação dos impactos de eventuais irregularidades na saúde e segurança do trabalhador”. 115 DELGADO, Maurício Godinho. Jornada de Trabalho e descansos trabalhistas. 3.ed. São Paulo: LTr. 2003. p. 788. 116 Alguns trabalhadores não estão sujeitos às normas atinentes à duração do trabalho: os vendedores pracistas, os viajantes, e outros, conforme o art. 62 da CLT.O trabalho em serviços externos a que se refere o art. 62, é aquele executado sem observância de horário ou fiscalização e controle de ponto.O que caracteriza este grupo de atividades é a circunstância de estarem fora da permanente fiscalização e controle do empregador, há impossibilidade de conhecer se o tempo realmente dedicado com exclusividade á empresa (CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. : 29. ed . São Paulo: Saraiva,. 2004 ). 117 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. São Paulo: LTr, 2005. p. 104-105. 118 A marcação de ponto poderá ser feita remotamente? Não. As marcações de ponto só poderão ser efetuadas diretamente no REP, pelo empregado.BRASIL. MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Dúvidas Trabalhistas. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/ouvidoria/duvidas_trabalhistas.asp>. Acessso em 15 set 2010.
39
A Constituição vigente faculta a compensação e a redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva (art.7º, XIII) e reduz a jornada dos turnos de
revezamento (art. 7º, inciso XIV). O legislador infraconstitucional disciplina o banco
de horas, possibilita repartição de tempo e a possibilidade de anualização (art. 59,
§2º da CLT).119 O princípio de flexibilização já se fazia sentir desde o Dec.-lei 15/66
(art. 5º, caput e §1º); persiste através da Lei 4.923/65 (arts. 2º e 3º) que permite a
redução de jornada e de salário.
São direitos dos trabalhadores, além de outros, jornada de seis horas para o
trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação
coletiva de trabalho120.
Existiam há pouco duas vertentes: a primeira entendia que o intervalo para
descanso e refeição não desvirtuavam o turno ininterrupto. Mesmo porque a parada
para descanso e refeição121 se traduz em normatização legal, e exigir-se que seja
desrespeitada a lei para que se cumpra o preceito constitucional (não conceder
intervalos impostos por lei de ordem pública) é dar interpretação no mínimo inusitada
ao dispositivo constitucional, sem qualquer suporte e razoabilidade. A segunda
entendia que se o trabalhador gozar intervalo para refeição ou descanso (art. 71)
desvirtuado restará o turno ininterrupto122.
A súmula 360 do TST já pacificou o tema no sentido de que a interrupção do
trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo
para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de
6 horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988123.
A redução legal da jornada, juridicamente, deveria levar à redução dos
salários, em face da bilateralidade das prestações da relação de trabalho. Nesse
sentido se manifesta parte da doutrina estrangeira e nacional. Parece que não é
119 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.298. 120 Art 7º da Constituição Federal , inciso XIV 121 Art. 71, caput e §1º da CLT. 122 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996. p. 104-105. 123 ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada: legislação, doutrina, jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2007. p.781.
40
essa a interpretação que se deva dar ao texto constitucional; o momento
histórico em que ocorreu sua aprovação, com a clara intenção de conceder maiores
vantagens e a verificada perda clamorosa do poder aquisitivo dos assalariados leva
à conclusão contrária124.
Nos países desenvolvidos, a energia atômica, a cibernética, a automação já
começam a preocupar, propiciando a redução da jornada para cinco, seis e sete
horas (Rússia, Estados Unidos), sem redução da correspondente remuneração. A
semana de cinco dias começa a entrar na ordem do dia nos Estados Unidos125.
No Brasil, a recente aprovação da PEC nº 231/05 pela Comissão Especial da
Câmara dos Deputados tem ensejado, em um primeiro momento, algumas reflexões
sobre a conveniência e a oportunidade da alteração proposta, com a redução geral
da duração do trabalho normal para quarenta horas semanais e o aumento da
remuneração do serviço extraordinário, que deverá ser superior, no mínimo, em
setenta e cinco por cento à do normal 126.
Ela foi apresentada em outubro de 1995127, logo não está sendo fácil sua
aprovação, dadas as divergências de opiniões entre trabalhadores e empregadores.
2.6 A jornada do Brasil comparada com outros países
Em 1995, a jornada de trabalho foi levantada em 150 países, pela OIT, e o
Brasil situava-se em uma posição intermediária, entre 40 e 48 horas semanais 128.
124 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 107-108. 125 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.298. 126 DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICA E ESTUDOS SOCIOECONÔMICOS - DIESSE. As razões para a jornada de trabalho ser de 40 horas. Set. 2009, Disponível em: <http://docs.google.com/viewer>. acesso em 20 maio 2011. 127 DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICA E ESTUDOS SOCIOECONÔMICOS - DIESSE. As razões para a jornada de trabalho ser de 40 horas. Set. 2009, Disponível em: <http://docs.google.com/viewer>. acesso em 20 maio 2011. 128 DAL ROSSO, Sadi. O debate sobre a redução da jornada de trabalho. São Paulo: Associação Brasileira de Estudos do Trabalho, 1998. p.21.
41
A jornada de trabalho no Brasil é uma das mais favoráveis da América
Latina de acordo com pesquisa realizada pela ABRH-Nacional, coordenada pelo
Vice-Presidente de Relações Trabalhistas e Sindicais Carlos Pessoa: “No Brasil
trabalhamos 173 horas por ano a menos do que os argentinos, e 404 horas a menos
por ano do que os mexicanos”, afirma Pessoa129.
O Brasil é o país que apresenta menos horas de trabalho noturno por dia130,
comparado a países como o Equador, onde o trabalho noturno corresponde a 14
horas. Em relação aos períodos de descanso e alimentação, a maioria dos países da
América Latina disponibiliza 30 minutos por dia aos trabalhadores, diferente do que
acontece no Brasil, onde o horário para alimentação e descanso varia entre uma e
duas horas. Porém vale ressaltar que, nos outros casos, este tempo é considerado
como parte da jornada de trabalho diária131.
No período de férias, o Brasil é o que possui situação mais favorável132, pois
é o único país onde as férias são iguais para todos os funcionários, desde que
completem um ano de casa e ainda com o adicional de 33% no salário. Na
Argentina, por exemplo, um trabalhador tem direito a 28 dias de férias somente após
completar 10 anos de empresa. Na Bolívia, para ter direito a um mês de férias, o
trabalhador tem que completar 30 anos de trabalho133.
129 PESSOA, Carlos. Associação Brasileira de Recursos Humanos. Brasil Apresenta Menor Jornada de Trabalho da América Latina. 23 mar 2009. Disponível em: <http://abrhnacional.org/category/hora-extra>. Acesso em 18.05.11. 130 O trabalho noturno é regulado pelo art. 73 da CLT que diz que a remuneração é maior do que a
diurna em 20%, que a hora é computada como de 52 minutos e 30 segundos, que para os trabalhadores urbanos começa às 22 horas e termina às 5 horas, sendo que sua prorrogação é considerada como se noturna fosse, como ainda corrobora a Súmula 60, I do TST que acrescenta ainda que o adicional noturno será integralizado no salário se forem prestadas horas noturnas com habitualidade.
131 PESSOA, Carlos. Associação Brasileira de Recursos Humanos. Brasil Apresenta Menor Jornada de Trabalho da América Latina. 23 mar 2009. Disponível em: <http://abrhnacional.org/category/hora-extra>. Acesso em 18.05.11. 132 As férias estão previstas na CLT: são previstos 30 dias de férias a cada período de 12 meses, salvo se o trabalhador faltar ao serviço mais de 5 vezes, aí proporcionalmente a CLT desconta de 6 a 18 dias. Sendo que no mínimo serão concedidos 12 dias de férias, mesmo com mais de 24 faltas (art. 130). Quando o trabalho é por regime de tempo parcial, dependendo do número de horas semanais trabalhadas, o trabalhador ganha de 8 a 18 dias de férias (art. 130-A). Ainda pode-se citar alguns outros artigos sobre o abono e remuneração das férias, como os arts. 143/145. 133PESSOA, Carlos. Gestão de pessoas, Horas de trabalho, Jornada de Trabalho, Pesquisa, Recursos Humanos, Relações Sindicais, Relações Trabalhistas. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE RECURSOS HUMANOS. ABRH-NACIONAL. mar 2009. Disponível em: < http://abrhnacional.org/category/jornada-de-40-horas>. Acesso em: 30 set 2010.
42
2.7 A duração do trabalho e a mulher
É corrente a atribuição do dia 8 de março em homenagem a 130
trabalhadoras da indústria têxtil nova-iorquina que, no ano de 1857, teriam morrido
em um incêndio dentro da fábrica após violenta repressão ao seu movimento
grevista. As péssimas condições de trabalho naquela fábrica já eram conhecidas e
haviam sido denunciadas publicamente pelas operárias em manifestações de 1909,
apoiada pela “Women's Trade Union League”.134.
As peculiaridades biológicas das mulheres, ao longo da história, que geraram
uma falsa idéia de dependência e submissão fizeram com que as mulheres fossem
exploradas pelos detentores de capital. Em épocas de revolução industrial, no
século XIX, a transformação da atividade artesanal em manufatureira e, por último,
em atividade fabril, desencadeou uma maciça emigração do campo para a cidade,
assim como engajou mulheres e crianças em jornadas de trabalho de pelo menos
doze horas, sem férias e feriados, ganhando um salário de subsistência. Em alguns
setores da indústria inglesa, mais da metade dos trabalhadores era constituída por
mulheres e crianças, que ganhavam salários inferiores dos homens135.
No Brasil há estudos efetuados pelo Dieese que fazem as estatísticas quanto
a jornada de Trabalho, diferenciando, por sexo e por região metropolitana, o número
de horas trabalhadas durante a semana. Observamos pela tabela “Estatísticas
brasileiras quanto à duração do trabalho feminino”, no final deste trabalho, que a
jornada de trabalho das mulheres é menor do que a dos homens. Porém,
considerando diversos fatores, como as exigências da maternidade, além de riscos
como a fadiga hereditária (o que Palácios mostrou no tópico “fadiga”),.deveria ser
ainda menor. Mas, por incrível que pareça, de 1998 a 2009, os homens, na
realidade, tiveram diminuída a sua jornada semanal em quase todas as regiões
metropolitanas estudadas, porém a jornada semanal das mulheres não diminuiu na
mesma proporção do que a dos homens no decorrer dos últimos dez anos, pelo
contrário, em algumas capitais como Recife e Salvador, aumentou
134 ARAUJO, Adriane Reis de : FONTENELE-MOURÃO, Tânia, organizadoras Trabalho de Mulher: mitos, riscos e transformações. São Paulo: LTr, 2007,.p.111 135 MARTINS, Carlos Benedito. O que é sociologia. 40. ed. São Paulo: Brasiliense, 1994, p. 03.
43
significativamente. Ainda se observa que em Porto Alegre e São Paulo, as
mulheres tiveram, nos últimos dez anos, uma jornada semanal maior do que nas
outras regiões, mas que nos últimos anos está se equiparando as outras regiões,
com exceção de Belo Horizonte onde a jornada feminina está se mantendo
estável136.
Embora nem todo o trabalho doméstico é feito por mulheres, se
considerarmos os jardineiros, os motoristas e todos aqueles que não trabalham em
função de lucros dos empresários, foi concebível colocá-las nesse tópico, devido ao
fato de o trabalho doméstico ser, na maioria das vezes, exercido por mulheres137.
È cabível asseverar que são assegurados à categoria dos trabalhadores
domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e
XXIV, bem como a sua integração à Previdência Social (Constituição Federal) 138.
É um meio elegante de a Constituição Federal dizer “não” a certos direitos,
como se colocasse os empregados domésticos em regime de quase escravidão.
Sem mencionar direitos fundamentais, como a justa causa, que não é objeto deste
trabalho, refere-se tão somente ao inciso XIII, que dá a duração do trabalho normal
não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a
compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção
coletiva de trabalho139.
Mesmo hoje, os salários ainda são menores para as mesmas funções e o
mercado reserva espaços para homens e mulheres. Há relações sociais e culturais
que impedem que haja progresso140.
136 DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICA E ESTUDOS SOCIOECONÔMICOS – DIEESE Banco de Dados Convênio DIEESE/SEADE, MTE/FAT e convênios regionais. PED - Pesquisa de Emprego e Desemprego: Disponível em: <http://turandot.dieese.org.br/icv/TabelaPed?tabela=17> Acesso em 31 nov 2010. 137 ARAUJO, Adriane Reis de e FONTENELE-MOURÃO, Tânia, organizadoras Trabalho de Mulher: mitos, riscos e transformações. São Paulo: LTr, 2007,.p.111. 138 Borges, Altamiro e Antônia Mara Vieira Loguércio. Questões polêmicas sobre a jornada de trabalho. Porto Alegre:Notadez: HS Editora, 2009. p. 194. 139 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 140 Segundo Natália Pietra Méndez, uma das responsáveis pelo levantamento no Observatório do Trabalho da Universidade de Caxias do Sul. PELISSER, Kel Isis, Jornal Pioneiro. p.09. 01 abr. 2011.
44
Se o salário não se aproximou daqueles dos homens na última década,
o número de horas trabalhadas pelas mulheres, sim. Caiu o número de mulheres
que trabalhavam até 30 horas semanais aumentou o número daquelas que fazem
ais de 30 horas. Entre as que fazem de 41 horas a 44 horas semanais, houve
acréscimo de 4%141.
Na legislação atual, não há grande distinção legal com relação a jornada
feminina142, salvo a licença compulsória e remunerada com relação ao parto ou a
adoção, e os dois intervalos de trinta minutos cada um, para amamentação143,
conforme art. 396 da CLT, até que o filho complete seis meses de idade144.
Antes, a Lei proibia horas extraordinárias para o trabalho da mulher, em
algumas hipóteses, entre elas a conclusão de serviços inadiáveis e recuperação de
horas nas quais a empresa permanecia paralisada, no artigo 374 da CLT, hoje
revogado pela Lei n. 7.855/89, art 13145.
2.8 Trabalho extraordinário
O que se consideram horas extras para a jornada brasileira são as horas
trabalhadas, além da jornada normal de cada empregado.
Os intervalos intrajornada suprimidos, por interpretação da norma legal (§ 4º
do art. 71 da CLT), serão remunerados como hora trabalhada, acrescida do adicional
141 Segundo Natália Pietra Méndez, uma das responsáveis pelo levantamento no Observatório do Trabalho da Universidade de Caxias do Sul. PELISSER, Kel Isis, Jornal Pioneiro. p.09. 01 abr. 2011. 142 Torres, Anita Maria Meinberg Perecin. A Saúde Da Mulher E O Meio Ambiente Do Trabalho. São Paulo: LTr. 2007 143 CANTELLI, Paula Oliveira. O Trabalho Feminino no Divã: dominação e discriminação. São Paulo: LTr.2007. p.. 169. 144 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2010.P. 560. 145 TORRES, Anita Maria Meinberg Perecin. A saúde da mulher e o meio ambiente de trabalho. São Paulo: LTr, 2007. p.104.
45
extraordinário, ou seja, como hora extra, independentemente de acréscimo ao
final da jornada146.
Como Já foi mencionado em tópico acima, conforme a Súmula 118 do TST,
que há remuneração como serviço extraordinário dos intervalos concedidos por
liberalidade do empregador.
2.8.1 Desestímulo à prática das horas extraordinárias
Embora seja uma prática constante no Brasil, deveriam ocorrer apenas em
casos excepcionais, vinculada à ocorrência de necessidade imperiosa (art. 61 da
CLT) 147.
O Trabalho realizado em jornada extraordinária deve ser exceção e não a
regra, para desestimular sua prática, o legislador estabeleceu uma indenização ao
empregado que realiza horas extras habituais e que passou a não realizar mais por
determinação do empregador. 148 Nesse sentido há a súmula 291 do TST149.
O empregado pode recusar-se a trabalhar horas extras, a recusa é legítima,
salvo em caso de força maior ou dentro de limites estritos, quando a necessidade for
imperativa. Para que o empregador possa legitimamente exigir trabalho em horas
146 o que se justifica na medida em que, a par do seu alcance remuneratório, a norma visa a desestimular o desrespeito a esse período de caráter profilático da saúde do trabalhador, destinado à sua alimentação e descanso no transcurso da jornada de trabalho. MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho (3. Região). Recurso ordinário n. 15142/01 – 1ª T. – Relª Juíza Denise Alves Horta – DJMG 15.02.2002 – p. 20) 147 CAMINO, Carmem. Direito Individual do Trabalho. 4ª ed. Porto Alegre:Síntese, 2003. p. 385. 148 .SANTOS, Juliana Vieira dos. Jornada de Trabalho Teoria e Prática. São Paulo:IOB-Thomson, 2005. 149 SUM-291 HORAS EXTRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. COSTA, Armando Casimiro, FERRARI, Irany, MARTINS, Melchíades Rodrigues, Consolidação das Leis do Trabalho, compilação de. São Paulo: LTr, 2010. p 706.
46
extras suplementares, deverá haver acordo escrito entre as partes ou norma
coletiva150.
A jornada normal de trabalho somente poderá ser prorrogada em até duas
horas, exceto nos casos de força maior ou necessidade imperiosa151.
2.8.2 Remuneração da hora extraordinária
Por determinação constitucional(CF, art. 7º,XVI),deverá ser paga no mínimo
em 50% acima do valor da hora normal, percentual que poderá ser maior, por força
de lei, de acordo ou sentença normativa152.
No contrato de trabalho a tempo parcial, segundo a Convenção nº 175 da
OIT: o empregado sujeito a tempo parcial não poderá prestar habitualmente trabalho
em sobrejornada153.
Importante ressaltar que nem todas as atividades podem ter prorrogações de
jornada de trabalho, em virtude na nocividade existente, prejudicando a segurança e
saúde do trabalhador ou por danos de ordem moral e social. São proibidos de
realizar jornada suplementar: a) os menores de 18 anos, salvo no caso de força
maior; b) os empregados em jornada a tempo parcial; c) os telefonistas e d) os
ascensoristas154.
A Lei nº 10.243 de 2001, acrescentou ao artigo 58, nos § 1º e 2º, disciplina
construída pela jurisprudência. O §1º estabelece o limite de cinco minutos para os
atos do registro do ponto dos empregados, observando-se o limite máximo de dez
minutos por dia, a partir daí gera-se presunção de abuso do empregador. Mais de
150 BRASIL - MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO Dúvidas Trabalhistas. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/ouvidoria/duvidas_trabalhistas.asp>. Acessso em 09 maio 2011. 151 BRASIL - MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Dúvidas Trabalhistas. Horas extras. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/ouvidoria/duvidas_trabalhistas.asp>. Acesso em 12 jan. 2010 152 BRASIL - MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Dúvidas Trabalhistas: Disponível em: <http://www.mte.gov.br/ouvidoria/duvidas_trabalhistas.asp> Acesso em 15 set 2010. 153 CAMINO, Carmem. Direito Individual do Trabalho. 4.ed. Porto Alegre:Síntese, 2003. p. 388.
47
dez minutos por dia gera pagamento de horas-extras155. No mesmo sentido
está a Súmula 366 do TST156. Como veremos nos tópicos das queixas acerca da
implantação do ponto eletrônico, observaremos que há custo alto para se ter uma
máquina de ponto eletrônico. Se houver muitos empregados, a fila para bater o
ponto pode chegar a muito mais do que cinco minutos, o que gerará horas-extras e
desvirtuará o objetivo da portaria 1510/09.
A Lei nº 9.601/98, com as alterações da MP 1879-14, trouxe a possibilidade
de existir uma jornada compensatória, se respeitando o limite de 10 horas diárias, o
crédito de horas a partir da 8ª gera direito a compensação. Dentro do prazo de 12
meses157.
2.8.3 Descaracterização da compensação e pagamento de horas extras
Para a compensação de jornada há diversos requisitos, alguns já foram vistos
no assunto de prorrogação e compensação no caso de insalubridade no tópico
1.2.4, sem eles, ela se descaracteriza, e as horas devem ser pagas como
extraordinárias Não é objetivo deste trabalho esmiuçar essa forma de flexibilização,
mas é importante aqui mencionar ao menos a súmula 85 do TST158 e que com o art
59 §2º da CLT, o acordo escrito sobre a compensação deve ser coletivo159.
154 SANTOS, Juliana Vieira dos. Jornada de Trabalho Teoria e Prática. São Paulo:IOB-Thomson, 2005. p..52. 155 CAMINO, Carmem. Direito Individual do Trabalho. 4ª ed. Porto Alegre:Síntese, 2003. p. 382. 156 A súmula 366 do TST diz que o limite diário para o empregado não ter direito a receber horas extras é dez minutos diários, não excedentes de 5 minutos a cada batida de ponto. 157 CAMINO, Carmem. Direito Individual do Trabalho. 4ª ed. Porto Alegre:Síntese, 2003. p. 382-385. 158 SUM-85. COMPENSAÇÃO DE JORNADA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 . A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o
48
A PEC, cujo relatório foi recém aprovado, prevê um aumento o adicional
de horas extras de 50% para 75%.160. O projeto referido é a PEC 231/95.
2.8.4 Horas-extras e a sonegação
Segundo dados do ministério, as empresas estão deixando de pagar mais de
R$ 20,3 bilhões em horas extras por ano. Além disso, a sonegação para o Instituto
de Previdência Social pode passar de R$ 4,1 bilhões e mais de R$ 1,6 bilhão
deixaram de ser recolhidos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).
Os cálculos do ministério indicam que as horas extras trabalhadas e não
pagas equivalem à carga horária referente a quase um milhão de empregos, que
poderiam ser gerados no lugar do trabalho não remunerado161.
Segundo um levantamento da Secretaria de Inspeção do Trabalho, do MTE,
divulgado em março de 2010, há uma estimativa de que deixam de ser pagos cerca
de R$ 20,3 bilhões referentes a horas extras por ano no Brasil162.
acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) 159 CAMINO, Carmem. Direito Individual do Trabalho. 4ª ed. Porto Alegre:Síntese, 2003. p. 382-385. 160 BORGES, Altamiro e LOGUÉRCIO, Antônia Mara Vieira. Questões polêmicas sobre a jornada de trabalho. Porto Alegre: Notadez: HS Editora, 2009, p. 08. 161 GANTOIS, Gustavo. Apenas empresas que usam ponto eletrônico precisam se adequar; uso de relógio manual pode ser mantido. R7 NOTÍCIAS, ago. 2010. Disponível em: < http://noticias.r7.com/economia/noticias/ministro-do-trabalho-mantem-fiscalizacao-do-relogio-de-ponto-eletronico-20100817.html>. Acesso em 10 set 2010. 162 AGUIAR, Adriana. Poucas empresas implementaram as mudanças, que entram em vigor em agosto: Sindicatos questionam na Justiça nova norma do ponto eletrônico, maio 2010. Jornal Valor Econômico – Fórum Jurídico. Disponível em: <//www.forumjuridico.org/topic/10055-ponto-eletronico-portaria-1510/>. Acesso em: 20 set 2010
49
3 O PONTO ELETRÔNICO
O Ponto Eletrônico nasceu da necessidade de melhor controlar a duração do
trabalho.
Os antigos controles eletrônicos apresentavam facilidade de adulteração e
fraudes, bem como se mostravam insuficientes como meio de prova na Justiça, além
de não se integrarem no processo de informatização atual, tanto dentro do setor de
recursos humanos e contabilidade das empresas, quanto dentro da Justiça que já
trabalha com o processo digital.
O Ponto Eletrônico foi determinado pela Portaria 1510/09, que regulamenta a
atual redação do artigo 74, § 2º163, da CLT.
Na sociedade, especialmente nos jornais, observou-se um movimento de
manifestações contrárias164 ao Ponto Eletrônico nos moldes fixados pela referida
Portaria.
Algumas manifestações em jornais foram colocadas neste trabalho, não por
serem verdadeiras ou falsas, mas por serem úteis para se fazer uma digressão
jurídica e elucidar alguns argumentos expostos.
Por ter um texto extremamente técnico, buscaram-se autores que
elucidassem a abrangência da Portaria.
Por certo, novos procedimentos judiciais serão adotados e novas
interpretações serão dadas às leis e Súmulas165 vigentes.
163 Redação dada pela Lei n. 7.855 de 24-10-1989. 164 Cita-se, inclusive, um exemplo de uma propaganda de um fabricante de Registro de Ponto Cartográfico que diz assim: “esqueça a Portaria 1510/09”164.(como se ela fosse algo ruim, a ser esquecido). Há sim outros registradores, como o Cartográfico, mas talvez ele sairá mais caro se seus registros não servirem de prova fidedigna na Justiça 165 Remete-se aos tópicos: sobre a inversão do ônus da prova e o parágrafo que diz que O Quadro de Horário previsto no art. 74 da CLT pode ser dispensado se houver pré-assinalação de horários.
