universidade luterana do brasil pró-reitoria de pesquisa, pós ...

UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL

PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO E EXTENSÃO

PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO

ANTONIO METZGER KÉPES

A JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS ADOLESCENTES

CANOAS

2008



Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade Luterana do Brasil como requisito para qualificação à banca de obtenção do título de Mestre em Direito, área de concentração: Direitos Fundamentais. Orientador: Dr. Jayme Weingartner Neto

CANOAS

2008



Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade Luterana do Brasil como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito, área de concentração: Direitos Fundamentais.

_________________________________ Prof. Dr. Jayme Weingartner Neto

(Orientador)

________________________________ Prof. Dr. Wilson Steinmetz

_______________________________ Prof. Dr. Germano Schwartz

________________________________ Prof. Dr. Nereu José Giacomolli

AGRADECIMENTOS

À minha família, responsável pela minha formação moral e pelos

ensinamentos da vida.

Ao Prof. Dr. Germano Schwartz, que me fez enxergar que não existe um

limite para o conhecimento, muito menos uma verdade absoluta e conceitos

definitivos.

De uma forma especial, ao meu orientador, Dr. Jayme Weingartner Neto, pela

dedicação e atenção dispensadas, bem como pelos seus sábios conselhos para

concretização deste trabalho.

“‘Saber pensar’ não é somente ver a lógica das coisas, exagerar raciocínios corretos, mas principalmente surpreender lógicas onde aparentemente não haveria, pensar reflexivamente para dar conta da realidade flexível, decifrar o que é ambíguo e contraditório, ordenar a importância dos elementos embaralhados numa situação, encontrar similaridades ou diferenças onde parece não haver, construir o reconhecimento anterior e formular perspectivas inovadoras".

Pedro Demo

RESUMO

Este trabalho tem como objetivo propor uma reflexão a respeito de uma forma diferente de pensar o sistema contemporâneo de justiça. Para tanto, parte-se de noções gerais acerca da Teoria dos Direitos Fundamentais, apresentando, logo em seguida, uma abordagem dos novos direitos que surgem em uma sociedade, em constante evolução. Com a crise dos antigos modelos de direito, iniciou-se uma transição de paradigmas. Várias outras formas de justiça mais informais, tal como a justiça restaurativa, começaram a se expandir. O Direito, concentrado tão-somente no Positivismo, começou a esboçar problemas decorrentes do avanço das novas culturas e de outras ciências. A justiça restaurativa é, então, apresentada como um novo paradigma voltado para a justiça penal e, em especial, para a justiça juvenil. Após uma revisão teórica sobre essa nova forma de justiça, é feita uma análise histórica de suas origens, bem como de seus conceitos, princípios e de suas práticas. Inúmeras experiências de práticas restaurativas estão sendo iniciadas em nosso território, mas já estão em estado avançado em outros países. Por fim, defende-se que esta nova forma de gestão de justiça criminal seja um complemento para um processo penal que apresenta sinais de crise. É, também, uma contribuição para efetivação de princípios e de direitos fundamentais, tais como os princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade; o direito a uma tutela efetiva e o efeito colateral positivo da menor reincidência. Palavras-chave: Delinqüência juvenil. Direitos fundamentais. Justiça restaurativa. Novos direitos. Princípio da solidariedade. Ressocialização.

ABSTRACT

The main objective of this study is to reflect upon a different way of thinking the contemporary justice system. In order to achieve that, we present the Theory of Fundamental Rights, and, after that, an approach of the new rights that has appeared in a society which has constantly changed. Due to the crisis of the old law models, there is a transformation in the paradigms. Different informal types of justice, such as the restorative justice, have expanded nowadays. The Law that is only focused on Positivism started to have problems trigged by the advance of new cultures and other sciences. Thus, restorative justice is presented as a new paradigm that is concerned to the penal justice and especially to the youth rights. After the review of the literature about this new type of justice, we analyze its origins, as well as its concepts, principles and practices. Many experiences of restorative practice have been applied in Brazil, but they have been successfully developed in other countries. Finally, we propose that this new type of criminal justice management can be a complement of the penal process that is under crisis conditions. It is also a contribution to the establishment of the principles and of the fundamental rights, such as human beings’ dignity, solidarity; the right of effective tutelage as well as the positive collateral effect that is related to lower rates of recurrence. Key-words: Youth delinquency. Fundamental rights. Restorative justice. New rights. Principles of solidarity. Resocialization

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO............................................................................................................8 1 DIREITOS FUNDAMENTAIS, TRANSIÇÃO DE PARADIGMAS E NOVOS

DIREITOS ..............................................................................................................11 1.1 CONCEITOS PRELIMINARES............................................................................11 1.2 DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS................................................17 1.3 TRANSIÇÃO DE PARADIGMAS E DE NOVOS DIREITOS .................................29 2 JUSTIÇA RESTAURATIVA: UM CONTRIBUTO PARA JURISDIÇÃO PENAL E

INFRACIONAL ......................................................................................................58 2.1 BREVE HISTÓRICO............................................................................................59 2.2 JUSTIÇA RESTAURATIVA: CONCEITOS E NOÇÕES.......................................65 2.2.1 O encontro restaurativo.................................................................................74 2.2.2 Princípios da justiça restaurativa .................................................................78 2.3 PRÁTICAS RESTAURATIVAS ............................................................................87 2.3.1 Recepções normativas das práticas restaurativas .....................................87 2.3.2 Experiências de práticas restaurativas ........................................................93 3 A JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO

CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS ADOLESCENTES102 3.1 JUSTIÇA RESTAURATIVA E A DIGNIDADE DOS SUJEITOS ADOLESCENTES 103 3.2 JUSTIÇA RESTAURATIVA E O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE SOCIAL E

COMUNITÁRIA .................................................................................................114 3.3 JUSTIÇA RESTAURATIVA E A SUPERAÇÃO DO TECNICISMO

PROCESSUAL DAS JURISDIÇÕES TRADICIONAIS ......................................120 3.4 JUSTIÇA RESTAURATIVA E O EFEITO COLATERAL POSITIVO: MENOR

REINCIDÊNCIA.................................................................................................129 CONCLUSÃO .........................................................................................................136 REFERÊNCIAS.......................................................................................................142

INTRODUÇÃO

O tema abordado neste trabalho despertou interesse no sentido de estarmos

tratando de um pensar além do habitual e complexo pensamento formalista de

direito. É um pensar diferente, focado na tentativa de resgate daquilo que

verdadeiramente se almeja com a aplicação do direito, ou seja, a paz e a justiça

social.

O questionamento que se deseja fazer é o seguinte: a justiça restaurativa

seria possível como uma alternativa ou um complemento para o sistema de justiça

contemporâneo, capaz de atender à expectativa de seus operadores e,

principalmente, à de grande parte desacreditada da população? O certo é que

estaremos apresentando e discutindo novas racionalidades, novas formas de pensar

a justiça e, principalmente, novas opções para ela.

O trabalho tem por escopo este pensar diferente e quiçá dar início a uma

atitude inovadora. Assim, nesta linha de pensamento, é que foi escolhido este tema.

O pensamento principal está no sentido de que não se deseja substituir o

modelo formal de justiça, conquistado após séculos de lutas e de ganhos históricos.

Não se pretende substituir o Estado Democrático de Direito com a imposição de

formas desautorizadas legalmente.

O que se deseja é buscar uma complementação para o atual sistema de

justiça que se encontra indubitavelmente em crise, principalmente, quanto ao

processo penal como resultado da emergência de novas formas de justiça.

Assim, a justiça restaurativa é uma forma colaborativa de resolver conflitos

existentes, na qual são envolvidos membros da comunidade, autor, vítima e demais

interessados, ou seja, neste há a participação cidadã. Além disso, pode-se

considerá-la uma maneira democrática e pluridisciplinar de enfrentar os problemas.

9

A curiosidade por este tema aumentou a partir do momento em que tivemos

acesso a materiais, a reportagens, a artigos e a estudos feitos acerca das práticas

restaurativas existentes. Proporcionalmente, a idéia passava a se tornar mais

instigante na medida em que nos aprofundávamos a respeito do assunto.

O desafio que se propõe concretizar, no primeiro capítulo, será definir, com

noções básicas, os direitos fundamentais, para posteriormente fazermos uma

exposição da transição de paradigmas e a chegada dos novos direitos. Serão

trabalhadas, nesse capítulo, as dimensões dos direitos fundamentais, justamente

para tentarmos situar em qual momento histórico houve o surgimento dos novos

direitos.

No segundo capítulo, será feita uma revisão teórica acerca do instituto da

justiça restaurativa. Para tanto, um breve histórico será realizado, a fim de realmente

entendermos as suas origens e práticas. Em seguida, serão trabalhados os seus

conceitos e demais noções pertinentes, tais como o encontro e os princípios

restaurativos. Após, será feita uma exposição no sentido de analisar se o nosso

sistema legal seria capaz de recepcionar a justiça restaurativa em nosso país. Por

fim, serão apresentas, de maneira sintética, experiências espalhadas pelo mundo de

práticas restaurativas.

No terceiro capítulo, abordaremos a relação da justiça restaurativa com a

concretização dos princípios e dos direitos fundamentais, ou seja, a forma pela qual

ela pode contribuir para a efetivação destes princípios e direitos. Nesse sentido,

faremos uma relação do instituto da justiça restaurativa, utilizando os seus conceitos

e princípios, com os chamados novos direitos e verificaremos como um novo

paradigma de justiça poderá efetivar o princípio da dignidade da pessoa humana,

com ênfase na pessoa do adolescente, bem como no próprio princípio da

solidariedade.

Finalmente, será feita uma abordagem mais voltada para o problema da

delinqüência juvenil, referentes ao efeito colateral positivo que ela implicará, isto é, a

10

de possibilitar uma menor reincidência. Esta é a lógica do sujeito-objeto, sendo

deixada de lado, para a valorização do diálogo e da inclusão.

Ressalta-se que o objetivo a ser atingido neste estudo é a reflexão sobre este

tema: primeiro, conhecê-lo, para depois enfrentá-lo; seja também para absolvê-lo ou

condená-lo.

11

1 DIREITOS FUNDAMENTAIS, TRANSIÇÃO DE PARADIGMAS E NOVOS DIREITOS

1.1 CONCEITOS PRELIMINARES

Inicialmente, cumpre tecer algumas considerações a respeito do termo

“direitos fundamentais” que será utilizado com freqüência neste estudo.

Não obstante diversas conceituações existentes sobre os direitos

fundamentais, é preciso que sejam observados outros termos igualmente utilizados

para a mesma definição, tais como direitos humanos, direitos do homem, direitos

individuais, direitos subjetivos públicos, dentre outros.

Esta imprecisão semântica é notada inclusive na nossa própria Constituição

Federal de 1988, quando, em seu corpo, notamos as expressões, como “direitos e

garantias fundamentais”, “direitos e liberdades constitucionais”, “direitos humanos”,

entre outras.

Em nossa sistemática, os “direitos fundamentais” são considerados cláusulas

pétreas, o que os torna protegidos de supressão pela ação do poder Constituinte

derivado. Já os termos “direitos humanos” e “direitos do homem” são utilizados com

maior freqüência entre os autores anglo-americanos e latinos, sendo que a

expressão “direitos fundamentais” teria a preferência dos alemães1.

Sarlet traça uma distinção didática dos termos, afirmando que os “direitos

do homem” podem ser considerados os direitos naturais ainda não positivados,

ao contrário dos “direitos humanos” que já seriam os positivados na esfera do

direito internacional e, por fim, os “direitos fundamentais”, expressão, adotada

pelo autor, como sendo os direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo

1 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 514.

12

direito constitucional interno de cada Estado2.

Canotilho também esclarece que

Os direitos fundamentais serão estudados enquanto direito jurídico-positivamente vigentes numa ordem constitucional. Como iremos ver, o local exacto desta positivação jurídica é a constituição. A positivação de direitos fundamentais significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados naturais e inalienáveis do indivíduo [...] Sem esta positivação jurídica, os direitos dos homens são esperanças, aspirações, idéias, impulsos, ou, até, por vezes, mera retórica política, mas não direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princípios) de direito constitucional (Grundrechtsnormen)3.

Nota-se a íntima relação dos termos e de seus significados, razão pela qual

são utilizados por diversos autores, quando se referem aos direitos fundamentais.

Não se cuidam de termos excludentes ou incompatíveis, mas, sim, de expressões

que se relacionam.

Os direitos humanos, conforme referido, ainda dependem de ser

recepcionados pela ordem jurídica interna de um determinado Estado, para terem a

sua efetividade plena garantida, porém continuam tendo uma relação estreita em

sua significação. Segundo Sarlet,

Importa, por ora, deixar aqui devidamente consignado e esclarecido o sentido que atribuímos às expressões “direitos humanos” (ou direitos humanos fundamentais) e “direitos fundamentais”, reconhecendo, ainda uma vez, que não se cuida de termos reciprocamente excludentes ou incompatíveis, mas, sim, de dimensões íntimas e cada vez mais inter-relacionadas, o que não afasta a circunstância de se cuidar de expressões reportadas a esferas distintas de positivação, cujas conseqüências práticas não podem ser desconsideradas. Os direitos fundamentais, convém repetir, nascem e se desenvolvem com as Constituições nas quais foram reconhecidas e assegurados4.

2 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2005, p. 36. 3 CANOTILHO, J.J.G..Direito constitucional e Teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina,

1997, p. 371. 4 SARLET, op. cit., p. 41.

13

Bonavides afirma que criar e manter os pressupostos elementares de uma

vida na liberdade e na dignidade humana é o que os direitos fundamentais almejam,

sendo que, de forma mais restrita e normativa, ele sugere que os direitos

fundamentais são aqueles que o direito vigente qualifica como tais5.

Portanto, podemos concluir que os direitos fundamentais, em sentido geral,

são os que garantem a dignidade, a liberdade e a igualdade, isto é, são os direitos

imprescindíveis à pessoa humana.

Para compreendermos os direitos fundamentais, é preciso, primeiro,

apontarmos para os direitos naturais do homem, sendo necessário relacionar o

primeiro ao processo de constitucionalização dos direitos naturais do homem.

Colaborando para esta noção de co-relação entre os dois tipos de direito, cita-

se, novamente, o constitucionalista português, Canotilho, o qual esclareceu que os

Direitos do homem são válidos para todos os povos e em todos os tempos, no qual

se denomina “dimensão jusnaturalista-universalista”. Afirma igualmente o autor que

os direitos fundamentais são direitos do homem, jurídico-institucionalmente

garantidos e limitados no espaço e no tempo6.

Inicialmente, os direitos fundamentais foram visualizados tão-somente como

“direitos de defesa”, contra ingerências do Estado em sua liberdade pessoal e

propriedade (autonomia individual), resguardando-se os direitos naturais do

indivíduo. Os direitos, assim denominados, limitam o poder estatal, assegurando ao

indivíduo uma esfera de liberdade, outorgando-lhe direitos subjetivos que lhe permita

evitar interferências indevidas no âmbito de proteção do direito fundamental. É a

abstenção por parte dos poderes públicos, e, entre eles, temos os direitos de

liberdade, de igualdade e do direito à vida (oriundos do Direito Natural).

5 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 514. 6 CANOTILHO, J.J.G..Direito constitucional e Teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina,

1997, p. 387.

14

Após, passou-se a exigir do Estado, além da não intervenção na esfera da

liberdade pessoal dos indivíduos, garantida pelos direitos de defesa, a tarefa de

colocar à disposição do indivíduo os meios materiais e implementar as condições

fáticas que possibilitem o efetivo exercício dos direitos fundamentais. Esta é, sem

dúvida, uma postura ativa dos poderes públicos. As ações do Estado passaram a

ser imprescindíveis com a implementação de políticas públicas que viessem a

garantir os ideais de justiça social e igualdade e, por fim, os de fraternidade e de

solidariedade, já englobando grupos, coletividades.

No direito brasileiro, há uma grande dificuldade de classificação dos direitos

fundamentais com critérios objetivos e funcionais. Sarlet citou como exemplo dessa

problemática a ausência de sistematicidade por uma precária técnica legislativa do

texto constitucional7. Nos chamados direitos sociais, por exemplo, encontram-se os

prestacionais e os de defesa. O autor cita como sendo de direitos sociais, tratados

como direitos de defesa, boa parte dos direitos dos trabalhadores (art. 7º da CF), tais

como jornada de trabalho, direito de greve, entre outros. Estes podem ser tratados

também como direitos prestacionais, quando versarem a respeito dos direitos à

saúde, à educação, à assistência social, etc. Ainda na parte referente aos direitos

trabalhistas, temos direitos com titulares diversos, tudo a corroborar com esta falta

de critério classificatório.

Encontramos, também na nossa Constituição, normas de conteúdo

programático (normas de proteção ao consumidor, etc.), outras de garantias

institucionais (Tribunal do Júri, etc.). Assinala-se ainda que existem direitos

fundamentais escritos ou expressamente positivados na Constituição Federal –

catalogados ou não em seu art. 5º8 – ou também em tratados internacionais, bem

como os direitos fundamentais não escritos (implícitos ou decorrentes do regime e


2005, p. 175. 8 Aqueles direitos fundamentais formalmente constitucionais fora do catálogo são denominados, por

Canotilho, de direitos fundamentais dispersos (CANOTILHO, J.J.G..Direito constitucional e Teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1997, p. 398).

15

dos princípios). Tudo isso, portanto, não contribui para uma apresentação

sistemática e funcional dos direitos fundamentais. Vieira diz que

Esta tentativa de conciliar princípios liberais, democráticos, sociais e comunitários ou solidários gera necessariamente uma enorme dificuldade não apenas ao intérprete da Constituição, mas especialmente àqueles que têm como responsabilidade primária implementá-la9.

Ressalta-se que, até a classificação proposta sob o critério funcional,

mencionada pelo professor Sarlet, ou seja, aquela que divide os direitos

fundamentais em dois grandes grupos: direitos fundamentais como direitos de

defesa e direitos a prestações (em sentido amplo e em sentido estrito), deixa

dúvidas, já que várias normas definidoras de direitos fundamentais exercem

simultaneamente duas ou mais funções. Assim, o melhor seria utilizar o critério da

predominância do elemento defensivo ou prestacional10.

É necessário, também, ao conceituar os direitos fundamentais, apresentá-lo

sob o enfoque formal e material, conforme ensinamento de Sarlet:

[...] todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, pelo seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo ou não assento na Constituição formal (aqui considerada abertura material do catálogo11.

Da mesma forma, Canotilho ressalta que

Os direitos consagrados e reconhecidos pela constituição designam-se, por vezes, direitos fundamentais formalmente constitucionais, porque eles são enunciados e protegidos por normas com valor constitucional formal (normas que têm a forma constitucional). A constituição admite, porém,

9 VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais. Uma leitura da jurisprudência do STF. São

Paulo: Malheiros, 2006, p. 41. 10 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2005, p. 218-220. 11 Ibidem, p. 89.

16

outros direitos fundamentais constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional. Em virtude de as normas que os reconhecem e protegem não terem a forma constitucional, estes direitos são chamados direitos materialmente fundamentais [...] A orientação tendencial de princípio é a de considerar como direitos extraconstitucionais materialmente fundamentais os direitos equiparáveis pelo seu objecto e importância aos diversos tipos de direitos formalmente fundamentais12.

Como conseqüência desta consideração dos direitos fundamentais – os quais,

independente de estarem catalogados ou dispersos no texto da Constituição

(conceituação formal), são considerados fundamentais pelo seu conteúdo e importância

(conceituação material) – estes recebem do legislador tratamento diferenciado.

Importante também a observação feita por Canotilho no sentido de que há

direitos fundamentais consagrados na Constituição que somente, por estarem

positivados na Constituição, merecem a classificação de fundamentais, embora o

seu conteúdo não possa ser considerado materialmente fundamental. Outros, ao

contrário, além de serem considerados da forma constitucional pela sua natureza

intrínseca, também são considerados materiais, o que ele denomina direitos formais

e materialmente constitucionais13.

Os direitos fundamentais, pela sua reconhecida importância, fazem com que a

limitação do poder estatal se reflita até mesmo sobre o próprio poder constituinte

reformador, ao serem tidos como cláusulas pétreas, ex. vi. art. 60, § 4º, inc. IV, CF,

caracterizados pela imutabilidade.

Sarlet aborda ainda a dupla perspectiva dos direitos fundamentais: subjetiva e

objetiva dos direitos fundamentais. Esta se refere ao fato de que os direitos

fundamentais poderão ser tratados tanto como direitos subjetivos individuais quanto

elementos objetivos fundamentais da comunidade14.

12 CANOTILHO, J.J.G..Direito constitucional e Teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina,

1997, p. 397. 13 Ibidem, p. 400. 14 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2005, p.155-170.

17

Segundo o autor, os direitos fundamentais não se limitam à função precípua

de serem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público,

mas que, além disso, constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva

da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem

diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos15.

É por causa desta dimensão, da função objetiva dos direitos fundamentais –

uma vez que, decorrentes da idéia de que estes incorporam e expressam

determinados valores objetivos fundamentais da comunidade – que se chega à

constatação de que os direitos fundamentais devem ter sua eficácia valorada não só

sob um ângulo individualista, como homem ou cidadão (perspectiva subjetiva), mas

também sob o ponto de vista da sociedade, da comunidade. Salienta-se, no entanto,

que um mesmo direito pode assumir um panorama subjetivo e objetivo16.

1.2 DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Ao longo das constituições, os direitos fundamentais passaram por diversas

transformações em seus conteúdos, titularidade, eficácia e efetivação. Essas

modificações muitos autores as classificam como diferentes gerações de direitos

fundamentais. Em tese, teríamos três gerações, sendo que, para alguns

doutrinadores, quatro ou até cinco gerações.

Nesse ponto, cumpre tecer alguns breves comentários acerca do termo

“geração” e “dimensão de direitos fundamentais”, já que ambos são utilizados pelos

autores quando se referem à evolução dos direitos fundamentais. O termo “geração”

15 Canotilho aponta como exemplos de dimensão subjetiva dos direitos fundamentais os direitos à

saúde, à habitação, ao ensino etc. Quanto aos direitos com dimensão objetiva, ele exemplifica com as normas consagradoras de direitos econômicos, sociais e culturais. (CANOTILHO, J.J.G..Direito constitucional e Teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1997, p. 403-404).

16 Canotilho também aponta outra função dos direitos fundamentais, qual seja a de não discriminação. “A partir do princípio da igualdade e dos direitos de igualdade específicos consagrados na constituição, a doutrina deriva esta função primária e básica dos direitos fundamentais: assegurar que o Estado trate os seus cidadãos como cidadãos fundamentalmente iguais. Esta função de não discriminação abrange todos os direitos.” [...]. É com base nesta função de não discriminação que se discute o problema das quotas (Ibidem, p. 403-404).

18

de direitos fundamentais é objeto de crítica por parte de alguns constitucionalistas,

em virtude de não transmudar a idéia de cumulação de direitos fundamentais no

decorrer da história, ou seja, de um processo cumulativo e não substitutivo, como

deixa transparecer o termo “geração”. Nota-se, entretanto, que, na moderna

doutrina, há mais referência ao termo “dimensões dos direitos fundamentais”.

As transformações, ocorridas ao longo do tempo, com novas realidades

sociais, econômicas, políticas, em que novos e diversos direitos fundamentais são

recepcionados pelas constituições, deixam claro que há uma complementação e não

uma pura e simples substituição de direitos fundamentais. Esta é a adequação dos

novos direitos com os novos tempos. Nesse sentido, seria mais adequada a

utilização da expressão “dimensão” dos direitos fundamentais.

A Teoria Dimensional do Direito é o reconhecimento progressivo dos direitos

fundamentais, com caráter de um processo cumulativo, de complementaridade e

não de alternância. As diversas dimensões mostram que os direitos constituem

categoria materialmente aberta e mutável17.

Assim, temos os direitos de primeira dimensão como sendo os referentes aos

direitos individuais, civis, políticos, de liberdade, de igualdade e de segurança. São

direitos de defesa do cidadão contra o poder do Estado.

Segundo Ferrajoli, “As garantias liberais ou negativas consistem unicamente

nos deveres públicos negativos ou de não fazer – de deixar viver e de deixar fazer –

que têm por argumento prestações negativas ou não prestações”18.

Os direitos fundamentais da primeira dimensão encontram suas origens

especialmente na doutrina iluminista e jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII,

mormente pelos princípios revolucionários do século XVIII: liberdade, igualdade e

fraternidade, com destaque para a Revolução Francesa.


2005, p. 53. 18 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2006, p. 794.

19

Nesse contexto, a finalidade principal do Estado consistia na realização da

liberdade do indivíduo: era a não-intervenção do Estado em respeito aos direitos do

indivíduo. Exigia uma abstenção por parte do Estado, por isto, apresentando como

direitos de cunho “negativo”, os “de resistência ou de oposição perante o Estado”. É

o direito à vida e à propriedade. Logicamente, são os primeiros direitos que

constaram nas constituições escritas19.

Os direitos de primeira dimensão – civis e políticos – continuam a integrar as

cartas magnas posteriores, permanecendo no tempo, mesmo que se tenha, em

alguns destes direitos, atribuído significados diversos a eles.

Bonavides ressalta que:

Os direitos da primeira geração ou os direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado20.

Ao lado dos tradicionais direitos de liberdade, as constituições deste século

têm, contudo, reconhecido outros direitos vitais ou fundamentais: os direitos, já

recordados, à subsistência, à alimentação, ao trabalho, à saúde, à instrução, à

habitação, à informação e similares. Para Ferrajoli,

Diferentemente dos direitos de liberdade, que são direitos de (ou faculdade de comportamentos próprios) a que correspondem a vedações (ou deveres públicos de não fazer), estes direitos, que podemos chamar “sociais” ou também “materiais”, são direitos a (ou expectativas de comportamentos alheios) que devem corresponder a obrigações (ou deveres públicos de fazer)21.


2005, p. 55. 20 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 517. 21 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos


20

Os direitos de segunda dimensão, em síntese, refletem uma nova posição de

proteção em relação à dignidade humana. Eles já buscam a satisfação das

necessidades mínimas para a vida do ser humano – são os direitos sociais,

econômicos e culturais, direitos de prestação, exigindo-se do Estado uma

realização, uma atitude positiva, para alcançá-los.

Nesses, há uma necessidade de o Estado tomar uma atitude positiva no

sentido de buscar uma justiça social, já que a liberdade e a igualdade, anteriormente

reconhecidas, não mais se mostravam efetivas.

A nova realidade social e econômica, com a industrialização e os problemas

sociais, exigiam a criação de direitos que pudessem ser, de fato, aferidos. Durante o

século XIX, com diversos movimentos reivindicatórios, é que foram reconhecidos, de

forma progressiva, os direitos de segunda dimensão. Estes já apareciam na nossa

Constituição de 1824 e continuam a existir, exigindo uma prestação social por parte

do Estado. Já no século XX, os direitos de segunda dimensão se expandiram para

um número significativo de constituições e foram objetos de diversos pactos

internacionais22.

Conforme Bonavides, os direitos de segunda dimensão dominaram o século

XX e tiveram, inicialmente, pouca eficácia e eficácia duvidosa em razão de sua

própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações

materiais, nem sempre possíveis, até por carência de recursos23.

Por tais motivos, surgiu o questionamento na doutrina de que, ao contrário

dos direitos de primeira dimensão, eles não poderiam ter a sua aplicação imediata,

ou melhor, seriam normas de eficácia diferida em contraposição às normas de

eficácia imediata da primeira geração.


2005, p. 56. 23 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 518.

21

Porém, tal questão tornou-se resolvida no momento em que a nossa e outras

atuais constituições determinaram a aplicação imediata para as normas de direitos

fundamentais, não fazendo diferença quanto as suas dimensões. Estes são os

direitos elencados nas áreas da saúde, da alimentação, da habitação, da educação,

do trabalho etc.

Em que pese ser uma marca dos direitos desta dimensão o caráter positivo,

prestacional por parte do Estado, eles também revelam direitos de liberdade, que

são as liberdades sociais, como, por exemplo, a de sindicalização, o direito à greve,

os direitos a férias, à limitação da jornada de trabalho, garantia de um salário

mínimo, assim como outros referentes aos trabalhadores em geral24.

É importante salientar que os direitos sociais, em conformidade com os

direitos de primeira dimensão, dizem respeito ao indivíduo, sendo que os direitos

coletivos e difusos já são considerados direitos de uma terceira dimensão, os

referentes aos direitos transindividuais. Nesses, já encontramos os chamados novos

direitos, tais como direitos para proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à

infância e à juventude e outros, para proteção da vida em sociedade e não somente

direitos analisados sob a ótica do indivíduo. São direitos fundados na fraternidade e

na solidariedade25. É o direito de todos, da universalidade, que alcança um número

de titulares indeterminados.

Dessa forma, Bonavides aponta

[...] que a consciência de um mundo partido entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas ou em fase de precário desenvolvimento deu lugar em seguida a que se buscasse outra dimensão dos direitos fundamentais, até então desconhecida26.


2005, p. 56. 25 A partir da década de 60, começou a desenhar-se uma nova categoria de direitos humanos,

vulgarmente chamados direitos da terceira geração. Nessa perspectiva, os direitos do homem reconduzir-se-iam a três categorias fundamentais: os direitos de liberdade, os direitos de prestação (igualdade) e os direitos de solidariedade (CANOTILHO, J.J.G..Direito constitucional e Teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1997, p. 380).