50
3.1 Os sistemas de controle e a tecnologia a ser re gulamentada
Não há como parar os avanços da informática, antes que surgissem no
mercado equipamentos eletrônicos que não se prestariam às finalidades precípuas
do art. 74 § 2º, a portaria 1510/09 veio para regulamentar a questão. Sem
regulamentação, os sistemas de controle de ponto tornam-se “uma simples máscara
de certeza e confiabilidade, tecida pela mistificação tecnológica, acobertando a
manipulação de informações essenciais ao contrato de trabalho166”.
Um computador apenas serve aos objetivos definidos por seu programador e
é somente o conhecimento prévio dos objetivos e dos procedimentos envolvidos na
busca deles é que se pode afastar os riscos da manipulação e garantir a
imparcialidade da máquina167.
Quando se fez tal afirmação já se generalizava a adoção do registro
eletrônico de jornada de trabalho – o chamado “ponto eletrônico” – em substituição
aos antigos relógios de ponto mecânicos. Naquele momento alertava-se que a
utilização maciça da nova tecnologia alçava o controle patronal sobre o trabalhador
a um novo patamar. E tal mudança se dava de forma unilateral, não regulada pelo
Estado nem sujeita à mediação sindical, segundo os critérios e conveniências
apenas do empresário, reforçando seu poder de direção. O mais grave é que
tamanha utilização da tecnologia em benefício exclusivo do empregador se dava sob
a falsa premissa de que a máquina poderia se manter neutra quando envolvida em
um processo de disputa168.
166 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 57, nov. 2009. 167 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 55, nov. 2009. 168 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 56, nov. 2009.
51
3.2 A portaria 1510/09 e a legislação correlata
O § 2º do art. 74 da CLT determinava a anotação do horário de trabalho em
registros manuais e mecânicos, a antiga redação foi introduzida pelo Decreto-Lei nº
229 em 1967169., o antigo artigo teve nova redação com a Lei nº 7.855, de 24-10-
1989. Essa Lei determina que estabelecimentos com mais de dez empregados
devem fazer a anotação em registros manuais, mecânicos ou eletrônicos, porém
deixa as instruções a cargo do Ministério do Trabalho, que as expediu através da
Portaria nº 1510, de 21-8-2009170.
O disposto no artigo 74, §2º, da CLT, permite que empregador se utilize dos
controles de frequência dos seus empregados por meio de livro de ponto, relógios
de ponto, folhas de frequência e hoje, o consagrado cartão de ponto eletrônico. O
art. 13 da Portaria MTPS/GM n. 3.626, de 13.11.91 (LTr 55-12/1460) também trata
da questão, o mesmo acontecendo com a Portaria MTb/GM 1.120, de 8.11.95171.
Com relação à finalidade do artigo 74 da CLT, a doutrina e a jurisprudência
sempre entenderam as normas relativas ao controle de ponto previstas no Art. 74 da
CLT como tendo, pelo menos dois objetivos: a) facilitar a execução do contrato de
trabalho, propiciando um controle compartilhado quanto à jornada de trabalho
realizada pelo empregado; b) estabelecer um prova pré-constituída em relação a
eventuais horas extras prestadas pelo empregado, em prol da segurança jurídica de
ambas as partes. Está em jogo mais do que o controle recíproco, mas há o interesse
público em saber se a execução do contrato está dentro dos parâmetros da Lei172. A
169 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 57, nov. 2009. 170 OLIVEIRA, Aristeu de. Sistema de Registro Eletrônico de Ponto: horário de trabalho, jornada de Trabalho e repouso remunerado e descanso entre jornadas. São Paulo: Atlas, 2010. p.04. 171 MARTINS, Melchíades Rodrigues. Cartão de ponto eletrônico sua utilização e idoneidade. LTr : Suplemento Trabalhista São Paulo v.41 n.40 p.161, 2005. 172 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 57, nov. 2009.
52
finalidade precípua é permitir que o empregado, seu sindicato, a fiscalização
trabalhista e a Justiça do Trabalho exerçam controle dos horários173.
Há empresas que não possuem condições ou não querem seguir as regras
fixadas na portaria ministerial.
A portaria supra apenas disciplina o ponto eletrônico das empresas que
optaram pela adoção do registro eletrônico. Assim, ainda perdura o Cartão de Ponto
mecânico e o registro manuscrito de ponto174.
A empresa não está obrigada a adotar o mesmo tipo de registro para todos os
empregados. Ela poderá conviver com os três sistemas, ou seja, parte dos
empregados poderá utilizar registro mecânico, outra parte o manual, e a última o
eletrônico175. Se houver, por exemplo, setor de atividade externa, poderia se
empregar, para esse setor, o sistema manual176.
3.2.1 O sistema manual, mecânico e eletrônico
O sistema manual é popularmente conhecido como “folha de ponto”, é aquele
cuja marcação é efetuada de forma manuscrita, dia a dia, com a rubrica do
trabalhador e arquivado mensalmente no dossiê laboral do mesmo177.
O sistema mecânico é aquele, no qual, por meio dos vestutos “relógios de
ponto”, onde, diariamente, é realizada a marcação tipográfica em cartões individuais
173 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 57, nov. 2009. 174 SAAD, Eliana. Registro eletrônico de ponto a partir da portaria nº 1510/09. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 28, n. 1363, p. 13, 21 fev. 2011. 175 PIAZERA JÚNIOR, Romeo. A portaria n. 1.510/2009 (MTE) e o ponto eletrônico LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo, v.46, n.118, p. 544, 2010 176 MATOS, Elaine da Silveira Assis. Registro eletrônico do ponto - REP. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 27, n. 1331, p. 8, 05 jul. 2010. 177 PACHECO JUNIOR, Francisco Gabriel. O registro eletrônico de ponto e as principais inovações trazidas pela portaria n. 1.510, de 21 de agosto de 2009. LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo, v. 46, n. 137, p. 646, dez. 2010.
53
de cada trabalhador e, ao término do mês laborado, arquivado manualmente
nas fichas do obreiro178.
O registro eletrônico, por sua vez, é aquele realizado de forma totalmente
automatizada, onde a marcação é realizada por meio de identificação eletrônica ou
biométrica e os dados permanecem armazenados de forma digital em um software
que capta, trata e arquiva estas informações179.
No registro eletrônico, em alguma fase do registro de ponto - marcação ou
armazenamento de informações - há utilização de equipamentos eletrônicos e/ou
software que capta, trata e arquiva essas informações180.
Para identificar a modalidade do sistema, importa saber qual a sua forma de
funcionamento, por exemplo, o termo “Cartográfico” para relógio de ponto, por si só,
não esclarece se o sistema é manual, mecânico ou eletrônico181.
3.3 A portaria 1510/09
Ela contém 31 artigos, são extremamente técnicos, descrevem o sistema em
si, o software, o hardware, como será a fiscalização, as responsabilidades dos
fabricantes e usuários, bem como as possíveis infrações.
178 PACHECO JUNIOR, Francisco Gabriel. O registro eletrônico de ponto e as principais inovações trazidas pela portaria n. 1.510, de 21 de agosto de 2009. LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo, v. 46, n. 137, p. 645-646, dez. 2010. 179 PACHECO JUNIOR, Francisco Gabriel. O registro eletrônico de ponto e as principais inovações trazidas pela portaria n. 1.510, de 21 de agosto de 2009. LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo, v. 46, n. 137, p. 645-646, dez. 2010 180 PACHECO JUNIOR, Francisco Gabriel. O registro eletrônico de ponto e as principais inovações trazidas pela portaria n. 1.510, de 21 de agosto de 2009. LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo, v. 46, n. 137, p. 645-648, dez. 2010 181BRASIL - MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Dúvidas Trabalhistas. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/ouvidoria/duvidas_trabalhistas.asp>. Acessso em 15 set 2010.
54
3.3.1 O Sistema de Registro de Ponto e o Registrador de Ponto
O Sistema de Registro de ponto (SREP) é o conjunto de equipamentos e
programas informatizados destinado á anotação por meio eletrônico da entrada e
saída dos trabalhadores das empresas182.
Deve ser registrado fielmente o horário dos empregados, não sendo permitida
qualquer ação que desvirtue os fins legais a que se destina183.
A definição dada por Luiz Alberto de Vargas para o SREP é a mesma acima,
sendo que ele acrescenta que é previsto no artigo 74 da CLT, aprovada pelo
Decreto-Lei nº 5.452 de 01/05/1943 (Art.1º, parágrafo único)184.
A Portaria 1510/09 diferencia, corretamente, nos sistemas de ponto, o
equipamento (hardware), o qual se denomina “Registrador Eletrônico de Ponto
(REP)”. O qual é, segundo o art. 3ª da referida Portaria, o equipamento de
automação utilizado exclusivamente para o registro da jornada de trabalho e com
capacidade para emitir documentos fiscais e realizar controles de natureza fiscal,
referentes à entrada e à saída de empregados nos locais de trabalho. Ela também
diferencia o software, que denomina “Programa de Tratamento de Registro de
Ponto”, e que, segundo o art. 12 da mesma Portaria, é o conjunto de rotinas
informatizadas que tem por função tratar os dados relativos à marcação dos horários
de entrada e saída, originários exclusivamente do AFD, gerando o relatório “Espelho
de Ponto Eletrônico”, de acordo com o anexo II. Esse tratamento é o AFDT - Arquivo
Fonte de Dados Tratados e Arquivo de Controle de Jornada para Efeitos Fiscais –
ACJEF, de acordo com o Anexo I da Portaria185. Tal diferenciação é assunto técnico
e não é objetivo do presente trabalho (que é destinado ao Direito), fazer tais
182 PRAGMÁCIO FILHO, Eduardo. O novo registro eletrônico do ponto de empregados. Jornal Trabalhista Consulex: Brasília. Brasília, v.26, n.1292, p. 9, 28 set. 2009. 183 OLIVEIRA, Aristeu de. Sistema de Registro Eletrônico de Ponto. Horário de Trabalho Jornada de Trabalho e Repouso Semanal Remunerado e Descanso entre Jornadas. São Paulo: Atlas, 2010. p. 4. 184 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 57, nov. 2009. 185 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 63, nov. 2009.
55
minúcias, mas essa diferenciação é essencial para demarcar as
responsabilidades de cada fabricante186, assunto que será tratado no tópico sobre as
Responsabilidades Solidárias dos Fabricantes Pelo Sistema.
O Registrador Eletrônico de Ponto é o registrador em si. Deve ter capacidade
de emitir documentos fiscais, realizar controles de natureza fiscal referente à entrada
e à saída dos empregados no local de trabalho. Ele deve estar no local da prestação
do serviço. Se o empregado trabalhar na filial. O Registrador Eletrônico de Ponto
(REP) deverá estar lá187.
Ele contém um relógio preciso, mostrador de relógio, com hora, minutos e
segundos, impressão com durabilidade.
3.3.2 Memória de Registro de Ponto e Memória de Trabalho
Memória de Registro de Ponto (MRP) é a memória onde os dados não
poderão ser alterados nem apagados, é permanente. Já na Memória de Trabalho
(MT) estão os dados necessários à operação do REP, onde ficará a identificação
dos empregados e do empregador e se poderá fazer inclusão ou alteração de
informações. Porém alguns desses dados ficarão gravados permanentemente na
Memória de Registro de Ponto (MRP) 188.
186 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 70, nov. 2009. 187BRASIL - MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Dúvidas Trabalhistas. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/ouvidoria/duvidas_trabalhistas.asp>. Acessso em 15 set 2010. 188 BRASIL - MINISTÉRIO DO TRABALHO e Emprego. Dúvidas Trabalhistas. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/ouvidoria/duvidas_trabalhistas.asp>. Acessso em 15 set 2010.
56
3.3.3 Porta Padrão USB externa e programas para efeitos fiscais
Para o Auditor do Trabalho capturar os dados, haverá a porta padrão USB. A
geração do Arquivo-Fonte de Dados - AFD, será a partir dos dados da MRP (lembre-
se que essa memória é permanente).
3.3.4 Programas para efeitos fiscais
É o Programa de Tratamento de Registro de Ponto, os dados são originários
do AFD e gera relatório (Espelho de Ponto Eletrônico). O Arquivo de Fonte de Dados
Tratados, o AFDT e Arquivo de Controle de Jornada para efeitos fiscais, ACJEF.
É necessário tratar os dados para acrescentar informações, complementar
omissões ou marcações indevidas.
3.3.5 Fabricante de Registrador Eletrônico de Ponto e seu cadastro
O Fabricante de Registrador Eletrônico de Ponto deverá se cadastrar junto ao
MTE e solicitar registro de seu modelo de REP, deverá apresentar certificado de
conformidade com a Legislação e Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade.
Os programas e equipamentos só serão aceitos pelas autoridades, se forem
homologados pelo Ministério do Trabalho189.
189 PIAZERA JÚNIOR, Romeo. A portaria n. 1.510/2009 (MTE) e o ponto eletrônico LTr Suplemento Trabalhista, São Paulo, v.46, n.118, p. 543-546, 2010.
57
3.3.6 A Portaria 1510/09 e o Registro do Ponto.
O Registro de Ponto sempre visará garantir os direitos legais dos
trabalhadores, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.
Para maior elucidação de como o SREP trata tais assuntos, há no sítio do
Ministério do Trabalho e Emprego na internet, um link para perguntas e respostas,
seguem abaixo algumas dúvidas mais freqüentes.
São freqüentes os erros de marcação de ponto, por exemplo, o funcionário dá
entrada duas vezes, (duplicidade) ou esquece de bater o ponto. Para esses casos
há campos no AFDT, onde se colocam sinalizações. Por exemplo, para uma
duplicidade, no campo 7 do AFDT, sinaliza-se um “D” (marcação desconsiderada)190.
Não há problema, embora na coluna dia haja só espaço para três
entradas/saídas, basta se repetir a data em outra linha da coluna DIA e utilizar as
colunas existentes191.
Há os intervalos que compõem a jornada de trabalho e os que não a
compõem, conforme já visto em capítulo anterior.
Os intervalos a serem registrados no SREP são os intervalos interjornada e
intrajornada. Os intervalos remunerados, ou seja, os que a compõem não serão
registradas no REP192.
Se fora o intervalo previsto no art. 71 da CLT193, a empresa concede outros
intervalos para lanche, esses intervalos não devem ser registrados no REP, pois não
são deduzidos da duração do trabalho194.
190 OLIVEIRA, Aristeu de. Sistema de Registro Eletrônico de Ponto. Horário de Trabalho Jornada de Trabalho e Repouso Semanal Remunerado e Descanso entre Jornadas. São Paulo: Atlas, 2010. p. 51. 191 OLIVEIRA, Aristeu de. Sistema de Registro Eletrônico de Ponto. Horário de Trabalho Jornada de Trabalho e Repouso Semanal Remunerado e Descanso entre Jornadas. São Paulo: Atlas, 2010. p. 51. 192 OLIVEIRA, Aristeu de. Sistema de Registro Eletrônico de Ponto. Horário de Trabalho Jornada de Trabalho e Repouso Semanal Remunerado e Descanso entre Jornadas. São Paulo: Atlas, 2010. p. 147.
58
Os intervalos pré-assinalados serão registrados no AFTD. Eles serão
listados nos registros de detalhe. Conforme a Portaria 3.626/91, se o regitro for
individualizado de controle de horário de trabalho, conter hora de entrada e saída e
pré-assinalação do período de repouso e alimentação, fica dispensada do uso de
quadro de horário (art. 74 da CLT)195.
Os órgãos públicos só estão obrigados a seguir a Portaria 1.510 se
mantiverem empregados sob regime da CLT e, também, se fizerem opção por ponto
eletrônico para esses empregados. Se desejarem, podem utilizar o ponto eletrônico,
regulamentado pela Portaria 1.510, para os servidores estatutários, desde que estes
sejam separados no programa de tratamento196.
3.4 Vantagens do ponto eletrônico e pontos de vista
a) O tratamento da jornada
Conforme Eliane Valcan, dito no Jornal do Comércio197, O objetivo do novo
sistema de registro é garantir o correto tratamento da jornada de trabalho198.
É a anotação em que os trabalhadores lançam horários idênticos repetidos
para entrada e saída, em todos os dias da semana, é considerada inválida para
193 Ver sobre intervalos remunerados no primeiro capítulo. 194 OLIVEIRA, Aristeu de. Sistema de Registro Eletrônico de Ponto. Horário de Trabalho Jornada de Trabalho e Repouso Semanal Remunerado e Descanso entre Jornadas. São Paulo: Atlas, 2010. p. 50. 195 OLIVEIRA, Aristeu de. Sistema de Registro Eletrônico de Ponto. Horário de Trabalho Jornada de Trabalho e Repouso Semanal Remunerado e Descanso entre Jornadas. São Paulo: Atlas, 2010. p. 130. 196BRASIL - MINISTÉRIO DO TRABALHO e Emprego. Dúvidas Trabalhistas. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/ouvidoria/duvidas_trabalhistas.asp>. Acessso em 15 set 2010. 197 Eliane Carvalho Valcam, consultora da área trabalhista da LeFisc 198 ELY, Lara. Sistema trará mais benefícios que problemas.Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 5, 3 nov. 2010.
59
provar a real jornada de trabalho perante a justiça do Trabalho e demais
órgãos de fiscalização199 200.
b) A informática e a rapidez do registro
Em conduta coerente com a evolução da informática, os controles de entrada
e saída passaram a ser feitos por leitores (também relógios) de códigos de barra,
cartões magnéticos ou chips incorporados aos crachás de identificação dos
empregados.
O empregado entra e sai da empresa e as informações são imediatamente
processadas para efeitos de pagamento de horas extras, apontamento de atrasos e
faltas201.
Uma das vantagens do cartão de ponto eletrônico está no sistema, que
permite uma maior rapidez do registro de ponto pelos empregados, o que não
acontece com os demais sistemas (livro de ponto, relógio de ponto e controle de
freqüencias)202.
c) O fechamento da folha de pagamento e a contabilidade
A vantagem principal do ponto eletrônico, que muda consideravelmente a vida
do contador, é a facilidade na hora do fechamento das horas e lançamentos na folha
de pagamento através da importação de dados203.
Para os contadores, essa medida é positiva, pois detalha os dados
digitalmente, algo que antes acontecia de forma manual. “Facilita muito, pois a
199 Remeta-se aos tópicos que tratam da prova da jornada. 200 BETETO, Daniela Lopomo. Portaria que altera o sistema de registro eletrônico de ponto beneficia tanto o empregador quanto o empregado. Jornal Trabalhista Consulex: Brasília. Brasília, v. 26, n. 1297, p. 13, 02 nov. 2009. 201 PIAZERA JÚNIOR, Romeo. A portaria n. 1.510/2009 (MTE) e o ponto eletrônico LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo, v.46, n.118, p. 544, 2010. 202 ELY, Lara. Sistema trará mais benefícios que problemas.Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 5, 3 nov. 2010. 203 ELY, Lara. Sistema trará mais benefícios que problemas.Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 5, 3 nov. 2010.
60
empresa pode entregar para o contador o gerenciamento de horas de trabalho
dos funcionários”, afirma Caroline204 205.
d) Alavancar a gestão de Recursos Humanos
As empresas que não faziam controle de ponto dos funcionários acabaram
vendo a vantagem de controlar a produtividade deles, verificar como andava a
gestão de pessoas e recursos humanos e o feito passou a alavancar esses
segmentos, segundo Caroline206.
Para Cezar Cordoniz da Fiergs, a portaria representa um avanço para o
controle das informações207.
e) Segurança dos dados
Um dos aspectos positivos do novo ponto eletrônico é a segurança dos
dados. Podem-se retirar as informações internas do sistema apenas com um pen
drive colocado na entrada Universal Serial Bus, Porta Serial Universal (USB) da
máquina. E só quem pode mexer na chave para coletar os dados é o responsável da
área de Recursos Humanos da empresa ou o próprio fiscal do Ministério do
Trabalho, segundo Caroline Brogni, Gerente marketing da Diponto208.
O modelo atual tem um software que armazena as informações enviadas à
impressora. Tem capacidade de registrar até 60 milhões de marcações de pontos. O
programa é antifraude, uma exigência do ministério do Trabalho, que pretende
acompanhar essas informações.
204 Caroline Brogni é Gerente marketing da Diponto. 205ELY, Lara. Sistema trará mais benefícios que problemas.Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 4, 3 nov. 2010. 206 ELY, Lara. Sistema trará mais benefícios que problemas.Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 5, 3 nov. 2010. 207 BACELAR, Mayara. Novo registro eletrônico do ponto gera polêmica. Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 13, 26 jul 2010. 208 ELY, Lara. Sistema trará mais benefícios que problemas.Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 4, 3 nov. 2010.
61
Mediante justificativa, o empregador poderá inserir marcação que o
empregado tenha deixado de incluir ou excluir209. É normal, ás vezes, o empregado
esquecer de bater o ponto, por exemplo. Os dados originais, no entanto,
permanecerão210, não podendo o programa de tratamento “apagar” dados211.
f) Minimiza o problema dos processos trabalhistas
Uma das principais metas do Ministério do Trabalho e Emprego é diminuir a
ocorrência de fraudes trabalhistas relacionadas aos atuais equipamentos eletrônicos
que registram a entrada e saída de funcionários212.
Segundo Caroline Brogni, o Registrador Eletrônico de Ponto (REP) minimiza o
problema de processos trabalhistas e garante que não haverá alteração dos
dados213.
g) A segurança e a minimização de fraudes
Porém, a Portaria 1510/09 regulamenta os procedimentos para que os
registros da memória permanente não possam mais ser alterados, ou até mesmo
sofrer restrições que impeçam o correto registro das horas excedentes à jornada
contratual, nem marcações automáticas214.
O Sistema é apontado como promotor de maior segurança. Uma das
principais metas é diminuir a ocorrência de fraudes trabalhistas. O desembargador
Vargas215 afirma que o índice de manipulação nas informações dos antigos pontos
209 MATOS, Elaine da Silveira Assis. Registro eletrônico do ponto - REP. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 27, n. 1331, p. 8, 05 jul. 2010. 210 Ver tópico sobre as Memórias do REP. 211 MATOS, Elaine da Silveira Assis. Registro eletrônico do ponto - REP. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 27, n. 1331, p. 8, 05 jul. 2010 212 BACELAR, Mayara. Novo registro eletrônico do ponto gera polêmica. Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 13, 26 jul 2010. 213 ELY, Lara. Sistema trará mais benefícios que problemas.Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 5, 3 nov. 2010. 214 MATOS, Elaine da Silveira Assis. Registro eletrônico do ponto - REP. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 27, n. 1331, p. 8, 05 jul. 2010. 215 Desembargador Luiz Alberto de Vargas do Tribunal do Trabalho da 4ª Região
62
eletrônicos é alto. A medida impede que o empregador altere dados ou os
manipule, sem controle e registro disso216.
Um dos aspectos positivos do novo ponto eletrônico é a segurança dos
dados. Podem-se retirar as informações internas do sistema apenas com um “pen
drive” colocado na entrada USB da máquina. E só quem pode mexer na chave para
coletar os dados é o responsável da área de Recursos Humanos da empresa ou o
próprio fiscal do tem217.
h) Banco de Horas e horas extras
O REP facilita a geração de relatórios que mostram se os funcionários estão
com o banco de horas, se ganharam folga ou têm algum atestado para dispensa218.
Ao longo de todo este trabalho quando se fala em Banco de Horas, sempre se
fala em sindicato e no SREP não há de ser diferente.
Em relação às horas trabalhadas a mais pelo funcionário se transformarem
em banco de horas, essa prática só é permitida se houver previsão em acordo ou
convenção coletiva. Ficam proibidas as compensações informais.
Nesta situação, a empresa deverá remunerar as horas excedentes e
descontar as faltantes, logo o controle do banco de horas continua vinculado às
orientações do sindicato, devendo ser registrado no ponto normalmente219.
i) O Aspecto social de que o trabalhador passa a controlar sua jornada
Há, ainda, o aspecto social em que o trabalhador terá condições de avaliar dia
a dia o cumprimento de sua jornada de trabalho e a higidez de seus documentos
comprobatórios, extirpando-se, dessa forma, qualquer possibilidade de fraude aos
216 BACELAR, Mayara. Novo registro eletrônico do ponto gera polêmica. Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 13, 26 jul 2010. 217 ELY, Lara. Sistema trará mais benefícios que problemas.Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 4, 3 nov. 2010. 218 ELY, Lara. Sistema trará mais benefícios que problemas.Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 4, 3 nov. 2010. 219 ELY, Lara. Sistema trará mais benefícios que problemas.Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 4, 3 nov. 2010.
63
controles. È um amadurecimento das relações de trabalho, a garantia do
acesso constante e probo aos seus controles220.
j) Direitos trabalhistas não mais sonegados - aumento de arrecadação
A sonegação de direitos aos trabalhadores representa, também, uma lesão
econômica indireta para toda a sociedade, pois provoca grande redução na
arrecadação de contribuições previdenciárias e do FGTS, recursos utilizados para
financiar moradias populares e saneamento básico221 222.
l) As vantagens do Ponto Eletrônico e a Justiça
No que se refere à Justiça, à prova, à validade dos registros digitais, à
manutenção dos dados originais e a perícia, haverá maior detalhamento em tópicos
próprios, mas é importante saber que haverá vantagens como as que seguem:
A Justiça do Trabalho encontra-se cada vez mais digital. Sabe-se que
estamos na iminência da adoção do processo puramente digital223.
Ele pode juntar com a exordial os comprovantes de batida obtidos a cada
marcação de ponto junto ao REP, de forma a comprovar as diferenças de horas
extras que entender fazer jus224, isto faz com que o processo termine mais rápido,
pois sua demora é geralmente no curso da produção de provas.
De fato, o Brasil não adota o sistema valorativo das provas, sendo orientado
pelo princípio do livre convencimento motivado no que se concerne ao conjunto
probatório. Todavia não se pode olvidar que um documento é sempre mais confiável
220 RICCIARDELLI NETO, Dario; CASTRO, Ismênia E. Oliveira de. Horas extras: ônus da prova sob a luz da Portaria nº 1510/2009. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária. São Paulo, v. 21, n. 247, p. 17-21 jan. 2010. 221 Como bem lembra o Auditor Fiscal mineiro José Tadeu Medeiros de Lima. 222 VARGAS, Luiz Alberto de; SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os sistemas de controle de ponto eletrônico a partir da Portaria nº 1510/09. Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre, v. 26, n. 311, p. 55-74, nov. 2009. 223 PINHEIRO, Patrícia Peck. Ponto eletrônico Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v.27, n.1340, p. 10-11, 06 set. 2010. 224 RICCIARDELLI NETO, Dario; CASTRO, Ismênia E. Oliveira de. Horas extras: ônus da prova sob a luz da Portaria nº 1510/2009. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária. São Paulo, v. 21, n. 247, p. 20 jan. 2010.
64
do que um testemunho, ainda mais se considerarmos as possibilidades de
investigação dos sistemas e outros meios, por meio de perícia225.
A outra vantagem é se houver alguma dúvida, a captura dos dados de
entrada e de saída dos empregados também poderá ser realizada por peritos a
pedido do Juízo, com a simples utilização de um “pen drive”.
Todas as facilidades disponibilizadas à fiscalização do trabalho para cumprir
sua missão investigatória devem ser entendidas como extensíveis aos peritos da
Justiça e ao Ministério Público do Trabalho226.
Já está cientificamente comprovado que qualquer sistema eletrônico traz
muito mais garantias antifraude do que um procedimento já conhecido em papel
envolvendo contato humano227.
Se o empregado estiver sendo pago corretamente, sem fraudes, ele nem
precisará buscar seu direito na Justiça do Trabalho, ele vai receber antes disso.
Resultado seria um judiciário menos sobrecarregado de processos.
Do outro lado, o empregado de má-fé, que já recebeu corretamente as horas
extras, mas as está pedindo injustificadamente, se apoiando em depoimentos falsos
de testemunhas não as receberá.
O assunto da responsabilidade subsidiária e solidária dessas empresas não
será tratado aqui, tampouco a problemática delas na Justiça do Trabalho, apenas
se observa que as horas extras nesses casos era difícil de controlar, não raro uma
empresa pagava injustamente por horas extras prestadas para a outra, como se
observa no tópico sobre a inversão do ônus da prova228.
225 PINHEIRO, Patrícia Peck. Ponto eletrônico Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v.27, n.1340, p. 10, 06 set. 2010. 226 VARGAS, Luiz Alberto de; SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os sistemas de controle de ponto eletrônico a partir da Portaria nº 1510/09. Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre, v. 26, n. 311, p. 67, nov. 2009. 227 PINHEIRO, Patrícia Peck. Ponto eletrônico Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v.27, n.1340, p. 10-11, 06 set. 2010. 228 É cabível observar, sobre esse assunto, que a fiscalização inibirá, a partir do SREP, algumas práticas lesivas dessas empresas, tanto ao trabalhador quanto entre elas mesmas, observar também sobre o assunto prova no que se refere à revelia da empresa terceirizada.
65
3.5 As desvantagens do Ponto Eletrônico - críticas
Seguem algumas críticas, veiculadas na mídia que apontam para
determinadas desvantagens do Ponto, segundo a Portaria 1510/09, alguns dos
problemas relatados até já foram solucionados, inclusive, pela produção dos
equipamentos, pela prorrogação do prazo fornecido para adaptação com o novo
Sistema e até mesmo pela flexibilização com que a nova Portaria 373/11 trata o
assunto.
a) Dependência com o fabricante
A nova situação cria uma dependência dos clientes em relação aos
fabricantes dos produtos. Isso porque a máquina de registro do ponto só pode ser
consertada pelo próprio fabricante. “Como fica o empresário enquanto o ponto
estiver no conserto?”, questiona a gerente de marketing da Diponto Caroline Brogni,
ressaltando que, em muitos casos (não no da sua empresa), as fábricas são de fora
do Rio Grande do Sul229.
b) O custo dos equipamentos
O valor da adaptação ao novo sistema pode prejudicar pequenas empresas.
Um novo aparelho chega a custar em média R$ 4 mil, um valor alto para empresas
com onze ou mais empregados; e a empresa de maior porte deve ter um ponto para
cada grupo de 50 funcionários. Ainda há os custos com a reposição das bobinas de
papel230.
O presidente da Sescon/RS aduz que só a indústria terá que investir R$ 6
bilhões em equipamentos231.
229 ELY, Lara. Sistema trará mais benefícios que problemas.Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 4, 3 nov. 2010. 230 VARGAS, Luiz Alberto de e LOGUÉRCIO, Antônia M. Vieira. Controle Eletrônico de Ponto e Insegurança Jurídica. Periódico “O Trabalho” doutrina em fascículos, Curitiba, n. 120, p. 503, fev. 2007. 231 PONTO eletrônico traz dificuldades às empresas. Jornal JC Contabilidade, Porto Alegre, p. 3, 4 ago. 2010.
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Como sugestão para minimizar os custos, A ACI sugere que sejam
desenvolvidos softwares fechados com chaveamento criptografados dos registros de
horários, com uma senha exclusiva em poder do ministério para a conferência.
c) O Comprovante de papel poluirá o meio-ambiente
Segundo Gründler, é um fator adicional na poluição ambiental a emissão dos
comprovantes em papel232.
d) Dificulta flexibilização de horário – ponto de vista
Outra desvantagem, segundo Gründler, é a rigidez que a norma determina,
dificultando a flexibilização do horário, em acordo entre patrão e empregado233.
A flexibilidade do controle de horário deixará de existir, pois só haverá
alteração do horário da batida se o empregador deixar registrado o motivo dessa
alteração234.
Esse argumento é rebatido nos tópicos acerca banco de horas e fiscalização,
e se observa que, ao invés de dificultar, o ponto eletrônico, nos moldes da Portaria
1510/09 e da Instrução Normativa 85/10 só vem a facilitar o controle e a
flexibilização.
e) O Governo só quer arrecadar mais
As empresas devem estar bem atentas, porque a nítida intenção do governo é
arrecadar mais contribuições previdenciárias e impostos de renda235.
A Instrução Normativa 85/10, que será analisada, realmente prevê uma
especial atenção ao salário e FGTS no seu artigo 2º, mas é preciso observar que
não é o governo quem fica com esse dinheiro, mas sim o trabalhador. Além do que,
232 PONTO eletrônico traz dificuldades às empresas. Jornal JC Contabilidade, Porto Alegre, p. 3, 4 ago. 2010 233 PONTO eletrônico traz dificuldades às empresas. Jornal JC Contabilidade, Porto Alegre, p. 3, 4 ago. 2010 234 VARGAS, Luiz Alberto de e LOGUÉRCIO, Antônia M. Vieira. Controle Eletrônico de Ponto e Insegurança Jurídica. Periódico “O Trabalho” doutrina em fascículos, Curitiba, n. 120, p. 502-503, fev. 2007.
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se o governo tem intenção de arrecadar mais, é daqueles que antes
sonegavam o direito do trabalhador.
f) A rígida fiscalização
A fiscalização promete ser intensa, porque além da repercussão trabalhista,
com a respectiva lavratura dos autos de infração, o Auditor Fiscal do Trabalho
poderá apreender documentos e equipamentos, encaminhando-os para órgãos
policiais e fazendários para a apuração de infrações236 criminais e tributárias,
conforme Pragmácio Filho237.
g) Não atende aos interesses das Empresas Brasileiras
Em 04/07/2010, o presidente do Sindicato dos Lojistas do Comércio
(Sindilojas) de Porto Alegre, Ronaldo Sielichow informou que estavam contestando a
Portaria na Justiça, mencionou as críticas acima e informou que a ação teria o
respaldo do deputado federal Renato Molling238.
Há tópicos neste capítulo acerca das discussões antes e depois da Portaria,
bem como alguns princípios que possivelmente podem estar sendo atingidos por ela.
h) O curto prazo para adequação às novas regras
A portaria 1510/09 foi publicada em 21/08/09 e as empresas que
pretendessem continuar a utilizar ponto eletrônico ou começar a utilizá-lo deveriam
235 PRAGMÁCIO FILHO, Eduardo. Controle eletrônico: Cuidado para não Dormir no Ponto. Periódico Adv – Advocacia dinâmica – informativo, Rio de Janeiro, ano 30, p. 503, n. 31, ago 2010. 236 O autor não mencionou que a primeira visita será apenas orientativa, o Auditor do Trabalho não pretende “fechar a empresa”. Pois todos dependem delas para que gerem os empregos e os impostos. Outro motivo é a Convenção 81, a Instrução normativa 85/10 e o art. 23 do Decreto n. 552 de 2002, que estão no tópico “Dupla visita”, eles também estabelecem o caráter orientativo para o caso de adaptação das empresas à nova legislação. Observa-se ao longo deste trabalho que o Ponto Eletrônico foi regulamentado em agosto de 2009 e já estamos em maio de 2011, ou seja dois anos depois, e ainda o Auditor do Trabalho entra na empresa apenas em caráter orientativo, ainda dando prazo para haver a adequação às normas legais “novas”. Será o governo não está sendo “flexível” com o “patrão. E o trabalhador? Quanto tempo ainda terá que esperar para receber suas horas extras?. 237 PRAGMÁCIO FILHO, Eduardo. O Novo Registro Eletrônico do ponto de empregados. Jornal Trabalhista Consulex., Brasília, DF, ano XXVII, n. 1292. p.09. set. 2009. 238 BACELAR, Mayara. Novo registro eletrônico do ponto gera polêmica. Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 13, 26 jul 2010
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trocar seus equipamentos e adequarem seus procedimentos de acordo com o
SREP, regulamentado pela Portaria até 21/08/2010239.
O começo foi bem complicado para os empresários. Os fabricantes não
tiveram tempo para se adequar à portaria. Em agosto, quando expirava o primeiro
prazo colocado pelo governo, nem todas as empresas tinham o equipamento para
entregar. O cliente não sabia direito o que estava acontecendo, e para evitar multas
trabalhistas, começaram a ocorrer compras compulsivas, segundo Caroline Brogni240.
José Roberto Stagliorio, fundador da Inforcomp, que produz relógios de ponto, disse
que o prazo dado não favorece nem as empresas que usarão os REPs, e tampouco
as que desenvolvem esses produtos241. Ele acrescentou que os fabricantes para
cumprir a Portaria, certificarem e homologarem os aparelhos, incluindo vistoria dos
órgãos fiscalizadores, levariam até 5 meses, dificultando o atendimento da demanda
pelos aparelhos, acrescentou que eles não estariam em condições de satisfazer nem
uma parcela mínima dos pedidos242.
3.6 O Debate antes da publicação da Portaria 1510/0 9
A falta de Diálogo social antes da publicação da Portaria
Destaca-se que, com o aumento de custos e com o impacto sobre as horas
produtivas, a medida reflete negativamente sobre a competitividade das empresas
brasileiras. Vale observar que a publicação da Portaria não foi precedida do
desejável diálogo social tripartite que deve pautar as decisões nas relações de
trabalho. Diante desses impactos, a CNI considera que é imprescindível a revogação
da Portaria com urgência, visto que já está causando sérios problemas e ansiedade
239 BACELAR, Mayara. Novo registro eletrônico do ponto gera polêmica. Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 13, 26 jul 2010. 240 ELY, Lara. Sistema trará mais benefícios que problemas.Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 5, 3 nov. 2010. 241 BACELAR, Mayara. Novo registro eletrônico do ponto gera polêmica. Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 13, 26 jul 2010
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para as empresas e trabalhadores. É desejável que se busque mecanismos
para coibir fraudes, mas isso deve ser feito evitando-se a adoção de texto legal que
possa punir a maioria da sociedade, que trabalha de maneira correta243.
3.6.1 Seminário promovido pela AMATRA sobre o tema
Desde 2001, a Associação dos Magistrados do Trabalho da 4ª Região
(AMATRA IV) e a Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (ANAMATRA)
aprovaram, em seus congressos, teses em que propunham a normatização da
matéria, de forma a coibir fraudes e resgatar a credibilidade dos registros como
prova pré-constituída da jornada244.
Em 26/03/2009, foi realizado em Porto Alegre um seminário sobre o tema,
promovido pela AMATRA e com o apoio do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da
4ª Região. Nesse encontro, no qual participou o Dr. José Tadeu Medeiros de Lima,
se avançou na discussão, chegando-se a importantes conclusões como a urgente
necessidade de padronização das máquinas de controle de ponto (hardware)245.
Finalmente em 21/08/2009, o Ministro do Trabalho e Emprego expediu a
Portaria 1510/09246.
242 BACELAR, Mayara. Novo registro eletrônico do ponto gera polêmica. Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 13, 26 jul 2010 243Fonte:http://www.fiepr.org.br/sindicato/sindbor/uploadAddress/NotaTecnica-PontoEletronico%5B20432%5D.pdf confederação nacional das indústrias 244 VARGAS, Luiz Alberto de; SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os sistemas de controle de ponto eletrônico a partir da Portaria nº 1510/09. Justiça do Trabalho. Porto Alegre, v. 26, n. 311, p. 55-74, nov. 2009 245 VARGAS, Luiz Alberto de e SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 62, nov. 2009. 246 VARGAS, Luiz Alberto de; SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os sistemas de controle de ponto eletrônico a partir da Portaria nº 1510/09. Justiça do Trabalho. Porto Alegre, v. 26, n. 311, p. 62, nov. 2009
70
3.7 O Debate após a publicação da Portaria 1510/09
A dificuldade de adequação às novas regras e o custo do equipamento de
REP levou à sociedade a discutir a Portaria e sugerir mudanças.
Em 27/07/2010 O presidente da Confederação Nacional da Indústria (CNI),
Robson Braga de Andrade, se reuniu com o presidente Lula e criticou a portaria no
sentido de que não havia máquinas disponíveis, nem mecanismos para implantação
do sistema no prazo dado e na forma planejada. Lula garantiu que tomaria
providências rapidamente. O presidente da CNI sugeriu a suspensão da portaria e a
criação de um grupo de trabalho que envolvesse o Ministério do Trabalho,
empresários e trabalhadores (isso foi feito, ver tópico audiência pública) 247.
Em 28/07/2010 A Associação Comercial, Industrial e de Serviços de Novo
Hamburgo, Campo Bom e Estância Velha também esteve em Brasília para discutir
sobre a nova lei do REP. A reunião com o Ministério do Trabalho foi realizada com a
secretária de inspeção do trabalho, Ruth Beatriz de Vasconcelos Vilela. "A ACI
acredita que o caminho para um moderno sistema de colaboração entre empresas e
trabalhadores passa, necessariamente, pelo diálogo entre governo, trabalhadores e
empresários, além do respeito à sustentabilidade ambiental, buscando resultados
que tragam efetiva competitividade para todo o sistema produtivo", afirma a
presidente da entidade, Fatima Daudt248.
Em 17/08/2010, o Senador Jorge Yanai fez um discurso, no Plenário, contra
as regras. A medida, segundo o senador Yanai, “tem sido repudiada por inúmeras
entidades da classe empresarial e até mesmo por entidades sindicalistas, que vêem
nesse controle um gasto desnecessário e um excesso burocrático, capazes de
comprometer até mesmo a produtividade de determinados setores” 249.
247 Empresários intensificam mobilização contra norma. 28 jul 2010. Jornal do Comércio. Porto Alegre, p.10. 248 ELY, Lara. Sistema trará mais benefícios que problemas.Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 4-5, 3 nov. 2010. 249 Relógio de Ponto Eletrônico - Senador discursa em plenário contra Portaria 1510. 18 ago 2010. Disponível em <http://www.relogio.deponto.com.br/relogio-de-ponto-eletronico-senador-discursa-em-plenario-contra-portaria-1510/> Acesso em 8 dez. 2010.
71
A nova Portaria penaliza os bons empregadores (a maioria), já tão
sobrecarregados pela alta carga tributária, os quais pagarão a conta pela minoria
que não cumpre suas obrigações legais. Ainda, como se não bastassem os custos
do novo sistema (que vão além da aquisição das máquinas e da impressão de
papel), a portaria é um atentado à sustentabilidade ambiental, pois milhares de
árvores serão cortadas para garantir a impressão diária dos recibos a cada
marcação da jornada. Todavia, tais argumentos são dispensáveis, visto que é mais
fácil ao Estado resolver o problema da traição "jogando fora o sofá da sala",
onerando, assim, o empresário, que investir em instrução e educação250.
3.7.1 Audiência Pública
No final do ano de 2010, o deputado federal Renato Molling (PP/RS) solicitou
audiência pública na Câmara dos Deputados para discutir o Registro Eletrônico de
Ponto251.
Na audiência pública realizada em 06/04/2011 Renato Molling e Guillerme
Campos pediram pela revogação da Portaria 1510/09 e pela continuidade do
debate252.
a) discordância
Na audiência de 06/04/2011, os deputados Renato Molling e Guillerme
Campos, com participação de Sindicatos de empregados e patronais,
apontaram que houve falta de diálogo no processo que antecedeu a edição
da Portaria. Eles alegaram que ela, além de ferir o princípio das boas práticas
de regulamentação, tem causado transtornos e insegurança, tanto para as
empresas fabricantes, quanto para àquelas empresas que buscam adquirir
250 HAINZENREDER JUNIOR, Eugênio. As novas regras do ponto eletrônico Correio do Povo, Porto Alegre, p. 14, 08 ago. 2010. 251 ELY, Lara. Sistema trará mais benefícios que problemas.Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 5, 3 nov. 2010. 252 PONTO eletrônico é discutido na Câmara. Jornal NH, Novo Hamburgo, p. 12, 7 abr. 2011.
72
tais produtos, mas não têm garantias de que os investimentos sejam
válidos253.
Carlos Cavalcante, representante da Força Sindical, manifestou discordância
com o fato de a regulamentação ter sido editada sem a adequada
participação da sociedade civil. Contudo, a partir da edição da Portaria
373/2011, entende que neste momento a discussão atingiu um maior grau de
participação das entidades interessadas254.
Houve quem expressou como necessária a edição de uma nova Portaria por
parte do MTE, que indique o “caráter não obrigatório” da adoção do Sistema
REP.. Houve quem classificou como “bagunça” a edição dos atos pelo
Ministério do Trabalho. Também foi salientado o fato “de não existirem
normas técnicas elaboradas pela Associação Brasileira de Norma Técnicas
(ABNT) ou pareceres do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e
Qualidade Industrial (INMETRO) que balizem a utilização do sistema”255.
Elucidando alguns comentários acima, há sim alternativas de marcação de
ponto, ela só é obrigatória se a empresa optar pelo ponto eletrônico. A Portaria não
é “bagunça”, ela é uma regulamentação necessária ao § 2º do art. 74 da CLT. E
basta um olhar atento para observar que ela já é suficientemente técnica, (não
precisa ABNT ou INMETRO), inclusive ela dá até subsídio técnico para que o
software de REP seja desenvolvido pela própria empresa usuária, bastando depois
obter a homologação do MTE.
253CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. Câmara debate ponto eletrônico. Disponível em: http://www.cnf.org.br/noticias1.asp?id_noticia=1125. Acesso em 10.05.2011. 254CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. Câmara debate ponto eletrônico. Disponível em: http://www.cnf.org.br/noticias1.asp?id_noticia=1125. Acesso em 10.05.2011 255CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. Câmara debate ponto eletrônico. Disponível em: http://www.cnf.org.br/noticias1.asp?id_noticia=1125. Acesso em 10.05.2011
73
3.8 Prorrogação do Prazo
A data inicial de vigência estava prevista para o dia 26 de agosto de 2010,
mas, segundo o MTE, um estudo da Secretaria de Inspeção do Trabalho (SIT)
mostrou que poderia haver falta de equipamentos para atender à nova
regulamentação. Perto dessa data houve uma enxurrada de ações liminares
movidas por empresas e sindicatos dos empregadores, com a finalidade de, em
alguns casos adiar e, em outros suspender a aplicação da Portaria256. Muitas
dessas ações foram julgadas procedentes e trouxeram maior tranqüilidade às
empresas naquela época. Isso teve como conseqüência que o MTE adiou o prazo
para 01/03/2011 a fim de que as empresas se adaptem à nova regulamentação257.
Após, o prazo ainda foi novamente prorrogado para 01/09/2011, em virtude do
art. 5º da Portaria 373/11258.
Segundo, Luiz Carlos Bonh, vice-presidente do Sistema Fecomércio, “Ao que
temos conhecimento é como o Imposto de Renda, quando prorroga o prazo: todo
mundo para de fazer”, questionado sobre a adesão da classe empresarial em
relação ao novo sistema de registro do ponto. “Pouquíssimas são as empresas que
estão se adaptando”, acrescentou259.
3.9 História da Portaria e Fraudes no antigo sistem a eletrônico
Infelizmente a história da Portaria é a coleção de fraudes constatadas no uso
da tecnologia pelos empregadores lesando o direito do trabalhador.
256 Ver tópicos sobre as liminares. 257 SAAD, Eliana. Registro eletrônico de ponto a partir da portaria nº 1510/09. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 28, n. 1363, p. 14, 21 fev. 2011. 258 Portaria 373/11, art. 5º - Em virtude do disposto nesta Portaria, o início da utilização obrigatória do Registrador Eletrônico de Ponto - REP, previsto no art. 31 da Portaria nº 1.510, de 21 de agosto de 2009[3], será no dia 1º de setembro de 2011. 259 ELY, Lara. Sistema trará mais benefícios que problemas.Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 5, 3 nov. 2010
74
a) Fraudes constatadas na justiça
Em inúmeros processos judiciais, verificou-se que as empresas utilizam as
facilidades dos sistemas para fraudar o direito do trabalhador a horas extras.
A prova dessas fraudes foi obtida através de testemunhas, perícias, onde foi
constada a fragilidade os sistemas eletrônicos não regulamentados e até inspeção
judicial260 261.
São incontáveis os processos trabalhistas em que o empregado bate o ponto
e volta para continuar trabalhando262.
Segundo Vargas e Loguércio, os registros de ponto antigos, mesmo com a
emissão dos relatórios mensais, que demonstrarão os registros mensais e que serão
assinados pelos empregados não se prestam a resolver o problema da
bilateralidade, pois o empregado não se lembrará seu registro no início do mês.
Também apontam que o “software” ficará no controle do proprietário do mesmo, ou
seja o empregador, podendo ele manipular como melhor lhe convier. Lançando mão
da brecha que o banco de horas o autoriza, pagará, por exemplo, horas extras como
noturnas e fará outras manipulações263.
A contribuição dos autores acima264 e de outros que discutiram o tema antes
e depois da publicação da referida portaria265 foi de extrema valia para o
aprimoramento dos sistemas de ponto eletrônico.