26 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 522.

22

Sarlet, aprofundando o tema, sugere que

[...] os direitos fundamentais de terceira dimensão, também denominados direitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de grupos humanos (família, povo, nação) e caracterizando-se, conseqüentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa27.

São exemplos de direitos fundamentais de terceira dimensão os direitos à

paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e à

qualidade de vida, bem como o direito à conservação e à utilização do patrimônio

histórico e cultural e o direito de comunicação. Ressalta-se igualmente que os

direitos da terceira dimensão são aqueles que possuem titularidade coletiva, por

vezes, indeterminável e indefinida, tal como o direito ao meio ambiente.

Sarlet, resumindo a questão, dizendo que

Compreende-se, portanto, porque os direitos da terceira dimensão são denominados usualmente como direitos de solidariedade ou de fraternidade, de modo especial em face de sua implicação universal ou, no mínimo, transindividual, e por exigirem esforços e responsabilidades em escala até mesmo mundial para sua efetivação28.

No entanto, muitos desses direitos ainda não encontraram reconhecimento

em nossa legislação constitucional, sendo objeto de discussão no âmbito do direito

internacional.

Para Bobbio, os direitos de terceira geração constituem uma categoria

excessivamente heterogênea e vaga, impedindo uma melhor compreensão do que

realmente se trata. Para o autor, o mais importante deles é o reivindicado pelos

movimentos ecológicos: o direito de viver em um ambiente não poluído29.


2005, p. 57. 28 Ibidem, p. 57. 29 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 25.

23

Alguns doutrinadores discutem se os novos direitos tendentes à informática e

ao avanço crescente dos meios de comunicação seriam integrantes da categoria de

direitos de terceira dimensão. Quanto aos novos direitos referentes à bioética, existe

igualmente esta indefinição. O certo é que não há uma unanimidade a respeito do

tema.

Também, em virtude da relação dos direitos de terceira dimensão com os

direitos de liberdade (liberdade de informática, de expressão e de comunicação),

poderiam, para alguns juristas, serem enquadrados como direitos de primeira

dimensão.

Há uma gama de diversidade e de complexidade destes direitos que, por sua

vez, também dizem respeito a uma atitude negativa do Estado, o que gera, muitas

vezes, dificuldades em classificá-los como direitos de terceira dimensão. A revolução

tecnológica, com a informática e os meios de comunicação, exige por parte do

Estado uma atitude negativa de respeito à liberdade. Observa-se que esses direitos

estão em processo de desenvolvimento e de evolução. A própria engenharia

genética e o biodireito exigem uma atitude negativa e de respeito à liberdade por

parte do Estado. É a conquista de novos direitos que também englobam a liberdade

e a proteção da vida.

Logo, nota-se que, mesmo os direitos de terceira dimensão, que exigem uma

atitude positiva do Estado em efetivar os direitos fundamentais, possuem também

um viés de direitos de primeira dimensão, já que lidam com o direito fundamental de

liberdade.

Para Sarlet,

Na sua essência e pela sua estrutura jurídica de direitos de cunho excludente e negativo, atuando como direitos de caráter preponderantemente defensivo, poderiam enquadrar-se, na verdade, na categoria dos direitos da primeira dimensão, evidenciando, assim, a

24

permanente atualidade dos direitos de liberdade, ainda que com nova roupagem e adaptados às exigências do homem contemporâneo30.

O certo é que esses direitos se diferenciam quanto à sua titularidade e

destinação.

Nesse sentido, Bonavides sugere que

[...] com efeito, um novo pólo jurídico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altíssimo teor da humanidade e de universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se neste fim de século enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tem primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta31.

Em contrapartida, Brandão afirma que os direitos de primeira geração ou de

dimensão de cunho individual, que foram reconhecidos em outro momento histórico,

podem também fazer parte dos chamados novos direitos:

Assim, é preciso ter claro que, quando se trata de “novos” direitos, deve-se atentar para o fato de que direitos de gênese individual que foram reconhecidos inicialmente em outro momento podem estar inseridos no contexto desses novos direitos, porque na atualidade sua conformação e sua forma de defesa – como ocorre, por exemplo, com os direitos individuais homogêneos – são de tal forma diversas que já não se pode mais enunciá-las como integrantes da primeira ou da segunda geração de direitos32.

Nesse raciocínio, o autor justifica também o fato desta classificação não

poder ser entendida no sentido de que a evolução dos direitos fundamentais se dá

sempre quanto à coletivização, já que o exercício dos direitos individuais continua a

existir plenamente e até se amplia, como no caso, por exemplo, da tutela à

intimidade.


2005, p. 58. 31 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 523. 32 BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações constitucionais: novos direitos e acesso à justiça. Florianópolis:

Habitus, 2001, p. 127-128.

25

Brandão ainda critica essa classificação e estruturação dos direitos

fundamentais, porquanto confusa a partir do momento em que existem direitos

individuais, sociais e transindividuais como sendo de quarta e até de quinta

dimensões33.

Nessa mesma linha, o autor sugere que os direitos, decorrentes da

biotecnologia e da bioengenharia, geram direitos sociais, do consumidor (quando

tratam de alimentos geneticamente modificados); direitos referentes ao meio

ambiente (desequilíbrio do ecossistema em razão de novos experimentos

científicos); direitos individuais, em razão do princípio da autonomia (no caso de

transplante de órgãos, direito à morte ou à manutenção da vida artificial).

Da mesma forma, os direitos, oriundos do mundo virtual, da informática, terão

reflexo nos direitos individuais (invasão de privacidade), interesse de ordem coletiva

e até difusa (por exemplo, a propagação de vírus que causam prejuízos e lesões em

determinadas pessoas e até países).

Assim, conforme demonstrado, não há uma classificação única a respeito da

evolução dos direitos fundamentais, bem como se percebe que um direito fundamental

de uma determinada geração ou dimensão pode gerar ou até ser considerado direito de

outra fase evolutiva. Assinala-se que a Constituição brasileira de 1988 foi inovadora ao

tratar da proteção destes direitos de interesses difusos e coletivos.

Segundo Bonavides, existe uma quarta dimensão, como sendo resultado da

globalização dos direitos fundamentais, no sentido de universalização no plano

institucional, que corresponde, em sua opinião, à derradeira fase de

institucionalização do Estado Social. Para o constitucionalista, são direitos de quarta

dimensão o direito à democracia, à informação e ao pluralismo34.

O autor ainda conclui dizendo que

33 BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações constitucionais: novos direitos e acesso à justiça. Florianópolis:

Habitus, 2001, p. 127-130. 34 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 1998,

p. 524-525.

26

Os direitos de quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o provir da liberdade de todos os povos. Tão-somente com eles será legítima e possível a globalização política”. Somente com uma democracia direta e livre de contaminações haveria este nível de evolução, o que só se tornaria possível se a informação e o pluralismo vingarem por igual como direitos paralelos e auxiliares da democracia35.

Sarlet vai mais além, propondo que todas as demandas, na esfera dos

direitos fundamentais, gravitam, direta ou indiretamente, em torno dos tradicionais e

perenes valores da vida: liberdade, igualdade e fraternidade (solidariedade), tendo,

na sua base, o princípio maior da dignidade da pessoa36.

Ainda, conforme Bonavides, os direitos da segunda, da terceira e da quarta

gerações não se interpretam, concretizam-se. “É na esteira dessa globalização que

reside o futuro da globalização política, o seu princípio de legitimidade, a força

incorporadora de seus valores de libertação”37.

Também, segundo a classificação adotada por Oliveira Jr. em relação aos

direitos de quarta dimensão, encontramos os relacionados à engenharia genética,

à biotecnologia, à bioética, aos direitos que tratam diretamente com a vida humana

e com a morte38. Conforme Wolkmer, estes direitos dizem respeito à inseminação

artificial, ao aborto, à eutanásia, às cirurgias intra-uterinas, aos transplantes de

órgãos, à “clonagem”, à contracepção e a outros desta natureza. Denota-se o

surgimento dos novos direitos para regular tais situações39. Os novos direitos

referentes à informática, com ênfase na internet, nos sistemas de comunicação,

para o autor, seriam enquadrados nos direitos de quinta dimensão.

35 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 1998,

p. 526. 36 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2005, p. 61. 37 BONAVIDES, op. cit., p. 525. 38 OLIVEIRA JÚNIOR: José Alcebíades: Teoria jurídica e novos direitos. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2000, p. 100. 39 WOLKMER, Antonio Carlos. Os novos direitos no Brasil: natureza e perspectivas. São Paulo:

Saraiva, 2003, p. 12.

27

Esta breve análise foi realizada para mostrar a própria evolução do Direito

que tenta adequar-se à crescente aceleração do desenvolvimento das outras

ciências e da transformação da sociedade.

Ressalta-se que a velocidade em que nascem os novos direitos faz com que

não se possa diferenciar, em momentos isolados, quando ocorre uma geração e

quando ocorre outra. Não é possível fazer esta diferenciação de forma estanque.

Mais importante do que tentar estabelecer precisamente as fases evolutivas

dos direitos fundamentais é ressaltar que eles são o resultado de reivindicações no

decorrer da história, em face de agressões aos bens e aos direitos dos seres

humanos. São reconhecidos de forma gradual e, ao mesmo tempo, são dinâmicos,

havendo avanços e retrocessos em seu entendimento.

Nesse sentido, segundo Ferrajoli,

Pode-se tranqüilamente afirmar que não houve nenhum direito fundamental, na história do homem, que tivesse caído do céu ou nascido de uma escrivaninha, já escrito e confeccionado nas cartas constitucionais. Todos são fruto de conflitos, às vezes seculares, e foram conquistados com revoluções e rupturas, a preço de transgressões, repressões, sacrifícios e sofrimentos[...]40.

Quem muito bem definiu os marcos evolutivos dos direitos fundamentais,

demonstrando que o surgimento de novos direitos estava diretamente vinculado às

mais variadas necessidades, foi Norberto Bobbio, ao dizer que

Liberdade religiosa é um efeito das guerras de religião; as liberdades civis, da luta dos parlamentos contra os soberanos absolutos; A liberdade política e as liberdades sociais, do nascimento, do crescimento e do amadurecimento do movimento dos trabalhadores assalariados, dos camponeses com pouca ou nenhuma terra, dos pobres que exigem dos poderes públicos não só o reconhecimento da liberdade pessoal e das liberdades negativas, mas também a proteção do trabalho contra o desemprego, dos primeiros rudimentos de instrução contra o analfabetismo,

40 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos


28

depois da assistência para a invalidez e a velhice, todas elas carecimentos que os ricos proprietários podiam satisfazer por si mesmos41.

As dimensões, portanto, marcam a evolução dos direitos fundamentais ao

longo do tempo, bem como os seus reconhecimentos nas legislações internas e

internacionais, nos seus diferentes países.

Boa parte dos direitos fundamentais de primeira e de segunda dimensões

ainda permanece da mesma forma que foi reconhecida inicialmente. Outros, por sua

vez, foram modificados e atualizados para uma nova realidade. O que importa é que,

fundamentalmente, todos eles visam a proteger a vida, a liberdade, a igualdade e a

dignidade da pessoa humana.

Esta é a dinâmica dos direitos fundamentais. Eles dependem, cada vez mais,

para as suas efetivas implementações de esforços conjuntos, ganhando especial

relevo os de segunda dimensão, tais como os da solidariedade e da fraternidade.

Para Bobbio,

Os direitos do homem constituem uma classe variável, como a história destes últimos séculos demonstra suficientemente. O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudança das condições históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponíveis para a realização dos mesmos, das transformações técnicas, etc42.

Ao criticar a busca do fundamento absoluto dos direitos do homem, no

sentido de que não existem direitos fundamentais por natureza, Bobbio defende,

com razão, que aquilo que parece fundamental em uma época histórica e em

uma determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras

culturas.

41 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 25. 42 Ibidem, p. 38.

29

A certeza é que grande parte dos direitos fundamentais, independente da

dimensão que ocupa, indiferente do critério de classificação utilizado, ainda está

carente de efetivação.

Quanto à falta de efetividade ainda hoje dos nossos direitos fundamentais,

Sarlet, com muita propriedade, afirma que

[...] aliás, ainda que no âmbito dos direitos da primeira dimensão o déficit de efetivação seja mais reduzido (pelo menos se considerarmos a possibilidade amplamente reconhecida de sua exigibilidade judicial), é preciso reconhecer que também nesta esfera longe nos encontramos, mesmo entre nós, de um patamar que se possa considerar tendencialmente satisfatório. A vida, a dignidade da pessoa humana, as liberdades mais elementares continuam sendo espezinhadas, mesmo que disponhamos, ao menos no direito pátrio, de todo um arcabouço de instrumentos jurídico-processuais e de garantias constitucionais43.

Considerando a classificação da Teoria Dimensional ou de Gerações de

Direitos Fundamentais, somente a título exemplificativo, indicamos, na Constituição

Federal brasileira de 1988, direitos de primeira dimensão (vida, liberdade,

igualdade), bem como direitos de segunda dimensão (saúde, educação, trabalho e

outros contidos no Título II, capítulo II) e, por fim, os direitos de terceira dimensão,

quais sejam, os relativos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225),

direito a informações (art. 5°, XXXIII), à proteção do consumidor (art. 5°, XXXII), ao

desenvolvimento (art. 3°, II), direitos da Infância e da Juventude (art. 227) e outros

espalhados em seu texto constitucional ou em tratados internacionais dos quais o

Brasil faça parte, em face de seu sistema aberto expresso em seu art. 5°, § 2°.

1.3 TRANSIÇÃO DE PARADIGMAS E DE NOVOS DIREITOS

A nossa sociedade está em constante transformação, defrontando-se, a cada

momento, com mudanças na forma de organização social, no relacionamento


2005, p. 63-64.

30

humano, nos novos sujeitos sociais, nas novas estruturas políticas e,

conseqüentemente, nos novos direitos.

É importante retomarmos a trajetória do direito moderno na tentativa de

entender melhor o contexto da crise na qual ele se encontra hoje. Esta foi dividida

em eras ou gerações e confunde-se também com a classificação anteriormente

abordada a respeito da Teoria Dimensional dos Direitos Fundamentais.

A primeira era dos direitos surge a partir do ideário da Revolução Francesa. Os

princípios de igualdade, de liberdade e de fraternidade eram os desejos da burguesia

em ver respeitados os seus direitos individuais. Nessa ocasião, prevaleceram os

paradigmas da sociedade liberal, a visão patrimonialista, o individualismo, a autonomia

da vontade e as liberdades civis. O capitalismo, que se impôs como modelo a partir do

século XIX, avançou na Europa, provocando o acirramento das injustiças sociais. Cada

vez mais o homem era explorado pelo seu semelhante, o que acarretou reflexos para o

Direito. Os trabalhadores eram submetidos a extensas jornadas de trabalho em

condições insalubres e perigosas, não gozavam de benefícios sociais, a mão-de-obra

de mulheres e de crianças era explorada de forma cruel, os salários eram miseráveis, o

que gerou condições de vida indignas. Nesse cenário, surgiu, portanto, a segunda era

dos direitos.

Já a segunda era do direito é fortemente marcada por um cunho social. O

Estado, antes caracterizado por uma interferência mínima, assume o papel de

promotor do bem estar social. É a mudança de uma atitude passiva do Estado para

a de ação, a fim de adequar-se às novas transformações sociais, conforme explica

Weingartner:

Tal imobilismo legislativo seria confrontado com a Revolução Industrial, a exigir do Estado planejamento em face de produção e de consumo massivos. Em poucas palavras, o Estado liberal, como nomocracia estática, transmuda-se no Estado telecrático contemporâneo, legitimado na medida da sua capacidade de realizar certos objetos vivos determinados (Estado Dirigente, Estado Providência)44.

44 WEINGARTNER, Jayme. O Estado Democrático de Direito, apontamentos histórico-críticos. Revistas

do Direito (Faculdades Atlântico Sul), v. 01, p. 9, 2007.

31

Com a pressão social, exercida pelos trabalhadores (movimentos sindicais),

surgem os direitos, tutelando o emprego, o salário mínimo, a aposentadoria, a

licença maternidade e outros benefícios.

Ferrajoli ressalta que a noção liberal de “Estado de Direito” deve ser ampliada

para incluir também a figura do Estado vinculado por obrigações além de vedações.

É neste sentido que o autor faz a diferenciação de “Estado de Direito Liberal” para

“Estado de Direito Social”:

Digamos, pois, que, onde um ordenamento constitucional incorporar somente vedações, que requerem prestações negativas para garantia dos direitos de liberdade, este se caracteriza como Estado de direito liberal; onde, ao invés, este também ao incorporar obrigações, que requerem prestações positivas para a garantia dos direitos sociais, este se caracteriza como Estado de direito social45.

Weingartner acrescenta que

Seja como for, a aposta democrática fez o Estado avançar e, de Estado Liberal de direito, alçar-se a Estado Social de direito, o que acarreta, também, é verdade, a crise do Welfare State e nos aproxima dos dias de hoje46.

A humanidade alcança o século XX, e inicia-se a terceira era dos direitos.

Ainda, esclarece Weingartner que: “Perante as novas exigências de socialidade e de

democracia no século XX, o Estado de direito torna-se Estado social e democrático

de direito – com a correlata alteração dos elementos do Estado liberal”47.

O autor segue dizendo que

Estado patrocinou formidável desenvolvimento dos serviços públicos (do comportamento negativo aos comportamentos positivos), com singular incremento do Poder Executivo. A tarefa, de algum modo, é a realização da


Tribunais, 2006, p. 794-795. 46 WEINGARTNER, Jayme. O Estado Democrático de Direito, apontamentos histórico-críticos.

Revistas do Direito (Faculdades Atlântico Sul), v. 01, p. 16, 2007. 47 Ibidem, p. 17.

32

justiça distributiva. A ciência do Direito procura atenuar o individualismo, numa perspectiva mais solidária (a função social do contrato e da propriedade etc.), incorporando crescentes expectativas individuais de felicidade (dignidade da pessoa humana), aprendendo a lidar com a economia social de mercado48.

As sociedades capitalistas, mormente pela década de 70, caracterizam-se

pelo consumo. Nessa situação, com a exploração das grandes empresas, o direito

sente a necessidade de tutelar os chamados direitos metaindividuais. São interesses

que respeitam categorias de pessoas ou de grupos de pessoas, interesses

indivisíveis, de sujeitos indeterminados, podendo ser difusos ou coletivos. Como

exemplo desses direitos, temos o direito ambiental e o do consumidor, e há ainda

uma preocupação em ampliar os direitos da mulher, da criança e do idoso.

No Brasil, a terceira era chegou à década de 80, expressando-se na Lei

8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e

do Adolescente), em uma avançada legislação de proteção ambiental e, mais

recentemente, na Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

São novos paradigmas que começam a surgir, com novos atores sociais e

novos conflitos. Conforme Touraine,

Durante um longo período, descrevemos e analisamos a realidade social em termos políticos: a desordem e a ordem, a paz e a guerra, o poder e o Estado, o rei e a nação, a República, o povo e a revolução. Em seguida, a revolução industrial e o capitalismo libertam-se do poder político e apareceram como a base da organização social. Substituímos então o paradigma político por um paradigma econômico e social: Classes sociais e riqueza, burguesia e proletariado, sindicatos e greves, estratificação e mobilidade social, desigualdades e redistribuição passaram a ser nossas categorias mais comum de análise. Hoje, dois séculos após o triunfo da economia sobre a política, estas categorias sociais tornaram-se confusas e deixam na sombra uma grande parte de nossa experiência vivida. Precisamos, portanto, de um novo paradigma, pois não podemos voltar ao paradigma político, sobretudo porque os problemas culturais adquiriram tal importância que o pensamento social deve organizar-se ao redor deles49.

48 WEINGARTNER, Jayme. O Estado Democrático de Direito, apontamentos histórico-críticos. Revistas

do Direito (Faculdades Atlântico Sul), v. 01, p. 18, 2007. 49 TOURAINE, Alain. Um novo paradigma: para compreender o mundo de hoje. 3. ed. Petrópolis:

Vozes, 2007, p. 09.

33

De forma semelhante, ressalta Santos:

Penso que vivemos um momento em que se está a ensaiar uma nova fase. O neo-liberalismo revelou as suas debilidades. Não garantiu o crescimento, aumentou tremendamente as desigualdades sociais, a vulnerabilidade, a insegurança e a incerteza na vida das classes populares, e, além disso, fomentou uma cultura de indiferença à degradação ecológica50.

Também, assim como na sociedade, novos paradigmas começam a surgir em

relação ao Direito, como é o caso de justiças mais informais, como a justiça

restaurativa. Constata-se ainda que o direito monista, centrado tão-somente no

Positivismo, começou a apresentar problemas decorrentes deste avanço do direito

moderno. Iniciou-se uma transição de paradigmas com a crise dos antigos

paradigmas existentes. Weingartener destaca que este é “[...] o contexto estatal,

poroso, como substrato de sociedades plurais e complexas – e num quadro de

crescente interculturalismo. Novos paradigmas a desafiar o direito, na sua

capacidade de instituir o social”51.

Marques Neto e Martins, ao trabalharem a questão da crise dos paradigmas

jurídicos, apontaram três correntes ao longo da história da filosofia do direito, quais

sejam: as monistas, as dualistas e as pluralistas52.

As correntes monistas, geralmente de cunho positivista, tendem a identificar o

Direito como o conjunto de normas vigentes. Assim, só são jurídicas as normas

como tais reconhecidas pelo Estado. Nesse particular, torna-se indispensável fazer

uma breve análise sobre o sistema positivista estatal.

O positivismo jurídico é o responsável pela transformação do direito estatal

em direito único, incontrastável; nega, desse modo, a possibilidade do pluralismo

jurídico53.

50 SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revolução democrática da Justiça. São Paulo:

Cortez, 2007, p. 23. 51 WEINGARTNER, Jayme. O Estado Democrático de Direito, apontamentos histórico-críticos. Revistas

do Direito (Faculdades Atlântico Sul), v. 01, p. 20, 2007. 52 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho; MARTINS, José Maria Ramos. Pluralismo jurídico e novos

paradigmas teóricos. Porto Alegre: Fabris, 2005, p. 42-43. 53 Ibidem, p. 43-44.

34

Para Kelsen, pensador do positivismo jurídico, não havia outro direito senão o

direito positivo, isto é, o direito elaborado e imposto pelo Estado. O autor procurou

delimitar o objeto da ciência jurídica no sentido de que são as normas jurídicas o

objeto da ciência jurídica, sendo que a conduta humana só o é na medida em que

constituiu conteúdo de normas jurídicas.

Afirma que a Teoria Pura do Direito concentra a sua visualização sobre as

normas jurídicas e não sobre os fatos da ordem do ser. Ela abrange e apreende

quaisquer fatos apenas na medida em que são conteúdos de normas jurídicas, ou

melhor, na medida em que são determinadas por normas jurídicas54.

Nesse sentido, Kelsen busca impedir que, em nome da ciência jurídica, se

confira ao direito positivo um valor mais elevado do que ele de fato possui,

identificando-o com um direito ideal, com um direito do justo; ou que lhe seja

recusado qualquer valor e, conseqüentemente, qualquer vigência, por se entender

que está em contradição com um direito ideal, um direito justo. Para o autor,

portanto, o direito é pura norma, isento de uma análise valorativa. É o direito posto,

vigente e oficial55.

Já na visão de Wolkmer, o positivismo

[...] é um conjunto de regras coercitivas vigentes, destinadas às condições históricas de um espaço público particular. Pressupõe-se, na positividade jurídica, a organização centralizada do poder e o funcionamento de órgãos aptos a assegurar o cumprimento das regras56.

Na lógica de Kelsen, por outro lado, o Direito não teria a necessidade de

guardar qualquer relação com a justiça, sendo o seu sistema positivista como algo

perfeito e acabado. Os sistemas jurídicos contemporâneos da modernidade

adotaram este modelo como base para os seus ordenamentos jurídicos.

54 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1988, p. 118. 55 Ibidem, p. 118. 56 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurídico - Fundamentos de uma nova cultura no Direito.

São Paulo: Alfa-Omega, 1994, p. 55.

35

Retomando o tema, a corrente dualista, por sua vez, apresenta duas ordens

jurídicas; havendo, de um lado, o direito positivo e, de outro lado, o direito natural

que seria o direito justo, constante no tempo, absoluto, divino. No caso, as idéias e

os princípios do direito natural vinculariam ética e racionalmente o direito positivo,

porém sem a sua força coercitiva.

Por fim, há o pluralismo jurídico que sustenta a possibilidade da existência de

diversos outros ordenamentos jurídicos vigorando, simultaneamente, no mesmo

espaço social.

Feita essa análise preliminar das correntes monista, dualista e pluralista, bem

como a análise, mesmo que superficial, do positivismo na sua visão clássica,

cumpre referirmos a crise da estrutura do processo penal contemporâneo que se

iniciava.

Os interesses dos indivíduos não estão totalmente resguardados pelas

nossas leis e, principalmente, o interesse social de diminuição da delinqüência e de

repressão aos crimes organizados. O aumento das taxas de criminalidade violenta, o

sentimento de insegurança, a pressão social e a dos meios de comunicação fazem

com que o sistema processual penal fique desacreditado.

Nota-se que, no direito penal, há uma busca constante de segurança por

intermédio da edição de uma grande variedade de leis, com aumento das penas em

abstrato e com a edição de novas espécies de tipos legais. Porém, ao que tudo

indica, o direito penal, aplicado através do processo penal, não surtiu o efeito que

todos desejavam.

As novas formas de resolução dos conflitos penais são indicativas de que o

sistema encontra-se decadente, conforme Arnaud:

Frente à magnitude da mudança, não parece de toda exagerada a constatação, reiterada por inúmeros analistas contemporâneos, de que o discurso jurídico-penal, bem como as práticas de combate ao crime e à violência, característicos da modernidade, e que durante o século XX foram aos poucos se cristalizando no modo concreto de operação das instituições

36

que compõe o sistema de justiça criminal, encontram-se hoje em progressivo estado de apoplexia57.

Ocorre que, em face de diversas situações de injustiças e também de outras

em que não se encontrava uma resposta rápida para as novas necessidades do

homem e a própria globalização da sociedade com o surgimento de novos direitos,

passou-se a perceber que o sistema positivista, conforme pensado por Kelsen, já

não servia para o novo panorama jurídico social. Era a sua abstração normativa que

impossibilitava prever todas as novas situações geradas pela vida humana.

Por fim, no plano da epistemologia, vai sendo suplantada a visão que apontava o método científico como única forma de apreensão racional da realidade, desprezando o senso comum e o saber prático como instrumentos de conhecimento da verdade. Como então manter a teoria do direito acorrentada a um estatuto epistemológico que já não se sustenta mesmo em relação às disciplinas para as quais foi forjada? A dogmática jurídica, que historicamente sempre buscou importar das ciências naturais seus modelos metodológicos, também sofre o influxo da crise de paradigmas. É certo que as recentes mutações na abordagem do Direito foram deflagradas também – e talvez principalmente – pelos fatores sóciopolíticos antes mencionados. Mas não há como dissociar a transformação do pensamento jurídico do processo de “degenerescência” da ciência moderna58.

Nesse raciocínio, surgiram decisões e jurisprudências dos Tribunais com

fundamentos baseados no bem comum, no sentimento de justiça. Nota-se a nítida

mudança de mentalidade e a própria transição de paradigmas.

É o período de transição de paradigmas, no qual se tenta romper o paradigma

da modernidade para um futuro a se chamar de pós-modernidade, em que se busca

a consciência de que muitos conceitos do passado têm que ser reformulados.

Tal transição torna-se fundamental no momento em que temos o avanço das

outras ciências, das práticas democráticas e das sociedades pluralistas que não

57 ARNAUD, André-Jean; JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Dicionário da globalização – Direito

ciência política. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 106. 58 PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais. Uma

contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro. Renovar, 2006, p. 30.

37

mais admitem a vigência de um único direito estatal positivista concebido na ótica de

Kelsen, inflexível ao mundo externo.

Já Marques Neto e Martins, quanto à crise de paradigmas, concluem:

Trata-se da insuficiência intrínseca a todo e qualquer paradigma, jurídico ou não. Essa crise traduz uma tensão entre a amplitude do universo que o paradigma se propõe abarcar e o quantum desse universo do qual ele efetivamente consegue dar conta. Todo paradigma é necessariamente limitado. Sua própria formalização sistemática já o limita59.

A questão central que se coloca é a reforma de paradigma. Paradigma, que

em grego significava modelo, é a estrutura de pensamento que controla todos os

pensamentos que daí se origina60.

“Um paradigma não é só um instrumento nas mãos da ordem dominante, mas

igualmente a construção de defesas, de críticas e de movimentos de libertação”61.

O paradigma determinista e cartesiano, dominante ao longo de três séculos,

começa a sofrer fortes abalos. Necessita-se resgatar o homem como ser de relação,

e tudo é relação. Não se pode tentar compreender a realidade isolando ciência de

cultura, de política e de vida. É impossível para a ciência eliminar ou mesmo reduzir

a complexidade. Ela é inerente aos fenômenos. Seu reconhecimento deverá

determinar as condições de visão complexa do universo62.