260 Mencione-se a inspeção judicial realizada no Processo nº 00050-2005-027-04-00-7 DA 27ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, onde se constatou que “a existência de dois sistemas de controle de ponto. Um utilizado pelo suporte e outro pelos gestores. 261 VARGAS, Luiz Alberto de; SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os sistemas de controle de ponto eletrônico a partir da Portaria nº 1510/09. Justiça do Trabalho. Porto Alegre, v. 26, n. 311, p. 60, nov. 2009. 262 VARGAS, Luiz Alberto de; SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os sistemas de controle de ponto eletrônico a partir da Portaria nº 1510/09. Justiça do Trabalho. Porto Alegre, v. 26, n. 311, p. 60, nov. 2009 263 VARGAS, Luiz Alberto de e LOGUÉRCIO, Antônia M. Vieira. Controle Eletrônico de Ponto e Insegurança Jurídica. Periódico “O Trabalho” doutrina em fascículos, Curitiba, n. 120, p. 3744-3746, fev. 2007. 264 Eles propuseram, através da AMATRA IV, que os softwares de ponto eletrônico explicitassem, desde a fábrica, informações básicas como os privilégios de manipulação e sugeriram que fossem depositados os códigos-fonte destes softwares no Ministério do Trabalho, para consulta por autoridades administrativas e judiciais, a idéia em si, não exatamente naqueles termos, já está contemplada pela Portaria 1510/09 e posteriores.***(art. Da Portaria 1510/09).
75
b) Fraudes constatadas na Fiscalização
O mesmo foi constatado pelos Auditores-fiscais do Ministério do Trabalho. A
inspeção do trabalho do MTE foi inundada por denúncias de fraudes nos sistemas
de ponto eletrônico, em especial em grandes magazines, supermercados e no
comércio varejista. Tais denúncias partiam de trabalhadores, sindicatos e Ministério
Público do Trabalho para instruir suas investigações266.
Através do trabalho do Auditor Fiscal Dr. José Tadeu Medeiros Lima267,
constatou-se que, praticamente, todos os softwares de controle de ponto,
comercializados no país, permite, sem qualquer tipo de restrição, o acesso do
empregador aos registros eletrônicos originais dos horários dos empregados,
admitindo todo tipo de alteração sem deixar qualquer traço da manipulação
realizada268. Em registros eletrônicos o Auditor classificou as fraudes em quatro tipos:
sistemas que permitem ao empregador acesso posterior aos registros originais,
podendo alterá-los sem deixar vestígio; sistema que pré-determina o horário da
marcação, marcando automaticamente, inclusive bloqueando ou até “corrigindo” o
horário realmente marcado pelo empregado; alguns sistemas chegam a prever uma
“situação de pânico” (provavelmente a visita do auditor fiscal ou perito),
desbloqueando esses “controles fraudulentos do empregador” e aí a máquina passa
a operar normalmente; alguns sistemas permitem a parametrização ou configuração
de forma que prescindem do empregado e geram marcações independentemente de
ser o ponto batido ou não; alguns perdem as marcações originais, só mantém as
convenientes ao empregador. Assim, o sistema não poderia ser parametrizado para
só marcar a jornada a partir de um determinado horário, ou só computar horas extras
“autorizadas. Em outros casos há duplicidade de cartões (um para horas normais;
265 Remete-se aos Tópicos sobre as discussões antes e depois da Portaria. 266 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 61, nov. 2009. 267 José Tadeu Medeiros de Lima é auditor fiscal mineiro. VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 61, nov. 2009. 268 MEDEIROS LIMA, José Tadeu in “Softwares que Propiciam Fraudes aos Direitos Trabalhistas”. Disponível em: < http://sites.uol.com.br/lavargas> acesso em 20 out. 2009. apud em VARGAS, Luis
76
outro, para as extras), ou em que a marcação das horas extras não informa
efetivamente os horários laborados (mas apenas o número de horas extras
prestadas). Nesses casos, as anotações das horas extras ficam a cargo do
empregador, inviabilizando que o empregado tenha um registro material das horas
extras prestadas269.
O Ponto eletrônico não tem a solução para todas as fraudes, como no caso
de bater o ponto e ser obrigado a continuar trabalhando, o REP não consegue
extinguir tal fraude, mas o que pode minimizá-la é o sistema de “catraca eletrônica”
junto ao SREP e a denúncia do trabalhador junto ao Fiscal do Trabalho270.
3.10 A prova da Jornada de Trabalho Através do Docu mento Eletrônico
A evolução tecnológica trouxe inovações em ritmo acelerado ao meio
processual, estando em vias de implantação o processo judicial eletrônico, ou seja,
sem a utilização do meio papel, sob forma totalmente virtual. Ante a fácil
manipulação de seus dados, os registros de ponto do empregado são impugnados
na Justiça do Trabalho271.
Criou-se uma situação de “banalização” dos registros de ponto antigos, uma
vez que a Justiça do Trabalho passou a olhar com reservas toda e qualquer
marcação de ponto trazida aos autos pelo empregador272.
Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 61, nov. 2009. 269 VARGAS, Luiz Alberto de e LOGUÉRCIO, Antônia M. Vieira. Controle Eletrônico de Ponto e Insegurança Jurídica. Periódico “O Trabalho” doutrina em fascículos. Curitiba, n. 120, p.37744, fev. 2007. 270 Instrução Normativa n. 85/10, art. 11. 271 HENZEL, Luiz Fernando Bonn. A prova da jornada de trabalho através do documento eletrônico Cadernos da AMATRA IV. Porto Alegre, v. 4, n. 11, p. 14-15, abr-jun. 2009. 272 PACHECO JUNIOR, Francisco Gabriel. O registro eletrônico de ponto e as principais inovações trazidas pela portaria n. 1.510, de 21 de agosto de 2009. LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo, v. 46, n. 137, p. 645, dez. 2010.
77
Sendo necessária a ouvida de testemunhas e outros meios de prova
para corroborar com as informações dos registros273.
3.10.1 O Documento eletrônico
O impresso eletrônico equivale à prova fotográfica, nela há se apresentar os
negativos, no caso de impugnação, naquele há que se apresentar o arquivo pelo
meio eletrônico, ou seja armazenado em mídia digital, nos termos do art. 1º, §2º,
inciso I da Lei 11.419/2006.
Para ser meio de prova o documento eletrônico deverá oferecer garantia de
autenticidade; integridade e proteção contra o acesso não autorizado274.
3.10.2 O Valor Probatório do Arquivos- Fonte de dados
Os relatórios emitidos pelos programas de tratamento de dados não tem valor
probatório, ao contrário do AFD que, armazenado em meio digital, ou impresso de
forma certificada tem valor fiscal, para se distinguir o arquivo-fonte de dados, AFD,
do arquivo-fonte de dados tratados, AFDT275.
A finalidade do registro de ponto reside na facilitação da produção da prova
respeitante às horas extras. Desse modo, nas empresas com até dez empregados, o
ônus probatório da jornada e do horário de trabalho é fato constitutivo do direito
alegado pelo empregado/autor (art. 818 da CLT c/c art. 331, I, do CPC).
273 PACHECO JUNIOR, Francisco Gabriel. O registro eletrônico de ponto e as principais inovações trazidas pela portaria n. 1.510, de 21 de agosto de 2009. LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo, v. 46, n. 137, p. 645, dez. 2010. 274 HENZEL, Luiz Fernando Bonn. A prova da jornada de trabalho através do documento eletrônico Cadernos da AMATRA IV. Porto Alegre, v. 4, n. 11, p. 19-21, abr-jun. 2009. 275 VARGAS, Luiz Alberto de; SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os sistemas de controle de ponto eletrônico a partir da Portaria nº 1510/09. Justiça do Trabalho. Porto Alegre, v. 26, n. 311, p.66, nov. 2009.
78
Antes da Portaria 1510/09, processualmente, uma vez alegada pelo
empregado a prestação de jornada extraordinária, invertia-se o ônus da prova que,
em geral, competia ao empregado, a teor do Art. 818 da CLT e do Art. 333 do CPC.
Contestado o trabalho extraordinário, a não apresentação injustificada dos controles
de freqüência gera a ”presunção relativa da veracidade da jornada declinada na
petição inicial”, a qual poderá ser elidida por prova em contrário (Súmula nº 338 do
TST).276.
A prova pré-constituída, como os registros de ponto, possuem exigências
formais rigorosas, entendendo-se não fidedignos os registros com rasuras ou
marcações indeléveis (como no caso de anotação a lápis)277. Assim como marcações
manifestamente inverídicas, como as “anotações de horário britânico278”279.
A presunção de certeza fica comprometida, quando, por exemplo, o ponto for
batido por outra pessoa, os cartões passam a serem entendidos como simples início
de prova, sujeitos a serem desconstituídos por outro tipo de prova como a oral280.
3.10.3 Inversão do Ônus Probatório
Se a empresa possui onze empregados ou mais, e o trabalhador propõe
demanda trabalhista pedindo horas extras, a jurisprudência pacificou o entendimento
276 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Ex-Súmula 338, Incorporada às Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1, de abril de 2005. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. Disponível em < http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html>: Acesso em 08 set 2010. 277VARGAS, Luiz Alberto de; LOGUÉRCIO, Antônia Mara Vieira. Controle eletrônico de ponto e insegurança jurídica. Trabalho Encarte: Curitiba. [S.l.], n.120, p. 3744, fev. 2007. 278 São marcações que não registram as horas extras, mas apenas o horário de trabalho oficial. Muitas vezes, se verifica nos Cartões de Ponto, por exemplo, que todos os dias o empregado chegou exatamente às 8h. Então há a desconsideração de tais cartões, pois, na realidade dos centros urbanos, em um dia se chega às 8h05min, noutro às 07h59min 279VARGAS, Luiz Alberto de; LOGUÉRCIO, Antônia Mara Vieira. Controle eletrônico de ponto e insegurança jurídica. Trabalho Encarte: Curitiba. [S.l.], n.120, p. 3743, fev. 2007. 280VARGAS, Luiz Alberto de; LOGUÉRCIO, Antônia Mara Vieira. Controle eletrônico de ponto e insegurança jurídica. Trabalho Encarte: Curitiba. [S.l.], n.120, p. 3744, fev. 2007.
79
de que o referido ônus “probandi” é do empregador, ou seja, inverte-se o ônus
probatório acerca do horário de trabalho em favor do trabalhador281.
a) Ônus probatório após a portaria nº 1510/2009 do MTE
A Portaria prevê a obrigatoriedade de o empregador entregar ao trabalhador o
documento impresso contendo o horário de entrada e saída. Ela altera o
entendimento jurisprudencial sobre a inversão do ônus da prova nas ações em que o
trabalhador de empresa com mais de dez empregados postula horas extras.
b) As múltiplas funções do artigo 74, § 2º da CLT
Recorde-se que a finalidade precípua do art. 74 parágrafo 2º da CLT sempre
foi a de permitir que o empregado, seu sindicato, a fiscalização trabalhista e a
Justiça do Trabalho exercessem um controle eficaz dos horários, por meio da
exigência de registros diários de jornada que deveriam ser mantidos pelo
empregador282. A preocupação do artigo em comento, do ponto de vista da
fiscalização do trabalho e dos sindicatos de trabalhadores, é assegurar um controle
de ponto idôneo283.
c) O artigo 818 da CLT e o artigo 333 do CPC
O ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer. Essa regra,
dada a sua simplicidade, cedeu à aplicação conjugada do artigo 333 do CPC284.
Cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu
a dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos.
d) A súmula 338 do TST e a inversão do ônus da prova
281 LEITE, Carlos Henrique Bezerra; MACHADO, Meireely Alvarenga. A nova portaria do MTE sobre registro eletrônico de ponto e a questão da inversão do ônus da prova. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária. São Paulo, v. 21, n. 247, p. 8, jan. 2010. 282 VARGAS, Luiz Alberto de; LOGUÉRCIO, Antônia Mara Vieira. Controle eletrônico de ponto e insegurança jurídica. Trabalho Encarte: Curitiba. [S.l.], n.120, p. 3743, fev. 2007 283 VARGAS, Luiz Alberto de; LOGUÉRCIO, Antônia Mara Vieira. Controle eletrônico de ponto e insegurança jurídica. Trabalho Encarte: Curitiba. [S.l.], n.120, p. 3743, fev. 2007 284 LEITE, Carlos Henrique Bezerra; MACHADO, Meireely Alvarenga. A nova portaria do MTE sobre registro eletrônico de ponto e a questão da inversão do ônus da prova. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária. São Paulo, v. 21, n. 247, p. 7-16, jan. 2010.
80
A jurisprudência trabalhista vem mitigando a rigidez dos arts. 818 da
CLT e 333 do CPC, passando a admitir a inversão do ônus da prova em algumas
hipóteses, como a do registro de horário para fins de comprovação de horas
extras285.
È o que se vê da Súmula 338 do TST, que diz que é ônus do empregador que
conta com mais de 10 empregados, o registro da jornada de trabalho na forma do
art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência
gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser
elidida por prova em contrário. Diz também que a presunção de veracidade da
jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida
por prova em contrário. E ainda aduz que os Cartões de ponto que demonstram
horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova286,
invertendo-se o ônus da prova relativo às horas extras, que passa a ser do
empregador, prevalecendo a jornada inicial se dele não se desincumbir287.
É a hipossuficiência do empregado perante seu empregador que autoriza o
juiz do trabalho a adotar a inversão do ônus “probandi”288.
Nos termos do art. 74 § 2º da CLT e da Súmula 338 do TST, o empregador
tem a obrigação de manter os registros da jornada de trabalho dos seus
empregados289, Incumbindo a ele o ônus de apresentá-los, quando solicitado em
processo judicial290.
285 LEITE, Carlos Henrique Bezerra; MACHADO, Meireely Alvarenga. A nova portaria do MTE sobre registro eletrônico de ponto e a questão da inversão do ônus da prova. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária. São Paulo, v. 21, n. 247, p. 9, jan. 2010. 286 É o chamado “ponto britânico”, explicado nos tópicos sobre as fraudes. 287 LEITE, Carlos Henrique Bezerra; MACHADO, Meireely Alvarenga. A nova portaria do MTE sobre registro eletrônico de ponto e a questão da inversão do ônus da prova. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária. São Paulo, v. 21, n. 247, p. 9, jan. 2010. 288 LEITE, Carlos Henrique Bezerra; MACHADO, Meireely Alvarenga. A nova portaria do MTE sobre registro eletrônico de ponto e a questão da inversão do ônus da prova. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária. São Paulo, v. 21, n. 247, p. 10, jan. 2010. 289 LEITE, Carlos Henrique Bezerra; MACHADO, Meireely Alvarenga. A nova portaria do MTE sobre registro eletrônico de ponto e a questão da inversão do ônus da prova. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária. São Paulo, v. 21, n. 247, p. 12, jan. 2010. 290 VARGAS, Luiz Alberto de; LOGUÉRCIO, Antônia Mara Vieira. Controle eletrônico de ponto e insegurança jurídica. Trabalho Encarte: Curitiba. [S.l.], n.120, p. 3744, fev. 2007.
81
Antes da Portaria 1510/09, o empregador tinha poder quase absoluto
sobre as informações e o empregado não tinha garantia de que os registros de
entrada e saída (feitos por ele mesmo) estariam a salvo de fraude. Os abusos são
quase impossíveis de evitar e muito difíceis de punir291.
e) Os comprovantes impressos
O documento impresso, a cada marcação de ponto, contém todos os
elementos necessários para identificação do empregador, do trabalhador, do
fabricante do REP, do local de trabalho, data e horário do respectivo registro de
ponto292.
Assim, o trabalhador passa também a ter acesso ao comprovante de sua
jornada, estando ausente, o fato que ensejaria a aplicação da Súmula 338 do TST,
já que, como mencionado, a razão de ser do ônus probatório a cargo do empregador
repousa no fato de ser ele o único a possuir o controle de jornada de seus
empregados. É o que entende o TST293 294.
Então se o empregador cumpre a Portaria e fornece o comprovante do
controle do ponto ao trabalhador, se esse pretender horas extras na inicial deverá
juntar os comprovantes, como infere o art. 787 da CLT, segundo o qual a inicial deve
estar “desde logo acompanhada dos documentos em que se fundar”295.
Não obstante sua promessa de exatidão e eficiência296, Os comprovantes não
são provas absolutas da jornada, há que se analisar sempre o conjunto probatório.
291 VARGAS, Luiz Alberto de; LOGUÉRCIO, Antônia Mara Vieira. Controle eletrônico de ponto e insegurança jurídica. Trabalho Encarte: Curitiba. [S.l.], n.120, p. 3745, fev. 2007. 292 LEITE, Carlos Henrique Bezerra; MACHADO, Meireely Alvarenga. A nova portaria do MTE sobre registro eletrônico de ponto e a questão da inversão do ônus da prova. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária. São Paulo, v. 21, n. 247, p.13, jan. 2010. 293 Alguns julgados, que embasaram o presente tópico, encontram-se no anexo . 294 LEITE, Carlos Henrique Bezerra; MACHADO, Meireely Alvarenga. A nova portaria do MTE sobre registro eletrônico de ponto e a questão da inversão do ônus da prova. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária. São Paulo, v. 21, n. 247, p.13, jan. 2010. 295 LEITE, Carlos Henrique Bezerra; MACHADO, Meireely Alvarenga. A nova portaria do MTE sobre registro eletrônico de ponto e a questão da inversão do ônus da prova. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária. São Paulo, v. 21, n. 247, p. 13, jan. 2010. 296 LEITE, Carlos Henrique Bezerra; MACHADO, Meireely Alvarenga. A nova portaria do MTE sobre registro eletrônico de ponto e a questão da inversão do ônus da prova. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária. São Paulo, v. 21, n. 247, p. 15, jan. 2010.
82
Conclui-se que se o empregador adotar o SREP e entregar o
comprovante ao trabalhador, a este caberá o ônus de provar a existência de
diferenças entre o horário assinalado e o que alega ser o real, sendo inaplicável
neste aspecto, a Súmula 338 do TST297.
Se o empregado alegar que não recebeu ou extraviou o comprovante de
registro, cabe ao empregador apresentá-lo, já que é documento comum às partes298.
A doutrina trabalhista esclarece que quando os elementos para provar os
fatos constitutivos do direito do autor encontram-se em poder do réu, como no
tradicional caso dos cartões (os antigos cartões ponto), a este caberá o ônus da
prova.
Não raro, a casuística revela e muitas vezes comprova, efetivamente, a
manipulação dos indispensáveis registros de frequência com utilização de diversos
mecanismos de fraude., O acesso do empregado ao seu registro de ponto dá o
caráter de bilateralidade do conhecimento do registro da jornada. Embora não
houvesse norma trabalhista específica regulando a necessidade da assinatura299.
como requisito formal de validade documental, tanto o Código Civil quanto o Código
de Processo Civil podem e devem ser utilizados como fonte subsidiária necessária e
indispensável para regular a matéria, na esteira dos arts. 8º e 769 da CLT300.
As normas jurídicas incidentes "in concreto" das duas codificações - arts. 219
do CCB E 368 do CPC - não afrontam princípios fundamentais do Direito do
Trabalho; muito pelo contrário, com eles se alinham perfeitamente. fonte: doutrina:
controles de frequência eletrônicos sem assinatura e a presunção de veracidade da
297 VARGAS, Luiz Alberto de; SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os sistemas de controle de ponto eletrônico a partir da Portaria nº 1510/09. Justiça do Trabalho. Porto Alegre, v. 26, n. 311, p. 55-74, nov. 2009. 298 LEITE, Carlos Henrique Bezerra; MACHADO, Meireely Alvarenga. A nova portaria do MTE sobre registro eletrônico de ponto e a questão da inversão do ônus da prova. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária. São Paulo, v. 21, n. 247, p. 15, jan. 2010. 299 Compara-se isso ao comprovantes que a Portaria 1510/09 determina que fiquem a disposição do empregado. 300 POSSÍDIO, Cristiano Augusto Rodrigues. Controles de frequência eletrônico sem assinatura e a presunção de veracidade da jornada neles consignadas. Recepção e aplicabilidade dos artigos 219 do CCB e 368 do CPC no processo do trabalho. Repertório IOB de Jurisprudência: Trabalhista e Previdenciário : São Paulo. São Paulo, v. 2, n. 07, p. 219, abr. 2011
83
jornada neles consignadas. Recepção e aplicabilidade dos arts. 219 do CCB e
368 do CPC no processo do trabalho301.
Sendo omissa a CLT, nada mais correto do que a verificação do direito civil e
processual civil quando o tema consiste na validade da prova documental sem
assinatura, bem como seus efeitos jurídicos processuais na repartição do ônus da
prova. O art. 219 do Código Civil brasileiro é sintomático quando estipula o seguinte:
"As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em
relação aos signatários”302.
O art. 368 do CPC não destoa em absolutamente nada da solução jurídica
definida no art. 219 do CCB; ao revés, as normas jurídicas se complementam, sendo
o texto do dispositivo processual claríssimo, não comportando divagações: "As
declarações constantes de documento particular, escrito e assinado, ou somente
assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário". está aí, no parágrafo
único do CPC, totalmente aplicável ao Direito Processual do Trabalho, por força da
previsão do art. 769 da CLT, o fundamento jurídico para inversão do ônus da prova
da súmula 338 do TST.
f) ganhos indevidos do reclamante e a questão das terceirizadas
Aproveitando-se dessa questão de ordem eminentemente processual, os
patronos dos reclamantes passaram a declinar jornadas de trabalho absurdas e
inverídicas nas peças de início, gerando ganhos indevidos e desproporcionais à
realidade do trabalhador. Com efeito, as condenações relativas às horas extras
poderão ser substancialmente reduzidas303.
301 POSSÍDIO, Cristiano Augusto Rodrigues. Controles de frequência eletrônico sem assinatura e a presunção de veracidade da jornada neles consignadas. Recepção e aplicabilidade dos artigos 219 do CCB e 368 do CPC no processo do trabalho. Repertório IOB de Jurisprudência: Trabalhista e Previdenciário : São Paulo. São Paulo, v. 2, n. 07, p. 219, abr. 2011 302 POSSÍDIO, Cristiano Augusto Rodrigues. Controles de frequência eletrônico sem assinatura e a presunção de veracidade da jornada neles consignadas. Recepção e aplicabilidade dos artigos 219 do CCB e 368 do CPC no processo do trabalho. Repertório IOB de Jurisprudência: Trabalhista e Previdenciário : São Paulo. São Paulo, v. 2, n. 07, p. 219, abr. 2011. 303 RICCIARDELLI NETO, Dario; CASTRO, Ismênia E. Oliveira de. Horas extras: ônus da prova sob a luz da Portaria nº 1510/2009. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária. São Paulo, v. 21, n. 247, p. 19 jan. 2010.
84
No caso de empresas tomadoras de serviços, esta realidade é
maximizada304. Observando o advogado o não comparecimento da empresa
prestadora de serviços em outras audiências, passa-se a pleitear valores
substancialmente majorados a título de horas extras, não raras vezes em condições
totalmente desumanas305.
Devido à revelia e a confissão ficta, gerada pelo não comparecimento destas
empresas em audiência. Aliado com a conduta que muitas tomadoras de serviços
elegem nesses casos em não produzirem prova do controle de jornada para não
darem azo à alegação de fraude ao vínculo empregatício por empresa interposta, ou
mesmo subordinação e fiscalização diretas com o prestador, nenhuma prova
contrária à alegação de horas extras é produzida. Passivos incoerentes com a
realidade são formados. Há o fomento do abuso de direito na requisição destes
pedidos na Justiça do Trabalho306.
304 Uma prática que ocorre no Judiciário: uma prestadora de serviços muitas vezes desaparece, não comparecendo a várias audiências, inclusive de outras Varas. Ela Presta serviços em todas estas cidades a diversas empresas. Fato conhecido dos advogados trabalhistas. Como a regra é que a empresa que tomou o serviço dessa prestadora paga no caso dela não pagar (responsabilidade subsidiária), o advogado do reclamante pede absurdos de horas extras e a empresa tomadora não tem como provar, afinal a empresa prestadora desapareceu. Logo a Empresa Tomadora é quem acaba pagando por essas “supostas” horas extras, afinal quem deveria prová-las é revel. (ver o tópico sobre a inversão do ônus da prova). 305RICCIARDELLI NETO, Dario; CASTRO, Ismênia E. Oliveira de. Horas extras: ônus da prova sob a luz da Portaria nº 1510/2009. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária. São Paulo, v. 21, n. 247, p. 19 jan. 2010. 306RICCIARDELLI NETO, Dario; CASTRO, Ismênia E. Oliveira de. Horas extras: ônus da prova sob a luz da Portaria nº 1510/2009. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária. São Paulo, v. 21, n. 247, p. 19 jan. 2010.