Nessa mesma linha de raciocínio, Capra, em sua obra “A Teia da Vida”, traça

um paralelo, com muita propriedade, entre comunidades ecológicas e comunidades

humanas:

O sucesso da comunidade toda depende do sucesso de cada um de seus membros, enquanto o sucesso de cada membro depende do sucesso da

59 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho; MARTINS, José Maria Ramos. Pluralismo jurídico e novos

paradigmas teóricos. Porto Alegre: Fabris, 2005, p. 75. 60 PENA-VEGA, Alfredo. O pensar complexo: Edgar Morin e a crise da modernidade. 3. ed. Rio de

Janeiro: Garamond, 1999, p. 32. 61 TOURAINE, Alain. Um novo paradigma: para compreender o mundo de hoje. 3. ed. Petrópolis:

Vozes, 2007, p. 13. 62 PENA-VEGA, op. cit., p. 32.

38

comunidade como um todo. Entender a interdependência ecológica significa entender relações. Isso determina as mudanças de percepção que são características do pensamento sistêmico – das partes para o todo, de objetos para relações, de conteúdo para padrão. Uma comunidade humana sustentável está ciente das múltiplas relações entre seus membros. Nutrir a comunidade significa nutrir essas relações63.

A partir dessa trajetória do direito moderno, torna-se mais fácil compreender a

sua crise atual. Como fenômeno social que retrata determinado contexto, o Direito

busca a realização da justiça, mas, na maior parte do tempo, imprime regras que já

nascem defasadas da realidade. Instituições defasadas que permanecem ainda

pensando o direito como forma fragmentada (direito de família, sucessório, etc). Em

face dessas transformações sociais e dos avanços da biotecnologia, os paradigmas

da sociedade liberal burguesa estão francamente em crise, e a saída para ela tem

de ser pensada a partir de uma nova percepção64.

Novamente, cabe citar Capra que, ao discorrer acerca da Teoria dos

Sistemas Vivos, faz uma consideração a respeito de como a sociedade precisa se

adaptar às novas condições:

A teia da vida é uma rede flexível e sempre flutuante. Quanto mais variável forem mantidas flutuando, mais dinâmico será o sistema, maior será a sua flexibilidade e maior será sua capacidade para se adaptar a condições mutáveis. [...] o princípio da flexibilidade também sugere uma estratégia correspondente para a resolução de conflitos. Em toda comunidade haverá, invariavelmente, contradições e conflitos, que não podem ser resolvidos em favor de um ou do outro lado. Por exemplo, a comunidade precisará de estabilidade e de mudança, de ordem e de liberdade, de tradição e de inovação. Esses conflitos inevitáveis são muito mais bem-resolvidos estabelecendo-se um equilíbrio dinâmico, em vez de sê-lo por meio de decisões rígidas65.

63 CAPRA, Fritjof. A teia da vida – uma nova compreensão científica dos sistemas vivos. São

Paulo: Cultrix, 1997, p. 232. 64 Quando o “sistema jurídico” regulativo alargou a sua intervenção para dar guarida às dimensões da

socialidade e do Estado-providência, a “legislatio” converteu-se em comando dirigente, inflacionado e desadequado de regulação de uma sociedade cada vez mais complexa e diferenciada. “Juridicização”, “legalização” da vida era uma resposta pouco “realista” face à autonomia e pluralidade do mundo social. A passagem de um direito de concepção cibernética (teoria do mando) a um direito de concepção autor-organizativo (teoria da autonomia) anuncia, pois, a emergência do novo paradigma – o paradigma da auto-organização (CANOTILHO, J.J.G..Direito constitucional e Teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1997, p. 1333).

65 CAPRA, op. cit., p. 234-235.

39

Os avanços tecnológicos e as alterações que causam são de uma velocidade

inigualável, o que gera um impasse entre a necessidade de produção de normas e o

ritmo acelerado das descobertas. O processo legislativo é lento e não tem condições

de acompanhar este ritmo, já que é oriundo de uma estrutura arcaica.

Nessa visão, o operador do Direito dos novos tempos não pode estar atrelado

aos antigos paradigmas, aos modelos ultrapassados, uma vez que novas situações

se apresentam, e, para elas, novas soluções têm que ser encontradas.

As transformações das sociedades contemporâneas modificam as condições deste esquema operacional do direito, à medida que as estruturas e as relações de poder assumem novas configurações e inovam-se as formas de solução e de operação do direito. Assim, o campo de aplicação de conceitos jurídicos torna-se menos nítido, os modelos explicativos, insuficientes, e os paradigmas teóricos dominantes, estreitos, limitados, inadequados. O tema da globalização põe em relevo essas mudanças, pois, com ela, geram-se novas formas de direito que estão em relações variadas com as fronteiras do direito estatal66.

De acordo com Bobbio67, o surgimento e o desenvolvimento de novos direitos

estão relacionados ao aumento na quantidade de bens considerados merecedores

de tutela; pelo fato de ter sido estendida a titularidade de alguns direitos típicos a

sujeitos diversos do homem (aumento do número de sujeitos de direitos) e porque o

próprio homem não é mais considerado como ente genérico, abstrato, mas é visto

na especificidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em

sociedade (ampliação do status dos sujeitos).

Em síntese, na visão desse jurista, são três os motivos pelos quais os direitos

têm se multiplicado.

Quanto ao primeiro motivo, além dos direitos individuais, passou-se a tutelar

também os direitos sociais, tal como todos os direitos dos trabalhadores. No que se

refere ao segundo motivo, está relacionado ao aumento do número de sujeitos de

direito, já que a titularidade passa a ser de grupos, sociedade e até humanidade. Por

66 ARNAUD, André-Jean; JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Dicionário da globalização – Direito ciência

política. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 147. 67 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 74-80.

40

fim, a ampliação do status deve-se ao fato de que o homem passou, como referido

anteriormente, a ser considerado na sua especificidade e não mais de forma

genérica, surgindo, assim, os direitos dos idosos, das crianças, etc.

O Direito que se expressava tão-somente na lei escrita, tendo o Estado como

a única fonte de todas as normas válidas, começou a ter alterações significativas

nas últimas décadas do séc. XX, conforme já referido, com a globalização entre os

povos, tanto na economia, no meio ambiente quanto nas diversas áreas sociais e

científicas. As necessidades, como decorrência dessa constante transformação,

aumentaram, e os problemas se estenderam.

Sarlet afirma que

Neste contexto, aponta-se para a circunstância de que, na esfera do direito constitucional interno, esta evolução se processa habitualmente não tanto por meio da positivação destes “novos” direitos fundamentais no texto das Constituições, mas principalmente em nível de uma transmutação hermenêutica e da criação jurisprudencial, no sentido do reconhecimento de novos conteúdos e funções de alguns direitos já tradicionais. Com efeito, basta aqui uma referência ao crescente controle do indivíduo por meio dos recursos da informática, tais como rede e bancos de dados pessoais, novas técnicas de investigação na esfera do processo penal, avanços científicos (atente-se para a recente controvérsia em torno da fabricação de clones humanos ou mesmo dos assim designados “direitos reprodutivos”), bem como as ameaças da poluição ambiental, apenas para nos atermos aos exemplos mais habituais68.

Nessa realidade, o direito positivado, rígido e arcaico, tornou-se, não raras

vezes, ineficaz, não atendendo à demanda que a nova sociedade exigiu e está a

exigir neste novo século. Em decorrência, os novos direitos começaram a surgir, a

fim de tentar solucionar os novos conflitos e problemas sociais.

O Direito precisou se adaptar aos conflitos coletivos, difusos, deixando de ser

apenas individualista, formal, com as características da dogmática jurídica

tradicional.


2005, p. 62.

41

Assim, esclarece Wolkmer:

Trata-se de uma verdadeira revolução inserida na combalida e nem sempre atualizada dogmática jurídica clássica. O estudo atento desses novos direitos relacionados às esferas individual, social, meta individual, bioética, ecossistêmica e de realidade virtual exige pensar e propor instrumentos jurídicos adequados para viabilizar sua materialização e para garantir sua tutela jurisdicional, seja por meio de um novo Direito Processual, seja por meio de uma Teoria Geral das Ações Constitucionais69.

Os chamados novos direitos, conforme já mostrado, poderão ser

considerados direitos de terceira, de quarta e de quinta dimensão, variando

conforme a classificação que se deseja aderir.

Temos, como novos direitos, os direitos relacionados à criança e ao

adolescente, novos direitos relacionados às mulheres, direitos dos idosos, do

consumidor, direitos para proteção do meio ambiente, direitos para tutelar a

informatização, a realidade virtual e direito relacionado à vida e à morte e demais

questões tratadas pelo biodireito70.

Atualmente, encontramos uma mudança no panorama jurídico em face da

criação desses novos direitos. O reconhecimento dos novos direitos trouxe, também,

no mundo jurídico, novas formas de conflitos, aumentando, de forma avassaladora,

o número de demandas levadas à apreciação do Poder Judiciário.

Assim, surge a necessidade de mudanças em nosso sistema jurídico atual,

com uma nova forma de pensar os litígios, com simplificação de procedimentos e

desburocratização do sistema.

O direito tradicional, centrado na norma, tornou-se defasado e, muitas vezes,

inerte frente aos avanços sociais. Há necessidade de mudança, utilizando-se os

69 WOLKMER, Antonio Carlos. Os novos direitos no Brasil: natureza e perspectivas. São Paulo:

Saraiva, 2003, p. 3. 70 OLIVEIRA JÚNIOR: José Alcebíades: Teoria jurídica e novos direitos. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2000, p. 167-168.

42

novos sujeitos e instrumentos processuais, novos institutos, enfim, uma nova teoria

geral do direito. Faria, acerca do assunto, ressalta que

Em face das formas coletivas de conflito emergentes dos novos níveis de correlação de forças entre grupos e classes sociais em luta, os conceitos básicos da Ciência do Direito foram perdendo sua operacionalidade. E seus efeitos, sucedendo-se com intensidade cada vez maior, bem como expressando a polarização do confronto entre irracionalidade política e racionalidade tecnocrática, assumiram o caráter de uma crise global do modelo liberal de organização do Estado, rompendo na prática com o efetivo equilíbrio de poderes71.

Poderíamos pensar em uma verdadeira revolução democrática da justiça, na

melhor expressão de Santos que identificou, sucintamente, os vetores principais

dessa transformação: profundas reformas processuais; novos mecanismos e novos

protagonismos no acesso ao direito e à justiça; nova organização e gestão

judiciárias; revolução na formação de magistrados desde as Faculdades de Direito

até à formação permanente; novas concepções de independência judicial; uma

relação do poder judicial mais transparente com o poder político e a media, e mais

densa com os movimentos e as organizações sociais; uma cultura jurídica

democrática e não corporativa72.

Nesse aspecto, surgiram novos institutos processuais que visam à tutela

desses novos direitos. A lei da Ação Civil Pública, o Código de Defesa do

Consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente, entre outras legislações

específicas para defesa de interesses metaindividuais.

A própria Constituição Federal traz uma abertura para o reconhecimento de

novos direitos, conforme prevê o seu art. 5°, § 2°:

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

71 FARIA, José Eduardo. A noção de paradigma na ciência do direito: notas para uma crítica ao

idealismo jurídico. In: FARIA, José Eduardo (Org.). A crise do direito numa sociedade em mudança. Brasília: Universidade de Brasília, 1988, p. 15.

72 SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revolução democrática da Justiça. São Paulo: Cortez, 2007, p. 33.

43

Nota-se que mesmo estes novos institutos jurídicos já se tornam, muitas

vezes, ineficazes para os direitos emergenciais. A mudança social é muito grande, e

o direito positivado não consegue atender toda essa demanda, tornando-se

fundamental uma modificação na estrutura tradicional do direito estatal, para deixá-lo

mais descentralizado, multidisciplinar e pluralista, em que se estabeleça maior

participação comunitária.

Vemos, ainda, inovações na técnica jurídica, inspiradas num modelo institucional que cria arenas e procedimentos que permitam a cooperação entre juristas, agentes políticos, especialistas e cidadãos nos processos de tomada de decisão. A legislação passa a adotar princípios diretores, códigos deontológicos, agências reguladoras e procedimentos informais de resolução de conflitos. A decisão é produzida de modo negociado, levando em consideração não só o texto legal, mas a programação das políticas públicas, os aspectos éticos e técnicos, e as demandas e as expectativas dos afetados73.

Dessa forma, são as atividades extrajudiciais, não-oficiais, que possibilitarão

a complementação do direito oficial e a renovação de uma teoria jurídica.

Nesse sentido, Wolkmer diz que

[...] novas modalidades não-institucionais de negociação e mediação, juízos arbitrais e Júri popular; formas ampliadas e socializadas de juizados especiais de pequenas causas; extensão e fragmentação de comitês ou conselhos populares de Justiça; criação de tribunais de bairros e de vizinhança; Justiça distrital, Juizado e Juntas itinerantes74.

Cumpre destacar aqui, na construção de uma justiça democrática de

proximidade, as inovações institucionais. Santos ressaltou a justiça itinerante como

um novo marco institucional brasileiro, a título de exemplo, bem como outras

inovações, tal como a justiça restaurativa (que será analisada no próximo capítulo):

No novo marco institucional brasileiro, salientam-se a experiência da justiça itinerante, da justiça comunitária, dos meios alternativos de resolução de

73 ARNAUD, André-Jean; JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Dicionário da globalização – Direito ciência

política. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 147-148. 74 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico - Fundamentos de uma nova cultura no

Direito. São Paulo: Alfa-Omega, 1994, p. 151.

44

litígios, da mediação, da conciliação judicial e extrajudicial, da justiça restaurativa e, sobretudo, dos juizados especiais75.

Oliveira Júnior76 defende a relação existente entre os novos direitos e a

mediação, porquanto entende que a mediação é uma solução alternativa de

controvérsias que se estabelece a partir de novos pressupostos epistemológicos. A

mediação aparece como uma alternativa a um direito estatal em crise e como uma

solução transdisciplinar. A conseqüência desse descompasso é o não

reconhecimento ou o reconhecimento tardio de alguns novos direitos.

Uma teoria geral que tratasse a respeito dos direitos da internet, do biodireito,

dos problemas decorrentes da inseminação artificial, da engenharia genética, de

determinados tipos de aborto que, ainda, não são reconhecidos, como o aborto

eugênico, e de uma diversidade de outros direitos que o atual sistema jurídico não

consegue abarcar, seria de fundamental importância para a efetivação destes novos

direitos fundamentais.

A biotecnologia e a engenharia genética, somente a título exemplificativo,

causam profundas modificações em nossos direitos. Nessa seara, temos o

transplante de órgãos e de tecidos, muito comum em nossa sociedade atual; as

novas técnicas de reprodução, o uso da “barriga de aluguel”, a fertilização “in vitro”,

a clonagem de seres vivos, provocando discussões na ordem jurídica que o Direito

igualmente deverá se posicionar.

A nova tecnologia da comunicação e da informação, a internet, já causou uma

transformação radical sobre a sociedade, sobre o Estado e conseqüentemente sobre

todas as relações humanas, tanto na área econômica, social, política, internacional

quanto na jurídica. Diversos novos direitos surgem com a revolução da informática, e

outros tantos conflitos aparecem como ameaça constante nas relações humanas.

75 SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revolução democrática da Justiça. São Paulo: Cortez,

2007, p. 58. 76 OLIVEIRA JÚNIOR: José Alcebíades: Teoria jurídica e novos direitos. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2000, p. 167-168.

45

A lesão aos direitos da privacidade, com reflexos em danos morais, materiais,

lesão patrimonial, oriundos de contratos virtuais, crimes pela utilização indevida da

internet, pirataria eletrônica, tudo exige uma atuação mais forte de nosso direito.

É indispensável afirmar que o Direito somente irá se posicionar a respeito no

sentido de dar uma resposta eficaz a esta variedade de novas situações,

decorrentes do avanço tecnológico, quando estiver em consonância com as demais

ciências.

O Positivismo, com os seus princípios e institutos, não serve para regular os

novos paradigmas. Este é problema central, a formulação de uma nova teoria geral

que se adapte à evolução social. Os operadores do direito já não conseguem

resolver os novos litígios com os instrumentos jurídicos atuais, postos à disposição.

Em realidade, o sistema atual não se presta para atender à demanda de

novas necessidades. Por mais que houvesse a produção de normas, pelo poder

legitimado, nunca teríamos um sistema capaz de acompanhar a nossa realidade. A

crescente revolução social, em todas as áreas, faz com que o paradigma positivista

produza um número cada vez maior de normas e, principalmente, de normas pouco

efetivas.

Portanto, urge a criação de uma teoria geral do direito que delegue maior

participação comunitária, evitando o aglomerado de processos em nosso Judiciário,

uma teoria geral que acompanhe o desenvolvimento, utilizando-se,

fundamentalmente, da contribuição das outras ciências, ou seja, uma teoria menos

centralizada e pluridisciplinar.

A nova realidade almeja novos direitos. As outras ciências evoluem a cada

dia que passa, e o Direito continua a utilizar os mesmos instrumentos que eram

utilizados séculos atrás.

Os direitos transindividuais são características de uma nova sociedade, uma

realidade marcada pelos avanços tecnológicos e, principalmente, pela globalização

46

nas comunicações, nas informações e nas relações econômicas. Surgem os

conflitos em massa, como característica deste novo panorama social, mormente por

se tratar de uma sociedade com culturas tão diversas como as existentes em nosso

país e no plano internacional.

Hoje não há Estado e, sim, Estados distintos em diferentes países com realidades totalmente distintas. Não posso comparar facilmente o Estado da Argentina com o Estado de Moçambique ou mesmo com o da Colômbia. São coisas distintas, e é preciso ver as possibilidades de alternativas77.

Uma nova sociedade exige uma nova forma de pensar e de agir, e é assim

que surgem os novos direitos.

Nesse contexto, Brandão afirma que

[...] todas as transformações no relacionamento entre Estado e Sociedade Civil – quer nos momentos de transformação absoluta, como ocorreu no surgimento do Estado Moderno e na passagem deste para o Estado Contemporâneo, quer nas modificações cada vez mais intensas e velozes experimentadas por este último – vão induzir importantes modificações no Direito, com o surgimento de direitos que eram impensáveis no interior do Estado Contemporâneo e estes, por sua vez, vão desafiar a criação de instrumentos capazes de dar-lhes a tutela devida78.

Brandão79 ainda considera que a relação entre os direitos da atualidade já

não permite mais se pensar que eles possuam caráter absoluto, posto que há uma

evidente relatividade na manifestação dos direitos.

Ele utiliza o exemplo do direito de paternidade em oposição ao direito social

de colocar as crianças e os adolescentes a salvo da negligência, da discriminação,

da exploração, da violência, da crueldade e da opressão. É o limite imposto pela

norma. Da mesma forma que a defesa dos direitos ambientais poderá causar um

77 SANTOS, Boaventura de Souza. Renovar a teoria crítica e reinventar a emancipação social.

São Paulo: Boitempo, 2007, p. 125. 78 BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações constitucionais: novos direitos e acesso à justiça. Florianópolis:

Habitus, 2001, p. 74. 79 Ibidem, p. 131.

47

prejuízo a um direito de ordem econômica ou social. É o próprio direito à vida em

contraposição ao direito à morte com dignidade, pela eutanásia80.

O conflito destes direitos fundamentais é o que a doutrina moderna chama de

“colisão de direitos fundamentais”81. Esta conflituosidade mostra que os novos

direitos possuem um conceito aberto e em constante transformação, e que já não

existem mais direitos absolutos. Este é o critério da preponderância dos direitos, que

não será objeto de análise neste trabalho.

Além dessa diversidade apresentada, não há como falar em novos direitos

sem retomarmos à questão do pluralismo jurídico. Assim, cumpre mencionarmos

uma definição dada por Wolkmer que referiu o pluralismo jurídico como:

[...] a multiplicidade de manifestações ou de práticas normativas num mesmo espaço sócio-político, interagidas por conflitos ou consensos, podendo ser ou não oficiais e tendo sua razão de ser nas necessidades existenciais, materiais e culturais82.

Para Santos, são importantes para uma concepção pós-moderna de direito o

pluralismo jurídico e a interlegalidade. No que se refere ao pluralismo jurídico, o

autor esclarece que:

Não se trata do pluralismo jurídico estudado e teorizado pela antropologia jurídica, ou seja, da coexistência, no mesmo espaço geo-político, de duas ou mais ordens jurídicas autônomas e geograficamente segregadas. Trata-se, sim, da sobreposição, da articulação e da interpenetração de vários espaços jurídicos misturados, tanto nas nossas atitudes, como nos nossos comportamentos, quer em momentos de crise ou de transformação qualitativa nas trajetórias pessoais e sociais, quer na rotina morna do cotidiano sem história83.

80 BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações constitucionais: novos direitos e acesso à justiça. Florianópolis:

Habitus, 2001, p. 131. 81 A colisão de direitos fundamentais se caracteriza por um conflito in concreto de direitos fundamentais.

[...] Em outras palavras, os direitos colidem porque não estão dados de uma vez por todas; não se esgotam no plano da interpretação in abstracto. As normas de direito fundamental se mostram abertas e móveis quando de sua realização ou concretização na vida social. Daí a ocorrência de colisões. STEINMETZ, Wilson. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 63.

82 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico - Fundamentos de uma nova cultura no Direito. São Paulo: Alfa-Omega, 1994, p. XII.

83 SANTOS, Boaventura de Souza. A crítica da razão indolente - Contra o desperdício da experiência. 6. ed. São Paulo: Cortez, 2007, p. 221.

48

Canotilho denominou a Teoria Democrático-pluralista como um processo de

formação da vontade democrática não assentada nem no povo indiferenciado dos

sistemas plebiscitário, nem no indivíduo abstrato da Teoria Liberal, mas, sim, em

grupos definidos através da freqüência de interações sociais84.

Designa-se pluralismo jurídico a situação em que existe uma pluralidade heterogênea de direitos dentro do mesmo campo social. O pluralismo de direitos pressupõe uma sociedade multicultural (pluralismo cultural) formada por vários grupos culturais (índios, hispânicos, cabo-verdianos, africanos, turcos, indianos) que produzem normas (relativas, por ex., a casamentos, modas, contratos, ensino de religião) que atuam no mesmo espaço social e interagem com as normas produzidas pelas macroculturas dominantes nesse mesmo espaço85.

Boaventura de Souza Santos, em sua obra “O discurso e o poder”; ensaio

sobre a sociologia da retórica jurídica86, traz um exemplo de pluralismo jurídico. Ele

utiliza-se do seu trabalho de campo, realizado no início da década de 70, segundo o

método sócio-antroplógico da observação participante, no interior de um grande

bairro da Lapa do Rio de Janeiro, que chamou de Pasárgada. Nesse, a associação

de moradores transformou-se em verdadeiro fórum jurídico, à volta do qual se foi

desenvolvendo uma prática e um discurso jurídico – o direito de Pasárgada que é

um direito paralelo, não oficial, cobrindo uma interação jurídica muito intensa à

margem do sistema jurídico estatal, que ele denominou direito do asfalto.

O segundo conceito-chave de sua visão pós-moderna87 do Direito é o

conceito de interlegalidade, que seria uma dimensão fenomenológica do pluralismo

84 CANOTILHO, J.J.G..Direito constitucional e Teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina,

1997, p. 1357. 85 Ibidem, p. 1389. 86 SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder; ensaio sobre a sociologia da retórica

jurídica. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 09 a 42. 87 Pós-moderno também não contempla uma conceituação unívoca. Da mesma forma como a

modernidade tem sido associada ao estilo, categoria de época ou a forma de organização social, os conceitos de pós-modernidade variam no mesmo diapasão. Nela se abrigam uma pluralidade de discursos de pensamento acerca de temas dispersos, unidos talvez pelo liame da defesa, em maior ou menor grau, de uma cultura ante ou pós-iluminista. [...] O estatuto do saber pós-moderno se diferencia do seu precedente antes de tudo pelo ceticismo quanto ao status legitimador conferido às idéias unificadoras e totalizantes pela racionalidade moderna. [...] Torna-se evidente uma inequívoca mudança na forma de olhar o “real”, entre a visão moderna e a visão pós-moderna do mundo. Percebe-se, nos ambientes sociais, o emergir de um novo olhar, de um novo “estado de espírito”, ditado em larga medida pelas peculiares condições históricas mundiais instaladas nos últimos decênios. [...] Funcionando com os seus conceitos e os seus modelos, o pós-modernismo

49

jurídico. Trata-se, nessa concepção, de um processo dinâmico porque os diferentes

espaços jurídicos não são sincrônicos, o que justificaria esta mistura de leis. O que

Santos deseja é a construção de um novo senso comum jurídico capaz de sustentar

a inteligibilidade e as lutas emancipatórias na transição paradigmática88.

Wolkmer aborda também a questão da transição de paradigmas, da crise do

modelo jurídico liberal-individualista, que não oferece respostas satisfatórias frente

ao processo cada vez mais rápido de desenvolvimento social.

[...] os paradigmas que produziram um ethos, marcado pelo liberalismo individual, pelo racionalismo instrumental e pelo formalismo positivista, bem como os que mantiveram a logicidade do discurso filosófico, científico e jurídico têm sua racionalidade questionada e substituída por novos modelos de referência89.

Segundo o autor, o novo pluralismo engloba a legitimidade dos novos sujeitos

coletivos, a implementação de um sistema justo de satisfação das necessidades, a

democratização e a descentralização de um espaço público participativo, o

desenvolvimento pedagógico para uma ética concreta de alteridade e a

consolidação de processos conducentes a uma racionalidade emancipatória.

O pluralismo jurídico é apontado como sendo aquele modelo aberto e

democrático, privilegiando a participação direta dos sujeitos sociais, a defesa da

legalidade a partir da multiplicidade de fontes normativas, não obrigatoriamente

estatais90.

tem valor paradigmático. Ele é a pedra angular de todo um sistema de pensamento fundamentado sobre a idéia do “plural”, do “negociado”, do “complexo”. Mas, como todo o paradigma, ele engendra seus próprios paradoxos. Encontramos, assim, antinomias que surgem no decorrer do processo da globalização: a do universal e do particular; a do global e do local, a desregulação e da re-regulação, a do enfraquecimento e do retorno do Estado, a da igualdade entre sujeitos do Direito na sociedade diferenciada que se anuncia com a “grande sociedade” ou a “sociedade aberta” louvada pelo neoliberalismo. Pós-modernidade e globalização se encontram, por vezes, lado a lado: contra o intervencionismo do Estado e pelo desenvolvimento da sociedade civil, a favor da flexibilidade, de estar atento às transformações (ARNAUD, André-Jean; JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Dicionário da globalização – Direito ciência política. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 351-356).

88 SANTOS, Boaventura de Souza. A crítica da razão indolente - Contra o desperdício da experiência. 6. ed. São Paulo: Cortez, 2007, p. 220.

89 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico - Fundamentos de uma nova cultura no Direito. São Paulo: Alfa-Omega, 1994, p. 208.

90 Ibidem, p. 69.

50

Nessa mesma linha de pensamento, podemos citar Häberle91, com o seu

método de interpretação concretista da “Constituição Aberta”. O autor indaga sobre

os participantes do processo de interpretação. A interpretação constitucional,

segundo ele, tem sido até agora coisa de uma “sociedade fechada”, concentrada,

primeiramente, na interpretação dos juízes e nos procedimentos formalizados. Mas,

na realidade, a interpretação constitucional é mais um elemento de uma sociedade

aberta. Os critérios de interpretação constitucional serão mais abertos, quanto mais

pluralista for a sociedade. É uma verdadeira democratização da interpretação

constitucional. Cidadãos, grupos, órgãos estatais, sistema público, opinião pública,

autor e réu no processo, associações, partidos políticos, imprensa, igreja, dentre

outros, são pré-intérpretes da Constituição, ou seja, intérpretes em sentido amplo.

Subsiste, ainda, a última palavra da jurisdição constitucional. É uma mediação entre

Estado e sociedade.

Para o autor, em uma sociedade aberta, o cidadão é intérprete da

Constituição, e a democracia se desenvolve, especialmente, mediante a realização

dos direitos fundamentais. Uma sociedade é livre e aberta na medida em que se

amplia o círculo dos intérpretes da Constituição.

As idéias, defendidas por Häberle, se coadunam com as desse pluralismo

jurídico comunitário92. O que visa o pluralismo jurídico é que a criação de novos

direitos não se vincule tão-somente aos órgãos representativos do Estado,

porquanto a verdadeira origem do Direito são justamente as práticas sociais, e, aqui,

ressalta-se a importância das associações, dos sindicatos, dos diversos movimentos

sociais e comunitários.

Wolkmer afirma que

Em cada um desses grupos comunitários de interesses, livremente organizados, ocorre um Direito “interno”, “informal”, “autônomo” e “espontâneo”, paralelo e independente do Estado, dos códigos oficiais, das

91 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:

Sérgio Fabris (Safe), 1997, p. 52. 92 Ibidem, p. 52.

51

legislações elaboradas pelas elites políticas dominantes e dos juízes nos tribunais estatais93.

Trata-se do pluralismo de formulações jurídicas, provenientes diretamente da

comunidade, emergindo de vários e de diversos centros de produção normativa,

adquirindo um caráter múltiplo, informal e mutável. A validade e a eficiência desse

“Direito Comunitário”, que não se sujeita ao formalismo a-histórico das fontes

tradicionais (lei escrita e jurisprudência dos tribunais), está embasado nos critérios

de uma “nova legitimidade” gerada a partir de valores, de objetivos e de interesses

do todo comunitário e incorporados através da mobilização, de participação e de

representação dos movimentos sociais94.

É a idéia de que a revolução democrática do Direito e da justiça só faz sentido

no âmbito de uma revolução democrática mais ampla que inclua a democratização

do Estado e da sociedade, conforme amplamente defendido por Santos95. O autor

prossegue, destacando que as sociedades atuais são, por natureza, pluralistas,

coexistindo vários sistemas judiciais, sejam eles estatais ou não-estatais:

É, no entanto, importante ter presente que as sociedades contemporâneas são jurídica e judicialmente plurais. De um ponto de vista sociológico, circulam nelas vários sistemas jurídicos e judiciais e o sistema jurídico estatal nem sempre é, sequer, o mais importante na gestão normativa do quotidiano da grande maioria dos cidadãos96.

Os novos direitos nascem das necessidades humanas fundamentais. Na

realidade, os chamados novos direitos, muitas vezes, não se concretizam como

inteiramente novos, uma vez que já existiam, inclusive na ordem constitucional,

porém nunca efetivados. Somente após um processo de lutas de classes, de

reivindicações de grupos sociais, é que esses direitos se tornaram realizados,

muitas vezes, reformados com nova interpretação e aplicação.

93 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico - Fundamentos de uma nova cultura no

Direito. São Paulo: Alfa-Omega, 1994, p. 140. 94 Ibidem, p. 142. 95 SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revolução democrática da Justiça. São Paulo: Cortez,

2007, p. 9. 96 Ibidem, p. 9.

52

Assim, a designação de novos direitos refere-se à afirmação e à materialização de necessidades individuais (pessoais) ou coletivas (sociais) que emergem informalmente em toda e qualquer organização social, não estando necessariamente previstas ou contidas na legislação estatal positiva97.

Ressalta-se que a idéia de pluralismo jurídico, com participação direta da

sociedade na organização social, política e até jurídica, contribuindo para criação de

novos direitos, já existe na Constituição Federal brasileira de 1988.

O art. 1°, parágrafo único, traz a idéia da democracia direta: “Todo o poder

emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,

nos termos desta Constituição”. Da mesma forma, o art. 14, inc. III (“A soberania

popular será exercida [...] mediante: I-plebiscito; II – referendo; III – iniciativa

popular”), art. 29, inc. XI (“O Município reger-se-á por lei orgânica [...] atendidos [...]

os seguintes preceitos: XI - iniciativa popular de projetos de lei de interesse

específico do município, da cidade ou de bairros [...]” e art. 61, §2° (“ A iniciativa

popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto

de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional [...]”, todos da

Constituição Federal.

A própria Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347 de 1985) dispõe em seu art. 5°

a legitimidade de agir das associações ou dos entes coletivos para impetrar medidas

legais, objetivando a defesa do meio ambiente e dos consumidores. Outros

inúmeros exemplos poderiam ser trazidos, todos eles procedimentos já codificados,

oficiais que disciplinam a participação da sociedade.

Essa participação social, prevista ou ainda não prevista em lei, é de

fundamental importância para o crescimento de uma nação e, também, para criação

de novos direitos. É a democracia na luta pelos direitos sociais.

A “democracia” é o regime político que consente o desenvolvimento pacífico dos conflitos, e, por meio destes, as transformações sociais e institucionais. Legitimando e valorizando igualmente todos os pontos de vista externos e


Direito. São Paulo: Alfa-Omega, 1994, p. 151.

53

as dinâmicas sociais que os exprimem, ela legitima a mudança por meio do dissenso e do conflito98.

A constituição de um novo paradigma da política e do jurídico está

diretamente vinculada ao surgimento comunitário-participativo de novas agências de

jurisdição não-estatais espontâneas, estruturadas por meio de processos de

negociação, de mediação, de conciliação, de arbitragem, de conselhos e de tribunais

populares.

Não se trata aqui, segundo Wolkmer99, das formas de conciliação, dos juízos

arbitrais e dos juizados especiais, já previstos e consignados no interior da

legislação estatal positiva, mas de instâncias e de procedimentos mais amplos, em

regra, informalizados e independentes, nascidos e instaurados pela própria

sociedade e pelos seus múltiplos corpos intermediários, quase sem nenhuma

vinculação com os órgãos do Estado. Para o autor, é necessário que essas formas

de conciliação e de arbitragem, já previstas em nossa legislação, sejam ainda mais

ampliadas, socializando-as muito mais.

Há toda uma diversidade de procedimentos não-institucionalizados, informais

de produzir direitos que são legitimados pelo surgimento de novos sujeitos coletivos

de juridicidade. É a chamada mudança ou transição de paradigmas.

A transposição de uma cultura monista centralizadora para uma cultura pluralista descentralizadora acaba alcançando, nas novas identidades históricas, o ponto mais amplo e culminante do complexo processo de reconstrução paradigmática100.

É o que a doutrina chama de lenta e gradual mudança paradigmática, o que

corresponde a uma nova cultura político-jurídica pluralista. Um novo modelo de

direito se relaciona diretamente com uma mudança nos padrões teóricos, ou melhor,

com novos paradigmas.


Tribunais, 2006, p. 872. 99 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico - Fundamentos de uma nova cultura no

Direito. São Paulo: Alfa-Omega, 1994, p. 276-280. 100 Ibidem, p. 306.

54

Santos chama esta mudança de ruptura epistemológica com o modelo

científico de racionalidade dominante. Para tanto, o autor defende o reconhecimento

da diversidade cultural e da inesgotável experiência social que é desperdiçada pela

imposição de uma única cultura dominante estatal. Ele defende que a discussão

paradigmática do direito moderno, em conjunto com a da ciência moderna, irá

esclarecer os termos e as direções possíveis da transição para um novo paradigma

societal:

A primeira questão é a do reconhecimento de que, na sociedade, há uma pluralidade de ordens jurídicas, de formas de poder e de formas de conhecimento. É o resultado mais importante da minha crítica, quer ao paradigma positivista moderno do direito e do poder, centrado no Estado, quer ao paradigma positivista moderno do conhecimento, centrado na ciência101.

Santos conclui que

[...] estamos a entrar num período de transição paradigmática entre a sociabilidade moderna e uma nova sociabilidade pós-moderna cujo perfil é ainda quase imperscrutável e até imprevisível. Uma transição paradigmática é um longo processo caracterizado por uma suspensão “anormal” das determinações sociais que dá origem a novos perigos, riscos e inseguranças, mas que também aumentam as oportunidades para a inovação, a criatividade e a opção moral102.

Nesse contexto, constatou-se que os paradigmas que explicam a condição e

a possibilidade de existência, delineadas pelo idealismo individual, pelo racionalismo

liberal e formalismo positivista, que mantiveram o rigor lógico do discurso filosófico,

científico e jurídico, têm seus substratos abalados, questionados e substituídos por

novos padrões valorativos de referência, de fundamentação e de legitimação.

Wolkmer, a respeito do assunto, salienta que

[...] o reconhecimento de uma outra cultura jurídica só pode ocorrer sob a condição de deslocamento, de transformação e de ruptura substancial com as formas tradicionais e centralizadoras de se fazer o “jurídico”. Daí que pensar em mudança paradigmática no Direito a partir de fundamentos de efetividade “material” e “formal” nos encaminha para uma proposta “prático-

101 SANTOS, Boaventura de Souza. A crítica da razão indolente - Contra o desperdício da

experiência. 6. ed. São Paulo: Cortez, 2007, p. 261. 102 Ibidem, p. 186.

55

teórica”; de pluralismo viabilizador das condições de um Direito Comunitário103.

No que se refere à questão do pluralismo, convivendo com o direito oficial do

Estado, o autor faz a consideração de que o direito formal do Estado e o direito

informal dos sujeitos sociais emergentes podem ocorrer por “supremacia de um dos

dois”, “complementação” e “interdependência”104.

No primeiro caso, dependerá do grau de organização e do avanço em que se

encontra a ordem jurídica (estatal ou não). No caso de complementação, não sendo

o direito informal (comunitário) suficientemente forte e eficaz, poderá ser integrado

ao ordenamento jurídico formal do Estado. No último caso, cada sistema respeitará

a existência do outro, cada um com a sua área de atuação.

Ainda, segundo Wolkmer,

A criação permanente de novos direitos, assumindo dimensão individual, política e social, está diretamente relacionada com o grau de eficácia de uma resposta à situação ou condição de privação, negação ou ausência de necessidades reinvindicadas por sujeitos coletivos105.

O reconhecimento de um novo paradigma de validade para o Direito,

representado pelo pluralismo, é o que ele chama de pluralismo jurídico comunitário-

participativo.

Quando se afirma que a ciência jurídica atual não está apta para dar conta

dos ditos novos direitos, é porque ela, por um lado, centrou a problemática jurídica

no âmbito dos Estados-nações e de suas soberanias, e isto precisa hoje ser

relativizado; por outro, porque, em nome da democracia e do relativismo valorativo,


Direito. São Paulo: Alfa-Omega, 1994, p. 314. 104 WOLKMER, op. cit., p. 317. 105 Ibidem, p. 323.

56

fundou-se em um isolamento disciplinar que hoje não se sustenta, pois os conflitos

de que o Direito tem que dar conta requerem uma visão inter ou transdisciplinar106.

Para Oliveira Júnior,

O direito só existe no plano das relações humanas, devendo então ser pensado não como um instrumento que opõe um contra o outro, mas como um instrumento que harmoniza a convivência de ambos. E é esta ampla revolução na mentalidade que ainda está por ser feita, para que a ciência jurídica possa dar conta dos novos direitos107.

O autor ainda cita dois exemplos de ineficácia e de inefetividade dos direitos

fundamentais108. Um dos mais importantes direitos fundamentais que, para grande

parte da população, ainda fica distante, é o acesso à justiça, que será

posteriormente objeto de análise no presente trabalho.

Descentralização, controle e participação, simplificação dos procedimentos judiciários e administrativos, desregulação, desprofissionalização e promoção de um espírito de colaboração e da pacífica coexistência (especialmente no âmbito das relações contínuas, de comunidade e de vizinhança), representam, de fato, os cuidados que se procura introduzir contra os perigos e a opressão do burocatismo governativo, do legalismo, do tecnicismo jurídico-administrativo, com todos os seus riscos inerentes de retardo, de despesas inúteis e de complicações, de excessiva litigiosidade de falsa separação das reais e permanentes exigências da sociedade109

Os direitos das crianças e dos adolescentes também, conforme o autor, são

outro exemplo de inefetividade e ineficácia dos direitos fundamentais, mesmo depois

de quase vinte anos de vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente, o que

também será objeto de estudo nesta dissertação.

A posição que se pretende adotar na elaboração deste trabalho é a defesa

de novos institutos pluridisciplinares e democráticos, com ênfase nos adolescentes

106 OLIVEIRA JÚNIOR: José Alcebíades: Teoria jurídica e novos direitos. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2000, p. 104. 107 OLIVEIRA JÚNIOR, p. 107. 108 Ibidem, p. 146-148. 109 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso alla giustizia come programa di riforma e come método di pensiero.

Rivista di Diritto Processuale, Padova, v. 27, n. 2, p. 243, 1982.

57

infratores, objetivando estimular a participação comunitária na resolução dos

conflitos e a conseqüente diminuição da reincidência.

É a busca de um novo parâmetro de justiça ou de um complemento

qualitativo aos seus atuais princípios, a que se denomina justiça restaurativa, de

acordo com Giacomolli:

O que se propõe é uma Justiça Restaurativa, capaz de reconstruir o que foi destruído pela infração criminal, a qual representa a ponta da espada. Esta destruição se opera numa relação réu-réu, réu-vítima e réu-Estado, abarcando sujeitos individuais, familiares e o entorno vital. A pirâmide existencial necessita ser reconstruída com emprego de material sólido e confiável. O cárcere dificilmente cumprirá esta missão. Ao contrário, representa a matéria fétida, pútrida, inconsistente, propiciadora da próxima queda. O recolhimento à prisão soterrará o que sobrou dos escombros vitais. Em suma, a Justiça clássica, repressiva, como é concebida, está longe de fornecer as soluções eficazes110.

Assim, pretende-se, no próximo capítulo, abarcar as principais idéias da

justiça restaurativa, com uma visão baseada no que Giacomolli afirmou como sendo

um material a ser utilizado na reconstrução da pirâmide vital do ser humano, ou seja,

uma conciliação educadora, participativa, tolerante e pacificadora, capaz de

comprometer o ser humano111.

110 GIACOMOLLI, Nereu José. Legalidade, oportunidade e consenso no processo penal. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 98. 111 Ibidem, p. 98.

58

2 JUSTIÇA RESTAURATIVA: UM CONTRIBUTO PARA A JURISDIÇÃO PENAL E INFRACIONAL

Assim como os novos direitos, há necessidade de reconhecermos outras

formas de lidar com a justiça, outras culturas jurídicas. No capítulo anterior,

buscamos justamente tratar da transição de paradigmas que nos leva ao pluralismo

jurídico e aos chamados novos direitos. Encontrar um sistema jurídico que seja

capaz de se adequar aos novos tempos é o grande questionamento que se faz. Um

sistema jurídico que seja capaz de aproximar o cidadão, que seja capaz de dar

efetividade aos direitos fundamentais é o que se deseja.

A nossa meta deve ser a criação de uma cultura jurídica que leve os cidadãos a sentirem-se mais próximos da justiça. Não haverá justiça mais próxima dos cidadãos, se os cidadãos não se sentirem mais próximos da justiça112.

Com esse pensamento, é que se procuram apontar alternativas,

complementos à justiça tradicional. No nosso entendimento, não há como se pensar

em um novo modelo de justiça sem a participação cidadã. Da mesma forma, em

relação à justiça penal, Giacomolli sugere que

A justiça penal se enquadra dentro desse contexto sociológico, que exige um tratamento voltado à participação cidadã, mais solidário na aceitação de uma solução dialética, menos hierarquizada, menos formalizada, menos coativa, capaz de comunicar-se com o acusado e com a sociedade113.

Na busca de um modelo participativo, pluridisciplinar e, principalmente,

democrático, capaz de lidar com os novos direitos, é que surge a justiça

restaurativa.

112 SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revolução democrática da Justiça. São Paulo: Cortez,

2007, p. 89. 113 GIACOMOLLI, Nereu José. Legalidade, oportunidade e consenso no processo penal. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 77.

59

É neste contexto que trabalhamos a justiça restaurativa, como um

complemento e uma alternativa114 ao sistema tradicional e contemporâneo de

justiça. Neste capítulo, apresentaremos as noções básicas destas práticas

restaurativas, iniciando com um breve histórico, conceitos e seus principais

princípios, com ênfase na mediação penal. Em seqüência, procuraremos apontar as

legislações existentes, em nosso país, capazes de recepcionar esta forma de justiça.

Por fim, será feita uma breve exposição das experiências já vivenciadas por alguns

países.

2.1 BREVE HISTÓRICO

Uma nova maneira de pensar a delinqüência juvenil e adulta está sendo alvo

de debates e de estudos atualmente, em nosso País. É a denominada justiça

restaurativa. Tal expressão começou a ser idealizada, refletida e até utilizada em

alguns seguimentos sociais, mormente no que tange à prática jurídica. De acordo

com Neto:

A justiça tal como a conhecemos é provavelmente a mais sofisticada e acabada obra do engenho humano. Mas está sobrecarregada e tende ao colapso, por força da tensão entre a missão própria do Direito Penal (“investigar e castigar os culpados”) e os processos cada vez mais adornados de garantias e direitos dos acusados115.

Sabe-se que, antigamente, nas tradições de alguns povos, no oriente e no

ocidente, práticas de justiça restaurativa eram utilizadas. Tais princípios teriam

norteado e caracterizado os procedimentos de justiça comunitária na maior parte da

história dos povos do mundo. Tais tradições foram sendo afastadas pelo modelo

114 Gize-se que o termo alternativa, o qual será utilizado muitas vezes no decorrer deste trabalho, não

significa substituição e, sim, uma nova opção existente que irá se somar com outra. No caso, a justiça restaurativa poderá vir a acrescentar algo à justiça tradicional retributiva, porém jamais substituí-la.

115 SCURO NETO, Pedro. Justiça, quem aproveita? Disponível em: <http://www.nest.org.br/textos.html>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h.

60

dominante de justiça criminal, conforme nos deparamos hodiernamente. A justiça

criminal como forma de punição tomou frente aos demais parâmetros de justiça116.

Principalmente, pode-se dizer que práticas restaurativas eram notadas em

comunidades nativas, onde havia formas de negociações, baseadas nos costumes,

nas resoluções dos problemas, nos próprios grupos internamente, em que não se

descartava a vingança e, também, a morte. Nos códigos de Hammurabi (1700 AC),

de Eshunna (1700 AC), no sumeriano (2050 AC) e de Lipit-Ishar (1875 AC.), havia

normas tendentes às práticas restaurativas117.

Antes da “justiça pública”, não teria existido tão-somente a “justiça privada”, mas, mais amplamente, práticas de justiça estabelecidas consensualmente nas comunidades e que operavam através de processos de mediação e de negociação, em vez de imposição pura e simples de regras abstratas118.

Conforme Rolim119, o pesquisador Albert Eglash é normalmente apontado

como o primeiro a ter empregado a expressão “justiça restaurativa” em um texto

datado em 1977, com o título “Beyond Restitution: Creative Restitution”.

Na realidade, o modelo restaurativo de justiça foi dominante na maior parte da

história humana, sendo que o paradigma punitivo preponderou nos últimos dois ou

três séculos120.

A partir dos séculos XI e XII, com a revalorização da Lei Romana e com a Lei

Canônica, oriunda da Igreja Católica, começou a se observar uma transição das

práticas restaurativas ou da justiça comunitária para um sistema público de justiça

116 SCURO NETO, Pedro. Justiça, quem aproveita? Disponível em: <http://www.nest.org.br/textos.html>. Acesso

em: 17 nov. 2007. 16h. 117 JACCOULD, Mylène. Princípios, tendências e procedimentos que cercam a justiça restaurativa.

Disponível em: <www.justica21.org.br/j21/interno.php?ativo=BIBLIOTECA>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h.

118 ROLIM, Marcos. A síndrome da Rainha Vermelha: policiamento e segurança pública no século XXI. Rio de Janeiro: Jorge Zahar; Oxford, Inglaterra: University of Oxford, Centre for Brazilian Studies, 2006, p. 237.

119 Ibidem, p. 236. 120 BRAITHWAITE, John. Experiments in restorative policing - reintegrative shaming of violence,

drink driving & property crime: a randomised controlled trial. Disponível em: <http://www.aic.gov.au/rjustice/rise/progress/1997.html>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h.

61

retributiva. Em meados do século XIX, o modelo contemporâneo de justiça

retributiva tornou-se praticamente a única regra aceitável. Houve a criação, com tal

mudança, de um modelo de justiça criminal separado do modelo de justiça civil, em

que a idéia de punição passa a ser normativa, e o monopólio, a ser estatal. Portanto,

a idéia de punir, de uma prática coercitiva sobrepõe-se a qualquer outro modelo de

justiça que se possa imaginar121.

Em que pese esta supremacia do poder estatal em suas práticas punitivas e

do modelo retributivo de justiça penal, o movimento restaurativo integrava-se em

vários domínios da vida social e jurídica. No final do século XIX, o movimento

restaurativo dava as suas primeiras demonstrações nas disputas laborais. No século

XX, os seus programas e instrumentos eram aplicados a conflitos comerciais, a

discriminações e a conflitos étnicos, de cor de pele ou de origem nacional, a

questões de ordem sexual, familiar, penal, ambiental e de consumo. Na década de

oitenta, assistir-se-ia a um significativo incremento da mediação vítima-agressor e,

na década de noventa, à sua internacionalização em larga escala, inicialmente

suscitado pelo interesse em promover um paradigma menos repressivo e punitivo do

sistema global de reeducação dos jovens agressores e pela necessidade de

reparação das vítimas do crime. Por fim, aplicavam-se, também, as práticas

restaurativas aos adultos122.

Segundo Pinto123, o país pioneiro na implementação de práticas restaurativas,

inspiradas nos costumes dos aborígines Maoris, foi a Nova Zelândia, que tem

adotado o modelo dos chamados family group conference (para os infratores jovens

e para as crianças) e dos community group conferences (para os infratores adultos),

com grande sucesso em termos de prevenção de reincidência de infratores naquele

país.

121 ROLIM, Marcos. A síndrome da Rainha Vermelha: policiamento e segurança pública no século

XXI. Rio de Janeiro: Jorge Zahar; Oxford, Inglaterra: University of Oxford, Centre for Brazilian Studies, 2006, p. 237.

122 FERREIRA, Francisco Amado. Justiça restaurativa: natureza, finalidades e instrumentos. Coimbra: Editora Coimbra, 2006, p. 21.

123 PINTO, Renato Sócrates Gomes. Justiça restaurativa. Disponível em: <http://www.damasio.com.br/index.php?category_id=32&page_name=art_031_2004>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h.

62

As reuniões de restauração surgiram em 1989, com a aprovação da Lei sobre

Crianças, Jovens e suas Famílias, na Nova Zelândia. As raízes dessas reuniões

encontram-se nas reuniões Whanau, dos Maories, aborígines desse país. Com sua

forte família estendida e suas relações de parentesco, os Maories haviam

empregado as reuniões Whanau como um meio para abordar os problemas com

seus jovens124. Na realidade, a aprovação da lei surgiu da insatisfação que sentiam

os Maóries, quanto ao dominante e tradicional sistema ocidental de justiça para com

os menores que, cada vez mais, os privava de suas responsabilidades com relação

aos mesmos125.

A lei estabeleceu um novo modo de tratar os menores: em lugar de processá-

los através dos tribunais, com a ajuda da polícia e dos serviços para a proteção das

crianças, a lei outorgou maior poder de tomada de decisões à família do jovem

delinqüente, a fim de que esta decida, com o aporte da vítima e de outros grupos de

apoio da comunidade, a sanção apropriada para o menor126.

Já no Canadá, as raízes do modelo restaurativo de justiça originaram-se dos

tradicionais métodos aborígines de resolução de conflitos, conforme os

pesquisadores, com o envolvimento comunitário. O motivo apontado para a sua

criação era o das superpopulações de pessoas de origem aborígine nas instituições

correcionais do país, o que alertava para uma nova abordagem mais adequada, que

foram os sentencing circles para os criminosos aborígines127.

124 BARRISTER, Helen Bowen. Restorative Justice and the Court of Appeal’s Consideration in

the Clotworthy Case. Disponível em: <http://www.firstfound.org/vol.%201/bowen.htm>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h.

125 UMBREIT, Mark S. Impact of restorative justice conferencing with juvenile offenders: What we have learned from two decades of victim offender dialogue through mediation and conferencing. Disponível em: <http://rjp.umn.edu/img/assets/13522/Victim_Impact_RJC_with%20_Juvenile_Offenders.pdf>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h.

126 MAXWELL Gabrielle. Restorative justice developments in the pacific region: a comprehensive survey. Contemporary Justice Review, v. 9, n. 2, p. 127-154, June 2006.

127 SICA, Leonardo. Justiça restaurativa e mediação penal: o novo modelo de justiça criminal e de gestão do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 23.

63

Rolim128 observa que sociedades pré-coloniais africanas também se

preocupavam em enfrentar as conseqüências sofridas pelas vítimas, ao invés de,

simplesmente, punir os agressores. Tal procedimento visava a restaurar a posição

anterior experimentada pelas vítimas. As sanções aplicadas eram nesse sentido e

tinham esse objetivo. Sua finalidade era a de restaurar o equilíbrio sofrido na

comunidade, de reparar o mal causado e de restabelecer o relacionamento entre as

pessoas: é a prática de justiça comunitária.

Conforme Neto, na década de setenta, estudiosos, professores e ativistas

começaram a debater a viabilidade da mediação entre vítimas e infratores. As idéias

evoluíram e, em 1990, em uma conferência sobre processos de justiça penal na

Europa, os participantes deram-se conta do surgimento de um novo modelo ou

paradigma de justiça. A partir daí, o interesse nesse modelo de justiça não parou de

crescer129.

O sucesso de diversos projetos restaurativos em todo o mundo levou a ONU

a compor, em 2002, uma declaração sobre os princípios básicos de justiça

restaurativa, um documento conhecido por “Declaração de Viena”, em 20 de abril de

2002130.

Em síntese, apesar de registros, na época antiga, de práticas comunitárias ou

restaurativas, elas originaram-se nos anos 70 como uma mediação entre vítimas e

transgressores, sendo que, em 1990, a justiça restaurativa foi ampliada para incluir

comunidades de assistência com as famílias e os amigos das vítimas e os

transgressores, participando de processos colaborativos denominados conferências. A justiça restaurativa despontava, dessa forma, como um poderoso movimento

global de reformulação do modo convencional de definir crime e justiça.



129 SCURO NETO, Pedro. Movimento restaurativo e a justiça do século XXI. Disponível em: <http://jijserver.tj.rs/jij_site/JIJ_SITE.home>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h.

130 Ibidem.

64

O discurso tradicional alternou entre as doutrinas retributivas e as de

prevenção, geral ou especial. Porém, a crise da justiça incita a encontrar soluções, a

fazer reformas e, em certos casos, colocar radicalmente em causa os fundamentos

do sistema anterior. Para tal, era fundamental um novo discurso, que foi chamado de

restorative justice, isto é, justiça restaurativa131.

De acordo com Sica132, especialmente, a partir dos anos 70, vários fatores

motivaram o ataque à justiça tradicional. Inicialmente, os fortes movimentos entre

advogados e acadêmicos para proteger os direitos dos condenados, as restrições

ao uso da prisão e o aperfeiçoamento das condições dentro das instituições, tudo

isso impulsionado por uma nova compreensão do comportamento criminoso e de

sua ligação com o ambiente social. Depois, as crescentes taxas de criminalidade

nas zonas urbanas e a organização de grupos de apoio às vítimas (vitimologia).

Todos esses movimentos levaram ao aparecimento de alternativas garantidoras dos

direitos humanos.

O que se percebe é a preocupação com a (re) legitimação do sistema de justiça: a correspondência entre o funcionamento das instituições e aspirações da comunidade; a relação de aproximação entre “autoridades” e “jurisdicionados”; a observância dos valores próprios a cada base cultural local e até subculturas (que num país como o Brasil são múltiplas); a informalização no sentido de evitar as cerimônias degradantes do processo penal e a liturgia incompreensível para a população e, principalmente, o estabelecimento de uma linguagem, de um procedimento comunicativo de integração, não de distanciamento133.

Para Jaccould134, a justiça restaurativa é o fruto de uma conjuntura complexa.

A autora faz a ressalva no sentido de que seria errôneo atribuir a origem da justiça

restaurativa tão-somente às práticas dos povos nativos, mas, sim, a das sociedades

comunais em geral. Apenas para referir, Jaccould aponta outros fatores que

131 PEDROSO, João; TRINCÃO, Catarina; DIAS, João Paulo. Percursos da informalização e da

desjudicialização – por caminhos da reforma da administração da justiça (análise comparada). Disponível em: <http://opj.ces.uc.pt/pdf/6.pdf>. Acesso em: 17 nov. 2007. 17h.


133 Ibidem, p. 25. 134 JACCOULD, Mylène. Princípios, tendências e procedimentos que cercam a justiça restaurativa.


65

encorajaram o aparecimento do modelo da justiça restaurativa, tais como os

movimentos, surgidos em diversos países, de contestação das instituições

repressivas; da descoberta da vítima e da exaltação da comunidade. Eram

movimentos que permitiam situar bem o terreno auspicioso no qual a justiça

restaurativa tomou dimensão.

Por fim, Jaccould ainda aponta que:

As profundas transformações estruturais, como as que acontecem tanto dentro como fora do campo penal, são igualmente decisivas no desenvolvimento da justiça restaurativa. A descentralização do poder Estado-controlado, a desagregação do modelo estatal de bem-estar social, a diferenciação e a complexidade crescente das relações sociais, o simbolismo jurídico, o aparecimento de uma sociedade civil, a elevação do neo-liberalismo e a fragmentação dos centros de decisões remodelaram profundamente as relações entre os cidadãos e o estado135.

Estes, pois, são alguns dos fatores que acarretaram o surgimento da justiça

restaurativa.

2.2 JUSTIÇA RESTAURATIVA: CONCEITOS E NOÇÕES

Segundo o dicionário de Língua Portuguesa, restaurativo é o adjetivo que

significa o que tem poder de restaurar (pôr em bom estado)136.

Restaurar, conforme Ottoboni, é:

[...] consertar, reparar, construir o que foi em parte destruído. Se alguma coisa está quebrada, mas a base de suas formas e dimensões de origem foi preservada, é possível refazer o que foi semi-destruído. Entretanto, é necessário que, ao menos, parte de sua identidade espiritual tenha sido

135 JACCOULD, Mylène. Princípios, tendências e procedimentos que cercam a justiça restaurativa.


136 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2. ed. São Paulo: Nova Fronteira, 1986, p. 704.

66

preservada. Nisto consiste a restauração: recuperar a parte de uma coisa que foi destruída, devolvendo-lhe sua identidade completa137.

Pedroso, Trincão e Dias138 enfrentaram problemas para traduzir para

português a expressão “Restorative Justice”. A dúvida foi no sentido de qual seria o

termo mais adequado: justiça reparadora, justiça restauradora ou justiça

restaurativa.