85
4 O NOVO SISTEMA DE REGISTRO DE PONTO - A LEGITIMID ADE - A
FISCALIZAÇÃO E AS POSSÍVEIS PENALIDADES
As empresas estão refutando a idéia do ponto eletrônico, muitas vezes, por
considerarem-no contra os princípios da constituição que protegem a livre
concorrência e os orçamentos privados. Além disso, o ponto eletrônico dá maior
abertura para a fiscalização e a aplicação de penalidades, o que também pode
justificar o receio dos empresários.
4.1 Legalidade e legitimidade da Portaria 1510/00
Consideram-se viáveis as discussões acerca da aplicabilidade,
constitucionalidade e legalidade das referidas normas perante o Poder Judiciário,
lembrando que já existiam até 23/08/2010, segundo Arthur Cahen, três liminares
suspendendo a aplicabilidade delas307.
Diferenciando legitimidade e legalidade, diz-se que a primeira é um conceito
político e subjetivo e significa a crença da validade dos atos estatais por sua
utilidade e necessidade para a comunidade. Já a legalidade é um conceito jurídico e
objetivo e significa a compatibilidade dos atos estatais com as leis estabelecidas ou
aceitas comumente.
Norberto Bobbio distingue: legalidade é quando se trata de exercício de
poder; já legitimidade é quando se trata de sua qualidade legal - o poder legítimo é
um poder cuja qualificação é alicerçada juridicamente, e o poder legal, o que vem
sendo exercido de conformidade com as leis308.
307 CAHEN, Arthur. Nova regra de controle do ponto eletrônico Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v.27, n.1338, p. 8, 23 ago. 2010. 308 SLAIBI FILHO, Nagib Direito constitucional . 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. xxvi, p.30.
86
A Portaria 1510/09 é ato regulamentar do Poder Executivo, atribuído
aos Ministros de Estado, conforme o art. 87, II da CF, autorizada pelos artigos 74, §
2º e 913 da CLT309.
Sem examinar a questão da inconstitucionalidade da referida portaria,
entende que ela não extrapola os limites impostos pelo art. 87, II da CF310, haja vista
a autorização contida no § 2º do art. 74 da CLT.
4.1.1 A Portaria 1510/09 e a conformidade com o ordenamento jurídico
Na visão de Renato Molling311 a determinação extrapolou os moldes de uma
portaria. “Ela diz coisas que tem praticamente força de lei. Nos moldes que está, o
assunto deveria ter passado pelo Congresso”, defende312.
A Portaria 1510/09 tem sofrido ataques em muitas esferas (jurídica, política,
legislativa) e, pela fragilidade em que ela sustenta, muito provavelmente, em breve,
será suspensa, segundo Eliana Saad313.
Sob o aspecto da constitucionalidade, os advogados que ingressam com
mandados de segurança argumentam que o ato expedido pelo Ministro extrapolou
suas funções ao editar tão complexas instruções; outra argumentação é que a
Portaria viola o princípio da razoabilidade, da equivalência, do tratamento igualitário
aos empregadores. Considere que aquele empregador com mais de dez
empregados que adotar o sistema manual ou mecânico de registro de ponto não
309 art. 913 da CLT diz que “O Ministro do Trabalho e Previdência Social expedirá instruções, quadros, tabelas e modelos que se tornarem necessários à execução desta Consolidação (CLT). 310 Constituição Federal, art. 87 - Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos. Parágrafo único - Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos. 311 Renato Molling é deputado federal do PP/RS, remete-se ao tópico ‘”audiência pública”. Ele foi bastante presente naqueles debates 312 ELY, Lara. Sistema trará mais benefícios que problemas.Jornal do Comércio, Porto Alegre, p. 5, 3 nov. 2010. 313 SAAD, Eliana. Registro eletrônico de ponto a partir da portaria nº 1510/09. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 28, n. 1363, p. 13-14, 21 fev. 2011.
87
estará atingido pelas “cibernéticas” exigências e mecanismos dos que adotam
o sistema eletrônico de ponto 314.
Sem investimentos, não há desenvolvimento econômico, consequentemente,
não há, produtos, serviços e qualidade de vida. É preciso que os empreendedores
tenham certeza de que as regras do jogo não se alteram a toda hora, que os
negócios não sejam onerados, especialmente por medidas burocráticas e
equipamentos desnecessários. O ponto eletrônico é mais um fator de custos e
insegurança jurídica, o suficiente par tornar tal intervenção inconstitucional315.
A Confederação Nacional do Comércio (CNC) também já preparou dois
pareceres sobre o tema. Segundo o assessor jurídico da entidade, Guilherme
Kopfer, a confederação cogita propor uma ação na Justiça caso fique realmente
comprovado que essa nova exigência trará gastos elevados para as empresas316.
Nesse caso, segundo ele, a norma afrontaria o princípio constitucional da
proporcionalidade, pois os valores a serem gastos pelas companhias não
justificariam as novas imposições. Ora se fosse contra o princípio da
proporcionalidade estaria com razão Guilherme Kopfer, mas sabe-se que há “meios
alternativos”de registrar o ponto. Não se vê então a inconstitucionalidade por tal
princípio317.
Sobre a constitucionalidade, Almir Pazzianotto Pinto, em artigo publicado no
DCI, de 14/04/10, sob o título Controle Eletrônico de Ponto da empresa, afirma que a
Portaria é inconstitucional, sem dúvida, e que resta descobrir quanto tempo levará o
Poder Judiciário para emitir decisão final, em um ou outro sentido. Aponta a
314 SAAD, Eliana. Registro eletrônico de ponto a partir da portaria nº 1510/09. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 28, n. 1363, p. 14, 21 fev. 2011 315 SAAD, Eliana. Registro eletrônico de ponto a partir da portaria nº 1510/09. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 28, n. 1363, p. 14, 21 fev. 2011 316 AGUIAR. Adriana. Poucas empresas implementaram as mudanças, que entram em vigor em agosto: Sindicatos questionam na Justiça nova norma do ponto eletrônico. Jornal Valor Econômico. 18 maio 2010. Disponível em: < www.forumjuridico.org/topic/10055-ponto-eletronico-portaria-1510>. Acesso em: 18 set. 2011 317 AGUIAR. Adriana. Poucas empresas implementaram as mudanças, que entram em vigor em agosto: Sindicatos questionam na Justiça nova norma do ponto eletrônico. Jornal Valor Econômico. 18 maio 2010. Disponível em: < www.forumjuridico.org/topic/10055-ponto-eletronico-portaria-1510>. Acesso em: 18 set. 2011
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inexistência de equipamentos no comércio, disso resultou que o MTE admitiu
que as máquinas fossem importadas. Ainda assim, o equipamento é escasso na
praça318.
A Portaria violou os limites do art. 88 da CF e do art. 74 § 2º da CLT e o
Código de Defesa do Consumidor, coagindo o empresário a sucatear máquinas
novas ainda em uso e a adquirir um único sistema, negando-lhe o direito de escolha
dentro das exigências do art. 74 da CLT319.
Algumas manifestações evocaram princípios para justificar a
inconstitucionalidade ou a legalidade da Portaria 1510/09, por isso segue a análise
deles.
Na opinião desta autora, a Portaria fere os princípios da moralidade, interesse
público, eficiência e razoabilidade. Malgrado isso a autora a considera como um
instrumento importante, que não deve ser revogado, apenas ajustado para atender
os interesses da sociedade.
Sabe que uma das funções do Poder Executivo é expedir regulamentos para
as leis, em especial quando elas assim determinam, como foi o caso do § 2º do art.
74 da CLT. Ora a Portaria 1510/09 é um ato do Poder Executivo, mas que deve ser
baseado em princípios320.
O atual estágio do Direito impõe que todos os instrumentos de interpretação
sejam permeados de uma forte carga principiológica. Vive-se em um “Estado de
Direito” que, mais do que um “Estado de Leis”, tal como em sua feição original,
revela-se um “Estado de Princípios”321.
a) Princípio do interesse público
É inegável a finalidade da ação estatal, aí incluída a função da administração
pública, deve ser, sim, a satisfação do interesse público. Nesse sentido, não se pode
318 SAAD, Eliana. Registro eletrônico de ponto a partir da portaria nº 1510/09. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 28, n. 1363, p. 14, 21 fev. 2011. 319 SAAD, Eliana. Registro eletrônico de ponto a partir da portaria nº 1510/09. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 28, n. 1363, p. 14, 21 fev. 2011. 320 MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo.São Paulo: RT. 2006. P. 35-37.
89
olvidar que “todo poder emana do povo”. Logo, nada mais correto afirmar que
a ação administrativa se orienta em favor do povo, ou seja, do interesse público. Por
tal razão, costuma-se apontar o princípio do interesse público como um dos pilares
básicos do Direito Administrativo322.
A que ser refutado qualquer limite em condição de supremacia do poder
estatal frente ao interesse público, por certo que o ministério do trabalho poderia
regulamentar o artigo da CLT, mas deveria ter ouvido primeiro os setores sociais
envolvidos.
b) Princípio da moralidade
Em um país em que parece ser cultural valer-se da Administração Pública
para o logro de proveito pessoal, de modo contrário a um mínimo de honestidade e
de probidade, impõe-se buscar um estado de coisas em que tais valores sejam
intensamente protegidos. Para tanto, erigiu-se à condição de princípio constitucional
explícito (art. 37, “caput”, da CF/1988) a moralidade administrativa. Com efeito, é
comum surgirem casos concretos em que, mesmo à luz dos conceitos habitualmente
considerados, não se consegue constatar se a moralidade administrativa foi ou não
observada323.
O princípio da moralidade é requisito de validade do ato administrativo, ou
seja é passível de análise pelo Poder Judiciário324.
Há vantagens demasiadas para as empresas produtoras de equipamento de
cartão ponto em detrimento das outras empresas.
De um lado elas fazem o preço que quiserem, pois são uma espécie de
“oligarquia”, de outro, o empresário comum está obrigado a comprar o produto pelo
alto preço oferecido, senão ele fica com “opção” de “voltar ao passado” (registro
321 MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo.São Paulo: RT. 2006. P. 35-37. 322 MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo.São Paulo: RT. 2006. P. 38. 323 MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo.São Paulo: RT. 2006. P.49. 324 MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo.São Paulo: RT. 2006. P. 49.
90
manual ou mecânico), isso não é uma boa opção, fere-se assim o princípio da
moralidade, onde alguns tem privilégios, outros não.
c) O Princípio da eficiência
O princípio da eficiência foi explicitamente inserido no texto da CF através da
EC 19/1988, embora desde há muito já se reconhecesse tal condição, bem como
sua importância no atual estágio do Direito Administrativo. Em termos gerais, é
princípio que impõe sejam as condutas administrativas orientadas a resultados
satisfatórios, significando assim, um primado de qualidade da ação da Administração
Pública325.
Considera, a autora deste trabalho, ineficiente a Portaria 1510/09, pois não
houve previamente um grupo de estudos que descobrissem alternativas mais
viáveis, tanto foi ineficiente, que ela não conseguiu ainda entrar em vigência plena
(estamos em maio de 2011), e foi preciso uma outra Portaria, a 373/11para
flexibilizar seus “mandamus”.
d) O princípio da razoabilidade
Trata-se de princípio – postulado, para alguns (Humberto Ávila, Teoria dos
princípios) – em relação ao qual ainda há muito a ser mais desenvolvido e o muito
que já se desenvolveu carece de sistematização teórica. Exemplo disso é a sua
relação com o princípio – ou postulado – da proporcionalidade. Para alguns seriam
sinônimos. Para outros, a razoabilidade corresponderia a um dos subprincípios da
proporcionalidade. Para um terceiro grupo de autores, seria o inverso, ou seja, a
proporcionalidade seria um subprincípio da razoabilidade. As condutas
administrativas devem ter relação de congruência entre as situações de fato e a
atuação administrativa. Salienta-se que ela compõe a noção de validade; sendo
passível, portanto, de apreciação pelo poder judiciário326.
325 MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo.São Paulo: RT. 2006. P. 54. 326 MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo.São Paulo: RT. 2006. P. 58.
91
As medidas administrativas, para serem consideradas razoáveis, devem
conciliar, portanto, duas características: devem ser, a um só tempo, necessárias e
suficientes para a consecução dos fins pretendidos pela Administração Pública327.
Permite ao Poder Judiciário invalidar o ato quando não haja adequação entre
o fim perseguido e o instrumento empregado; quando a medida não seja exigível ou
necessária, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo
resultado e não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja o que se perde
com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha328.
Na opinião da autora do presente trabalho, não houve a adequação entre
meios e fins, há o computador que poderia fazer o que o equipamento de REP faz.
Na Administração Pública, por exemplo, se usa o próprio computador para fazer o
registro eletrônico dos servidores, ele seria um meio mais barato para se atingir o fim
desejado, logo foi ferido o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade.
Observe-se ainda que, como ensina José Afonso da Silva, a
inconstitucionalidade nem sempre é quando uma lei não se conforma com preceitos
constitucionais, mas também com princípios constitucionais329.
O princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se
conformem com os princípios e preceitos da Constituição. Essa conformidade com
os ditames constitucionais, agora não se satisfaz apenas com a atuação positiva de
acordo com a constituição. Exige mais, pois omitir a aplicação de normas
constitucionais, quando a Constituição assim a determina, também constitui conduta
inconstitucional330.
A jurisprudência, de forma tímida, vem se manifestando acerca do tema,
destacando-se, por hora, a recente decisão oriunda da 1ª Vara do Trabalho do Rio
327 MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo.São Paulo: RT. 2006. P. 58. 328 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. Fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7ª edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2009. p. 374-375. 329 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2003.p.46 330 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2003.p.46.
92
de Janeiro, que afastou a aplicação da dita Portaria sob o fundamento de que
a mesma teria invadido competência privativa do Poder Legislativo331.
É certo, portanto, que várias outras decisões advirão de nossa jurisprudência
pátria, sendo certo que a plena validade, ou não, da Portaria, bem como as formas
de sua aplicação, só o Poder Judiciário oportunamente dirá332.
Há os que aduzem ser a Portaria constitucional. Na opinião de Francisco
Gabriel Pacheco Junior, a novel portaria não está em confronto com o §2º do art. 74
da CLT, uma vez que este dispositivo apenas estabelece normas gerais para a
marcação de ponto, deixando a cargo do MTE instruções normativas para a
complementação legal dos aludidos sistemas.
O Superior Tribunal de Justiça considerou legal a portaria que regulamenta o
uso do ponto eletrônico para controle de frequência de funcionários. A ministra
Eliana Calmon, relatora do recurso que pedia a suspensão da norma, alegou que a
portaria está de acordo com a Constituição Federal. As informações são da Agência
Brasil. O recurso, negado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi apresentado
pela empresa Paquetá Calçados e pela Associação Brasileira de Redes de
Farmácias e Drogarias (Abrafarma). A ministra relatora acatou os argumentos
apresentados pela Advocacia Geral da União (AGU). No sentido de que a Portaria
foi expedida de acordo com a Constituição e que as empresas demoraram a
procurar o Poder Judiciário, uma vez que elas deixaram para veicular a ação a
poucos dias da entrada em vigor do ato normativo333.
Para o juiz do trabalho de Porto Alegre, Volnei Mayer, não cabe em liminar
analisar a ilegalidade ou inconstitucionalidade da Portaria n o 1.510, de 2009,
editada pelo Ministério do Trabalho. Mas o magistrado entendeu que as empresas
não tiveram o prazo de um ano, estipulado pela norma para adquirir o novo relógio.
331 PACHECO JUNIOR, Francisco Gabriel. O registro eletrônico de ponto e as principais inovações trazidas pela portaria n. 1.510, de 21 de agosto de 2009. LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo, v. 46, n. 137, p. 645-646, dez. 2010. 332 PACHECO JUNIOR, Francisco Gabriel. O registro eletrônico de ponto e as principais inovações trazidas pela portaria n. 1.510, de 21 de agosto de 2009. LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo, v. 46, n. 137, p. 645-646, dez. 2010. 333 STJ confirma legalidade de-portaria que regulamenta ponto eletronico. Disponível em: < http://www.douradosagora.com.br>. Acesso em 10 dez 2010.
93
Isso porque, segundo a decisão, o ministério teria que aprovar o aparelho
desenvolvido pelas fabricantes e só começou a fazê-lo a partir de março. Com isso,
as empresas não tiveram tempo hábil para se adaptar. O aparelho com sensor de
identificação óptico, autorizado pelo ministério, só começou a ser oferecido pelo
mercado em junho deste ano. O magistrado, portanto, entendeu que as empresas
teriam um ano, a contar da data de início da comercialização do aparelho – até dia
28 de junho de 2011 -, para adquirir o novo relógio, só podendo ser autuadas após
90 dias dessa data, período que seria utilizado pela fiscalização para orientar os
empresários334.
4.2 A Portaria e sua vigência
Independentemente da obrigatoriedade da Portaria 1510/09 pela sua vigência
legal, há certa vigência. Conforme explica Luiz Alberto de Vargas. Ainda que haja
prazo para entrar em vigor a Portaria, os programas de tratamento de dados, senão
forem adequados aos termos da Portaria (exceto no que concerne à formatação dos
relatórios), serão, desde já, inservíveis para os fins de confeccionar relatórios aptos
a servirem de prova dos horários de trabalho dos empregados. E no que tange ao
“Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade” dos programas, a Portaria vigora
plenamente. Ou seja, desde já, cabe ao o Auditor do Trabalho exigir do empregador
que os apresente, assinados pelos fabricantes responsáveis. Ainda, no processo
trabalhista, sabe-se que todos os softwares que descumprem o art. 18 da Portaria
(permitem adulteração), não servem como prova pré-constituída335.
Corroboram com os pensamentos acima alguns julgados, cujos trechos
seguem: “...a prova oral evidencia que o sistema eletrônico de marcação de ponto
era burlado sempre que a jornada excedia a duas horas extras diárias...”; ”...não há
334 As acões-liminares-contrarias-a-portaria-1510. Disponível em: http://www.relogio.deponto.com.br/relogio-de-ponto-eletronico>. acesso em 15 dez. 2010. 335 VARGAS, Luiz Alberto de e SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 74, nov. 2009.
94
como reconhecer validade ao sistema de ponto eletrônico que rejeita a
tentativa de marcação após os 45 minutos que sucedem o horário de saída...”; “…O
ponto é passível de manipulação pelo empregador, no interesse de quem foi
programado, razão pela qual, admite-se o prevalecimento de outros meios de provas
que melhor retratem a realidade...”336.
A regulamentação foi apropriada, porém não a forma, nem o prazo. Maria
Lúcia entende incontroverso que, por força do disposto na CLT, o Estado poderia
regulamentar a marcação eletrônica. No entanto, a forma escolhida não foi das
melhores337. Tanto é verdade que a utilização do REP foi adiada para 1º de março
deste ano (2011), e agora novamente adiada para setembro338.
Assim, horas antes do início da exigência do REP, o MTE publicou a Portaria
373/11 que fixa o novo prazo, além de estabelecer outras normas para permitir a
regulamentação de forma de marcação por acordos coletivos339.
Assim, essa Portaria também revoga a Portaria 1.120/95 e passa a
regulamentar as formas alternativas de controle de jornada através de Convenções
ou Acordos Coletivos que, no entanto, não podem admitir exigências ou restrições,
conforme art. 3º da Portaria 373/11, à marcação que a portaria 1510/09 já
regulamentou340.
Maria Lúcia aduz que a Portaria cria um grupo de estudos para melhoria do
SREP, o que deveria ter sido feito antes de sua implantação. Com o adiamento, as
discussões devem se desenvolver para que haja um sistema seguro para os
trabalhadores e que não gere excessiva onerosidade às empresas. Ainda diz que
“está demonstrado que, ainda que legal, a medida foi atrapalhada”. E conclui que
cabe à sociedade, aproveitar o novo prazo e agir, criando focos de discussão,
336 PUGLISI, Maria Lucia Ciampa Benhame. Regulamentação do controle de ponto eletrônico controvérsias. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 28, n. 1367, p. 7, 21 mar. 2011. 337 Observa-se ao longo deste trabalho que mesmo que a Portaria 1510/09 tenha sido lícita e absolutamente benéfica, a “forma” que a Portaria foi feita poderia ter sido mais democrática. 338 PUGLISI, Maria Lucia Ciampa Benhame. Regulamentação do controle de ponto eletrônico controvérsias. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 28, n. 1367, p. 7, 21 mar. 2011. 339 PUGLISI, Maria Lucia Ciampa Benhame. Regulamentação do controle de ponto eletrônico controvérsias. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 28, n. 1367, p. 7, 21 mar. 2011. 340 I PUGLISI, Maria Lucia Ciampa Benhame. Regulamentação do controle de ponto eletrônico controvérsias. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 28, n. 1367, p. 7, 21 mar. 2011.
95
levando propostas ao Governo, sem simplesmente aguardar mais 90 dias e
então ver o que se vai fazer341.
4.3 A Instrução Normativa 85/10
A Instrução Normativa n.85/10 nasceu da necessidade de a fiscalização
auxiliar na implementação do Sistema de Registro de Ponto. Ela complementa a
Portaria 1510/09 devido à necessidade da porta USB e o acesso dela pelo fiscal,
dos Arquivos Fonte, de onde o fiscal retira os dados originais, bem como de outros
dispositivos342.
A Instrução Normativa 85 de 26/07/2010 do MTE estabelece as regras para a
fiscalização do SREP, além da Instrução Normativa 373/11343 e fixa prazo para o
critério da dupla visita em relação à obrigatoriedade da utilização do equipamento
nela previsto344.
Como foi visto, houve audiências públicas para a discussão da entrada em
vigor da portaria em 2010, liminares e também a impossibilidade técnica de os
fabricantes se ajustarem às novas regras, logo a entrada em vigor da portaria
1510/09 foi adiada para março de 2011 e em seguida para setembro de 2011. Com
isso também se prorroga o prazo da Portaria 85/10 no que concerne a autuações.
Ela possui 17 artigos que estabelecem os procedimentos a serem observados
pelos Fiscais do Trabalho345.
Prevê a obrigatoriedade de o Fiscal verificar a regularidade dos atributos
jornada e/ou descanso e seus impactos nos atributos "salário" e "FGTS"346.
341 PUGLISI, Maria Lucia Ciampa Benhame. Regulamentação do controle de ponto eletrônico controvérsias. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 28, n. 1367, p. 7, 21 mar. 2011. 342 APortaria 1510/09 e a Portaria 85/10. 343 A 373/11 deu uma certa flexibilização à normas da Portaria 1510/09. 344BRASIL - MINISTÉRIO DO TRABALHO e Emprego. Legislação. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/ouvidoria/legislação.asp>. Acesso em 15 set 2010 345 Art. 1º da Instrução Normativa 85/2010. 346 Art. 2º da Instrução Normativa 85/2010.
96
Dispõe que durante a verificação física o Fiscal colhe informações sobre
o uso diário do SREP e os orienta nas suas dúvidas eventualmente manifestadas347.
Determina que será dada atenção à regularidade quanto ao Banco de horas e seus
critérios348.
Visando resguardá-los, serão cuidadosamente registrados no REP. A
Instrução Normativa 85/10 dá especial atenção aos atributos salário e descanso com
relação a impactos no FGTS e jornada (art. 2º); banco de horas; instrumentos
coletivos (art. 4º); terceirizações e local de registro de ponto (art. 5º); a segurança do
trabalhador com relação à jornada e ao descanso (art. 14); a questão do
comprovante estar disponível para o empregado saber sua jornada e dá orientação
aos empregados acerca dos seus registros.
4.3.1 Documentação, arquivos e acessibilidade ao sistema de ponto
O Empregador, durante a visita do Auditor deverá apresentar: Termo de
Responsabilidade e Atestado Técnico emitido pelo Fabricante do Programa de
Tratamento de Registro de Ponto utilizado; o Termo de Responsabilidade e Atestado
Técnico emitido pelo fabricante do REP; e Espelho de Ponto Eletrônico emitido pelo
Programa de Tratamento de Registro de Ponto e os arquivos de Fonte de Dados
Tratados e de Controle de Jornada para Efeitos Fiscais.
O auditor verificará se o equipamento permite acesso a memória do Registro
do Ponto bem como se o mesmo está disponibilizando comprovante para o
empregado349.
Durante a fiscalização será verificado o modelo do REP utilizado pela
empresa350, os documentos pertinentes ao Sistema Registro Eletrônico de Ponto
347 Conforme o já abordado decreto 4.552/02 e conforme o art. 3º da Instrução Normativa 85/2010. 348 Art. 4º da Instrução Normativa 85/2010. 349 Procedimentos-de-fiscalizacao-do-sistema-de-registro-eletronico-de-ponto. 04 ago 2010. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias>. acesso em abr. 2011. 350 Art. 6º, § 1º e 2º da Instrução Normativa 85/2010
97
(SREP), bem como a funcionalidade do equipamento. Haverá a conferência,
inclusive dos modelos software usados351.