Marshall aponta um significado genérico e outro específico, técnico para justiça

restaurativa. Para o autor, o termo é usado no sentido genérico, para abraçar todas as

abordagens cooperadoras para o tratamento do conflito que mutuamente buscam

obter resultados benéficos. É qualquer estratégia, para resolução de conflitos, com

intenção restaurativa. No uso mais restrito do termo, ele utiliza a expressão “justiça

restaurativa”, com o objetivo de designar as respostas restaurativas, para os episódios

específicos dos malfeitos interpessoais e a expressão “transformação de conflito” ou o

termo “reconciliação”, para iniciativas de apaziguamento que buscam trazer à tona

mudanças sistêmicas abrangentes nos estabelecimentos de conflitos139.

Assim, a opção foi pelo termo “justiça restaurativa”, justamente pelo fato de ser

mais abrangente, na opinião desses autores, do que propriamente um conceito que traz a

idéia de reparo. Ademais, o movimento em análise não se limita pretender uma justiça

que repare a vítima ou reponha a situação anterior ao crime.

Pinto assim definiu as práticas restaurativas:

Trata-se de um processo estritamente voluntário, relativamente informal, a ter lugar preferencialmente em espaços comunitários, sem o peso e o ritual solene da arquitetura do cenário judiciário, intervindo um ou mais mediadores ou facilitadores, e podendo ser utilizadas técnicas de mediação, conciliação e transação para se alcançar o resultado restaurativo, ou seja,

137 OTTOBONI, Mário. Seja solução, não vítima!: justiça restaurativa, uma abordagem inovadora.

São Paulo: Cidade Nova, 2004, p. 88. 138 PEDROSO, João; TRINCÃO, Catarina; DIAS, João Paulo. Percursos da informalização e da


139 MARSHALL, Christopher. Pelo amor de Deus! Terrorismo, violência religiosa e justiça restaurativa. Disponível em: <www.justica21.org.br/j21/interno.php?ativo=BIBLIOTECA>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h.

67

um acordo objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das partes e se lograr a reintegração social da vítima e do infrator140.

É a proposta de promover, entre os verdadeiros envolvidos do conflito,

iniciativas de solidariedade, de diálogo e, contextualmente, de programas de

reconciliação. É o que se denomina “justiça restaurativa”, “restorative justice”,

“giustizia riparativa”,” justice réparatrice”, “justicia restauradora” etc141.

Na visão de Zher, considerado um dos principais teóricos da justiça

restaurativa, o crime é fundamentalmente uma violação de pessoas e de relações

interpessoais; as violações criam obrigações e responsabilidades; e a justiça

restaurativa busca curar e corrigir injustiças142.

A justiça restaurativa é o processo por meio do qual todas as partes, com

interesse em uma particular situação problemática, encontram-se para resolver

coletivamente como lidar com as conseqüências do fato e as suas implicações

futuras143.

A orientação da justiça restaurativa é no sentido de colocar de lado a idéia de

que somente uma parte é lesada pela infração, para também entender que todas as

partes e a própria comunidade podem ser igualmente lesadas144.

140 PINTO, Renato Sócrates Gomes. Justiça restaurativa é possível no Brasil? Disponível em:

<www.justica21.org.br/j21/interno.php?ativo=BIBLIOTECA>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h. 141 CERETTI Adolfo. Droit penal entre abolitionnisme et tolerance zero/criminal law between

abolitionism and zero tolerance/el derecho penal entre abolicionismo y tolerancia cero. Disponível em: <http://www.defensesociale.org/revista2003/2003.pdf>. Acesso em: 17 nov. 2007. 19h.

142 ZEHR, Howard. Avaliação e princípios da justiça restaurativa. In: SLAMON, Cathereine; MACHADO, Maíra Rocha; BOTTINI, Pierpaolo Cruz (Orgs.). Novas direções na governança da justiça e da segurança. Brasilia: Ministerio da Justiça, 2006, p. 411-432.

143 STRANG, Heather. The crime victim movement as a force in civil society. In Restorative justice and civil society. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 69-82.

144 Diversos são os conceitos de justiça restaurativa, já que inúmeros autores atualmente já estão tratando do assunto. Assim, a título de conhecimento: justiça restaurativa é uma aproximação que privilegia toda a forma de ação, individual ou coletiva, visando corrigir as conseqüências vivenciadas por ocasião de uma infração, a resolução de um conflito ou a reconciliação das partes ligadas a este (JACCOULD, Mylène. Princípios, tendências e procedimentos que cercam a justiça restaurativa. Disponível em: <www.justica21.org.br/j21/interno.php?ativo=BIBLIOTECA>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h). [...] um processo onde todas as partes ligadas de alguma forma a uma particular ofensa vêm discutir e resolver coletivamente as conseqüências práticas da mesma e as suas implicações no futuro (MARSHALL, Tony. Restorative justice: an overview. Justiça Restaurativa – uma coletânea de

68

A proposta da justiça restaurativa é, justamente, reavivar as relações

comunitárias, aproveitando-se da inevitável oportunidade que surge de cada conflito

para criar novos espaços de transparência e de acesso para o sistema de justiça e

construir uma comunidade em lugar da insegurança145.

Pedroso, Trincão e Dias146 ainda apontam um exemplo de aplicação de

justiça restaurativa: quando uma bicicleta for roubada, o autor da infração for

apreendido e a bicicleta restituída. A perda patrimonial que se sofreu com o roubo é

compensada com a devolução da bicicleta. No entanto, o que não é devolvido é o

sentimento de segurança que existia antes. A justiça restaurativa pretende,

precisamente, restabelecer a confiança perdida, esforça-se para reparar o prejuízo

sofrido, transformando as relações entre os sujeitos envolvidos, de maneira que a

mesma situação não se repita. Está em foco o prejuízo causado pelo delito, o

desrespeito pelas regras que foram infringidas, além da preocupação da vítima e

pelo agente do crime, envolvendo ambos no processo de justiça.

Rolim afirma que:

Definições descritivas do tipo, entretanto, podem autorizar uma compreensão limitada a respeito da justiça restaurativa, permitindo que muitas pessoas identifiquem o arcabouço teórico proposto com a idéia de restituição. Ocorre que restituição, pura e simples, pode ser o resultado de um processo de Justiça Criminal e, nesse caso, nada possui de restaurativo. Trabalho duro em uma prisão ou o cumprimento de uma agenda de serviços comunitários podem ser formas de restituição dentro de um contexto punitivo. Em alguns casos, este tipo de providência pode, inclusive, tornar impossível a restauração. Bastaria, para isso, imaginar um

artigos. Disponível em: <www.undp.org/governance/docs/Justice_Pub_Restorative%20Justice.pdf>. Acesso em: 18 nov. 2007. 11h). [...] Sua ênfase volta-se, de um lado, à procura por amparo às vítimas e ao atendimento de suas necessidades, dando-lhe um papel ativo na condução das negociações em torno do conflito. De outro lado, busca não apenas a responsabilização do causador do dano, valendo-se de recursos outros à punição e à sua estigmatização, mas também pelo encontro que se dá entre um envolvido e outro no conflito, dar ocasião para o confronto de todas as questões que, a ver de cada qual, o determinaram e para o encaminhamento de possibilidades de sua superação ou transfiguração (MELO, Eduardo Rezende. Justiça restaurativa e seus desafios historico-culturais. Um ensaio crítico sobre os fundamentos éticos filosóficos da justiça restaurativa em contraposição à justiça retributiva. Disponível em: <www.justica21.org.br/j21/interno.php?ativo=BIBLIOTECA>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h).

145 PARKER, Lynette. RSVP: Restorative justice in a county jail. Disponível em: <http://www.sdrjmp.org/rsvp.htm>. Acesso em: 17 nov. 2007. 18h.

146 PEDROSO, João; TRINCÃO, Catarina; DIAS, João Paulo. Percursos da informalização e da desjudicialização – por caminhos da reforma da administração da justiça (análise comparada). Disponível em: <http://opj.ces.uc.pt/pdf/6.pdf>. Acesso em: 17 nov. 2007. 17h.

69

roubo praticado por alguém que passa fome ou por um dependente químico em busca de meios para adquirir uma droga ilegal. Em casos do tipo, a exigência pura e simples de restituição dos valores subtraídos só agravaria a situação do infrator, fazendo com que fosse impossível para ele alcançar uma situação de igualdade, de dignidade e de respeito. Em geral, o que temos aqui, como em todos os processos retributivos, é uma transferência do dano para o infrator o que parece ser sustentado, pelo senso comum, com a idéia de que fazê-lo pior fará com que a vítima fique melhor147.

A própria Resolução do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas, de

13 de agosto de 2002, conceituou a justiça restaurativa148.

Importante afirmar também que a justiça restaurativa não deve ser entendida

como uma forma privada de realização de justiça, tampouco como uma justiça

pública ou “oficial”, mas, sim, como uma justiça tendencialmente comunitária, menos

punitiva, mais equilibrada e humana149.

A justiça restaurativa assemelha-se a uma terapia, tanto para a vítima como

para o delinqüente. Nesse raciocínio, considera-se que a justiça depende da

realização de um sentimento de bem-estar psicológico e emocional. Como

intervenção terapêutica, a terapia restaurativa pode ser invocada em qualquer etapa

do processo penal.

Ela é um processo colaborativo que envolve aqueles afetados mais

diretamente por um crime, para determinar qual a melhor forma de reparar o dano



148 Os conceitos enunciados na Resolução do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas são os seguintes: 1. Programa Restaurativo – se entende qualquer programa que utilize processos restaurativos voltados para resultados restaurativos. 2. Processo Restaurativo – significa que a vítima e o infrator e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, participam coletiva e ativamente na resolução dos problemas causados pelo crime, geralmente com a ajuda de um facilitador. O processo restaurativo abrange mediação, conciliação, audiências e círculos de sentença. 3. Resultado Restaurativo – significa um acordo alcançado devido a um processo restaurativo, incluindo responsabilidades e programas, tais como reparação, restituição, prestação de serviços comunitários, objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das partes e logrando a reintegração da vítima e do infrator. (PINTO, Renato Sócrates Gomes. Justiça restaurativa é possível no Brasil? Disponível em: <www.justica21.org.br/j21/interno.php?ativo=BIBLIOTECA>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h).

149 FERREIRA, Francisco Amado. Justiça restaurativa: natureza, finalidades e instrumentos. Coimbra: Editora Coimbra, 2006, p. 24-25.

70

causado pela transgressão150. Pode-se dizer que é um processo de mediação, no

qual participam a vítima, o autor do fato delituoso, bem como os familiares das

partes e, por fim, a própria comunidade envolvida, seja diretamente ou

indiretamente.

Considerada uma nova proposta de abordagem na área criminal, a justiça

restaurativa fundamenta-se na reparação dos danos causados às pessoas, ao invés

da simples punição dos transgressores pelo Estado, como ocorre na justiça

“tradicional” ou “retributiva”. Para isso, o transgressor precisa assumir a

responsabilidade pelo seu ato e repará-lo, o que é feito por meio das “Câmaras

Restaurativas”.

As práticas restaurativas têm sido aplicadas principalmente nas transgressões

juvenis, na tentativa de evitar o contato desnecessário de crianças e de

adolescentes com o sistema penal.

Assim, a justiça restaurativa é diferente da justiça penal contemporânea em

muitos aspectos. Primeiro, ela vê os atos criminais de forma mais ampla – ao invés

de defender o crime como simples transgressão às leis, reconhece que os infratores

causam danos às vítimas, às comunidades e, ainda, a eles mesmos. Segundo,

envolve mais as partes na resposta ao crime – ao invés de dar papéis chave

somente ao governo e ao infrator, incluem, também, vítimas e comunidades.

Finalmente, mede, de forma diferente, o êxito – ao invés de medir quanto castigo foi

infringido, quantos danos são reparados ou prevenidos.

Nessa mesma linha de raciocínio, ou seja, de que a justiça restaurativa

assume um sentido mais amplo, cumpre transcrever as palavras de Ferreira:

A idéia restaurativa assume aqui, portanto, um sentido bastante amplo, que vai desde a restauração da paz pública e da normalização das relações

150 MCCOLD Paul. Em busca de um paradigma: uma teoria de justiça restaurativa. Disponível em:

<http://iirp.org/library/paradigm_port.html>. Acesso em: 17 nov. 2007. 17h.

71

sociais até a recuperação do status quo econômico da vítima anterior à ofensa, passando pela sua reabilitação psico-afetiva151.

O autor ainda acrescenta que

Por outro lado, o sentido da reparação que aqui vai implicado não abrange apenas o nível jurídico que lhe conhecemos, ligado à restituição, à reabilitação e à indenização dos danos físicos, materiais, psicológicos e sociais da vítima, mas também uma dimensão emocional e simbólica, plena de significado e de esperança, que se pode materializar num pedido informal de desculpas por parte do agressor ou em gestos simbólicos como um aperto de mão ou um abraço entre aquele e a vítima152.

Maccold e Wachtel153 fazem uma diferenciação no que se refere à tipologia

das práticas restaurativas. Para os autores, quando as práticas da justiça penal

envolvem apenas um dos grupos de partes interessadas principais, como no caso

de compensação financeira do governo às vítimas, o processo só pode ser chamado

de “parcialmente restaurativo”. Quando a vítima e o transgressor participam de um

processo de mediação sem a participação de suas comunidades, esse será “na

maior parte restaurativa”. Apenas quando os três grupos participam ativamente,

como em conferências ou círculos, pode ser dito que o processo é “totalmente

restaurativo”.

O raciocínio é no sentido de que o crime causa dano não somente à vítima,

mas também para toda uma comunidade, pelo que a justiça requer que o dano seja

reparado ao máximo. O crime envolve pessoas e relacionamentos, ao cabo que a

justiça restaurativa é alcançada através de, justamente, um processo cooperativo,

envolvendo também pessoas e relacionamentos.

Nesse sentido, Mccold e Wachtel154 concluem que um sistema de justiça

penal que simplesmente pune os transgressores e desconsidera as vítimas não leva

151 FERREIRA, Francisco Amado. Justiça restaurativa: natureza, finalidades e instrumentos. Coimbra:

Editora Coimbra, 2006, p. 25. 152 Ibidem, p. 25. 153 MCCOLD, Paul. Em busca de um paradigma: uma teoria de justiça restaurativa. Disponível em:

<http://iirp.org/library/paradigm_port.html>. Acesso em: 17 nov. 2007. 17h. 154 Ibidem.

72

em consideração as necessidades emocionais e sociais daqueles afetados por um

crime:

[...] em um mundo onde as pessoas sentem-se cada vez mais alienadas, a justiça restaurativa procura restaurar sentimentos e relacionamentos positivos. O sistema de justiça restaurativa tem como objetivo não apenas reduzir a criminalidade, mas também o impacto dos crimes sobre os cidadãos. A capacidade da justiça restaurativa de preencher essas necessidades emocionais e de relacionamento é o ponto chave para a obtenção e a manutenção de uma sociedade civil saudável155.

Portanto, a idéia central é a de buscar a restauração de relacionamentos ao

invés de buscar apenas o autor da culpa e a sua punição. Por outro lado, segundo

esses autores, a abordagem punitiva, com alto controle e baixo apoio, também

chamada de “retributiva”, tende a estigmatizar as pessoas, rotulando-as

indelevelmente de forma negativa. A abordagem permissiva, com baixo controle e

alto apoio, também denominada “reabilitadora”, tende a proteger as pessoas das

conseqüências de suas ações erradas. Baixo controle e baixo apoio são

simplesmente negligentes, uma abordagem caracterizada pela indiferença e

passividade. Já a abordagem restaurativa, com alto controle e alto apoio, confronta e

desaprova as transgressões e afirma o valor intrínseco do transgressor.

A justiça restaurativa é um complemento no contexto do processo penal e

propicia benefícios para todas as partes envolvidas, incluindo o próprio sistema de

justiça. Segundo Ferreira,

Para além de colmatar a actual ineficiência do sistema formal de justiça em face das denominadas “bagatelas” penais e de veicular um paradigma de justiça mais participado, consensual e conciliatório, a justiça restaurativa favorece, ainda, uma certa revalorização institucional e reforça a confiança dos cidadãos na função pública de administração da justiça, sobretudo, nos segmentos criminais que continuem a justificar um maior empate de meios humanos e materiais156.

155 MCCOLD, Paul. Em busca de um paradigma: uma teoria de justiça restaurativa. Disponível em:

<http://iirp.org/library/paradigm_port.html>. Acesso em: 17 nov. 2007. 17h. 156 FERREIRA, Francisco Amado. Justiça restaurativa: natureza, finalidades e instrumentos.

Coimbra: Editora Coimbra, 2006, p. 132.

73

Nesse mesmo raciocínio, Pinto ainda menciona que a justiça restaurativa

afigura-se de forma assemelhada a um modelo complementar e não propriamente

alternativo de política criminal:

[...] se forem consideradas, porém, essas ponderações e definidos criteriosamente os limites de aplicação desse novo paradigma, um projeto brasileiro de justiça restaurativa pode funcionar bem para certas infrações penais e para os casos em que for possível sua utilização, à luz da Lei dos Juizados Especiais, do Estatuto da Criança e do Adolescente e das penas alternativas previstas no Código Penal. É melhor do que a impunidade das cestas básicas157.

Nota-se que trabalhamos a idéia de que a justiça restaurativa não pretende

substituir o atual modelo retributivo, mas, sim, complementá-lo 158. Nesse sentido,

Sica ressalta:

Evidentemente, esse hipotético novo paradigma de justiça penal não pretende eliminar o modelo vigente (punitivo-retributivo), mas passa pela quebra de alguns de seus fundamentos básicos e pretende uma configuração mais aberta e flexível que desemboca no sistema de dupla entrada: mediação e punição, onde a atuação da justiça punitiva possa ser residual, intervindo apenas nos casos de extrema necessidade, nas situações-limite159.

É a idéia do Sistema Penal como ultima ratio. Weingartner160, citando Roxin,

no que se refere à subsidiariedade do direito penal na proteção dos bens jurídicos,

esclarece que o direito penal interviria nos casos em que falharem os outros meios

sociais de solução dos problemas. Ele aponta para “descriminalizações setoriais,

para eventuais penas privadas, para a necessária bipartição entre delitos graves e

menos graves, comportando procedimentos abreviados e suspensão, quanto aos

processos, à última categoria”161.

157 PINTO, Renato Sócrates Gomes. Justiça restaurativa. Disponível em:

<http://www.damasio.com.br/index.php?category_id=32&page_name=art_031_2004>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h.

158 Há consenso que, ao longo da história, conviveram ou alternaram-se três modelos de justiça penal: o punitivo-retributivo, o reabilitativo (está ligado à idéia de justiça terapêutica) e o restaurativo (SICA, Leonardo. Justiça restaurativa e mediação penal: o novo modelo de justiça criminal e de gestão do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 37).

159 Ibidem, p. 02. 160 ROXIN, apud WEINGARTNER, Jayme. O princípio da diversão e o Ministério Público: um viés

lusitano. In: CHRISTOFARI, Victor Emanuel. Introdução ao estudo do direito. Canoas: ULBRA, 2001, p. 26.

161 WEINGARTNER, Jayme. O princípio da diversão e o Ministério Público: um viés lusitano. In: CHRISTOFARI, Victor Emanuel. Introdução ao estudo do direito. Canoas: ULBRA, 2001, p. 26.

74

2.2.1 O encontro restaurativo

Podemos dizer que a justiça restaurativa existe para possibilitar o encontro

entre as pessoas envolvidas e este é o seu principal momento. As reuniões, os

círculos, as câmaras restaurativas, enfim, todas são expressões que existem para

identificar aquilo que denominaremos “encontro restaurativo”.

Nesse aspecto, iniciaremos chamando atenção para a Teoria que Marshall

chamou de “a comunicação não violenta”. Esta pode ser entendida como sendo um

processo de linguagem em que as partes irão falar, ouvir, de forma a sentir e a

transmitir as suas próprias necessidades e angústias. Segundo o autor, a

comunicação não-violenta orienta os participantes do diálogo no processo de

reformulação sobre a forma utilizada para expressão e escuta, mediante a

concentração em quatro componentes: observação, sentimento, necessidades e

pedido162.

Com tais componentes, o autor descreve basicamente como deverá ser um

encontro restaurativo. A observação é fundamental para que os participantes

possam identificar os sentimentos envolvidos, as suas necessidades e chegarem, ao

final da reunião, a um resultado que será efetivado através do pedido. Os

participantes deverão, antes de tudo, ouvir, escutar; para somente após chegarem

ao que realmente desejam. Assim, pode-se dizer que a comunicação não-violenta é

uma ferramenta que operacionaliza os diálogos de todos os participantes no

encontro restaurativo.

Nessa linha de raciocínio, torna-se imperativo também citar a Teoria da Ação

Comunicativa de Habermas, na qual a utilização da linguagem é orientada para o

entendimento em que os participantes unam-se em torno da pretensa validade de

suas ações de fala ou constatem dissensos. De acordo com o autor, a

comunicação, em si, através da linguagem, pressupõe sempre uma tentativa de

162 MARSHALL, Rosenberg. Comunicação não violenta: técnicas para aprimorar relacionamentos

pessoais e profissionais. Tradução Mário Vilela. São Paulo: Agora, 2006, p. 21.

75

consenso e de acordo entre os homens. A ação comunicativa, para Habermas, tem

como premissa a relação social que está voltada à comunicação com o outro. Ela é

orientada pela intersubjetividade (mais de duas pessoas) e cooperação mútua. A

razão está voltada para o fazer se entender através do diálogo163.

Justamente, utilizando-se as premissas das Teorias de Habermas e de

Marshall, é possível identificar os princípios que norteiam os encontros restaurativos.

Conforme Scuro Neto:

O modo restaurativo de fazer justiça outorga grande valor ao fato de vítima e infrator se encontrarem pessoalmente, na presença de um supervisor ou agente facilitador – quando isso não é possível, pode-se promover aproximação por meio de carta, de fita gravada, de mensagens entregues por um portador. Não obstante, encontros em si e tão-somente não bastam para dar a um procedimento características restaurativas, que se conformam através da convergência de cinco elementos (reunião, relato, emoção, entendimento, acordo)...164.

No sistema da justiça restaurativa, portanto, temos as partes: vítima, infrator,

estranhos ou membros da comunidade, atingidos pelo mal causado por uma

transgressão. Há, igualmente, a figura do mediador, que deve conhecer os costumes

das comunidades envolvidas, agir de forma imparcial frente aos fatos expostos,

procurando resolver os conflitos da melhor forma possível. O facilitador desempenha

um papel fundamental, não devendo intervir no conteúdo ou no resultado do

processo, podendo desempenhar um papel simbólico, representando a coletividade

da qual provém. Esse facilitador, preferencialmente, será um psicólogo ou

profissional da área da educação, assistente social ou até uma pessoa identificada

com aquela determinada comunidade, desde que capacitado para esta tarefa165.

163 HABERMAS, Jürgen. Teoria de la acción comunicativa, I: racionalidad de la acción y racionalización

social. Madrid: Taurus, 1999, p. 367. 164 SCURO NETO, Pedro. Fazer justiça restaurativa – padrões e práticas. Disponível em:

<http://jij.tj.rs.gov.br/jij_site/docs/JUST_RESTAUR/ARTIGO+-+JR+-+PADR%D5ES.HTM>. Acesso em: 18 nov. 2007. 17h.

165 PINTO, Renato Sócrates Gomes. A construção da justiça restaurativa no Brasil: o impacto no sistema de justiça criminal. Disponível em: <http://www.idcb.org.br/documentos/sobre%20justrestau/construcao_dajusticarestaurativanobrasil2.pdf>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h.

76

Técnicas de mediação serão usadas. Nada é feito com participação direta do

juiz. O magistrado apenas recomenda a realização da mediação e recebe o

resultado das reuniões.

Rolim166 traz exemplos de que, no sul da Austrália, as partes podem consultar

seus advogados antes de firmarem qualquer compromisso; nos EUA, os advogados

podem suspender o processo, caso considerem que as garantias de seus clientes

estejam sendo desrespeitadas e, na Nova Zelândia, o facilitador pode requisitar a

presença de um advogado para amparar uma das partes, sendo que o Estado

mantém sua obrigação de garantir a assistência jurídica aos que não podem

contratar um advogado.

Os participantes têm chance de relatar os acontecimentos a partir do seu

próprio ponto de vista, bem como dizer o que aconteceu desde então. Todos

adquirem claro entendimento acerca das conseqüências do comportamento em

questão, tomam consciência do que deve ser feito para que os danos físicos e

emocionais, de algum modo, sejam reparados e minimizados os efeitos negativos

futuros.

Segundo Llewellyn167, a justiça restaurativa não procura fazer diplomacia por

interposta pessoa, o objetivo é que as partes se encontrem e sejam confrontadas

com as versões contraditórias do incidente.

É nesta confrontação que se pode encontrar a verdade. Ao defrontarem-se

“cara a cara”, vítima e infrator superam os mitos e os estereótipos mútuos. A vítima

vê o agente da infração como um ser humano, não já como um criminoso insensível,

a coletividade percebe então que a vítima e o autor não são muito diferentes das

outras pessoas. Todos os envolvidos (vítima, réu, parentes, amigos e outras

pessoas relacionadas ao caso) podem apresentar seu próprio ponto de vista sobre a



167 LLEWELLYN Jennifer. Restorative justice - A conceptual framework. Disponível em: <www.lcc.gc.ca>. Acesso em: 25 set. 2003. 11h.

77

ocorrência. O objetivo é fazer com que a comunidade, afetada pelo conflito, e os

envolvidos negociem a melhor forma de reparar o dano e alcancem a reconciliação.

Braithwaite168, um dos mais influentes teóricos restaurativos, muito bem refere

que, em algumas abordagens da justiça restaurativa, a vergonha, experimentada

pelo infrator diante de pessoas que lhe são importantes – não apenas familiares,

mas, amigos etc. – e que são chamada em audiências ou encontros, cumpre um

papel positivo em todo o processo. “O objetivo das audiências e dos encontros, de

qualquer forma, é a superação da vergonha através de uma legitimada integração

do infrator à comunidade”.

A reparação pode se dar através de pagamento em dinheiro à vítima, por

trabalho feito para a vítima, por trabalho para uma causa comunitária, escolhido pela

vítima, através também de determinadas obrigações ou tarefas por ele assumidas,

como, por exemplo, freqüentar um curso ou iniciar um tratamento ou, ainda, por uma

composição destas possibilidades.

As medidas de reparação dirigem-se para as vítimas imediatas ou para as

secundárias – membros da família ou amigos da vítima ou para a coletividade a que

pertence. Para os casos em que não se conhece o infrator, ou as vítimas não

desejem qualquer tipo de contato com o infrator, podem ser realizados encontros

“temáticos” para os quais são selecionados, de um lado, um grupo de infratores que

tenham cometido um mesmo tipo de infração e, de outro, pessoas que foram

vitimadas por esse tipo de infração. Assim, mesmo na ausência de uma relação

direta e causal entre vítima e infrator, teríamos um encontro que simbolizaria

legitimamente esta relação.

O programa pode ser acionado em qualquer fase, ou seja, antes do início da

ação penal (ainda na investigação), depois de promovida a ação penal e também

168 BRAITHWAITE, John. Experiments in restorative policing - reintegrative shaming of violence,

drink driving & property crime: a randomised controlled trial. Disponível em: <http://www.aic.gov.au/rjustice/rise/progress/1997.html>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h.

78

após a sentença condenatória 169. Nesse aspecto, De Vitto170 entende que, embora

não haja um momento rigidamente estabelecido dentro do organograma

procedimental para sua realização, deve haver indícios que sustentem o

recebimento de uma acusação formal para se que possa dar início a ela.

Um termo deve ser lavrado e assinado por cada um dos participantes, que

recebem cópia do acordo. Os termos de acordo podem incluir, repita-se, pedido

formal de desculpas, garantia que o comportamento prejudicial não voltará a ocorrer,

ressarcimentos dos danos, reparação de danos materiais, serviço comunitário,

compromisso de assumir comportamento adequado.

Segundo Neto171, as próprias vítimas têm oportunidade e um foro seguro para dizer

como foram afetadas, decidindo acerca da melhor maneira de reparar o dano sofrido e

amenizar as conseqüências futuras. Os familiares e demais membros da comunidade

interessada comentam também o problema, inclusive, dando as suas sugestões.

2.2.2 Princípios da justiça restaurativa

Muitos dos princípios da justiça restaurativa já foram abordados, mesmo que

indiretamente, no momento em que o tema foi conceituado. No entanto, é importante

elencá-los e redefini-los para uma melhor compreensão.

Sica adverte:

Para que a mediação não seja mais um paliativo para a crise do sistema de justiça, nem entendida como mero instrumento de alívio dos tribunais, de

169 PINTO, Renato Sócrates Gomes. A construção da justiça restaurativa no Brasil: o impacto no

sistema de justiça criminal. Disponível em: <http://www.idcb.org.br/documentos/sobre%20justrestau/construcao_dajusticarestaurativanobrasil2.pdf>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h.

170 DE VITTO, Renato Campos. Justiça criminal, justiça restaurativa e direitos humanos. Disponível em: <www.undp.org/governance/docs/Justice_Pub_Restorative%20Justice.pdf>. Acesso em: 18 nov. 2007. 11h.

171 SCURO NETO, Pedro. Modelo de justiça para o século XXI. Brasil, 2004. Disponível em: <http://jijserver.tj.rs/jij_site/JIJ_SITE.home>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h.

79

extensão da burocracia judiciária ou de indulgência, deve ser implementada sobre dois fundamentos: ampliação dos espaços democráticos e construção de novas modalidades de regulação social172.

Assim, no que tange aos princípios da justiça restaurativa, adotamos a

classificação feita por Ferreira173, porquanto exposta, em sua obra, de forma didática

e elucidativa. O autor expõe que a justiça restaurativa orienta-se pelos princípios do

voluntarismo, da consensualidade, da complementaridade, da confidencialidade, da

celeridade, da economia de custos, da mediação e da disciplina.

O princípio que Ferreira denominou voluntarismo (voluntariedade) é a

participação dos sujeitos a mediar, devendo ser esta séria e de uma vontade livre,

esclarecida e atual acerca dos seus direitos, das conseqüências do acordo,

afastando-se de uma atuação impositiva e unilateral, própria do sistema judicial.

Nesse ponto, é importante destacar que toda decisão voluntária é mais aceita do

que aquela imposta por uma autoridade.

Assim, ninguém é obrigado a participar das chamadas “câmaras

restaurativas”. Este deve ser um processo de participação voluntária, o que é

característica fundamental do processo restaurativo, uma vez que não funcionaria se

as partes fossem obrigadas a integrá-lo, a exemplo do que ocorre na justiça criminal.

É a busca de um encontro voluntário, em que as partes possam falar e ser ouvidas,

em que as vítimas, os infratores e as comunidades irão confrontar as suas versões e

chegarem a um consenso. No modelo atual, bem pelo contrário, as partes possuem

todo o incentivo para esconder a verdade, para diminuir as suas responsabilidades,

podendo mentir para sua defesa. É um sistema voltado para comprovar a culpa e

fixar a pena. Logo, todos os empreendimentos possíveis são realizados, a fim de

que o infrator possa amenizar a sua culpa e, por conseqüência, diminuir a sua pena.

Isto gera a mentira e até, repita-se, a impressão de que o seu ato não foi tão grave

assim, ou que o infrator estava sendo injustiçado com a pena sofrida.

172 SICA, Leonardo. Justiça restaurativa e mediação penal: o novo modelo de justiça criminal e de

gestão do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 244. 173 FERREIRA, Francisco Amado. Justiça restaurativa: natureza, finalidades e instrumentos. Coimbra:

Editora Coimbra, 2006, p. 29-33.

80

Outro princípio apontado pelo autor é a consensualidade. É o entendimento

das partes envolvidas, é o desfecho bem sucedido. Nesse aspecto, Ferreira assim

ponderou:

Apostando numa plataforma de entendimento com o agressor, os mecanismos de justiça restaurativa permitem à vítima a reparação e a sua reabilitação em termos razoáveis e de exeqüibilidade, bem como uma satisfação moral que lhe permita mitigar os efeitos psicológicos do crime, obter o reconhecimento de determinado estatuto, a recuperação da sua auto-estima e o restabelecimento de um relacionamento normal174.

Aliás, a respeito do consenso, Giacomolli esclarece que

[...] representa uma discussão horizontal, não hierarquizada da solução do problema criminal, com mais comunicação entre os sujeitos processuais. Nessa concepção, são inadmissíveis os mecanismos de coação para alcançar o término do procedimento ou do processo175.

A confidencialidade, outro princípio da justiça restaurativa, é no sentido de

que todos os conteúdos dos contatos, estabelecidos entre as partes envolvidas na

mediação, sejam confidenciais. Nisso, inclui os fatos revelados, as afirmações

destinadas a solucionar o conflito e as sugestões ou as propostas apresentadas pelo

mediador ou pelas partes176.

O princípio da complementaridade, apontado por Ferreira177, significa que

nem sempre os mecanismos da justiça restaurativa evitarão um processo criminal.

Nesse particular, o autor entende que, até nos crimes de maior gravidade, tais como

o homicídio, o roubo, a justiça restaurativa teria viabilidade para complementar a

justiça tradicional, servindo, por exemplo, como causa de diminuição de pena ou de

outros benefícios legais.

174 FERREIRA, Francisco Amado. Justiça restaurativa: natureza, finalidades e instrumentos. Coimbra:

Editora Coimbra, 2006, p. 35. 175 GIACOMOLLI, Nereu José. Legalidade, oportunidade e consenso no processo penal. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 73. 176 FERREIRA, op. cit., p. 37. 177 Ibidem, p. 38-39.

81

A celeridade como princípio é um ponto de grande vantagem em relação à

morosidade dos ritos e dos instrumentos postos à disposição da justiça estatal punitiva.

As partes envolvidas na mediação é que irão adaptar o tempo necessário, conforme a

gravidade do delito e a sua repercussão na comunidade, para chegarem ao consenso.

A economia de custos que a adoção pelas práticas restaurativas ensejará

também é inegável. É a redução dos custos materiais pelo Estado pelo simples

motivo de não precisar acionar todo o aparato oficial para resolução do conflito.

Nesse caso, a mediação poderá ser feita por iniciativa dos próprios particulares ou

com a atuação do Estado. Porém, nessa última hipótese, o Estado apenas

incentivará a prática restaurativa ou até a financiará muitas vezes, mas sempre com

um custo bem menos dispendioso do que o trâmite judicial.

A mediação também é apontada como um dos princípios da justiça

restaurativa, embora entenda tratar-se de um dos seus principais instrumentos para

viabilização de suas práticas. Na mediação, que constitui uma forma de

autocomposição de interesses, terá a participação de um terceiro intermediário,

conforme já exposto, que será o mediador. Weingartner, salientando o papel da

mediação, diz que:

Ademais, ao revés da arbitragem, na mediação há que se encontrar solução que seja aceita pelas partes, já que os mediadores não têm poder para compelir à resolução do conflito. Sem embargo, o terceiro imparcial tem grande valor nos casos que envolvem “relações permanentes” – família, vizinhança, colegas de trabalho178.

Ainda, a respeito de mediação, destacam-se as lições trazidas por Paz179:

A mediação é um fenômeno múltiplo, não existe um modelo único, visto que deve fazer frente a diferentes formas de conflito, sendo submetida à realidade social em que cada conflito se incorpora, deve ser dotada de particularidades de acordo com o tema. Esta capacidade metamórfica da mediação é uma das características da repercussão que ela alcança em nossos dias.

178 WEINGARTNER, Jayme. O princípio da diversão e o Ministério Público: um viés lusitano. In:

CHRISTOFARI, Victor Emanuel. Introdução ao estudo do direito. Canoas: ULBRA, 2001, p. 18. 179 PAZ, Silvana Sandra. Justiça restaurativa – processos possíveis. Disponível em:

<www.justica21.org.br/j21/interno.php?ativo=BIBLIOTECA>. Acesso em: 17 de nov. 2007. 16h.

82

Nesse aspecto, cumpre apontar o princípio da “diversão”, tema abordado de

forma elucidativa por Weingartner. O autor, citando Faria Costa, define diversão

como:

[...] um conceito reflexivo, que não prescinde de sua referência a um processo normal/padrão de solução dos litígios penais. Assim, toda tentativa de solucionar um conflito jurídico-penal fora do curso normal da Justiça Penal é, genericamente, um modo desviado, diferente, divertido180.

Continuando, pondera o autor que “ainda, previamente, convém ressaltar que

é do cerne do próprio instituto a participação voluntária do infrator/argüido/suspeito,

sendo sua adesão consciente às finalidades, o elemento fundamental”181.

Por fim, diz que “No caso da diversão, remanesce a infração intocada na sua

dignidade penal, mas é em nível de processo, a afastar-se do formalismo regular,

que se busca solução diferente, que prescinde da juridicização”182.

Weingartner183 aponta que a diversão é uma das formas de evitar a

sobrecarga de trabalho, deixando tão-somente os delitos de considerável interesse

jurídico para serem solucionados pela ordem formalista estatal, bem como para

manter e intensificar o ideal de reabilitação do indivíduo, diminuindo a sua

estigmatização.

Nesse sentido, também ponderou Giacomolli que

Modernos mecanismos de atuação da justiça criminal, como ocorre com a mediação penal entre delinqüentes e vítimas, diminuem a tensão entre os envolvidos no fato criminal e facilita a integração social. Considero a mediação penal como uma ferramenta alternativa de solução de certos conflitos penais de menor gravidade, principalmente, os que ocorrem no âmbito doméstico, naqueles em que se envolvem os jovens e os menores184.


CHRISTOFARI, Victor Emanuel. Introdução ao estudo do direito. Canoas: ULBRA, 2001, p. 17. 181 Id., Ibid., p. 17. 182 Id., Ibid., p. 20. 183 Id., Ibid., p. 25. 184 GIACOMOLLI, Nereu José. Legalidade, oportunidade e consenso no processo penal. Porto


83

Assim, pode-se afirmar que a justiça restaurativa é uma forma “divertida” de

solucionar um conflito jurídico penal, já que se trabalha com os seus instrumentos

fora do padrão normal da justiça penal e têm como um de seus princípios basilares

evitar a estigmatização do indivíduo.

A tolerância é um valor importantíssimo nos dias atuais, no qual se

fundamenta o princípio da diversão. A tolerância que, segundo Weingartner185, não

se confunde com permissividade e muito menos com fanatismos. Nesse aspecto,

ressaltamos o chamamento ao diálogo de indivíduos e das comunidades.

A disciplina é um princípio que se traduz na obediência a medidas de ordem

social que se mostram escolhidas ou acordadas pelos próprios sujeitos envolvidos,

bem como diz respeito às responsabilidades creditadas a cada um dos participantes.

Cumpre, também, enumerar os valores pertinentes às práticas restaurativas, já

trabalhados por Neto186 e indicados na obra de Konzen187: a flexibilidade, a

espontaneidade, a voluntariedade, o encontro dialógico, a confidencialidade, a

informalidade, a tolerância, o respeito à diferença, a circularidade, o comunitário, o

cooperativo, o sistêmico, o democrático, o educativo, a inclusão, a pacificação, a

proporcionalidade do razoável e a participação, assim como a responsabilidade ativa.

São valores que fazem parte da principiologia desta modalidade de justiça.

São valores auto-explicativos ou que já foram abordados na própria conceituação de

justiça restaurativa. Conforme Konzen,

A justiça restaurativa fundamenta-se, pois, na compreensão de que o próprio proceder passa a constituir-se em valor de referência. Não mais na rigidez da concepção garantista, em que a forma é valor porque está em defesa do acusado contra o arbitrário dos agentes do Estado, mas na


CHRISTOFARI, Victor Emanuel. Introdução ao estudo do direito. Canoas: ULBRA, 2001, p. 59. 186 SCURO NETO, Pedro. Modelo de justiça para o século XXI. Brasil, 2004. Disponível em:

<http://jijserver.tj.rs/jij_site/JIJ_SITE.home>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h. 187 KONZEN, Afonso Armando. Justiça restaurativa e ato infracional: desvelando sentidos no

itinerário da alteridade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 82.

84

flexibilidade capaz de se ajustar à realidade e às necessidades dos diversos interessados188.

Continuando, o autor, ao citar a lição de Marshall, afirma que um sistema de

valores e de princípios poderia ser discutido em três perspectivas: da importância do

processo dialogal; da participação dos direta e indiretamente envolvidos e dos

acordos restauradores, propriamente ditos.

O diálogo é, realmente, conforme indicado, um dos principais elementos das

práticas restaurativas. É por seu intermédio que se chega a uma conclusão a

respeito de como, de qual forma e quando irá haver a restauração do fato, da

situação atingida pela ocorrência da infração. O diálogo não tem lugar no atual

sistema retributivo da pena, em que a imposição reina no lugar das trocas de idéias,

de experiências e de acordos.

A participação no processo restaurativo é ampla, abrangendo, dessa forma, a

vítima, o ofensor, os familiares e a própria comunidade envolvida no evento

delituoso. A intenção é que se possa concretizar a troca de idéias, de experiências,

com ênfase na figura do mediador, assim como no resultado que deverá ser o

melhor encontrado pelos participantes do evento.

Em síntese, a justiça restaurativa possui como seguintes mandamentos ou

princípios: dar mais prioridade aos danos causados pela conduta nociva do que às

regras que foram infringidas; mostrar igual preocupação e envolver-se, tanto com

infratores envolvidos no processo judicial, quanto com a sorte de suas vítimas;

trabalhar pela reparação do dano causado, apoiando vítimas, famílias e

comunidades, atendendo suas necessidades do modo como elas fazem; apoiar os

infratores, ao mesmo tempo estimulando-os a entender, a aceitar e a cumprir suas

obrigações; reconhecer que as obrigações dos infratores não são tarefas

impossíveis, nem são impostas para causar-lhes danos; oferecer, quando for

apropriado, oportunidades de diálogo, direto ou indireto, entre vítimas e infratores e

188 KONZEN, Afonso Armando. Justiça restaurativa e ato infracional: desvelando sentidos no

itinerário da alteridade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 82.

85

dar condição às comunidades de reconhecerem e de enfrentarem a criminalidade

que viceja no seu entorno; estimular a colaboração e a reintegração, em lugar de

coerção e do isolamento; atentar para as conseqüências indesejáveis de nossas

ações e projetos, assim como respeitar todas as partes, incluindo vítimas, infratores

e membros do sistema de justiça.

Pouco ou quase nada no processo judicial atual leva o infrator a entender as

conseqüências de seus atos e a considerar o mal causado as suas vítimas. Pelo

contrário, o jogo, em que todos são adversários, exige que os infratores não façam

outra coisa a não ser cuidarem de “si mesmos”. Não têm a menor motivação para

reconhecer que são responsáveis e nenhuma chance para expressar tal

responsabilidade de alguma maneira concreta. As “estratégias de neutralização” –

os estereótipos e as racionalizações que os infratores utilizam para se distanciarem

das pessoas que prejudicaram – jamais são questionados. Desse modo, a

sensação de alienação em relação à sociedade, que a maioria dos infratores sente,

o sentimento de que eles próprios são vítimas são maximizados pelo processo

legal e pela experiência na prisão189.

Sica afirmou acerca do assunto:

A justiça restaurativa requer a observação de alguns princípios mínimos: (i) participação ativa, informada e voluntária de ofensor e da vítima; (ii) possibilidade de participação da comunidade; (iii) o crime considerado, primariamente, como um conflito entre indivíduos e um ato que causou danos às pessoas e/ou às relações sociais; (iv) a resposta ao crime deve enfocar a reparação de suas conseqüências, por meio de prestações voluntárias e negociadas, mais simbólicas do que materiais190.

Konzen, em uma fundamentação ético-filosófica da justiça restaurativa, assim

ponderou:

Tem-se, pois, em resumo, a justificativa ético-filosófica para o proceder segundo a justiça restaurativa em face do proceder pelo sistema acusatório da tradição retributiva. Justifica-se o proceder pela justiça restaurativa

189 SCURO NETO, Pedro. Modelo de justiça para o século XXI. Brasil, 2004. Disponível em:

<http://jijserver.tj.rs/jij_site/JIJ_SITE.home>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h. 190 SICA, Leonardo. Justiça restaurativa e mediação penal: o novo modelo de justiça criminal e de

gestão do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 234.

86

porque forma de proceder em que se inaugura, na simplicidade do encontro, a responsabilidade por outrem, uma responsabilidade ativa, pela não-indiferença ao Outro, modalidade de positivação da diferença, modo primeiro para a instalação do justo na convivência entre os humanos. Responsabilidade por outrem com o sentido de responsabilidade ética191.

Nota-se que os princípios da justiça restaurativa são adaptáveis a qualquer

ordenamento jurídico, sendo que já existe um conjunto mínimo e seguro de

princípios e de garantias para a sua implementação, tais como a voluntariedade, a

confidencialidade, a participação ativa das partes, a proporcionalidade e a eqüidade

dos acordos e a sua limitação temporal192.

Conforme Ferreira, “a justiça restaurativa torna os sujeitos mais activos e criativos

na busca de soluções para os problemas levantados com a ofensa, promovendo a

comunicação. Destina-se a planificar o futuro e não a julgar o passado”193.

Por fim, os princípios e os direitos fundamentais, com ênfase no princípio da

dignidade da pessoa humana, deverão ser observados e incorporados pela justiça

restaurativa, como sendo o seu principal postulado básico. Segundo Pinto,

Devem ser rigorosamente observados todos os direitos e as garantias fundamentais de ambas as partes, a começar pelo princípio da dignidade humana, da razoabilidade, da proporcionalidade, da adequação e do interesse público. Certos princípios fundamentais aplicáveis ao direito penal formal, tais como o da legalidade, da intervenção mínima, da lesividade, da humanidade, da culpabilidade, dentre outros, devem ser levados em consideração194.

Esses, pois, são os princípios que muito se adequam a nossa legislação,

conforme trabalharemos a seguir.

191 KONZEN, Afonso Armando. Justiça restaurativa e ato infracional: desvelando sentidos no

itinerário da alteridade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 143-144. 192 SICA, Leonardo. Justiça restaurativa e mediação penal: o novo modelo de justiça criminal e de

gestão do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 116-117. 193 FERREIRA, Francisco Amado. Justiça restaurativa: natureza, finalidades e instrumentos. Coimbra:

Editora Coimbra, 2006, p. 42. 194 PINTO, Renato Sócrates Gomes. A construção da justiça restaurativa no Brasil: o impacto no


87

2.3 PRÁTICAS RESTAURATIVAS

Atualmente, diversos países possuem legislações próprias para incentivar a

utilização da justiça restaurativa. As suas práticas variam conforme o país e a

comunidade em que são aplicadas. Alguns utilizam a justiça restaurativa para crimes

cometidos por adultos; outros a utilizam para os atos infracionais cometidos por

adolescentes. Porém, o certo é que os seus princípios permanecem basicamente

inalterados e atendidos.

Em nosso país, não há legislação específica a respeito da justiça restaurativa.

No entanto, ao mesmo tempo em que não há lei a disciplinando, há diversas normas

e princípios que recepcionariam as suas práticas, conforme passaremos a analisar.

2.3.1 Recepções normativas das práticas restaurativas

Nos países do sistema common law, onde a justiça restaurativa primeiramente

aflorou, a cerca de três décadas, o sistema jurídico é mais receptivo à derivação de

casos para a justiça restaurativa, mormente pela grande discricionariedade do

promotor em processar ou não, conforme o princípio da oportunidade195.

No sistema legal brasileiro, onde vige, em regra, o princípio da

indisponibilidade da ação penal pública, tal possibilidade torna-se um pouco mais

restrita, de acordo com a análise a seguir.

Primeiramente, é importante destacar que não há, no sistema legal brasileiro,

uma legislação específica que regulamente a justiça restaurativa. Porém, a utilização

de práticas de justiça restaurativa, mormente no que diz respeito à mediação penal,

195 PINTO, Renato Sóvrates Gomes. Justiça restaurativa é possível no Brasil? Disponível em:

<www.justica21.org.br/j21/interno.php?ativo=BIBLIOTECA>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h.

88

não exige previsão legal específica a respeito, porquanto a flexibilidade desta

modalidade de justiça é uma de suas marcas fundamentais.

Essa adaptabilidade é uma das características marcantes do paradigma de justiça, debatido ao longo deste trabalho e deve ser aproveitada, num primeiro momento, para viabilizar programas experimentais com o objetivo de testar a operatividade real da mediação no contexto nacional e aprender com as falhas para, num segundo momento, pensar-se em legislar a matéria. A existência de legislação, então, permitirá uma definição clara das especificidades que emergirão do confronto empírico dos primeiros projetos com o sistema de justiça e, principalmente, com a atitude dos operadores196.

Assim, o que se deseja, em um primeiro momento, é a existência de regras

capazes de recepcionar medidas de soluções consensuais, que disponibilizem

espaços para práticas restaurativas de mediação. A abertura, para tanto, é o

Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.

Enquanto não tratado especificamente como processo de justiça restaurativa,

a lei permite que o juiz, notificado do caso, suspenda o processo legal em casos de

menores infratores primários, nos crimes menos graves. O art. 127 (“a remissão não

implica necessariamente o reconhecimento ou a comprovação de responsabilidade,

nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a

aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime

de semi-liberdade e a internação”) oferece as alternativas de sanções, tais como

reparação do dano, serviços à comunidade ou atendimento em escolas

especializadas.

Logo, o instituto da remissão, previsto na legislação menorista, aplicado pelo

Promotor de Justiça ou pelo próprio Magistrado, com exclusão ou suspensão do

procedimento, é perfeitamente adequado para iniciações restaurativas entre os

conflitos envolvendo adolescentes infratores.

Pelo instituto da remissão, o qual possui a tendência de desjudicializar o

atendimento de infrações penais leves e médias, a lei brasileira permite que o



89

processo judicial seja excluído, suspenso ou extinto, caso ocorra a composição do

conflito de forma amigável, ainda que importando que o jovem infrator assuma o

compromisso de cumprir medida sócio-educativa, medidas estas estipuladas no art.

112 (“Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar

ao adolescente as seguintes medidas: I- advertência; II- obrigação de reparar o

dano; III- prestação de serviços à comunidade; IV- liberdade assistida; V- inserção

em regime de semi-liberdade; VI- internação em estabelecimento educacional; VII-

qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI do mesmo Estatuto legal, desde que

não privativa de liberdade”).

É importante frisar que o instituto de remissão, embora a legislação não

atribua critérios basicamente objetivos, ficando mais a cargo do subjetivismo do

próprio agente do Ministério Público ou Poder Judiciário, aplica-se a jovens primários

que cometeram atos infracionais semelhantes a crime ou a contravenções penais.

No caso dos crimes, este seriam de pequeno ou de médio potencial ofensivo, o que,

segundo Brancher, corresponderia, na prática, a média de 70 a 80% dos casos

atendidos197.

As medidas aplicadas por intermédio da remissão ainda poderão ser

cumuladas com uma medida protetiva, conforme dispõe o Estatuto da Criança e do

Adolescente, em seu art. 101, tais como tratamento para drogas, freqüência e

aproveitamento escolar, atendimentos terapêuticos, entre outras, estipuladas no

mesmo dispositivo legal.

Por fim, como bem salientou Brancher, o modelo se completa com a

possibilidade de os pais ou os responsáveis pelo adolescente assumirem

formalmente compromissos de se submeterem às medidas, conforme dispõe o art.

129 do Estatuto Menorista, tal como a participação em cursos de orientação, a

obrigação de zelar pela freqüência e o aproveitamento escolar do filho, as terapias

etc198.

197 BRANCHER, Leoberto Narciso. Justiça restaurativa e o estatuto da criança e do adolescente. In:

SCURO NETO, Pedro. Modelo de justiça para o século XXI. Brasil, 2004. Disponível em: <http://jijserver.tj.rs/jij_site/JIJ_SITE.home>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h.

198 Id., Ibid.

90

Também, no próprio título II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que

trata das políticas de atendimento, o art. 88, em seu inciso V, dispõe a respeito da

integração operacional de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, da

Defensoria, da Segurança Pública e da Assistência Social, para efeito de agilização

do atendimento inicial ao adolescente autor de ato infracional. São centros de

atendimentos aos adolescentes infratores já existentes em várias capitais brasileiras,

inclusive, em Porto Alegre/RS. Nesses centros de atendimento, o adolescente

infrator, a vítima e os seus familiares são levados a comparecer perante a polícia por

ocasião do registro ou da investigação da ocorrência, e isso ocorre, em regra, no

mesmo local físico onde também atuam, em regime de plantão, os promotores, os

defensores e os juízes que tomarão conhecimento do caso.

O Estatuto da Criança e do Adolescente representa uma esfera natural para o

desenvolvimento do novo modelo restaurativo, lembrando que todas as melhores

experiências de justiça restaurativa e de mediação surgiram nos tribunais de

menores e expandiram-se para a justiça comum. Segundo Sica:

Além de uma fácil adaptação normativa, a adoção da mediação nesse campo poderia ter efeitos positivos, tais como recuperar o sentido da medida socioeducativa, que hoje funciona como punição, e evitar estigmatização e segregação de crianças e de adolescentes em conflito com a lei199.

Portanto, utilizando-se do amparo legal do próprio Estatuto da Criança e do

Adolescente, seria perfeitamente viável a aplicação dos princípios da justiça

restaurativa, tal como as composições existentes nos Juizados Especiais Criminais.

Em 1995, concretizando o dispositivo constitucional, art. 98, inciso I, da

Constituição Federal, a Lei Federal 9.099/95 formalizou, também, a mediação penal

e a conciliação. A Lei dos Juizados Especiais Criminais criou cortes especiais de

conciliação em crimes com a pena máxima de um ano de prisão. Isso foi expandido

para dois anos em 2001, com a Lei Federal nº 10.259. O processo permite um maior



91

acesso ao sistema judiciário, a natureza oral aporta transparência e inclusão, bem

como a alternativa de conciliação permite à vítima e ao ofensor acertar seus próprios

conflitos.

No que se refere aos crimes de menor potencial ofensivo, abarcados por esta

lei, é importante ressaltar a posição de Sica. Para o autor, embora tenham a mesma

natureza jurídica das práticas restaurativas, os institutos da Lei 9.099/95 (transação

penal e a conciliação) não possuem os princípios norteadores da justiça restaurativa.

Assim,

Ambas foram concebidas apenas para obter um resultado célere e instrumentalizadas mais como formas mitigadas de punição do que de ampliação dos espaços de consenso e de participação do jurisdicionado na administração da justiça200.

Ademais, todos os crimes de ação penal privada ou de ação penal pública

condicionada também seriam aptos de práticas restaurativas. Nesses, haveria

espaço para que as vítimas e os infratores dialogassem no sentido da reparação do

dano, evitando-se, assim, a judicialização do fato com a renúncia ou o perdão

manifestados pelas vítimas.

Outro espaço normativo, apontado para práticas restaurativas, é a suspensão

condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95), em que se permite a solução

consensual em crimes cuja pena mínima seja de até 1 (um) ano e prevê a reparação

do dano como condição do acordo, cujo cumprimento resulta na extinção da

punibilidade (art.89, § 1º, I). Nesse caso, ao receber a denúncia, o juiz, ao invés de

designar o interrogatório, delegaria o caso para o ofício de mediação, que se

incumbiria de estabelecer o contato com as partes, informá-las da possibilidade de

negociar uma solução, de realizar as sessões de mediação e de conduzir o diálogo

que pode ou não resultar na reparação do dano, suficiente para a justiça penal

homologar o acordo e decretar a extinção da punibilidade. Quanto às demais

condições da suspensão (comparecimento mensal em juízo, proibição de ausentar-

se da comarca etc.) não poderiam ser aplicadas pelo juiz, a não ser que as partes,



92

livremente, acordassem no sentido de utilizá-las como reparação simbólica ou até

para recompor a paz jurídica201.

No mesmo sentido, pode também ser feito o encaminhamento ao Núcleo de

Justiça Restaurativa, pois a par das condições legais obrigatórias para a suspensão

do processo, o parágrafo 2º do art. 89 da aludida lei, permite a especificação de

outras condições judiciais. Assim, essas condições poderiam perfeitamente ser

definidas no encontro restaurativo, para posterior homologação em juízo.

Na idéia de Pinto, o processo restaurativo também seria viável nos crimes

contra os idosos, por força do art. 94 da Lei n 10.741/03 (Estatuto do Idoso), que

prevê a possibilidade de aplicação do procedimento da Lei 9.099/95 para crimes

contra idosos, cuja pena privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos202.

Sica, ao abordar essa questão, ressalta que

[...] há espaços normativos suficientes no ordenamento jurídico brasileiro para viabilizar a adoção da mediação penal, pois é amplo o universo de crimes abrangidos pelo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo e pela suspensão condicional do processo, embora o primeiro inclua uma série de condutas penalmente irrelevantes e meras incivilidades203.

O instituto do perdão judicial, art. 120 do Código Penal, também é apontado

como mais uma possibilidade de se aplicar métodos restaurativos. Nas leis de crimes

contra a ordem econômica, Lei 8.137/90 c.c. e Lei 8.884/94; e contra o meio ambiente,

Lei 9.605/98, verificamos dispositivos que favorecem a solução consensual204.


gestão do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 229. 202 PINTO, Renato Sócrates Gomes. A construção da justiça restaurativa no Brasil: o impacto no


203 SICA, op. cit., p. 231. 204 Ibidem, p. 230.

93

Tais dispositivos podem ser somados à regra hermenêutica do art. 5º da Lei

de Introdução ao Código Civil, o que respaldaria ainda mais a aplicação das práticas

restaurativas: “art. 5º – Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela

se dirige e às exigências do bem comum”.

Esses são exemplos de que o nosso sistema legal permite métodos de

experimentações restaurativos. Nota-se, então, que a idéia é uma alternativa

constitucional e legalmente sustentável. Porém, em que pese a abertura

demonstrada em nossa legislação, seria relevante uma alteração ou uma inovação

legislativa no sentido de incluir expressamente o paradigma restaurativo, com o

intuito de incentivar a sua aplicação, bem como de sistematizar a sua prática.

2.3.2 Experiências de práticas restaurativas

A Nova Zelândia reformulou o seu sistema de justiça da infância e da

juventude com grande sucesso em termos de diminuição da delinqüência juvenil, de

prevenção e de reincidência. O movimento é independente e foi gerado a partir da

grande insatisfação na comunidade Maori pela maneira que eles e os seus jovens

eram tratados pelas agências sociais e pelo sistema de justiça criminal. O massivo

apoio da comunidade às intervenções restaurativas nos tribunais criminais levou o

governo da Nova Zelândia, em 2001, a patrocinar um programa piloto nacional de

justiça restaurativa com duração de quatro anos205.