O fiscal captura os arquivos fonte para a ação fiscal e se necessária emite a
relação das marcações para auxiliar na verificação física352.
O fiscal para validação e cruzamento dos dados ele terá um aplicativo
exclusivo fornecido pela Secretaria de Inspeção do Trabalho (SIT)353.
4.3.2 Descaracterização do controle
Caso a empresa empregadora não cumpra os requisitos da Portaria 1510/09,
fica descaracterizado o controle eletrônico do ponto, ensejando a lavratura do auto
de infração354.
Se for comprovada a adulteração de horários marcados pelo trabalhador ou a
existência de dispositivos, programas ou subrotinas que permitam a adulteração dos
reais dados do controle da jornada ou parametrizações e bloqueios na marcação, a
fiscalização deverá apreender documentos e equipamentos, copiar programas e
dados, oficiando o MPT e até a autoridade policial, para as apurações cabíveis 355.
4.3.3 A Dupla visita e as multas
A inspeção do trabalho é regulada pelo Decreto nº 4.552 de 27 de dezembro
de 2002, obedece às disposições da Convenção 81 da Organização do Trabalho e o
351Procedimentos-de-fiscalizacao-do-sistema-de-registro-eletronico-de-ponto. 04 ago 2010. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias>. Acesso em abr. 2011. 352 Art. 11 da Instrução Normativa 85/2010. 353 Art. 12. da Instrução Normativa 85/2010. 354 Portaria 85/10. 355 PRAGMÁCIO FILHO, Eduardo. O Novo Registro Eletrônico do ponto de empregados. Jornal Trabalhista Consulex., Brasília, DF, ano XXVII, n. 1292. p.09. set. 2009.
98
disposto na CLT. O artigo 23 do referido Decreto dispõe que em caso de
ocorrer promulgação de novas leis, regulamentos ou instruções ministeriais, como foi
o caso da Portaria 1510/09, o Fiscal do trabalho deve fazer uma primeira visita com
caráter orientativo356.
Segundo a Convenção 81 da OIT, o sistema de inspeção de trabalho será
encarregado de fornecer informações e conselhos técnicos aos empregadores e
trabalhadores sobre os meios mais eficazes de observar as disposições legais357.
A dupla visita será formalizada em notificação, que fixará prazo para a visita
seguinte, na forma das instruções expedidas pela autoridade nacional competente
em matéria de inspeção do trabalho358.
A dupla visita será formalizada por meio de notificação e será fixada pelo
Auditor Fiscal do Trabalho pelo prazo de 30 a 90 dias359.
O juiz Oliveira Mayer, em agosto de 2010 (já estava vigendo a Portaria
1510/09), entendeu haver "violação ao direito líquido, certo e justo" do Sindilojas,
que alegou o alto custo e a falta dos REPs. A referida decisão só valeu para o
Sindilojas360. Observa-se que a decisão não atacou o mérito, só proibiu multas.
356 Decreto 4.552/02, Art. 23. Os Auditores-Fiscais do Trabalho têm o dever de orientar e advertir as pessoas sujeitas à inspeção do trabalho e os trabalhadores quanto ao cumprimento da legislação trabalhista, e observarão o critério da dupla visita nos seguintes casos: I - quando ocorrer promulgação ou expedição de novas leis, regulamentos ou instruções ministeriais, sendo que, com relação exclusivamente a esses atos, será feita apenas a instrução dos responsáveis; § 1o A autuação pelas infrações não dependerá da dupla visita após o decurso do prazo de noventa dias da vigência das disposições a que se refere o inciso I ou do efetivo funcionamento do novo estabelecimento ou local de trabalho a que se refere o inciso II;§ 3o A dupla visita será formalizada em notificação, que fixará prazo para a visita seguinte, na forma das instruções expedidas pela autoridade nacional competente em matéria de inspeção do trabalho 357Convenção 81 da OIT. INSPEÇÃO Do Trabalho na Indústria e no Comércio. SÜSSEKIND, Arnaldo. Convenções da OIT. . 2ª ed. São Paulo: LTr. 1998. p. 137. 358 Decreto 4.455/02, art. 23 §3º. 359 Procedimentos-de-fiscalizacao-do-sistema-de-registro-eletronico-de-ponto. 04 ago 2010. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias>. Acesso em abr. 2011. 360Liminar do Ponto Eletrônico só vale para o Sindilojas. Correio do Povo, Porto Alegre, p. 12, 30 jul. 2010.
99
4.3.4 A Instrução Normativa 373/11
Como houve muita reação à Portaria 1510/09, como visto acima, foi publicada
a Portaria 373/11, que dispõe sobre a possibilidade de adoção pelos empregadores
de sistemas alternativos de controle de jornada de trabalho, constituição de um
grupo de trabalho para estudar, rever e aperfeiçoar o SREP. Além disso adiou para
1ª de setembro de 2011 a utilização obrigatória do sistema, nos casos de se optar
pela adoção do ponto conforme a Portaria 1510/09 regulamenta361.
4.4 Responsabilidades e a Portaria 1510/09
O novo ponto eletrônico traz mais eficácia no controle da jornada, trazendo
necessidade de atribuição de responsabilidades, tanto civis, penais quanto
administrativas. Há responsabilidades para os empresários, os fabricantes e outros
agentes, algumas são solidárias, outras não. Há que se ponderar que documento do
trabalhador deve ser tratado com o máximo de seriedade, por isso a legislação penal
não se absteve em definir diversos tipos penais para quem comete infrações
relacionadas com a atual Portaria.
4.4.1 Responsabilidade Solidária
A diferenciação entre o software e o hardware, que já foi dada no tópico sobre
o que é o SREP, é essencial para demarcar as responsabilidades de cada
fabricante. Fica estabelecido claramente que ambos os elementos compõem um
“sistema” que deve ser conjuntamente analisado362., já que não se pode conceber o
361 Portaria 373/11. 362 Portaria 1510/09, art. 2º O SREP deve registrar fielmente as marcações efetuadas, não sendo permitida qualquer ação que desvirtue os fins legais a que se destina, tais como: I- restrições de horário à marcação do ponto; II – marcação automática do ponto, utilizando-se horários
100
funcionamento de um programa sem o equipamento – e vice-versa. Desse
modo, deve-se presumir a existência de uma responsabilidade solidária entre
fabricantes de equipamentos e de programas se o sistema composto de ambos for
considerado fraudatório. Essa presunção somente poderá ser afastada quando o
fabricante demonstrar que seu produto atende estritamente as exigências da
Portaria.
Talvez se possa objetar que um fabricante de equipamento não pode se
responsabilizar por fraudes decorrentes de eventual programa associado ao
equipamento por exclusiva decisão do empresário que adquiriu separadamente
ambos os elementos. Ou, ao contrário, se poderá dizer que o fabricante do software
não pode assegurar que seu programa não seja utilizado indevidamente por um
empresário que o rode em um equipamento inseguro.
Tal não é tão simples assim, no entanto. Pelos termos da Portaria, fica claro
que os fabricantes de hardware devem garantir que as marcações originais sejam
preservadas em um arquivo-fonte de dados que deve ser imune a qualquer
alteração independentemente do programa de computador que, por decisão do
empresário, utilize os dados originais captados pelo equipamento para geração de
relatórios. Assim, as marcações de ponto originais devem ser arquivadas
permanentemente em um sistema fechado, que fornece, por seus próprios meios, a
qualquer tempo, relatórios fidedignos dos dados coletados363. Esse arquivo-fonte,
como já mencionado nos tópicos acerca da prova judicial e da fiscalização, deve ser
acessável a qualquer tempo, pela fiscalização trabalhista ou, na eventualidade de
um processo judicial, pelo Juiz e seus auxiliares364..
predeterminados ou o horário contratual; III – exigência, por parte do sistema, de autorização prévia para marcação de sobrejornada; e IV – existência de qualquer dispositivo que permita a alteração dos dados registrados pelo empregado”. 363 VARGAS, Luiz Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os sistemas de controle de ponto eletrônico a partir da Portaria nº 1510/09. Justiça do Trabalho. Porto Alegre, v. 26, n. 311, p. 63, nov. 2009. 364 VARGAS, Luiz Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os sistemas de controle de ponto eletrônico a partir da Portaria nº 1510/09. Justiça do Trabalho. Porto Alegre, v. 26, n. 311, p.63, nov. 2009.
101
4.4.2 Os programas e as alterações nos dados originais e a exclusividade do
equipamento
Por sua vez, os programas (softwares) não devem permitir alterações no
arquivo-fonte de dados, nem permitir divergências entre os dados ali contidos e os
relatórios gerados pelo programa. Para isso, devem obrigatoriamente ter
mecanismos que permitam o rastreamento e visibilidade de todas as operações de
tratamento de dados, de forma a assegurar que as marcações tidas como originais
pelo programa são exatamente as que foram captadas do equipamento (hardware)
e, se incorreção há, essas não decorreram do programa, mas do equipamento365.
Uma vez tendo o empresário optado pelo SREP, este deve ser o único meio
de registro da jornada de trabalho, sendo proibido que a máquina onde são
arquivados permanentemente os registros seja remota366.
4.4.3 Responsabilidade do fabricante do “hardware” e do “software”
Conforme a Portaria, os equipamentos de hardware (REP) deverão marcar o
ponto, identificando o trabalhador (sem intermediação de outro equipamento),
vinculando a marcação a um horário indicado por um relógio interno, registrar tais
dados em uma memória permanente a salvo de alterações e imprimir um
comprovante para o trabalhador367. Devem também possuir as características de
possuir um relógio interno capaz de fornecer o horário correto e de permanecer em
365 VARGAS, Luiz Alberto de; SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os sistemas de controle de ponto eletrônico a partir da Portaria nº 1510/09. Justiça do Trabalho. Porto Alegre, v. 26, n. 311, p. 63, nov. 2009. 366 Portaria 1510/09. Art. 3º, parágrafo único. Para a utilização de SREP é obrigatório o uso do REP no local da prestação do serviço, vedados outros meios de registro”. Evita-se situação bastante comum em que os dados são remetidos para cidade distante, dificultando sobremaneira a fiscalização trabalhista e o acesso do Perito Judicial aos dados originais. 367 Art. 7º da Portaria 1510/09.
102
funcionamento por 60 dias (mil quatrocentos e quarenta horas)368, em caso
de falta de energia; possuir mostrador de horário; ter impressora exclusiva ao
equipamento, que forneça comprovantes a cada marcação; manter memória
inacessível a outros programas e capaz de manter permanentemente dados de
ponto originais; manter memória de trabalho; ter porta USB externa para acesso ao
Fiscal do Trabalho; não depender de qualquer outro equipamento para marcação de
ponto, sendo esta interrompida quando for feita qualquer operação que exija a
comunicação do REP com outro equipamento369.
O equipamento deve gravar na Memória de Trabalho, os dados que
identifiquem o empregador, empregado e local da prestação do serviço370.; gravar
permanentemente371 na memória (MRP), em ordem sequencial, os dados relativos
às marcações de ponto, bem como qualquer alteração dos dados cadastrais e de
eventuais ajustes no relógio interno. Tais dados não podem ser apagados ou
alterados, direta ou indiretamente e gerarão um AFD, em formato padronizado
conforme Anexo I da Portaria, que será acessível à Fiscalização pela porta USB ou
pela emissão de um relatório das marcações efetuadas nas últimas 24 horas
(Relatório Instantâneo de Marcações).
O fabricante de REP deve se cadastrar junto ao MTE e solicitar registro de
cada um dos modelos que produzir372.
No processo de registro, o fabricante declarará, pelo seu representante
técnico e seu representante legal, que o equipamento e os programas nele
embutidos atendem as especificações da Portaria, especialmente que seu produto
não permite alterações dos dados originais de marcação de ponto, não restringem a
marcação de ponto em qualquer horário, não bloqueiam a marcação do ponto e que
368 OLIVEIRA, Aristeu de. Sistema de Registro Eletrônico de Ponto. Horário de Trabalho Jornada de Trabalho e Repouso Semanal Remunerado e Descanso entre Jornadas. São Paulo: Atlas, 2010. P. 104 369 VARGAS, Luiz Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os sistemas de controle de ponto eletrônico a partir da Portaria nº 1510/09. Justiça do Trabalho. Porto Alegre, v. 26, n. 311, p. 64, nov. 2009. 370 Art. 6º da Portaria 1510/09. 371 De acordo com o art. 8º da Lei nº 10.666/03 os registros eletrônicos devem ser arquivados e conservados , devidamente certificados, os respectivos sistemas e arquivos, em meio digital ou assemelhado, durante dez anos, à disposição da fiscalização.
103
possuem dispositivos de segurança que impedem o acesso ao equipamento
por terceiros 373.
Para o registro, deverá o fabricante apresentar “Certificado de Conformidade
do REP à Legislação”, emitido por órgão técnico credenciado no MTE374.
Para o registro deverá ainda o fabricante fornecer tanto para o MTE como
para o cliente empregador, um “Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade”375.
O fabricante do equipamento do REP obriga-se a entregar ao adquirente do
produto o “Atestado técnico e Termo de Responsabilidade” devidamente assinado,
afirmando expressamente que o seu programa atende ás determinações da Portaria
1510/09376.
qualquer alteração do REP ou nos programas residentes exigirá um novo
registro377.
Deverá, ainda, o fabricante do hardware, quando for solicitado pelo MTE, pelo
MPT ou pela Justiça do Trabalho, apresentar toda a documentação técnica do
circuito eletrônico, bem como os arquivos-fonte dos programas residentes378.
O Programa de Tratamento de Registros de Ponto (software) 379. deverá se
apropriar dos dados originais da marcação dos horários de entrada e saída
(exclusivamente o AFD fornecido pelo equipamento, limitando-se a acrescentar
informações para completar eventuais omissões no registro de ponto ou indicar
marcações indevidas. Estes acréscimos e indicações serão armazenados em um
AFDT). Não é permitida alteração no AFD e não deve haver discrepâncias entre este
372 PRAGMÁCIO FILHO, Eduardo. O Novo Registro Eletrônico do ponto de empregados. Jornal Trabalhista Consulex., Brasília, DF, ano XXVII, n. 1292. p.09. set. 2009. 373 Art. 17 da Portaria 1510/09. 374 PRAGMÁCIO FILHO, Eduardo. O Novo Registro Eletrônico do ponto de empregados. Jornal Trabalhista Consulex., Brasília, DF, ano XXVII, n. 1292. p.09. set. 2009. 375 PRAGMÁCIO FILHO, Eduardo. O Novo Registro Eletrônico do ponto de empregados. Jornal Trabalhista Consulex., Brasília, DF, ano XXVII, n. 1292. p.09. set. 2009. 376 MATOS, Elaine da Silveira Assis. Registro eletrônico do ponto - REP. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 27, n. 1331, p. 8, 05 jul. 2010. 377 Art. 15 da Portaria 1510/09. 378 Art. 16 da Portaria 1510/09. 379 Art. 12 da Portaria 1510/09.
104
e os relatórios gerados pelo programa. Ou seja eventuais complementos ou
correções de horário deverão ser explicitamente apresentadas e justificadas nos
relatórios gerados pelo programa, sem deixar de constar expressamente quais foram
os dados originais380.
A apresentação dos relatórios do Programa de Tratamento de Registro de
Ponto deverá seguir um formato padronizado, previsto no Anexo II da Portaria, onde
são descritas todas as operações de tratamento de dados realizadas pelo programa
sobre a base original de dados de entrada e saída do trabalhador. Não se trata de
um mero logfile das operações realizadas pelo programa, mas de um relatório
padrão, onde as eventuais complementações e retificações dos dados originais
sejam facilmente identificáveis e conferíveis. Assim, haverá o relatório “Arquivo de
Controle de Jornada para Efeitos Fiscais”, de conteúdo idêntico aos dados originais
do AFD e o arquivo “Espelho de Ponto Eletrônico”, onde haverá um campo
específico para descrever as operações de complemento/retificação realizadas
sobre os dados originais381.
4.4.4 Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade
O fabricante de software deverá fornecer ao consumidor (empresário) um
documento denominado “Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade”, assinado
pelo responsável técnico e pelo representante legal da empresa. Este documento é
a garantia de que o programa atende às determinações da Portaria, em especial, a
de não permitir alterações no AFD e relatórios de dados inverídicos quanto ao real
conteúdo do AFD382.
380 Os relatórios emitidos pelos programas de tratamento de dados não tem valor probatório, ao contrário do AFD que, armazenado em meio digital, ou impresso de forma certificada tem valor fiscal. 381 VARGAS, Luiz Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os sistemas de controle de ponto eletrônico a partir da Portaria nº 1510/09. Justiça do Trabalho. Porto Alegre, v. 26, n. 311, p. 66, nov. 2009. 382 VARGAS, Luiz Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os sistemas de controle de ponto eletrônico a partir da Portaria nº 1510/09. Justiça do Trabalho. Porto Alegre, v. 26, n. 311, p. 66, nov. 2009.
105
A empresa usuária do REP também deve se cadastrar no site do MTE,
informando todos os dados, equipamentos e softwares utilizados. Todos esses
documentos devem estar à disposição da fiscalização383.
O empregador, por sua vez, somente poderá se utilizar do SREP se possuir o
cadastro e os atestados supramencionados (tanto do fabricante do Software como
do Hardware),bem como se mantiver o SREP permanentemente disponível, no local
da prestação de serviço, para facultar à Fiscalização os arquivos gerados e
relatórios do programa de tratamento dos dados do REP, seja através de meio
impresso ou eletrônico (porta fiscal) 384.
4.4.5 Responsabilidades Civil, Criminal e Administrativa
Talvez a maior e mais controvertida inovação trazida pela Portaria 1510/09 é a
possibilidade de responsabilização civil, criminal e administrativa das empresas
fabricantes dos equipamentos de REP caso haja comprovação de que tais sistemas
permitam alterações dos dados de marcação de ponto por parte do empregador ou
permitam bloqueios e restrições ao registro da jornada. Isso é o que dispõe diversos
artigos do mencionado dispositivo legal, em especial o art. 17, § 1º385.
4.4.6 Penalidades ao empregador
O registro eletrônico do Ponto em desconformidade com a Portaria 1510/09
importa em infringência ao art. 74 da CLT, ficando a empresa sujeita às penalidades
383 PRAGMÁCIO FILHO, Eduardo. O Novo Registro Eletrônico do ponto de empregados. Jornal Trabalhista Consulex., Brasília, DF, ano XXVII, n. 1292. p.09. set. 2009. 384 VARGAS, Luiz Alberto de e SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 66, nov. 2009.
106
previstas no art. 74, variando a multa administrativa entre R$ 40,25 no
mínimo e R$ 4.025,33 no máximo386.
Já o empregador que utilizar em seu SREP produtos não cobertos por
atestados técnicos e termos de responsabilidades nos termos da Portaria ou que
não atendam as especificações dela, terá seu material aprendido, será lavrado auto
de infração pelo Auditor do Trabalho. A persecução criminal ao empregador que
praticar fraude no ponto eletrônico será a cargo do MPT387.
O possível enquadramento penal será com base nos delitos previstos para os
crimes de falsidade documental, sonegação fiscal, frustração de direito assegurado
pela legislação trabalhista e apropriação indébita, esse último se justifica porque a
fraude no controle do ponto é uma forma de sonegação de direitos ao trabalho que
se enquadra no crime de retenção dolosa de salário.
4.4.7 Penalidades aos fabricantes
Os fabricantes de software e hardware que fornecerem atestados técnicos e
termos de responsabilidades que não correspondam à realidade dos produtos que
comercializam, além da responsabilidade civil por danos de terceiros, serão
responsabilizados também criminalmente388.
385 PACHECO JUNIOR, Francisco Gabriel. O registro eletrônico de ponto e as principais inovações trazidas pela portaria n. 1.510, de 21 de agosto de 2009. LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo, v. 46, n. 137, p. 647, dez. 2010. 386 MATOS, Elaine da Silveira Assis. Registro eletrônico do ponto - REP. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 27, n. 1331, p. 8, 05 jul. 2010. 387 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 68, nov. 2009 388 Art. 29 da Portaria 1510/09, em anexo.
107
Quem pratica os atos acima cometem, pelo menos, os crimes previstos
na lei penal para falsa declaração, falso atestado e falsidade ideológica389.
4.4.8 Tipos Penais
Os objetos jurídicos dos crimes de falsidade documental são a perpetuação, a
falsidade e o valor da prova do documento390.
Ao declarar falsamente que o produto atende as especificações da Portaria, o
representante legal e o responsável técnico incorre-se nos tipos penais391 dos art.
301, § 1º e art. 299 do CP392.
Já o empregador ao apresentar como documentos idôneos, relatórios de
ponto sabidamente adulterados393, com o propósito de sonegar direitos de seus
empregados, ele incorre nas penas394 dos arts. 299 e 297 do CP395.
389 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 67, nov. 2009 390 VARGAS, Luiz Alberto de; SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os sistemas de controle de ponto eletrônico a partir da Portaria nº 1510/09. Revista Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre, v. 26, n. 311, p. 68, nov. 2009. 391 Certidão ou atestado ideologicamente falso Art. 301 - Atestar ou certificar falsamente, em razão de função pública, fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem: Pena - detenção, de dois meses a um ano. Falsidade material de atestado ou certidão § 1º - Falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro, para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem:Pena - detenção, de três meses a dois anos. § 2º - Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se, além da pena privativa de liberdade, a de multa.) e 299**Falsidade ideológica. Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte. 392 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 68, nov. 2009. 393 Em todos os casos, atenta-se contra a integridade do documento, lesando suas funções de garantia, perpetuação e valor probatório
108
O crime de atestado falso se configura quando os representantes
legais e técnicos do fabricante, de “software” ou de “hardware”, assinam um
“Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade” que falseia a verdade no que
tange às especificações do produto atestado.
No caso do “hardware”, como já vimos, trata-se da declaração de que o
equipamento “não possui mecanismos que permitam alterações dos dados de
marcações de ponto armazenados no equipamento; que não possui mecanismos
que permitam o bloqueio à marcação do ponto e que possui dispositivos de
segurança para impedir o acesso ao equipamento por terceiros” 396.
Já para o fabricante de software, se trata de fazer declaração que seu
programa “não faz alterações no Arquivo-Fonte de Dados e não permite
divergências entre ele e os demais arquivos e relatórios gerados pelo programa” 397.
Crime de falsidade ideológica é o empregador que apresenta relatórios de
ponto eletrônico adulterados. O relatório é equiparado a documento público e, por
isso o empregador também incide nos tipos398 do art. 297 do CP. Além desses há
também o crime de sonegação fiscal por falsa declaração que está previsto399 no art.
1º da Lei n º 4.729/65. Como As horas extras integram os cálculos para
394 Falsificação de documento público: Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. 395 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 68, nov. 2009 396 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 68, nov. 2009 397 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 68, nov. 2009 398 Art. 297 do CP. 399 Lei 4.729/65 do Art 1º: Constitui crime de sonegação fiscal: I - prestar declaração falsa ou omitir, total ou parcialmente, informação que deva ser produzida a agentes das pessoas jurídicas de direito público interno, com a intenção de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos por lei. Pena: Detenção, de seis meses a dois anos, e multa de duas a cinco vezes o valor do tributo).
109
contribuições fiscais e previdenciárias, e o relatório de ponto se constitui em
documento para fins de apuração do valor fiscal a ser recolhido400.
A conduta prevista, enquanto o Congresso Nacional não normatiza referido
mandamento constitucional, pode se amoldar, em caráter geral, ao crime de
apropriação indébita401, prevista no art. 168 do CP, tipo penal assimilável ao crime de
retenção dolosa de salários previsto no art. 7º, X da CF. Nessa linha de
entendimento encontrou-se a opinião de João Humberto Cesário e Sérgio Pinto
Martins402.
É crime contra Organização do Trabalho403, previsto no art. 203 do CP.
4.5 Aspectos técnicos do Ponto Eletrônico e sugestõ es para sua melhoria
Não é objetivo deste trabalho a análise do aspecto técnico do Sistema de
Registro Eletrônico, visto que o enfoque é jurídico, mas há necessidade de os
operadores do direito e os técnicos de informática andarem juntos, buscando as
soluções para os problemas atuais, por isso, seguem alguns aspectos técnicos
importantes.
4.5.1 Certificação Digital
Por certo, seria altamente conveniente que tais comprovantes tivessem
“certificação digital”. Tal certificação não seria dispendiosa, nem teria grandes
400 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 70, nov. 2009. 401 Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 402 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 70, nov. 2009. 403 Art. 203 – Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho: Pena – detenção de um ano a dois anos e multa, além da pena correspondente à violência .
110
complexidades técnicas. Ela é usada corriqueiramente, por exemplo, nos
sistemas de auto-atendimento bancário via Internet404.
A descrição do processo matemático envolvido é muito extensa para ser
incluída, até mesmo porque não é o foco do presente trabalho. Partindo da noção
básica de que todas as informações são armazenadas nos computadores na forma
de números, entretanto, podemos resumir tal processo da seguinte forma405:
Um programa gerador cria duas “chaves”, que não passam de números muito
grandes que mantêm entre si uma propriedade especial: um conjunto de dados
“encriptado” com uma das chaves só pode ser “decriptado” com a outra chave e
vice-versa. Uma dessas chaves é mantida privada enquanto a outra é divulgada
para quem a quiser406.
Segundo Leite Junior, são números gigantescos, de 300 dígitos, quanto maior
a chave, mais complexa ela será para ser descoberta (mais segura). Não é possível
usar "ataques de força bruta407" para descobrir a chave privada408.
Um programa assinador calcula um somatório dos valores numéricos contidos
em um documento (chamado de hash) e o encripta usando a chave privada,
gerando uma assinatura digital409.
O “hash” serve para garantir a integridade da mensagem, onde o gerador (ou
emissor) da mensagem se submete a um algorítmo hash, o qual produzirá um "valor
404 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 71, . 2009. 405 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 72 , nov. 2009. 406 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 72 , nov. 2009. 407 forma de ataque aos sistemas criptográfico que se baseia em testar todas as possibilidades de chaves em uma mensagem cifrada. Quanto maior a chave, mais tempo demora para a quebra. LEITE, Junior. Informática para concursos públicos. Disponível em: http://leitejunior.com.br/material/04_CRIPTO_CERT_ASSIN_LJ.pdf. acesso em 21.05.2011. 408 LEITE, Junior. Informática para concursos públicos. Disponível em: http://leitejunior.com.br/material/04_CRIPTO_CERT_ASSIN_LJ.pdf. acesso em 21.05.2011. 409 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 72, nov. 2009.
111
hash" (este é outro nome pelo qual é conhecido o MD). Este valor é enviado
junto com a mensagem para o destinatário. O destinatário fará a verificação da
integridade da mensagem aplicando o mesmo algorítmo na mensagem original e
obterá um valor hash que deverá ser igual ao valor hash gerado na origem. Se for
diferente, a mensagem foi alterada no "caminho" - é claro que a mensagem
juntamente com o MD terão que ser encriptados para dificultar a intervenção de
terceiros410.
A assinatura é anexada ao documento original, gerando um documento
assinado. Este pode então ser armazenado ou enviado para alguém (via correio
eletrônico, por exemplo) 411.
Para verificar a autenticidade do documento assinado um programa
verificador recalcula o hash do documento (sem a assinatura); depois ele decripta a
assinatura digital usando a chave pública. Se os dois valores calculados forem
idênticos conclui-se que o documento realmente provém do proprietário das
chaves412.
Com vistas a prevenir responsabilização indevida pela insegurança contida
em softwares de terceiros, os fabricantes de REP deveriam atentar para a alta
conveniência de dotar os comprovantes de registro de ponto de certificação digital, o
que poderia provar decisivamente que eventuais fraudes não decorreram do
equipamento (REP) 413.
Neste equipamento haveria um Módulo de Criptografia (MC) responsável por
assinar digitalmente os relatórios produzidos, de modo a garantir a autenticidade dos
410 Um algoritmo hash é composto por fórmulas matemáticas complexas, para poder garantir a irreversibilidade e a unicidade do MD gerado - textos diferentes não produzem o mesmo MD. A alteração de um simples bit na mensagem gera um MD completamente diferente. LEITE, Junior. Informática para concursos públicos. Disponível em: http://leitejunior.com.br/material/04_CRIPTO_CERT_ASSIN_LJ.pdf. acesso em 21.05.2011. 411 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 72, nov. 2009. 412 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 73, nov. 2009 413 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 73, nov. 2009.
112
mesmos. O equipamento funcionaria da seguinte maneira: no momento da
instalação o Gerador de Chaves cria um par de chaves. A chave pública é guardada
em uma memória flash do MC e a chave pública é exportada (gravando-a em um
pen-drive USB, por exemplo). Esse procedimento é executado uma única vez414.
Leite junior explica que esse tipo de criptografia que utiliza duas chaves é a
Assimétrica415.
A criptografia assimétrica416 utiliza duas chaves diferentes, uma privada e uma
pública. A chave pública é conhecida por todos, é usada para encriptar as
mensagens que se deseja enviar para o usuário, a privada (secreta) é conhecida
apenas pelo seu proprietário (o usuário). É usada para decriptar as mensagens
enviadas a ele (usuário) As mensagens cifradas com uma das chaves do par só
podem ser decifradas com a outra chave correspondente. A chave privada deve ser
mantida secreta, enquanto a pública é disponível há somente um par de chave que
combina; uma chave compartilhável (pública) e outra intransferível (privada) 417.
Continuando o raciocínio de Vargas e Moreira, cópias da chave pública são
fornecidas à fiscalização do MTE e aos programas que processam os relatórios do
REP, para que estes se certifiquem da origem dos dados418.
As marcações são obtidas por um Leitor de Cartão (ou de impressões digitais,
caso se use identificação biométrica). A identificação do empregado e a operação
(de entrada ou saída) são fornecidas ao Programa Inclusor, que anexa a elas a data
414. VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 73, nov. 2009. 415 A criptografia simétrica apenas utiliza uma chave para encriptar e decriptar as mensagens, é a conhecida criptografia convencional. LEITE, Junior. Informática para concursos públicos. Disponível em: http://leitejunior.com.br/material/04_CRIPTO_CERT_ASSIN_LJ.pdf. acesso em 21.05.2011. 416 Vargas e Moreira em seu se referem a criptografia assimétrica. 417 LEITE, Junior. Informática para concursos públicos. Disponível em: http://leitejunior.com.br/material/04_CRIPTO_CERT_ASSIN_LJ.pdf. acesso em 21.05.2011. 418. VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 73, nov. 2009.
113
e a hora, obtidas de um relógio de precisão, e apenda o registro ao
Acumulador de Leituras (AL) 419.
O Gerador de Relatório lê os registros do AL e cria um relatório. Este
documento é entregue a um Programa Assinador, que calcula devolve a Assinatura
Digital correspondente. O relatório assinado é então exportado pelo REP
(transmitido via rede ou salvo em um pen-drive, por exemplo) 420.
A autenticidade de cada relatório pode ser verificada por um Programa
Verificador externo, bastando que lhe sejam fornecidos o documento assinado e a
chave pública421.
A chave privada do REP nunca deve exportada. Isto, além de perigoso, é
desnecessário, pois os dados do AL já são exportados como relatórios assinados,
que servem como cópias de segurança. A autenticidade destes relatórios pode ser
facilmente verificada com a chave pública, da qual podem existir tantas cópias
quanto se queira. A única precaução a tomar é gerar esses relatórios com freqüência
(diariamente, pelo menos) para evitar perdas caso o REP sofra uma pane e deixe de
funcionar422.
Deve-se ressaltar, por fim, que a assinatura digital dos relatórios garante que
eles correspondem aos dados originais, mas não que tais dados sejam verdadeiros.
Por isto é necessário o comprovante impresso, que deixa em poder do empregado
um registro que pode ser confrontado com o conteúdo dos relatórios423. Veja, o
419 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 73, nov. 2009. 420 I VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 73, nov. 2009. 421 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 73, nov. 2009. 422 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 73, nov. 2009. 423 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 73, nov. 2009.
114
problema de o comprovante ter que ser impresso persistirá mesmo com a
certificação digital.
A Certificação digital se baseia no relacionamento que duas chaves teriam, a
correspondência entre elas. Seria uma salvaguarda para fabricantes de software
inescrupulosos, que poderia utilizar o hardware do equipamento de ponto eletrônico
de forma a burlar a confiança nos verdadeiros registros, afinal, na informática tudo é
possível. Por certo, se houvesse alguma fraude por parte dessas empresas, há
previsão de responsabilização tanto civil, quanto penal424.
Com vistas a prevenir responsabilização indevida pela insegurança contida
em softwares de terceiro, os fabricantes de REP deveriam atentar para a alta
conveniência de dotar os comprovantes de registro de ponto de certificação digital, o
que poderia se constituir em uma prova decisiva de que eventuais fraudes não
decorreram do equipamento (REP). Além do mais, a certificação digital poderia ser
também um elemento de segurança para o próprio empregador, já que, nesse caso,
somente os comprovantes de registro de ponto certificados digitalmente pelo REP
seriam aceitos como prova425.
Não há exigência na legislação atual acerca dessa Certificação digital, mas
em breve talvez seja uma saída para o registro de ponto, considerando que a
Portaria 373/11 abriu espaço para um grupo de estudos apresentar sugestões426.
424 Ver tópico Responsabilidade do Fabricante do Software.e Responsabilidade Civil, Criminal e Administrativa. VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 73, nov. 2009. 425 VARGAS, Luis Alberto de : SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos. Os Sistemas de Controle de Ponto Eletrônico a partir da Portaria 1510/09. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 26, n. 31, p. 73, nov. 2009. 426 Fazendo um paralelo com o exposto nesse trabalho de conclusão, o sistema de chaves, pública e privada, lembra as descrições do AFD, que constam no art. 11 da Portaria 1510/09, a chave privada, estaria como o AFD estaria para a MRP (que é permanente e conserva os dados originais que serão transferidos para o AFD). Assim as alterações posteriores no AFDT são facilmente detectadas. As vantagens com o sistema de criptografia e assinatura digital seriam que tudo que a Portaria objeta, ao invés de ser feito via equipamento de REP, poderia ser feito com um simples computador, cujo custo é bem menor. E se o MTE realmente continuar fazendo questão de que não seja batido o ponto de forma “remota”, a solução é que o nº do IP do computador onde o ponto for registrado seja inserido dentro do algoritmo efetuado quando houver a geração da chave privada (a original). Por óbvio, e como já foi dito por Sr. Vargas e Moreira, o acesso á chave privada deverá ser restrito para a verificação de autenticidade.
115
4.5.2 Algumas especifidades técnicas nos modelos de REP
Os modelos se diferenciam pelo tipo de Sensor, pela capacidade de memória,
mas todos devem ter seu cadastro no Ministério do Trabalho e Emprego. Por
exemplo, o modelo Pointline 1510 card do fabricante de nome fantasia RW
Tecnologia Indústria e Comércio Ltda, cujo cadastro de registro é o primeiro no MTE
tem um tipo de sensor de identificação do empregado que é a proximidade e o
teclado, em outros o sensor é a Biometria, Proximidade e Teclado, já no modelo
Orium 6C da Henry Equipamentos Eletrônicos e Sistemas Ltda. (A casa do
Equipamento) o sensor é o Código de Barras e Teclado. A capacidade de memória
MRP varia muito entre os modelos, por exemplo, o modelo registrado com o nome
MD REP possui apenas 16 MB de memória MRP, já o modelo BIO-BM anuncia que
possui 180 GB desse tipo de memória. A portaria.1510/09 em seu artigo 4º, inciso IV
determina que esse tipo de memória é permanente, ou seja, os dados dela não
podem ser alterados nem apagados, já o outro tipo de memória chamado de
memória de trabalho será usado para armazenar os dados necessários à operação
do REP, essa é a memória mencionada no inciso V do artigo 4º da referida portaria.
Quando o auditor fiscal vai na empresa, se for o caso de ele necessitar fazer uma
auditoria, ele coletará os dados da MRP, através do dispositivo USB, mencionado no
inciso VI do artigo 4º da referida portaria.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Tendo em vista ser assunto novo, ele carece de manancial doutrinário e
jurisprudencial, por isso foram inseridos neste trabalho diversos artigos, tanto
técnicos quanto provenientes dos jornais, manifestações acerca de vantagens,
desvantagens e outros aspectos do ponto eletrônico.
Assim, buscou-se subsídios para se aferir acerca da conformidade da nova
Portaria 1510/09 com o sistema social, legal e jurídico brasileiro.
Por certo que não se exigia que um ato regulamentar, como foi o caso da
Portaria 1510/09, passasse pelo congresso (como foi sugerido algumas vezes na
imprensa), mas mesmo que não houvesse tal exigência legal, isso não implica que
ele tivesse sido feito sem passar pela opinião pública, afinal “todo poder emana do
povo”. Ora se a Portaria é ato do Poder Executivo esse ato deveria ter partido
também da sociedade. E como vimos nos tópicos sobre as discussões anteriores à
Portaria 1510/09, houve pouca abertura para manifestação dos diversos setores
sociais envolvidos, e nas manifestações, após a publicação da Portaria, foram
observadas opiniões contrárias ao diploma legal.
Isso implicou, além de outras medidas, prorrogação de prazos para a
implementação do sistema e também a possibilidade de se criar alternativas para o
Registro eletrônico de Ponto.
A ideia da Portaria 1510/09 é muito apropriada. Pois, entre outros objetivos,
visa garantir a fidedignidade das marcações de ponto, o que é extremamente
importante para o trabalhador; cria subsídios técnicos para a fiscalização e para a
questão da prova na Justiça do Trabalho; além de ir ao encontro das necessidades
da contabilidade e da gestão dos recursos humanos, cada vez mais complexas e
exigentes de um sistema eletrônico integrado. Porém a Portaria 1510/09 necessita
de algumas melhorias.
A própria Justiça do Trabalho, por exemplo, não está obrigada a seguir a
Portaria, o que ela usa, na prática, é um software para registrar o ponto de seus
servidores com um computador interligado à rede.
117
Nas manifestações técnicas ao final deste trabalho, há algumas
sugestões de software para registro de ponto em computadores. Sugerem a
criptografia assimétrica para manter a segurança dos dados, com o que a autora
concorda.
Ao longo do trabalho, foi observado que o registro do ponto deve ser feito no
local ou na filial onde o empregado está trabalhando. A sugestão da autora, para se
verificar a real localização física do empregado, é criar um sistema que registre o
número de “Internet Protocol” ou o “ponto de rede”, ou captar um outro número fixo,
por exemplo, um número de telefone local. Os arquivos de AFD e AFDT também
seriam utilizados nesse sistema sugerido, aliás, se aproveitaria quase todos os bons
conceitos da Portaria 1510/09.
O Ponto eletrônico é uma necessidade, e a Portaria 1510/09 apresenta
fundamentos muito importantes, porém para não onerar demasiadamente os setores
empresariais, faltam alguns ajustes para ela atingir a eficiência pretendida.
118
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125
ANEXO A - JULGADOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
“HORAS EXTRAS - PROVA - CARTÕES-PONTO - DEMONSTRAÇÃO -
IMPUGNAÇÃO POR AMOSTRAGEM – PERTINÊNCIA - HIPÓTESES. O
empregador dirige a prestação dos serviços (CLT, art. 2º). Nos estabelecimentos
com mais de dez empregados é obrigatória a anotação da hora de entrada e de
saída em registro manual, mecânico ou eletrônico (CLT, art. 74, parágrafo 2º). No
processo as partes devem proceder com lealdade e boa fé, expondo os fatos
conforme a verdade (CPC, art. 14, I e II), não se admitindo a alteração dos fatos
(CPC, art. 17, II). Diante disso, quando o litígio envolve o trabalho extraordinário sem
a necessária contraprestação, o ônus probatório incumbe àquele que possui o
controle da jornada. Assim, deve não somente juntar os cartões de ponto e
comprovantes de pagamento, como demonstrar sua correção. Incumbe ao
reclamante, de sua parte, diante da prova documental, apontar e comprovar o
excedimento da jornada que deixou de ser registrada ou a inadimplência do trabalho
extraordinário, anotado ou não. Em se tratando de documentação volumosa, admite-
se a demonstração por amostragem, porém, partida do empregador, deverá ser
necessariamente incisiva a ponto de fulminar o pedido. Partindo do empregado, com
força bastante para infirmar ainda que parcialmente a prova documental, faz com
que o empregador refute sua demonstração e comprove a regularidade de seu
procedimento ao longo da execução do contrato de trabalho” (TRT 2ª R., RO
19990443451, Ac. 20000541430, Rel. Juiz Jose Carlos da Silva Arouca, j.
09/10/2000, 8ª T., DOE 28/11/2000 – grifos nossos).
“HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. CARTÕES DE PONTO. HORÁRIO
INVARIÁVEL. INVALIDADE. Segundo dispõe o art. 74 da CLT, em seu § 2º, para os
estabelecimentos com mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da
hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme
instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. Assim, sendo do
empregador a obrigação de manter controle de jornada de trabalho dos seus
empregados, e não o fazendo corretamente, assume ele o ônus advindo da
irregularidade do seu proceder, ônus que não pode ser transferido à parte
126
reclamante, a quem cabe a comprovação do horário alegado, desde que o
empregador demonstre cumprir com a obrigação legal que lhe é imposta,
concernente à manutenção de registro de jornada laboral de forma válida. Embargos
conhecidos e desprovidos” (TST-E-RR 8679/2002-900-12-00, Rel. Min. José Luciano
de Castilho Pereira, 5ª T., DOU 13/06/2003).
127
ANEXO B - PORTARIA Nº 1510/09 DE 21 DE AGOSTO DE 20 09
Portaria nº 1510/09 de 21 de agosto de 2009.
MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições
que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os
arts. 74, § 2º, e 913 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei
nº 5.452, de 1º de maio de 1943, resolve:
Art. 1º Disciplinar o registro eletrônico de ponto e a utilização do Sistema de Registro
Eletrônico de Ponto - SREP.
Parágrafo único. Sistema de Registro Eletrônico de Ponto - SREP - é o conjunto de equipamentos e programas informatizados destinado à anotação por meio eletrônico da entrada e saída dos trabalhadores das empresas, previsto no art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.
Art. 2º O SREP deve registrar fielmente as marcações efetuadas, não sendo permitida qualquer ação que desvirtue os fins legais a que se destina, tais como:
I - restrições de horário à marcação do ponto;
II - marcação automática do ponto, utilizando-se horários predeterminados ou o horário contratual;
III - exigência, por parte do sistema, de autorização prévia para marcação de sobrejornada; e
IV - existência de qualquer dispositivo que permita a alteração dos dados registrados
pelo empregado.
Art. 3º Registrador Eletrônico de Ponto - REP é o equipamento de automação utilizado exclusivamente para o registro de jornada de trabalho e com capacidade para emitir documentos fiscais e realizar controles de natureza fiscal, referentes à entrada e à saída de empregados nos locais de trabalho.
Parágrafo único. Para a utilização de Sistema de Registro Eletrônico de Ponto é obrigatório o uso do REP no local da prestação do serviço, vedados outros meios de registro.
Art. 4º O REP deverá apresentar os seguintes requisitos:
I - relógio interno de tempo real com precisão mínima de um minuto por ano com
128
capacidade de funcionamento ininterrupto por um período mínimo de mil quatrocentos e quarenta horas na ausência de energia elétrica de alimentação;
II - mostrador do relógio de tempo real contendo hora, minutos e segundos;
III - dispor de mecanismo impressor em bobina de papel, integrado e de uso exclusivo do equipamento, que permita impressões com durabilidade mínima de cinco anos;
IV - meio de armazenamento permanente, denominado Memória de Registro de Ponto - MRP, onde os dados armazenados não possam ser apagados ou alterados, direta ou indiretamente;
V - meio de armazenamento, denominado Memória de Trabalho - MT, onde ficarão
armazenados os dados necessários à operação do REP;
VI - porta padrão USB externa, denominada Porta Fiscal, para pronta captura dos dados armazenados na MRP pelo Auditor-Fiscal do Trabalho;
VII - para a função de marcação de ponto, o REP não deverá depender de qualquer
conexão com outro equipamento externo; e
VIII - a marcação de ponto ficará interrompida quando for feita qualquer operação que
exija a comunicação do REP com qualquer outro equipamento, seja para carga ou leitura de dados.
Art. 5º Os seguintes dados deverão ser gravados na MT:
I - do empregador: tipo de identificador do empregador, Cadastro Nacional de pessoa Jurídica (CNPJ) ou Cadastro de Pessoas Físicas (CPF); identificador do empregador; Cadastro Específico no INSS (CEI), caso exista; razão social; e local da prestação do serviço; e
II - dos empregados que utilizam o REP: nome, PIS e demais dados necessários à
identificação do empregado pelo equipamento.
Art. 6º As seguintes operações deverão ser gravadas de forma permanente na MRP:
I - inclusão ou alteração das informações do empregador na MT, contendo os seguintes
dados: data e hora da inclusão ou alteração; tipo de operação; tipo de identificador do empregador, CNPJ ou CPF; identificador do empregador; CEI, caso exista; razão social; e local da prestação do serviço;
II - marcação de ponto, com os seguintes dados: número do PIS, data e hora da marcação;
III - ajuste do relógio interno, contendo os seguintes dados: data antes do ajuste, hora antes do ajuste, data ajustada, hora ajustada; e
129
IV - inserção, alteração e exclusão de dados do empregado na MT, contendo: data e hora da operação, tipo de operação, número do PIS e nome do empregado.
Parágrafo único. Cada registro gravado na MRP deve conter Número Seqüencial de Registro - NSR consistindo em numeração seqüencial em incrementos unitários,
iniciando-se em 1 na primeira operação do REP.
Art. 7º O REP deverá prover as seguintes funcionalidades:
I - marcação de Ponto, composta dos seguintes passos:
a) receber diretamente a identificação do trabalhador, sem interposição de outro
equipamento;
b) obter a hora do Relógio de Tempo Real;
c) registrar a marcação de ponto na MRP; e
d) imprimir o comprovante do trabalhador.
II - geração do Arquivo-Fonte de Dados - AFD, a partir dos dados armazenados na
MRP;
III - gravação do AFD em dispositivo externo de memória, por meio da Porta Fiscal;
IV - emissão da Relação Instantânea de Marcações com as marcações efetuadas nas vinte e quatro horas precedentes, contendo:
a) cabeçalho com Identificador e razão social do empregador, local de prestação de
serviço, número de fabricação do REP;
b) (Número Sequencial de Registro);
c) número do PIS e nome do empregado; e
d) horário da marcação.
Art. 8º O registro da marcação de ponto gravado na MRP consistirá dos seguintes campos:
I - Número Sequencial de Registro (NSR);
II - PIS do trabalhador;
III - data da marcação; e
IV - horário da marcação, composto de hora e minutos.
Art. 9º O Arquivo-Fonte de Dados será gerado pelo REP e conterá todos os dados
130
armazenados na MRP, segundo formato descrito no Anexo I.
Art. 10. O REP deverá atender aos seguintes requisitos:
I - não permitir alterações ou apagamento dos dados armazenados na Memória de
Registro de Ponto;
II - ser inviolável de forma a atender aos requisitos do art. 2º;
III - não possuir funcionalidades que permitam restringir as marcações de ponto;
IV - não possuir funcionalidades que permitam registros automáticos de ponto; e
V - possuir identificação do REP gravada de forma indelével na sua estrutura externa, contendo CNPJ e nome do fabricante, marca, modelo e número de fabricação do REP.
Parágrafo único. O número de fabricação do REP é o número exclusivo de cada equipamento e consistirá na junção seqüencial do número de cadastro do fabricante no MTE, número de registro do modelo no MTE e número série único do equipamento.
Art. 11. Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador é um documento impresso para o empregado acompanhar, a cada marcação, o controle de sua jornada de trabalho, contendo as seguintes informações:
I - cabeçalho contendo o título "Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador";
II - identificação do empregador contendo nome, CNPJ e CEI, caso exista;
III - local da prestação do serviço;
IV - número de fabricação do REP;
V - identificação do trabalhador contendo nome e número do PIS;
VI - data e horário do respectivo registro; e
VII - Número Sequencial de Registro (NSR).
§ 1o A impressão deverá ser feita em cor contrastante com o papel, em caracteres
legíveis com a densidade horizontal máxima de oito caracteres por centímetro e o caractere não poderá ter altura inferior a três milímetros. (redação dada pela Portaria 2233, de 17/11/2009)
§ 1º A impressão deverá ser feita em cor contrastante com o papel, em caracteres legíveis com a densidade horizontal mínima de oito caracteres por centímetro e o caractere não poderá ter altura inferior a três milímetros.
§ 2º O empregador deverá disponibilizar meios para a emissão obrigatória do Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador no momento de qualquer marcação de ponto.