A justiça restaurativa na Nova Zelândia tem se manifestado como uma

iniciativa independente, com base comunitária, que recebeu sanção oficial através

da aprovação de três leis de grande impacto em 2002: a Lei das Sentenças, a Lei da

Liberdade Condicional e a Lei dos Direitos das Vítimas. As três fazem menção

explícita à justiça restaurativa e colocam as agências estatais na

205 MARSHALL Chris. Como a justiça restaurativa assegura uma boa prática - uma abordagem

baseada em valores. Disponível em: <www.justica21.org.br/interno.php?ativo= BIBLIOTECA>. Acesso em: 17 nov. 2007. 18h.

94

expectativa de acomodar, de encorajar e de assessorar os processos da justiça

restaurativa. O Ministério da Justiça da Nova Zelândia decidiu adotar a justiça

restaurativa como referência na reforma do sistema nacional de justiça de crianças e

de adolescentes, com inúmeros programas também para adultos206.

De acordo com Neto207, uma avaliação feita pelos australianos em 1997

mostrou, em comparação com o método legal convencional, uma nítida vantagem a

favor dos procedimentos restaurativos. Além disso, houve melhor percepção de

justiça nos métodos empregados e nos resultados obtidos. O autor acrescenta:

[...] virtualmente, duas vezes mais resultados positivos no que diz respeito à reincidência e ao maior grau de satisfação das vítimas que, em 82% dos casos receberam desculpas ou restituição material, comparado com apenas 9% dos Tribunais208.

Conforme Moore e O’Connell209, na Austrália, os programas de Reuniões de

Restauração foram adaptadas para seu uso nos planos policiais preventivos da

delinqüência juvenil. Existem programas de justiça restaurativa espalhados em toda

a região do país, no âmbito juvenil.

Rolim210 menciona exemplos contemporâneos de práticas restaurativas

também no Japão. Na realidade, nesse país há uma tradição diferenciada da cultura

de outros, no sentido da “confissão-arrependimento-perdão”, distribuído em todas as

fases da persecução criminal, desde o primeiro interrogatório policial até a última

sessão do Tribunal. A maioria daqueles acusados pela prática de algum delito

confessa, mostra arrependimento, negocia o perdão com suas vítimas e se submete

206 MARSHALL Chris. Como a justiça restaurativa assegura uma boa prática - uma abordagem

baseada em valores. Disponível em: <www.justica21.org.br/interno.php?ativo= BIBLIOTECA>. Acesso em: 17 nov. 2007. 18h.


208 Ibidem. 209 MOORE, D.B.; O'CONNELL, T.A., "Family conferencing in Wagga Wagga: a communitarian model of

justice". In: ALDER, C.; WUNDERSITZ, J. (Eds.). Family conferencing and juvenile justice: the way forward or misplaced optimism?. Canberra: Australian Institute of Criminology, 1994, p. 45-86.

210 ROLIM, Marcos. A síndrome da Rainha Vermelha: policiamento e segurança pública no século XXI. Rio de Janeiro: Jorge Zahar; Oxford, Inglaterra: University of Oxford, Centre for Brazilian Studies, 2006, p. 238.

95

inteiramente ao poder das autoridades. Assim, ganham a possibilidade de remições

futuras.

Para autores como Halley211, esta tradição japonesa assinala algo de

importante que já não é mais reconhecido no ocidente como um valor: não apenas a

disposição de confessar e de se arrepender por parte dos infratores, mas

especialmente a disposição de perdoar por parte das vítimas, elementos

considerados decisivos para a atividade jurisdicional. Os autores também

acrescentaram que este padrão japonês de reconhecimento de culpa e de

arrependimento, incluindo negociações diretas com as vítimas para a reconstituição

dos prejuízos, tem contribuído para o fenômeno de redução do crime.

Registra-se, de forma semelhante, que, na Europa Continental, os programas

e os mecanismos restaurativos têm conhecido um menor desenvolvimento do que

nos países de origem anglo-saxônica. A explicação para este fato, em tese, seria

pelo fato de o sistema de regulação legal-judiciária européia conferir aos particulares

uma menor possibilidade de intervirem no processo e também pelo fato de as

sociedades européias apresentarem-se mais débeis e menos autônomas, atribuindo

maior preponderância ao papel do Estado. Além disso, verifica-se que as

sociedades européias não receberam a influência de subculturas indígenas ou

tradicionais, tal como sucedeu em muitos dos países de origem anglo-saxônica,

como o Canadá, os EUA, a Austrália e a Nova Zelândia212.

Mas alguns países já começaram a perceber as vantagens dos mecanismos

restaurativos, como, por exemplo, a Inglaterra e o País de Gales, ao implementarem

a Lei de Crianças (Children Act) de 1989, incorporando princípios e programas de

Reuniões de Restauração em seu plano de bem-estar social infantil213.

211 HALEY John. “Victim-Offender Mediation: japanese and american comparisons”. Restorative Justice on

Trial. Pitfalls and Potentials of Victim-Offender mediation – International Research Perspectives. Dordrecht,The Netherlands: Kluwer Academic Publishers, 1992, p. 105-131.



96

Na França, a mediação é um procedimento alternativo que poderá se resolver

com a renúncia do exercício da ação penal. O novo Código de Processo Penal

Francês prevê que o Procurador da República possa, depois de um acordo

preliminar entre as partes, ativar a mediação com o objetivo de facilitar a expressão

e a reflexão sobre os fatos e os comportamentos e não apenas o ressarcimento

material que passa a ser, tão-somente, um aspecto da reparação. A experiência

francesa nas atividades de mediação é aplicada para crimes de gravidade menor,

seja para os “menores“, seja para os “maiores”, sendo que a atuação é delegada

para associações externas e começou a aparecer a partir da década de 80, por

iniciativa de alguns magistrados e procuradores214.

Na Itália, a justiça restaurativa tem sido utilizada com ênfase na justiça dos

menores, com destaque para o trabalho desenvolvido no Tribunal de Menores de

Milão e Turim215.

Na Alemanha, os métodos de justiça restaurativa de conciliação entre

vítima e ofensor, na resolução dos conflitos, puderam ser notados a partir da

década de 80, na justiça penal de adultos e na justiça da infância e da

juventude216.

Na Áustria, o ordenamento jurídico prevê o princípio da obrigatoriedade da

ação penal. A mediação, antes de transformar-se em lei como conseqüência da

atuação do novo Código Penal de Menores, foi experimentada como uma

modalidade análoga ao modelo francês. O Procurador da República decide se a

mediação pode ser efetuada entre as partes depois que foi verificada a admissão

da responsabilidade por parte do menor e houver um consenso por parte da vítima.

A atividade de mediação vem efetuada por um mediador, que é um operador social

da justiça, e prevê que os “menores” se empenhem na atividade de ressarcir ou de

reparar o mal causado. No caso, segundo a Comissão Consultiva e de

Coordenação, se a mediação for exitosa, o Ministério Público arquivará o caso.


gestão do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 90-91. 215 SICA, op. cit., p. 84-85. 216 Ibidem, p. 87.

97

Na Espanha, também já é patente a preocupação pelas vítimas; disso é exemplo

a compensação estatal dispensada às vítimas de crimes violentos, desde 1995217.

Em Portugal, práticas restaurativas foram realizadas no chamado “inquérito

de vitimação”, em que se constatou que cerca de metade das vítimas inquiridas

mostrava disponibilidade para participar em encontros de mediação com os

respectivos autores, com a finalidade de obtenção de uma reparação dos danos,

além da não demonstração de idéias punitivas para com os agentes do crime218.

Na África do Sul, país com altíssimo índice de violência e de criminalidade no

mundo, o Estatuto da Criança e do Adolescente foi alterado inteiramente, para

incorporar princípios restaurativos. Ressalta-se que, nos últimos cinco anos,

aumentou de forma notável o número de programas de mediação entre vítima e

infrator, uma das expressões mais antigas e visíveis do paradigma219.

No Canadá, os programas de Reuniões de Restauração existem para a

proteção das crianças, os casos de violência familiar e a delinqüência juvenil. Nesse

País, o programa é definido como forma alternativa e diferente do sistema tradicional

de justiça criminal, abordando a questão criminal a partir da perspectiva de que o

crime é uma violação nas relações entre as pessoas e não apenas um ato típico e

antijurídico, praticado contra a sociedade, representada pelo Estado (Justiça

Pública) e que, por causar mal à vítima, à comunidade e ao próprio autor do delito,

todos esses protagonistas devem se envolver em um processo de restauração de

um trauma individual e social. O modelo, introduzido na legislação, especialmente na

área infanto-juvenil, fez uma reforma para adequar a legislação canadense à

Convenção dos Direitos da Criança da ONU, com alternativas restaurativas de

remissão, a fim de restringir o uso do sistema formal de justiça, reduzindo medidas

217 PEDROSO, João; TRINCÃO, Catarina; DIAS, João Paulo. Percursos da informalização e da


218 FERREIRA, Francisco Amado. Justiça restaurativa: natureza, finalidades e instrumentos. Coimbra: Editora Coimbra, 2006, p. 70-71.


98

privativas da liberdade e promovendo a reintegração do jovem infrator na

comunidade220.

Nos Estados Unidos, as primeiras experiências com programas restaurativos,

de natureza social, afirma-se nos anos 70, com o objetivo de prevenir os conflitos,

intervindo no estado inicial dos transtornos, através da mediação (Community

Board), antes que os comportamentos desencadeassem em crimes, para, depois,

com o tempo, expandirem-se para outros países ocidentais, como Canadá, países

escandinavos, assumindo conotações mais ou menos autônomas ao modelo

americano e que mais correspondessem às exigências e aos perfis culturais de

singulares realidades nacionais.

As práticas de justiça restaurativa estão se disseminando em todo o mundo a

uma velocidade extraordinária, chegando igualmente à América Latina,

especificamente à Argentina. Lá, o programa está funcionando desde 28 de setembro

de 1998, sendo inspirado na Lei do Ministério Público, combinado com o Código de

Processo Penal da Província de Buenos Aires. Foram criados dois centros – o Centro

de Assistência às Vítimas de Delitos e o Centro de Mediação e Conciliação Penal,

estruturas vinculadas ao Ministério Público. Os principais avanços, em nosso

continente, realmente são registrados na Argentina e na Colômbia221.

Para Sica222, a Colômbia talvez possa ser considerado como o país latino

americano em que as práticas de justiça comunitária encontram-se mais disseminadas.

Tal conclusão pode ser considerada pelo fato deste país escrever, em sua constituição e

em sua legislação, no novo Código de Processo Penal, regras de justiça restaurativa223.

220 PINTO, Renato Sócrates Gomes. A construção da justiça restaurativa no Brasil: o impacto no




223 PINTO, op. cit., Renato Sócrates Gomes. A construção da justiça restaurativa no Brasil: o impacto no sistema de justiça criminal. Disponível em: <http://www.idcb.org.br/documentos/sobre%20justrestau/construcao_dajusticarestaurativanobrasil2.pdf>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h.

99

Neto224 aponta que, no Chile, igualmente identificam-se lideranças, e são

formados “agentes comunitários de justiça e cidadania”, capacitados para entender o

sistema de justiça e atuar na resolução de conflitos. A intenção é colocar

determinados momentos do processo judicial sob a responsabilidade de

“consultórios jurídicos de vizinhança”, prevenir o agravamento dos conflitos e

oferecer à população meios para resolver seus problemas, sem depender

exclusivamente dos órgãos de Estado.

Pesquisas em muitos países mostram que 8 ou 9 em cada 10 casos judiciais em que foram usados procedimentos restaurativos os participantes saíram satisfeitos, e os acordos foram cumpridos. Ganham todos: vítimas, infratores, comunidades e até mesmo a Justiça225.

A justiça restaurativa e as suas práticas passam a ser uma nova e promissora

área de estudo das ciências sociais em todo mundo e também no Brasil. Em linhas

gerais, nosso país já experimenta conciliações em questões cíveis e até em

pequenas causas penais. A idéia está sendo experimentada no Distrito Federal, em

São Paulo e, também, no Rio Grande do Sul.

Conforme Pinto226, em São Caetano do Sul, a experiência de práticas

restaurativas foi realizada em escolas. Em Brasília, o programa restaurativo é

voltado para infratores adultos, acontecendo nos dois juizados especiais do Núcleo

Bandeirante, com crimes de menor potencial ofensivo e contravenções penais.

Em Porto Alegre, Rio Grande do Sul, a experiência é no âmbito da justiça

infanto-juvenil. Nesse estado, os estudos iniciaram-se em 1999, e as primeiras

experiências ocorreram em 2002. Em março de 2005, foi implementado o projeto de

justiça restaurativa, denominado “Justiça para o Século 21”, junto à 3ª Vara da Infância

224 SCURO NETO, Pedro. Modelo de justiça para o século XXI. Brasil, 2004. Disponível em:

<http://jijserver.tj.rs/jij_site/JIJ_SITE.home>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h. 225 Ibidem. 226 PINTO, Renato Sócrates Gomes. A construção da justiça restaurativa no Brasil: o impacto no


100

e da Juventude de Porto Alegre, visando à introdução de práticas restaurativas na

pacificação de situações de violência, envolvendo crianças e adolescentes227.

Portanto, o Brasil apenas agora está iniciando a sua caminhada para

aplicação da justiça restaurativa na área do juizado da infância e da juventude. As

práticas que estão surgindo são todas em caráter complementar e sempre com

acompanhamento do Judiciário, embora a participação de profissionais de Direito

não seja necessariamente um pré-requisito.

Conforme Penido228, no Brasil, há certo estranhamento a nova modalidade de

Justiça sob pena de estar se tirando, segundo alguns juristas, um ganho histórico do

Estado Democrático do Direito.

Apesar dos limites e das contingências que impendem sobre a justiça restaurativa – que apenas devem servir para que se evite a alimentação de esperanças excessivas ou ilusórias –, as práticas restaurativas não deixam de promover a celeridade, a economia de custos – tanto para o Estado como para as partes –, a segurança e a satisfação material e moral da vítima, a libertação do estigma e a reintegração de ambos229.

De acordo com Neto230, a partir da experiência do juizado itinerante (cível),

adquiriu-se consciência acerca do despreparo material (ou seja, falta de

conhecimento de direitos no momento em que negócios jurídicos são celebrados) e

emocional das partes envolvidas em conflitos para composição amigável. Segundo o

autor: “apesar do alto índice de conciliação atingido, cerca de 80%, na maioria dos

acordos, não havia um processo de crescimento, de transformação das pessoas no

exercício da cidadania”231.

227 BRANCHER, Leonardo; AGUINSKY, Beatriz. Histórico de implementação do projeto justiça

para o século 21. Disponível em: <www.justica21.org.br/j21/interno.php?ativo=BIBLIOTECA>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h.

228 PENIDO, Egberto. Justiça restaurativa – um breve esboço. Disponível em: <http://www.epm.sp.gov.br/NR/rdonlyres/E9971AD1-A99C-4DF1-A4C8-1E8D39959384/980/interacao61.pdf>. Acesso em: 17 nov. 2007. 18h.



231 Ibidem.

101

[...] o que se vê são pessoas bastante desgastadas porque, antes do ingresso nas instâncias formais da justiça, não tiveram a oportunidade de conhecer seus direitos, sobretudo o direito do outro; de amadurecer com os conflitos inevitáveis porque são próprios da natureza humana: enfim, de respeitar as diferenças e aprender a lidar com elas, de forma generosa, fraterna. A partir desse diagnóstico, convencem-nos da necessidade de construir espaços nos quais as pessoas pudessem não somente conhecer os seus direitos, mas também excedê-los com o auxílio de um mediador que necessariamente deveria ser membro da comunidade e apresentar características diferentes das do árbitro, seja o juiz, seja o conciliador. Nesse momento, esboçávamos as primeiras linhas do Projeto “Justiça Comunitária232.

As práticas restaurativas mostram-se hoje assistidas por metodologias que vêm

sendo objeto de teorização e de revisão científica, dando corpo a uma teoria da

mediação, desenvolvida não só por juristas como por profissionais de outras áreas, e

o seu emprego amplamente cultivado e divulgado em um número cada vez maior de

países de diversos continentes, com distintas culturas e sistemas legais233.

De acordo com Paz:

Há mais de 300 programas nos Estados Unidos e mais de 500 na Europa. As análises destes programas vêm demonstrando um aprimoramento na relação vítima-infrator, a redução do medo na vítima e maior probabilidade do cumprimento do acordo por parte do infrator234.

O entendimento é de que, com tais experiências, estaríamos, no mínimo,

fazendo uma tentativa no sentido de efetivarmos e garantirmos inúmeros dos nossos

direitos fundamentais hoje existentes e não realizados. Isto é justamente o que

procuraremos demonstrar no próximo capítulo.

232 FALSARELLI, Gláucia. Projeto justiça comunitária. 63 Tribuna Judiciária, p. 08, 2000. 233 FERREIRA, Francisco Amado. Justiça restaurativa: natureza, finalidades e instrumentos. Coimbra:

Editora Coimbra, 2006, p. 49. 234 PAZ, Silvana Sandra. Justiça restaurativa – processos possíveis. Disponível em:

<www.justica21.org.br/j21/interno.php?ativo=BIBLIOTECA>. Acesso em: 17 nov. 2007. 16h.

102

3 A JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS ADOLESCENTES

Neste capítulo, abordaremos a forma pela qual a justiça restaurativa pode

contribuir para a efetivação de alguns dos direitos fundamentais hoje existentes,

porém pouco ou nada efetivados235.

A efetividade da Constituição há de assentar-se sobre alguns pressupostos indispensáveis. É preciso que haja, da parte do constituinte, senso de realidade, para que não pretenda normatizar o inalcançável, o que seja materialmente impossível em dado momento e lugar. Ademais, deverá ele atuar com boa técnica legislativa, para que seja possível vislumbrar adequadamente as posições que se investem os indivíduos e os bens jurídicos e as condutas exigíveis. Em terceiro lugar, impõe-se ao Poder Público vontade política, a concreta determinação e tornar realidade os comandos constitucionais. E, por fim, é indispensável o consciente exercício de cidadania, mediante a exigência, por via de articulação política e de medidas judiciais, da realização dos valores objetivos e dos direitos subjetivos constitucionais236.

Nesse sentido, apresentamos a justiça restaurativa como uma nova forma de

resolução de conflitos a ser pensada e utilizada.

235 Cumpre tecer breves comentários acerca do termo “efetividade”, muito explorado no presente trabalho

(sem esquecermos a sua diferença terminológica para “eficácia”): efetividade designa a atuação prática da norma, fazendo prevalecer, no mundo dos fatos, os valores por ela tutelados. No ângulo subjetivo, efetiva é a norma constitucional que enseja a concretização do direito que nela se substancia, propiciando o desfrute real do bem jurídico assegurado (BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 231). O princípio da efetividade ou da máxima efetividade é, seguramente, um dos mais importantes na interpretação dos direitos fundamentais. Sem o imperativo da efetividade, os direitos fundamentais seriam reduzidos a meras declarações políticas ou exortações morais, a uma retórica tão impressionante quanto vazia, com a pretensão de dar ares de civilidade a uma sociedade não-civilizada. Sem efetividade, o que se tem é ou uma Constituição nominal ou uma Constituição semântica (STEINMETZ, Wilson. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 97-98). A eficácia, por sua vez, é o predicado da norma que se refere à capacidade técnica de produzir efeitos jurídicos. Assim, norma jurídica eficaz é aquela que pode ou deve ser aplicada porque está apta a produzir os efeitos técnicos previstos ou dela esperados. (STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. Porto Alegre: Malheiros, 2004, p. 42). A validade normativa não é condicionada e não se confunde nem com a sua eficácia (de cumprimento da norma por seus destinatários e de sanção imposta quando de seu descumprimento), nem com a sua efetividade/eficiência normativa (que a norma seja cumprida, aplicada e apta a atingir os objetivos que justificaram sua criação) (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 874).

236 BARROSO, Luis Roberto. A doutrina brasileira da efetividade. In: BONAVIDES, Paulo; DE LIMA, Francisco Gérson Marques; BEDÊ, Fayga Silveira. Constituição e Democracia: Estudos em homenagem ao Prof. J. J. Gomes Canotilho. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 442-443.

103

A justiça restaurativa será fundamental para efetivação de vários direitos

fundamentais, dentre eles será dado destaque à dignidade dos sujeitos, em

especial dos adolescentes, ao princípio da solidariedade social e comunitária, ao

direito à tutela efetiva e ao próprio efeito colateral positivo em termos de

reincidência.

Para tanto, foi preciso trabalhar, no primeiro capítulo, os direitos

fundamentais, a transição de paradigmas e os novos direitos. Quanto ao segundo

capítulo, foi feita uma revisão teórica da justiça restaurativa, apontando também

experiências de práticas restaurativas no mundo e no país.

Agora, o objetivo é demonstrar que a justiça restaurativa se enquadra

dentro desta transição paradigmática, como novos direitos tendentes à

participação democrática e pluralista de uma sociedade pós-moderna. Nessa

perspectiva, trataremos dos princípios constitucionais e dos benefícios inerentes

a este novo instituto.

3.1 JUSTIÇA RESTAURATIVA E A DIGNIDADE DOS SUJEITOS ADOLESCENTES

O primeiro princípio a ser discutido será o princípio da dignidade da pessoa

humana, mais especificamente a dos sujeitos adolescentes.

A dignidade é um atributo essencial que nasce com o ser humano, insubstituível e inegociável. O ser humano é um ser digno e assim deve ser reconhecido e tratado. Em nosso sistema jurídico, é o fundamento do Estado de direito, por excelência, ao qual se vinculam todos os direitos, princípios e garantias. Violar a dignidade da pessoa humana é destruir o ser humano, descaracterizá-lo, reduzi-lo a um ser irracional e romper o ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito237.



104

A justiça restaurativa tem como um dos critérios basilares a natural

valorização da dignidade da pessoa, preservando-a como ser humano detentor de

direitos fundamentais, garantidos pela Carta Magna. Esta é uma forma de

complementar a sistemática atual da justiça em que se dará especial importância,

para a observância do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e dos

direitos fundamentais constitucionais da dignidade e da proteção integral da criança

e do adolescente, à luz do princípio da legalidade.

Como fundamento do Estado Social e Democrático de Direito, a Constituição

Federal de 1988 reconheceu o Princípio Fundamental da Dignidade da Pessoa

Humana, consoante artigo 1º, inciso III238.

Conforme Sarlet, encontramos a seguinte definição:

[...] temos por dignidade da pessoa humana, a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e de deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos239.

Steinmetz apontou, de forma objetiva, os principais aspectos do conceito de

dignidade da pessoa humana:

[...] pode-se dizer que o princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa ordena: (i) o respeito à pessoa como ser autônomo, livre e valioso em si mesmo; (ii) o reconhecimento de cada pessoa independentemente das particularidades (traços ou características) e

238 No Direito brasileiro, após mais de duas décadas de ditadura sob o regime militar, a Constituição

democrática de 1988 explicitou, no artigo 1º, III, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República. A dignidade humana, então, não é criação da ordem constitucional, embora seja por ela respeitada e protegida. A Constituição consagrou o princípio e, considerando a sua eminência, proclamou-o entre os princípios fundamentais, atribuindo-lhe o valor supremo de alicerce da ordem jurídica democrática (MORAES, Maria Celina Bodin. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 115).

239 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 36.

105

vicissitudes pessoais e sociais, como ser singular, único e irrepetível; (iii) o reconhecimento de cada pessoa como uma manifestação concreta da humanidade; (iv) a criação de condições, de oportunidades e de instrumentos para o livre desenvolvimento da pessoa. Em contrapartida, o princípio constitucional da dignidade da pessoa proíbe: (i) a “coisificação” ou a “objetualização” da pessoa. (ii) a “funcionalização” (política, econômica ou técnica da pessoa, (iii) a privação da pessoa, de condições e de meios para uma sobrevivência livre autônoma e decente. (iv) humilhações ou vexações da pessoa. (v) a submissão da pessoa a uma posição servil. (vi) a eliminação total da vontade e da possibilidade de livre escolha da pessoa240.

Para José Afonso da Silva, a palavra dignidade é empregada seja como “uma

forma de comportar-se, seja como atributo intrínseco da pessoa humana, nesse

último caso, como um valor de todo ser racional. É valor supremo que fundamenta

nossa atual ordem jurídica e implica o reconhecimento de direitos indispensáveis

para realização do ser humano”241.

O princípio da dignidade humana será, sobretudo, considerado para pessoas

que necessitem de especial atenção e de proteção da lei, tal como os adolescentes,

autores de atos infracionais. Assim também ponderou Moraes, ao discorrer acerca

da dignidade humana:

Neste ambiente, de um renovado humanismo, a vulnerabilidade humana será tutelada, prioritariamente, onde ela se manifeste. De modo que terão precedência os direitos e as prerrogativas de determinados grupos considerados, de uma maneira ou de outra, frágeis e que estão a exigir, por conseguinte, a especial proteção da lei. Nestes casos, estão as crianças, os adolescentes, os idosos, os portadores de deficiência físicas e mentais, os não-proprietários, os consumidores, os contratantes em situação de inferioridade, as vítimas de acidentes anônimos e de atentados a direitos da personalidade, os membros da família, os membros de minorias, dentre outros242.

É por entendermos que os adolescentes sejam alvos de uma atenção

especial que defendemos a aplicação de práticas restaurativas na tentativa de dirimir

as conseqüências danosas que os seus atos infracionais são capazes de deixar.

240 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. Porto Alegre:

Malheiros, 2004, p. 116. 241 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29ª ed. São Paulo: Malheiros,

2007, p. 92. 242 MORAES, Maria Celina Bodin. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo

normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 116.

106

A sociedade influenciada pela mídia parece exigir um comportamento cada vez mais adulto daqueles que ainda não o são. Crianças e jovens estão estressados com um horário a cumprir similar ao de um adulto, a ponto de não sobrar tempo para brincar, conversar, se divertir. Outras precisam amadurecer cedo porque os pais colocam sobre seus ombros a responsabilidade de cuidado com os irmãos menores, sem o que, aqueles não poderão trabalhar. O reflexo é um pseudo amadurecimento vazio no qual crianças e jovens se vêm muitas vezes perdidos, desejosos de viver fases da vida para as quais ainda não estão prontas243.

A entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente assegurou que

as crianças e os adolescentes passassem a ser sujeitos de direito pelo Estado, pela

família e sociedade, deixando de ser tratados como “menores”, denominação dada

pelo antigo Código de Menores (Lei nº 6697/79). Dispõe o art. 7º desta nova

legislação: “A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde,

mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o

desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”.

Nesse sentido – no de que os atributos da personalidade infanto-juvenil têm conteúdos distintos dos da personalidade do adulto – é que, penso, pode-se compreender afirmação feita por tantos estudiosos e militantes do Direito da Criança e do Adolescente de que, antes da concepção doutrinária conhecida como Proteção Integral, crianças e adolescentes eram tidos pelos ordenamentos como meros objetos de intervenção do mundo adulto e de que, com a vigência da Constituição de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente, passaram à condição de sujeitos de direitos244.

O novo Estatuto determina, para o atendimento dos adolescentes, uma rede

de proteção, formada pelos profissionais da área, tais como conselheiros tutelares,

responsáveis pelos conselhos de direito, assistentes sociais, psicólogos, promotores

de justiça, juízes de direito, entre outros. São diversos atores sociais na expectativa

de buscar resultados satisfatórios, prometidos com o advento do Estatuto.

Ocorre que, passados quase vinte anos, embora o pioneirismo de suas

normas, as medidas previstas pelo Estatuto não ofereceram a resposta necessária e

243 AMIM, Andrea Rodrigues. Dos direitos fundamentais. In: MACIEL, Katia Regina Ferreira Lobo

Andrade. Curso de direito da criança e do adolescente – aspectos teóricos e práticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 50.

244 MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. Barueri: Manole, 2003, p. 116.

107

esperada por todos no que diz respeito à garantia da dignidade dos adolescentes.

Assim, novas alternativas são necessárias para buscar o atendimento desses

anseios.

A justiça restaurativa é uma tentativa de concretização do princípio da

dignidade da pessoa humana, porquanto cria oportunidades e instrumentos para o

livre desenvolvimento da pessoa, evitando-se a estigmatização dos autores de ato

infracional, bem como anseia ressocializá-los, buscando o resgate do próprio

respeito como integrantes de uma comunidade. É este respeito, como valor

essencial do princípio da dignidade da pessoa humana, que se buscará atingir:

O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e de injustiças245.

No mesmo sentido, Moraes diz que:

Considera-se, com efeito, que, se a humanidade das pessoas reside no fato de serem elas racionais, dotadas de livre arbítrio e de capacidade para interagir com os outros e com a natureza – sujeitos, por isso, do discurso e da ação –, será “desumano”, isto é, contrário à dignidade humana, tudo aquilo que puder reduzir a pessoa (o sujeito de direitos) à condição de objeto246.

Aliás, é sob essa perspectiva que se perfectibiliza a justiça restaurativa, ou

seja, com a participação da comunidade envolvida com os efeitos danosos daquela

determinada infração. É a comunidade que se reunirá, juntamente com a vítima e o

adolescente, para chegarem ao consenso comum, no qual se visará à reparação do

dano e, principalmente, a sua reintegração na sociedade.

245 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2002, p. 61. 246 MORAES, Maria Celina Bodin. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo

normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 117.