131
Art. 12. O "Programa de Tratamento de Registro de Ponto" é o conjunto de rotinas informatizadas que tem por função tratar os dados relativos à marcação dos horários de entrada e saída, originários exclusivamente do AFD, gerando o relatório "Espelho de Ponto Eletrônico", de acordo com o anexo II, o Arquivo Fonte de Dados Tratados - AFDT e Arquivo de Controle de Jornada para Efeitos Fiscais - ACJEF, de acordo com o Anexo I.
Parágrafo único. A função de tratamento dos dados se limitará a acrescentar
informações para complementar eventuais omissões no registro de ponto ou indicar
marcações indevidas.
Art. 13. O fabricante do REP deverá se cadastrar junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, e solicitar o registro de cada um dos modelos de REP que produzir.
Art. 14. Para o registro do modelo do REP no MTE o fabricante deverá apresentar "Certificado de Conformidade do REP à Legislação" emitido por órgão técnico credenciado e "Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade" previsto no art. 17.
Art. 15. Qualquer alteração no REP certificado, inclusive nos programas residentes,
ensejará novo processo de certificação e registro.
Art. 16. Toda a documentação técnica do circuito eletrônico, bem como os arquivos fontes dos programas residentes no equipamento, deverão estar à disposição do Ministério do Trabalho e Emprego, Ministério Público do Trabalho e Justiça do Trabalho, quando solicitado.
Art. 17. O fabricante do equipamento REP deverá fornecer ao empregador usuário um documento denominado "Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade" assinado pelo responsável técnico e pelo responsável legal pela empresa, afirmando expressamente que o equipamento e os programas nele embutidos atendem às
determinações desta portaria, especialmente que:
I - não possuem mecanismos que permitam alterações dos dados de marcações de ponto armazenados no equipamento;
II - não possuem mecanismos que restrinjam a marcação do ponto em qualquer horário;
III - não possuem mecanismos que permitam o bloqueio à marcação de ponto; e
IV - possuem dispositivos de segurança para impedir o acesso ao equipamento por
terceiros.
§ 1º No "Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade" deverá constar que os
declarantes estão cientes das conseqüências legais, cíveis e criminais, quanto à falsa declaração, falso atestado e falsidade ideológica.
§ 2º O empregador deverá apresentar o documento de que trata este artigo à Inspeção do Trabalho, quando solicitado.
132
Art. 18. O fabricante do programa de tratamento de registro de ponto eletrônico deverá fornecer ao consumidor do seu programa um documento denominado "Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade" assinado pelo responsável técnico pelo programa e pelo responsável legal pela empresa, afirmando expressamente que seu programa atende às determinações desta portaria, especialmente que não permita:
I - alterações no AFD; e
II - divergências entre o AFD e os demais arquivos e relatórios gerados pelo programa.
§ 1º A declaração deverá constar ao seu término que os declarantes estão cientes das conseqüências legais, cíveis e criminais, quanto à falsa declaração, falso atestado e falsidade ideológica.
§ 2º Este documento deverá ficar disponível para pronta apresentação à Inspeção do Trabalho.
Art. 19 O empregador só poderá utilizar o Sistema de Registro Eletrônico de Ponto se possuir os atestados emitidos pelos fabricantes dos equipamentos e programas utilizados, nos termos dos artigos 17, 18, 26 e 30-A desta Portaria." (NR) (redação dada pela Portaria 1001 de 6/5/2010)
Art. 19. O empregador só poderá utilizar o Sistema de Registro Eletrônico de Ponto se possuir os atestados emitidos pelos fabricantes dos equipamentos e programas utilizados, nos termos dos artigos 17, 18 e 26 desta Portaria.
Art. 20. O empregador usuário do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto deverá se cadastrar no MTE via internet informando seus dados, equipamentos e softwares
utilizados.
Art. 21. O REP deve sempre estar disponível no local da prestação do trabalho para pronta extração e impressão de dados pelo Auditor-Fiscal do Trabalho.
Art. 22. O empregador deverá prontamente disponibilizar os arquivos gerados e relatórios emitidos pelo "Programa de Tratamento de Dados do Registro de Ponto" aos Auditores-Fiscais do Trabalho.
Art. 23. O MTE credenciará órgãos técnicos para a realização da análise de conformidade técnica dos equipamentos REP à legislação.
§ 1º Para se habilitar ao credenciamento, o órgão técnico pretendente deverá realizar pesquisa ou desenvolvimento e atuar nas áreas de engenharia eletrônica ou de tecnologia da informação e atender a uma das seguintes condições:
I - ser entidade da administração pública direta ou indireta; e
II - ser entidade de ensino, pública ou privada, sem fins lucrativos.
§ 2º O órgão técnico interessado deverá requerer seu credenciamento ao MTE mediante apresentação de:
I - documentação comprobatória dos requisitos estabelecidos no § 1º;
133
II - descrição detalhada dos procedimentos que serão empregados na análise de conformidade de REP, observando os requisitos estabelecidos pelo MTE;
III - cópia reprográfica de termo de confidencialidade celebrado entre o órgão técnico pretendente ao credenciamento e os técnicos envolvidos com a análise; e
IV - indicação do responsável técnico e do responsável pelo órgão técnico.
Art. 24. O órgão técnico credenciado:
I - deverá apresentar cópia reprográfica do termo de confidencialidade de que trata o
inciso III do § 2º do art. 23, sempre que novo técnico estiver envolvido com o processo de análise de conformidade técnica do REP;
II - não poderá utilizar os serviços de pessoa que mantenha ou tenha mantido vínculo nos últimos dois anos com qualquer fabricante de REP, ou com o MTE; e
III - deverá participar, quando convocado pelo MTE, da elaboração de especificações técnicas para estabelecimento de requisitos para desenvolvimento e fabricação de REP, sem ônus para o MTE.
Art. 25. O credenciamento do órgão técnico poderá ser:
I - cancelado a pedido do órgão técnico;
II - suspenso pelo MTE por prazo não superior a noventa dias; e
III - cassado pelo MTE.
Art. 26. O "Certificado de Conformidade do REP à Legislação" será emitido pelo órgão técnico credenciado contendo no mínimo as seguintes informações:
I - declaração de conformidade do REP à legislação aplicada;
II - identificação do fabricante do REP;
III - identificação da marca e modelo do REP;
IV - especificação dos dispositivos de armazenamento de dados utilizados;
V - descrição dos sistemas que garantam a inviolabilidade do equipamento e integridade dos dados armazenados;
VI - data do protocolo do pedido no órgão técnico;
VII - número seqüencial do "Certificado de Conformidade do REP à Legislação" no
órgão técnico certificador;
VIII - identificação do órgão técnico e assinatura do responsável técnico e do responsável pelo órgão técnico, conforme inciso IV do § 2º do art. 23; e
IX - documentação fotográfica do equipamento certificado.
134
Art. 27. Concluída a análise, não sendo constatada desconformidade, o órgão técnico credenciado emitirá "Certificado de Conformidade do REP à Legislação", nos termos do disposto no art. 26.
Art. 28. O descumprimento de qualquer determinação ou especificação constante desta Portaria descaracteriza o controle eletrônico de jornada, pois este não se prestará às finalidades que a Lei lhe destina, o que ensejará a lavratura de auto de infração com base no art. 74, § 2º, da CLT, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho.
Art. 29. Comprovada a adulteração de horários marcados pelo trabalhador ou a existência de dispositivos, programas ou sub-rotinas que permitam a adulteração dos reais dados do controle de jornada ou parametrizações e bloqueios na marcação, o Auditor-Fiscal do Trabalho deverá apreender documentos e equipamentos, copiar programas e dados que julgar necessários para comprovação do ilícito.
§ 1º O Auditor-Fiscal do Trabalho deverá elaborar relatório circunstanciado, contendo cópia dos autos de infração lavrados e da documentação apreendida.
§ 2º A chefia da fiscalização enviará o relatório ao Ministério Público do Trabalho e outros órgãos que julgar pertinentes.
Art. 30. O Ministério do Trabalho e Emprego criará os cadastros previstos nesta Portaria, com parâmetros definidos pela Secretaria de Inspeção do Trabalho - SIT.
Art. 30-A. Equipara-se ao fabricante nacional, para efeitos desta Portaria, o importador que legalmente introduzir no Brasil o equipamento REP. (artigo introduzido pela Portaria 1001 de 6/5/2010)
§ 1º Considera-se importador, para efeitos desta Portaria, o responsável pela introdução do equipamento REP no Brasil, pessoa jurídica regularmente constituída sob as leis brasileiras, apta a assumiras responsabilidades decorrentes da comercialização do produto e das determinações e especificações previstas nesta Portaria.
§ 2º O manual do usuário, o "Termo de Responsabilidade e Atestado Técnico", documentação técnica e as informações constantes no corpo do equipamento REP importado, deverão ser redigidos em língua portuguesa." (NR)
Art. 31. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, exceto quanto à utilização obrigatória do REP, que entrará em vigor após doze meses contados da data de sua publicação. Nota: A Portaria 1987, de 18 de agosto de 2010, alterou o prazo para o início da utilização obrigatória do Registrador Eletrônico de Ponto - REP para o dia 1º de março de 2011.
Parágrafo único. Enquanto não for adotado o REP, o Programa de Tratamento de
Registro de Ponto poderá receber dados em formato diferente do especificado no anexo I para o AFD, mantendo-se a integridade dos dados originais.
CARLOS ROBERTO LUPI
Além dos artigos a Portaria ainda se constiui no anexo I que são aspectos técnicos do leiaute dos arquivos e o anexo II que é Relatório Espelho de Ponto Eletrônico.
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ANEXO C - INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 85 DE 26 DE JULHO DE 2010
Disciplina a fiscalização do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto - SREP, regulamentado pela Portaria nº 1.510, de 21 de agosto de 2009, e fixa prazo para o critério da dupla visita em relação à obrigatoriedade da utilização do equipamento nela previsto.
O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições conferidas pelo art. 913, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, resolve:
Art. 1º Estabelecer procedimentos a serem observados, pelos Auditores-Fiscais do Trabalho, na fiscalização dos estabelecimentos que adotam o Sistema de Registro Eletrônico de Ponto - SREP, regulamentado pela Portaria nº 1.510, de 21 de agosto de 2009.
Art. 2º Nas fiscalizações efetuadas nos estabelecimentos que utilizam o controle eletrônico de ponto, é obrigatória a verificação dos requisitos do SREP, quando do exame da regularidade dos atributos "jornada" e/ou "descanso" e seus impactos nos atributos "salário" e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - "FGTS".
Art. 3º Durante a verificação física, o Auditor-Fiscal do Trabalho - AFT deverá colher dos empregados informações sobre o uso diário do sistema de controle da jornada utilizado pelo empregador, bem como orientá-los e dirimir dúvidas eventualmente manifestadas, nos termos do inc. II do art. 18 do Regulamento da Inspeção do Trabalho - RIT, aprovado pelo Decreto nº 4.552, de 27 de dezembro de 2002.
Art. 4º Deverá ser dada especial atenção à verificação da regularidade dos bancos de horas, mediante exame do seu sistema de controle, da previsão e autorização em instrumento coletivo, bem como dos critérios de compensação, prazo de validade e a quitação ou compensação das horas extraordinárias neles consignadas.
Art. 5º O Auditor-Fiscal do Trabalho deverá atentar para o fato de que cada Registrador Eletrônico de Ponto - REP somente poderá conter empregados do mesmo empregador, excetuados os seguintes casos:
I - registro de jornada do trabalhador temporário regido pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974 no REP do tomador de serviços, posto que a subordinação direta por este exercida obriga-o a atender ao disposto no § 2º do art. 74 da CLT em relação ao referido trabalhador, sem prática discriminatória em comparação aos demais empregados; e
II - empresas de um mesmo grupo econômico, nos termos do § 2º do art. 2º da CLT, que podem determinar a consignação das marcações de ponto no mesmo REP dos
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seus empregados que compartilhem o mesmo local de trabalho ou que estejam trabalhando em outra empresa do mesmo grupo econômico.
Parágrafo único. Ocorrendo alguma das situações mencionadas nos incs. I e II do caput, o Programa de Tratamento de Registro de Ponto deverá identificar o empregado e considerar as respectivas marcações para o controle de ponto da empresa empregadora.
Art. 6º O empregador usuário do SREP deverá ser notificado pelo Auditor-Fiscal do Trabalho para a apresentação dos seguintes documentos:
I - Termo de Responsabilidade e Atestado Técnico emitido pelo fabricante do Programa de Tratamento de Registro de Ponto utilizado pelo empregador, nos termos do art. 18, e seus parágrafos, da Portaria nº 1.510, de 2009;
II - Termo de Responsabilidade e Atestado Técnico emitido pelo fabricante do REP, nos termos do art. 17, e seus parágrafos, da Portaria nº 1.510, de 2009; e
III - Espelho de Ponto Eletrônico emitido pelo Programa de Tratamento de Registro de Ponto, nos termos do art. 12 e anexo II da Portaria nº 1.510, de 2009, relativo ao período a ser fiscalizado.
§ 1º Deverá ser conferida pelo Auditor-Fiscal do Trabalho a correspondência entre o equipamento REP e o Programa de Tratamento de Registro de Ponto utilizados pelo empregador com os modelos declarados nos termos de responsabilidade e atestados técnicos apresentados, com observância do nome do fabricante do REP, modelo e número da atualização, se houver.
§ 2º O Auditor-Fiscal do Trabalho deverá verificar se os termos de responsabilidade e atestados técnicos referentes aos REP e ao Programa de Tratamento de Registro de Ponto utilizados estão em conformidade com as determinações dos arts. 17 e 18, respectivamente, da Portaria nº 1.510, de 2009.
Art. 7º O empregador usuário do SREP deverá ser notificado pelo Auditor-Fiscal do Trabalho para fornecimento dos seguintes arquivos, em meio eletrônico:
I - Arquivo Fonte de Dados Tratados - AFDT, gerado pelo Programa de Tratamento de Registro de Ponto, nos termos do art. 12 da Portaria nº 1.510, de 2009, com o leiaute determinado no Anexo I, item 2, relativo ao período a ser fiscalizado; e
II - Arquivo de Controle de Jornada para Efeitos Fiscais - ACJEF, gerado pelo Programa de Tratamento de Registro de Ponto, nos termos do art. 12 da Portaria nº 1.510, de 2009, com o leiaute determinado no Anexo I, item 3, relativo ao período a ser fiscalizado.
Art. 8º O registro do modelo de REP utilizado pela empresa deverá ser conferido pelo Auditor-Fiscal do Trabalho na página eletrônica do MTE na internet. 3
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Art. 9º O Auditor-Fiscal do Trabalho deverá verificar se o modelo do Programa de Tratamento de Registro de Ponto e os números de série dos REPs utilizados correspondem às informações declaradas pelo empregador no Cadastro de Sistema de Registro Eletrônico de Ponto – CAREP - na página eletrônica do MTE na internet.
Art. 10. Deverá ser verificado pelo Auditor-Fiscal do Trabalho se os REPs utilizados pelo empregador possuem as seguintes funcionalidades à disposição dos empregados e da inspeção do trabalho:
I - emissão e disponibilização do comprovante para o empregado, por meio de seu livre acesso ao REP;
II - impressão da Relação Instantânea das Marcações pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, com todas as marcações efetuadas nas vinte e quatro horas precedentes; e
III - livre acesso, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, à porta fiscal para apropriação dos dados da Memória de Registro de Ponto - MRP.
Art. 11. Será capturado pelo Auditor-Fiscal do Trabalho o Arquivo-Fonte de Dados - AFD gerado a partir dos dados armazenados na MRP, de todos os REPs necessários ao objetivo da ação fiscal, com ciência do fato de que os empregados podem registrar ponto em qualquer REP existente na empresa, desde que devidamente cadastrados.
Parágrafo único. Havendo necessidade, o Auditor-Fiscal do Trabalho poderá emitir a Relação Instantânea das Marcações, que o auxiliará na verificação física, podendo fazer a checagem entre as informações constantes no comprovante do empregado com as da relação instantânea, além do efetivo horário em que o empregado foi encontrado trabalhando.
Art. 12. O aplicativo disponibilizado pela Secretaria de Inspeção do Trabalho para uso exclusivo dos Auditores-Fiscais do Trabalho é o instrumento hábil para a validação e o cruzamento de dados entre os arquivos AFD, AFDT e ACJEF.
§ 1º O Auditor-Fiscal do Trabalho deverá analisar as marcações de ponto para identificação de eventuais irregularidades, tais como ausência e/ou redução de intervalos intrajornada e interjornada, realização de horas extras além do limite legal, horas extras sem acordo, horas extras sem a remuneração devida ou sem compensação, não concessão do descanso semanal remunerado, entre outros aspectos relativos aos limites da jornada e respectivos períodos de descanso.
§ 2º Para a análise prevista no § 1º, o Auditor-Fiscal do Trabalho deverá utilizar, além do aplicativo disponibilizado pela SIT, outras fontes de dados e sistemas oficiais. 4
Art. 13. O descumprimento de qualquer determinação ou especificação constante da Portaria nº 1.510, de 2009, descaracteriza o controle eletrônico de jornada, pois este não se prestará às finalidades que a CLT lhe destina.
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§ 1º A infração a qualquer determinação ou especificação constante da Portaria nº 1.510, de 2009, ensejará a lavratura de auto de infração pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, com base no art. 74, § 2º, da CLT.
§ 2º Comprovada a adulteração de horários marcados pelo trabalhador ou a existência de dispositivos, programas ou sub-rotinas que permitam a adulteração dos reais dados do controle de jornada ou parametrizações e bloqueios na marcação, o Auditor-Fiscal do Trabalho deverá tomar as seguintes providências:
I - apreender documentos e equipamentos que julgar necessários para comprovação do ilícito, conforme Instrução Normativa nº 28, de 27 de fevereiro de 2002;
II - copiar os arquivos eletrônicos que julgar necessários para comprovação do ilícito; e
III - elaborar relatório circunstanciado, contendo cópia dos autos de infração lavrados e da documentação apreendida, para a chefia técnica imediata, que enviará o relatório ao Ministério Público do Trabalho e a outros órgãos que julgar pertinentes.
Art. 14. Deverão ser incluídos nas Ordens de Serviço os atributos "jornada" e "descanso", especialmente para verificação dos impactos de eventuais irregularidades na saúde e segurança do trabalhador.
Parágrafo único. A regra do caput poderá ser excetuada onde o planejamento da fiscalização for com ela incompatível.
Art. 15. Deverá ser observado o critério da dupla visita em relação à obrigatoriedade da utilização do REP nas ações fiscais iniciadas até 25 de novembro de 2010, nos termos do art. 23 do RIT.
§ 1º A dupla visita no período mencionado no caput será formalizada em notificação que fixará prazo de trinta a noventa dias, a critério do Auditor-Fiscal do Trabalho.
§ 2º O prazo concedido deverá ser consignado, juntamente com breve relato da situação encontrada, nas informações complementares do respectivo Relatório de Inspeção - RI no Sistema Federal de Inspeção do Trabalho - SFIT.
§ 3º Não havendo a regularização quanto à utilização do REP após o decurso do prazo fixado, o Auditor-Fiscal do Trabalho deverá autuar o empregador e elaborar relatório circunstanciado, com cópia dos autos de infração, a ser entregue para a chefia técnica imediata, que enviará o relatório ao Ministério Público do Trabalho. 5
§ 4º O Auditor-Fiscal do Trabalho não poderá encerrar a ação fiscal sem concluir a fiscalização da obrigatoriedade da utilização do REP, seja com a regularização ou com a autuação devida.
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Art. 16. Os dispositivos da Portaria nº 1.510, de 2009, referentes ao REP só serão aplicáveis a partir de 26 de agosto de 2010, data de início de sua obrigatoriedade.
Art. 17. Esta instrução normativa entra em vigor na data de sua publicação oficial.
CARLOS ROBERTO LUPI
D.O.U., 27/07/2010 - Seção 1
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ANEXO D - PORTARIA Nº 373 DE 25 DE FEVEREIRO DE 201 1.
DOU de 28/02/2011 (nº 41, Seção 1, pág. 131)
Dispõe sobre a possibilidade de adoção pelos empregadores de sistemas alternativos de controle de jornada de trabalho e revoga a Portaria nº 1.120, de 8 de novembro de 1995 (1) . (A)
O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 74, § 2º, e 913 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 (2) ; resolve:
Art. 1º - Os empregadores poderão adotar sistemas alternativos de controle da jornada de trabalho, desde que autorizados por Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho.
§ 1º - O uso da faculdade prevista no caput implica a presunção de cumprimento integral pelo empregado da jornada de trabalho contratual, convencionada ou acordada vigente no estabelecimento.
§ 2º - Deverá ser disponibilizada ao empregado, até o momento do pagamento da remuneração referente ao período em que está sendo aferida a freqüência, a informação sobre qualquer ocorrência que ocasione alteração de sua remuneração em virtude da adoção de sistema alternativo.
Art. 2º - Os empregadores poderão adotar sistemas alternativos eletrônicos de controle de jornada de trabalho, mediante autorização em Acordo Coletivo de Trabalho.
Art. 3º - Os sistemas alternativos eletrônicos não devem admitir:
I - restrições à marcação do ponto;
II - marcação automática do ponto;
III - exigência de autorização prévia para marcação de sobrejornada; e
IV - a alteração ou eliminação dos dados registrados pelo empregado.
§ 1º - Para fins de fiscalização, os sistemas alternativos eletrônicos deverão:
I - estar disponíveis no local de trabalho;
II - permitir a identificação de empregador e empregado; e
III - possibilitar, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado.
Art. 4º - Fica constituído Grupo de Trabalho com a finalidade de elaborar estudos com vistas à revisão e ao aperfeiçoamento do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto - Srep. Fonte: Ministério do Trabalho e Emprego. Dúvidas Trabalhistas. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/ouvidoria/duvidas_trabalhistas.asp>. Acessso em 15 set 2010
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ANEXO E - TABELA DAS ESTATÍSTICAS QUANTO À DURAÇÃO DO
TRABALHO FEMININO
Período Belo Horizonte Distrito Federal Porto Alegre Total Homens Mulheres Total Homens Mulheres Total Homens Mulheres 1998 41 43 37 41 43 39 43 44 40 1999 41 43 38 41 42 39 43 45 40 2000 41 44 38 41 42 39 44 46 40 2001 41 43 38 41 43 39 43 45 40 2002 41 43 38 42 43 40 43 45 40 2003 41 42 38 41 42 40 43 45 40 2004 40 42 37 41 43 40 43 45 40 2005 41 42 38 41 42 40 43 45 40 2006 40 41 37 41 42 40 43 44 40 2007 40 42 38 41 42 40 43 44 40 2008 40 42 38 41 42 40 43 44 40 2009 40 41 38 41 42 40 42 44 40 janeiro/2010 40 41 38 41 42 40 42 44 41 fevereiro/2010 40 41 38 41 42 40 42 44 40 março/2010 41 42 39 41 42 40 42 43 40 abril/2010 40 43 38 41 42 40 42 43 40 maio/2010 41 42 39 41 42 40 42 43 40 junho/2010 40 41 38 41 42 40 42 43 40 julho/2010 41 43 39 41 42 40 42 44 40 Período Recife Salvador São Paulo Total Homens Mulheres Total Homens Mulheres Total Homens Mulheres 1998 44 47 39 41 44 37 43 45 39 1999 44 47 39 41 44 37 43 45 40 2000 44 46 39 42 44 38 44 46 40 2001 44 47 39 41 43 38 43 45 40 2002 44 46 40 41 44 38 44 46 40 2003 44 47 40 42 44 38 44 46 40 2004 44 47 40 41 44 38 43 45 40 2005 45 47 41 42 44 39 43 45 40 2006 45 47 41 42 44 39 43 45 40 2007 44 46 41 42 44 39 43 44 40 2008 44 46 40 42 43 39 43 45 41 2009 44 46 41 42 44 40 42 44 40 janeiro/2010 44 46 42 42 43 40 42 43 41 fevereiro/2010 43 46 39 42 43 40 42 43 39 março/2010 44 46 41 42 43 40 43 45 41 abril/2010 44 46 40 42 44 39 42 43 40 maio/2010 44 46 41 42 44 40 43 45 41 junho/2010 44 47 40 42 43 40 42 43 40 julho/2010 44 46 41 42 44 40 41 43 39
Fonte: DIEESE Banco de Dados. Convênio DIEESE/SEADE, MTE/FAT e convênios
regionais. Pesquisa de Emprego e Desemprego. Disponível em:
http://turandot.dieese.org.br/icv/TabelaPed?tabela=17. Acesso em 31 nov 2010.
Obs. Exclusive os assalariados que não trabalham na semana.