108

Nota-se uma integração total da comunidade na resolução do problema,

ocorrido pela lesão de um bem protegido e da lesão da dignidade do autor e da

vítima, bem como daquele meio social. O princípio da dignidade da pessoa está

presente nas relações entre os particulares. Conforme Sarlet:

Para além desta vinculação (na dimensão positiva e negativa) do Estado, também a ordem comunitária e, portanto, todas as entidades privadas e os particulares encontram-se diretamente vinculados pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Com efeito, por sua natureza igualitária e por exprimir a idéia de solidariedade entre os membros da comunidade humana, o princípio da dignidade da pessoa vincula também no âmbito das relações entre os particulares247.

No sentido de que a dignidade da pessoa possui uma dimensão individual e

uma dimensão social, esclarece Steinmetz que

[...] há casos em que a lesão da dignidade de uma ou de mais pessoas se profeta também sobre a dignidade ou sobre o sentimento de dignidade das demais pessoas integrantes da comunidade humana. Nessa perspectiva, a dignidade da pessoa é um “bem individual” e “um bem social” da comunidade, da humanidade. Por isso, a proteção e a promoção desse bem deve ser obrigação de todos e de (no) interesse de todos248.

Os instrumentos da justiça restaurativa, notadamente as técnicas de

consenso que fazem parte deste instituto, poderão evitar a formalização de uma

acusação contra a pessoa, no caso o adolescente infrator. Nesse caso, teríamos

alcançado o objetivo da reparação do evento lesivo sem a necessidade de um

processo, o qual, muitas vezes, deixa marcas de estigmatização irreparáveis. Nesse

sentido, Giacomolli, citando Costa Andrade, sugere que

Sempre que se possa chegar ao término antecipado do processo, com manutenção de seus fins, se estará evitando as conseqüências danosas de sua duração excessiva, que representa uma carga ao acusado, do ponto de vista psíquico, familiar e profissional. A formalização de uma acusação pode


Livraria do Advogado, 2002, p. 112. 248 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. Porto Alegre:

Malheiros, 2004, p. 116.

109

desenvolver um processo irreversível de estigmatização, de manipulação, de adulteração da identidade e da imagem do imputado249.

Nesse ponto, destacamos o adolescente, como pessoa em formação,

protegido por legislação própria (Estatuto da Criança e do Adolescente), com

especial ênfase no princípio da proteção integral, que norteia todas as questões

envolvendo os menores de idade.

Na linha de pensamento do Estatuto da Criança e do Adolescente, voltado à

proteção e à integração dos jovens, está a Justiça Restaurativa. Todos os seus

procedimentos objetivam evitar o processo judicial que somente será ativado como

última alternativa. Esta é, portanto, a contribuição da justiça restaurativa para com os

direitos fundamentais da criança e do adolescente, mais especificamente em relação

aos direitos dos adolescentes infratores.

O valor da dignidade humana também foi conferido à criança e ao

adolescente no Título relativo à Ordem Social, artigo 227, caput da CF/88,

assegurando à criança e ao adolescente o direito à dignidade, entre outros.

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, de discriminação, de exploração, de violência, de crueldade e de opressão.

Este é um direito fundamental, embora localizado fora do catálogo dos direitos

fundamentais, em que a criança e o adolescente deixam de ser vistos como meros

objetos de intervenção social e jurídica por parte da família, da sociedade e do

Estado.



110

O Estado deverá olvidar esforço no cumprimento de sua obrigação

constitucional, seja com a criação de programas, seja com a destinação de

percentual de recursos públicos para garantia destes direitos.

Nesta linha de raciocínio, sustenta-se, com razão, que a concretização do programa normativo do princípio da dignidade da pessoa humana incumbe aos órgãos estatais, especialmente, contudo, ao legislador, encarregado de edificar uma ordem jurídica que atenda às exigências do princípio. Em outras palavras – aqui considerando a dignidade como tarefa –, o princípio da dignidade da pessoa humana impõe ao Estado, além do dever de respeito e de proteção, a obrigação de promover as condições que viabilizem e removam toda sorte de obstáculos que estejam a impedir as pessoas de viverem com dignidade250.

Nesse contexto, a justiça restaurativa assegura o pleno desenvolvimento da

personalidade de cada indivíduo, garantindo a concretização dos direitos

fundamentais pertinentes e a proteção dos direitos humanos.

Registre-se que o modelo restaurativo não guarda, seguramente, nenhuma antinomia com o sistema de afirmação e de proteção dos direitos humanos. Do contrário, a justiça restaurativa não pode ser concebida de forma dissociada da doutrina de proteção aos direitos humanos, já que ambas buscam, em essência, a tutela do mesmo bem: o respeito à dignidade humana251.

O prolongamento indeterminado de um processo judicial também é motivo

determinante para ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, tanto que a

própria Constituição do Brasil acrescentou, em seu artigo 5º, o inciso LXXVIII: “A

todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do

processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Assim, com muito mais razão, a demora de um procedimento judicial,

envolvendo um adolescente, ofenderia a sua dignidade, já que se trata de uma

pessoa em condição peculiar de desenvolvimento.


Livraria do Advogado, 2002, p. 112. 251 DE VITTO, Renato Campos. Justiça criminal, justiça restaurativa e direitos humanos. Disponível

em: <www.undp.org/governance/docs/Justice_Pub_Restorative%20Justice.pdf>. Acesso em: 18 nov. 2007. 11h. p. 47-48.

111

Portanto, a resolução rápida do problema, sem a necessidade de um

processo judicial ou com um processo judicial célere, evitaria a estigmatização do

sujeito, protegendo, assim, a sua própria dignidade. Para tanto, há o instituto da

justiça restaurativa, com os seus instrumentos e princípios, como forma de

concretização deste objetivo.

Ademais, a estigmatização do indivíduo poderá surgir também com a

publicidade do processo, em que diversas pessoas, estranhas ao fato, tomam

conhecimento através da imprensa escrita, falada, mídia em geral e outras diversas

formas existentes de divulgação. Da mesma forma, Giacomolli asseverou que: ‘“Não

obstante, há que se ter em conta que a estigmatização também pode advir da

informação ao público da existência de um processo e da distorção deste no

momento de sua publicidade”252.

A publicidade, traço característico da justiça tradicional retributiva, é

incompatível com a justiça restaurativa. A confidencialidade, dessa forma, é um dos

princípios da justiça restaurativa, conforme analisado no capítulo anterior do

presente trabalho. É o princípio, repita-se, que estabelece que todos os conteúdos

dos contatos estabelecidos entre as partes envolvidas na mediação sejam

confidenciais. Todos os fatos revelados, as afirmações destinadas a solucionar o

conflito e as sugestões ou as propostas, apresentadas pelo mediador ou pelas

partes, não são divulgados. Assim, nesse aspecto, também a justiça restaurativa

desponta como forma de garantir a dignidade dos sujeitos envolvidos, mormente no

que diz respeito à dignidade do sujeito adolescente.

É indiscutível que os efeitos de uma condenação ou até mesmo o fato de ter

sido objeto de um procedimento judicial criminal causarão mais danos a um

adolescente infrator do que para um adulto, contumaz praticante de delitos. Dessa

forma, entendemos que a justiça restaurativa seria mais eficaz no sentido de

garantia de direitos fundamentais para os atos infracionais de menor e médio

potencial ofensivo.



112

A condenação, ou até mesmo a sujeição a um processo criminal, estigmatiza,

sem dúvida, a pessoa: “Um dos objetivos da adoção dos mecanismos de consenso

é evitar os efeitos danosos de uma condenação, ou seja, o estigma de condenado, o

etiquetamento.”253 Esse “etiquetamento” seria muito mais visível e prejudicial a um

adolescente infrator, já que ainda está em desenvolvimento de sua personalidade.

Os encontros restaurativos, com os seus instrumentos de consensualidade, acaso

exitosos, evitariam futura demanda judicial, impedindo, assim, os efeitos negativos

de estigmatização ou do “etiquetamento”.

Não só a aplicação de uma sanção criminal, com o encarceramento, pagamento de uma multa, prestação de serviços comunitários ou limitação de direitos afetam o condenado. A condenação enseja outras conseqüências que também atingem diretamente a condição de cidadão, estendendo-se para toda a sua família. A pecha de condenado estigmatiza socialmente, prejudica, por mais trivial que seja o fato criminal praticado254.

A infração criminal, logicamente, atinge, em especial, a pessoa da vítima que

sofre diretamente os efeitos danosos do evento criminoso. Não obstante ser atingida

no momento do crime, é também durante o processo, visto que pouco ou nada é

feito para resguardá-la. O processo criminal é desenvolvido com o foco no réu e no

Estado. Aliás, esta é a característica da nossa justiça retributiva, qual seja a relação

entre Estado e réu. A vítima tão-somente prestará o seu depoimento.

A justiça restaurativa, conforme já analisado, dá especial importância ao papel

da vítima. Ela preocupa-se com ela, a fim de que não fique estigmatizada com o

evento lesivo. O foco está no sentido de evitar traumas e demais conseqüências

negativas, oriundas da ocorrência de uma infração criminal.

As vítimas sofrem com as condutas dos delinqüentes, com a omissão do Estado e com a morosidade processual, aumentando o descrédito institucional. Os danos que afetam as vítimas não se restringem ao âmbito físico, mas se estendem à esfera psíquica, social e econômica255.


Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 81. 254 GIACOMOLLI, op. cit., p. 81-82. 255 Ibidem, p. 84.

113

Nesse aspecto, denota-se, na justiça tradicional, que a vítima pouco ou nada

tem de conhecimento acerca do que está ocorrendo ou do que irá ocorrer naquele

determinado processo. A posição que ela ocupa é de total alienação em relação ao

que se está apurando.

O que se busca nos encontros restaurativos é a participação total da vítima,

seja com o diálogo entabulado com os participantes e o infrator, seja com a própria

sugestão de soluções para resolução do problema. Sendo assim, o ofendido

naturalmente se sentirá prestigiado e, principalmente, mais seguro em virtude de

conhecer exatamente o que será feito para reparação do dano.

É nesse sentido que as práticas consensuais restaurativas irão garantir não

só a dignidade do sujeito infrator, mas também e, sobretudo, a dignidade da vítima.

Giacomolli assinala que:

O ser humano vítima é submetido à degradante via-sacra, comparecendo perante a autoridade policial para registrar a ocorrência e, após, para ser ouvida. Posteriormente, é chamada a depor em audiência criminal, face to face com o autor do fato, sem que obtenha o mínimo de conforto do aparato criminal. Para obter uma reparação dos danos, necessita contratar um profissional e iniciar outro processo, na esfera cível, retomando os depoimentos. Em suma, é desprezada, instrumentalizada, tratada como objeto, sem um mínimo de dignidade, a possibilidade de participar de um processo dialogado, de discutir a indenização na primeira vez que é chamada a juízo, de obter um título executivo (acordo civil) ou a promessa de indenização (suspensão condicional do processo), promove a dignidade do ser humano ou, pelo menos, ameniza o sofrimento256.

Por fim, não se pode atrelar o princípio da dignidade humana tão-somente a

determinadas situações especiais; bem pelo contrário, tal princípio tem por escopo o

regrar a personalidade humana, independente se está disciplinado em regra jurídica

própria.

Mais importante, todavia, parece ser o destaque de que não há, neste caso, um número aprioristicamente determinado de situações jurídicas subjetivas tuteladas, porque o que se visa proteger é o valor da personalidade humana, sem limitações de qualquer gênero, ressalvadas aquelas postas no interesse de outras pessoas, dotadas de igual dignidade. A “elasticidade”


Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 85-86.

114

torna-se o instrumento para realizar formas de proteção também atípicas, fundadas no “livre exercício da vida de relações”257.

É a valorização da pessoa humana, tanto do infrator como da vítima, que se

deseja atingir com a flexibilidade da justiça restaurativa.

3.2 JUSTIÇA RESTAURATIVA E O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE SOCIAL E

COMUNITÁRIA

O princípio da solidariedade social e comunitária é outra referência que a

justiça restaurativa busca concretizar. O princípio da solidariedade está expresso na

Constituição Federal, em seu art. 3º: “Constituem objetivos fundamentais da

República Federativa do Brasil: I- construir uma sociedade livre, justa e solidária”.

A expressa referência à solidariedade, feita pelo legislador constituinte, estabelece, em nosso ordenamento, um principio jurídico inovador, a ser levado em conta não só no momento da elaboração da legislação ordinária e na execução de políticas públicas, mas também nos momentos de interpretação e de aplicação do Direito, por seus operadores e demais destinatários, isto é, por todos os membros da sociedade258.

Steinmetz aponta, com muita propriedade, a importância do princípio da

solidariedade:

[...] do ângulo do objeto ou do âmbito de proteção, o princípio refere-se ao bem-estar social das pessoas e dos grupos, ao atendimento das necessidades básicas para uma existência digna [...] do ângulo dos titulares, figuram todas as pessoas titulares de direitos fundamentais sociais, sobretudo as pessoas que se encontram econômica, social e culturalmente em posição ou situação de desvantagem. Do ângulo do destinatário, figura em primeiro e principal plano o Estado. O princípio constitucional da solidariedade exige do Estado: (i)a garantia efetiva dos direitos fundamentais sociais; (ii) a promoção do bem-estar geral das pessoas (e.g., criação de uma rede de proteção social); e (iii) a criação de mecanismos e incentivos de cooperação social e de ajuda mútua entre os

257 MORAES, Maria Celina Bodin. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo

normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 143.

258 Id. Ibidem, p. 138.

115

particulares, isto é, o fomento da solidariedade nas relações horizontais. Em suma, o princípio da solidariedade exige do Estado ações positivas, normativas e fáticas, em prol do bem-estar geral das pessoas259.

O Estatuto da Criança e do Adolescente tem como escopo uma democracia

beneficiada pela participação da cidadania organizada na formulação das políticas

públicas. O objetivo desta lei é o atendimento da pessoa em desenvolvimento pelos

profissionais da área, em uma relação de interdependência. Podemos afirmar que

há necessidade de efetivação do também chamado Princípio da Participação

Popular na Defesa dos Direitos de Crianças e de Adolescentes:

A noção central nesse princípio é chamar a comunidade organizada a participar da defesa dos direitos de crianças e de adolescentes, para reforçar a proteção integral. Com efeito, seja porque o interesse social na efetivação dos direitos de crianças e de adolescentes é de particular magnitude na Constituição Federal, seja porque a Constituição impôs também à Sociedade e à Família o dever de asseguramento dos direitos fundamentais, a comunidade organizada, ou a sociedade civil para usar outro termo, foi chamada a participar tanto na esfera da tutela jurisdicional desses direitos, como na esfera das políticas públicas necessárias às efetivação deles, participando diretamente da formulação, do controle e da execução das políticas públicas de atenção à infância e à juventude260.

Há necessidade de concretização desse ideal, atendendo-se ao princípio da

solidariedade, com políticas públicas que envolvam também a comunidade, o que

não tem ocorrido. O adolescente, autor de ato infracional, passará pela mesma

carga emotiva de um processo judicial normal, com a participação, na maioria das

vezes, tão-somente do Ministério Público e do Poder Judiciário. Nesse raciocínio,

não se terá atendido um dos objetivos propostos pelo legislador e, principalmente, o

princípio da solidariedade, qual seja, a participação comunitária.

A justiça restaurativa fomenta as relações humanas de cooperação, através

da criação de procedimentos, de reuniões, de conciliação com a participação da

comunidade, através da própria sensação de bem-estar geral com a resolução do

problema. Tal instituto resgata a idéia de uma rede de proteção na área da infância e

259 STEINMETZ, Wilson. A Vinculação dos particulares a direitos fundamentais. Porto Alegre:

Malheiros, 2004, p. 119-120. 260 MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os

direitos humanos. Barueri: Manole, 2003, p. 413.

116

da juventude, mormente nas questões envolvendo atos infracionais. Este tipo de

procedimento busca estimular o espírito comunitário, com a participação atuante dos

membros de um grupo social, buscando melhorar as condições de convívio dentro

da comunidade em que se inserem.

Toda comunidade envolvida efetuará os esforços para a reparação da

situação causada pelo cometimento do ato infracional. A família da vítima e do

infrator, particulares de uma determinada comunidade, e a própria sociedade

possuem a responsabilidade de promoverem a defesa dos direitos fundamentais. É

a idéia da responsabilidade social, em que o cidadão e as comunidades estão

tomados de poder por meio da participação efetiva e ativa no processo de justiça.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, Giacomolli citando o que propõe

García-Pablos de Molina, diz que:

Uma justiça restaurativa, de base comunitária, que intervém no problema criminal de forma construtiva e solidária, para resolvê-lo: sem metas repressivas; não desde o imperium do sistema, mas confiando na capacidade dos implicados naquele para encontrar fórmulas de compromisso, de negociação, de pacto, de conciliação, de pacificação; e na poderosa influência positiva dos grupos e instituições primárias: na educação, na comunicação, na reconstrução dos vínculos informais do indivíduo, como garantia do acatamento sincero das normas comunitárias por este e da prevenção do delito261.

Portanto, os direitos fundamentais, relacionados com a justiça restaurativa,

demonstram vital importância, tanto sob uma perspectiva subjetiva, quanto objetiva,

uma vez que não se direcionam somente sob um enfoque individualista, mas

também sob o ponto de vista da sociedade.

O princípio da solidariedade visa à relação do homem com o seu semelhante,

no sentido de que haja a sua inserção na sociedade. Segundo Moraes,

O princípio da solidariedade é também decorrente do fato social, na medida em que não se pode conceber o homem sozinho. Somente se pode pensar



117

o indivíduo como inserido na sociedade, isto é, como parte de um tecido social, mais ou menos coeso, em que a interdependência é a regra e, portanto, a abertura em direção ao outro, uma necessidade262.

As práticas restaurativas fomentam as relações humanas, porquanto existem

os encontros restaurativos, nos quais todos irão discutir, trocar idéias, sugerir

alternativas, até o momento de encontrar a solução. Nota-se que não haverá justiça

restaurativa sem que tenhamos um trabalho feito em rede.

O que se deseja é que determinados atos infracionais sejam encarados como

um problema social, em que se buscará a inclusão do adolescente de volta a sua

comunidade, evitando-se, assim, a sua marginalização e exclusão. Esta é a busca

da concretização da solidariedade:

Do ponto de vista jurídico, como mencionado, a solidariedade está contida no princípio geral instituído pela Constituição de 1988 para que, através dele, se alcance o objetivo da “igual dignidade social”. O princípio constitucional da solidariedade identifica-se, desse modo, com o conjunto de instrumentos voltados para garantir uma existência digna, comum a todos, em uma sociedade que se desenvolva como livre e justa, sem excluídos ou marginalizados263.

A criação de normas tendentes à concretização do princípio da solidariedade

deveria ser regra em um Estado de Direito. O Estado deveria, através de seus

representantes, fomentar a criação de normas tendentes a efetivar a solidariedade.

É apresentada a justiça restaurativa como uma alternativa de se buscar a efetivação

do princípio da solidariedade em determinados casos. Este é um exemplo de como

pode ser resolvido um problema social pela própria comunidade.

Há um dever, fundamentado também neste princípio, de produção de normas

que resgatem a solidariedade social. Dessa forma, Moraes posiciona-se:



263 Ibidem, p. 140.

118

Este é o projeto solidarista, inscrito nos princípios constitucionais fundamentais, que começa lentamente a ser realizado, seja por meio de normas que, direta e indiretamente, afrontam tais desigualdades, seja agora, também, através da destinação de recursos especificamente para tal fim. [...] Como se vê, a solidariedade social, na juridicizada sociedade contemporânea, já não pode ser considerada como resultante de ações eventuais, éticas ou caridosas, tendo-se tornado um princípio geral do ordenamento jurídico, dotado de completa força normativa e capaz de tutelar o respeito devido a cada um264.

Conforme já analisado neste trabalho, existem diversas normas que seriam

perfeitamente recepcionadas para aplicação dos princípios restaurativos. Porém,

normas específicas, já existentes em outros países, acerca da justiça restaurativa,

disciplinando programas e definindo os seus critérios, seriam de especial relevância

também em nosso país, até para o incentivo e a definição de suas práticas. Os

programas de justiça restaurativa representam uma forma de democracia

participativa, aplicada ao sistema de justiça.

O modelo apresentado é típico de uma sociedade democrática, em que há a

responsabilidade e o compromisso por toda a sociedade e individualmente de todos

os cidadãos na resolução do problema. Conforme Carvalho, a equipe se desenvolve

em “um ethos centrado na valorização do ser humano, na capacidade de mediação

para a solução de conflitos, na capacidade do ser humano de se responsabilizar por

seus atos, desenvolver-se e emancipar-se plenamente”265.

As soluções de conciliação encontradas, as alternativas e as complementares

ao atual sistema retributivo de justiça, tal como a justiça restaurativa, são formas de

fomentarem a criação de uma justiça informal comunitária e, portanto, de concretizar

o princípio da solidariedade. Dias assinala que

As soluções de conciliação constituem uma das manifestações mais expressivas do movimento de “deslegalização” ou de “informalização” da



265 CARVALHO, Luiza Maria S dos Santos. Notas sobre a promoção da eqüidade no acesso e intervenção da justiça brasileira. In: SLAKMON, Catherine; DE VITTO, Renato Campos Pinto; PINTO, Renato Sócrates Gomes (Orgs.). Justiça restaurativa: coletânea de artigos. Brasília: Ministério da Justiça, Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento-PNDU, 2005, p. 216.

119

justiça e que, um pouco por toda a parte, tem provocado o aparecimento do que se designa por “justiça comunitária” ou “justiça informal266”.

Estas organizações informais, feitas por cidadãos próximos do conflito,

ajudarão os infratores a reconhecer os seus atos, a natureza do conflito, a fazer com

que compreendam a situação vivida pelo outro, no caso a vítima, e a decidir qual a

melhor forma de resolver e de superar a situação apresentada. Nota-se, nesse

contexto, a participação solidária de todos em um objetivo comum. A comunidade

ganha maior coesão, restaurando-se a harmonia entre os indivíduos e o equilíbrio

nas comunidades atingidas. Moraes, com propriedade, ressalta que

Desse modo, não há um número fechado (numerus clausus) de hipóteses tuteladas: tutelado é o valor da pessoa, sem limites, salvo aqueles postos no seu interesse e no interesse de outras pessoas humanas. Nenhuma previsão especial pode ser exaustiva, porque deixaria de fora, necessariamente, novas manifestações e exigências da pessoa, que, com o progredir da sociedade, passam a exigir uma consideração positiva. Evidentemente, não se restringe tal concepção ao momento patológico, ao momento da reparação de dano já causado, mas põe-se a serviço da proteção e da promoção humanas em todas as suas relações. Daí sustentar-se que a personalidade humana é valor, um valor unitário e tendencialmente sem limitações. Assim, não se poderá, com efeito, negar tutela a quem requeira garantia sobre um aspecto de sua existência para o qual não haja previsão específica, pois aquele interesse tem relevância ao nível do ordenamento constitucional e, portanto, tutela também em via judicial267.

A solidariedade, a exemplo do princípio da dignidade da pessoa humana,

busca o desenvolvimento da personalidade do indivíduo. Nesse caso, a justiça

restaurativa, com os seus princípios norteadores, tutela o valor da pessoa,

promovendo o homem em todas as suas relações, independente de sua previsão

legal.

266 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia - O homem delinqüente

e a sociedade criminógena. Coimbra: Editora Coimbra, 1997, p. 425. 267 MORAES, Maria Celina Bodin. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo


120

3.3 JUSTIÇA RESTAURATIVA E A SUPERAÇÃO DO TECNICISMO PROCESSUAL

DAS JURISDIÇÕES TRADICIONAIS

Outro ponto a ser tratado neste capítulo é a superação do tecnicismo

processual das jurisdições tradicionais, ou melhor, o direito constitucional à tutela

efetiva.

Vivemos atualmente uma crise de efetividade do direito, seja pela inflação

legislativa, hoje existente, e precariedade das normas do nosso sistema legal, seja

pela falta de estrutura do Poder Judiciário e demais instituições e poderes. Esta

gama de motivos influenciará negativamente na efetividade e na eficácia de muitos

dos nossos direitos fundamentais.

Esta crise de efetividade também se estende para os direitos das crianças e

dos adolescentes, previstos como direitos fundamentais na Constituição Federal,

bem como especificados no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Conforme Marinoni, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva incide

sobre o legislador e o juiz, ou seja, sobre a estruturação legal do processo e a

conformação dessa estrutura pela jurisdição.

[...] assim, obriga o legislador a instituir procedimentos e técnicas processuais capazes de permitir a realização das tutelas prometidas pelo direito material e, inclusive, pelos direitos fundamentais materiais, mas que não foram alcançadas à distância da jurisdição268.

A justiça restaurativa, no anseio de buscar a efetividade dos direitos

fundamentais ligados à criança e aos adolescentes, pode ser considerada uma

alternativa para a concretização de uma tutela efetiva. O rigor processual e o

formalismo jurídico concedem lugar ao diálogo e à mediação, conduzidos por

especialistas de diferentes áreas, sem necessidade de formação em Direito,

268 MARINONI, Luiz Guilherme. Estudos de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2005, p. 113.

121

reduzindo, assim, o volume de processos para julgamento pelos juízes e tribunais,

facilitando o acesso do sujeito à informação e à própria justiça.

Outro modo importante pelo qual a micro-justiça na forma de programas de justiça restaurativa confere poder aos cidadãos e às comunidades marginalizados está nos recursos de informações empregados para se fazer justiça. O conhecimento, produzido no sistema de justiça tradicional por investigações policiais, operadores legais e elites judiciárias, resulta de procedimentos que se baseiam em critérios de seleção e normas definidas de cima para baixo, e assim sem qualquer conexão real com as necessidades das pessoas. Por outro lado, os modelos de micro-justiça se baseiam em informações adquiridas principalmente de baixo para cima pelo conhecimento da comunidade e a sabedoria local. Quando as demandas judiciais são administradas por mecanismos alternativos legais, não são os advogados e os juízes, mas, sim, os cidadãos que enfrentam os conflitos diariamente e estão mais próximos a sua realidade que definem que conhecimento é pertinente para resolução do conflito269.

O sistema judiciário atual faz com que haja o afastamento das classes menos

privilegiadas, uma vez que pouco ou nada participam de suas decisões e práticas.

Em países como o Brasil, com níveis altos de desigualdade sócio-econômicas, o

acesso à justiça tende a ser menos universal e é influenciado pelo estado sócio-

econômico. Slakmon propõe que

O benefício mais óbvio e imediato da micro-justiça para o sistema de justiça formal é seu efeito aliviador. Ao redirecionar a administração de certas demandas da justiça para o nível local, libera o sistema de judiciário das grandes filas de casos por julgar, o que permite que o sistema de justiça formal opere mais eficazmente. Quando os projetos de micro-justiça estão ligados a agências estatais, como é o caso do programa de justiça restaurativa no Brasil, a micro-justiça também pode trabalhar para melhorar a imagem do sistema de justiça formal em longo prazo. O apoio estatal às iniciativas de micro-justiça podem ajudar a construir a confiança nas instituições legais, que é muito fraca no Brasil270.

O aumento do acesso à justiça por qualquer grupo da população, a

descentralização dos serviços judiciais, o controle externo, a promoção de outras

269 SLAKMON, Catherine; PHILIP Oxhorn. Micro-justiça, desigualdade e cidadania democratica – A

construção da sociedade civil através da justiça restaurativa no Brasil. In: SLAKMON, Catherine; DE VITTO, Renato Campos Pinto; PINTO, Renato Sócrates Gomes (Orgs.). Justiça restaurativa: coletânea de artigos. Brasília: Ministério da Justiça, Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento-PNDU, 2005, p. 204.

270 Ibidem p. 200.

122

formas de justiça para além da justiça retributiva271 e a agilidade na resolução de

processos judiciais são questões que dizem respeito a toda a sociedade e indicam a

necessidade de busca de novos paradigmas e padrões de desempenho da justiça

no Brasil como parte integrante do fortalecimento da democracia no País e na

construção de um modelo de desenvolvimento sustentável.

A promoção de mudanças no sistema judicial é um processo complexo.

Assim, a justiça restaurativa, devidamente amparada no Estado de Direito, poderá

garantir a legitimidade e a sustentabilidade de alguma dessas mudanças. A

construção de novos direitos e a implementação de melhorias que visem a beneficiar

os grupos mais vulneráveis fazem com que haja a execução de muitos dos direitos

fundamentais tendentes a democratizar a justiça no nosso país: “o movimento de

acesso à Justiça trata então de analisar e procurar os caminhos para superar as

dificuldades ou os obstáculos que fazem inacessíveis para tanta gente as liberdades

civis e políticas”272.

O acesso à justiça é fundamental para concretização do direito fundamental a

uma tutela efetiva, e a justiça restaurativa é uma forma alternativa para tanto. Caso

contrário, teremos o risco da camada da população menos favorecida não confiar

mais nas instituições e passar a resolver os seus próprios conflitos, gerando

injustiças. Há uma participação mais efetiva no processo de justiça restaurativa,

diferentemente da justiça tradicional. De acordo com Slakmon,

271 São os sistemas que alguns autores denominam de micro-justiça. Micro-justiça “significa a

administração da justiça fora de instituições legais tradicionais: os agentes de justiça alternativa não são os representantes formais da autoridade do Estado, e eles não agem por canais judiciários convencionais. Eles podem (e devem), contudo, estar ligado a instituições estatais, no mínimo por credenciais, como no caso de facilitadores de justiça restaurativa no Brasil que estão ligados formalmente ao sistema de justiça formal, mas não são representantes formais da autoridade estatal. [...] Os programas restaurativos são práticas de micro-justiça que complementam o sistema de justiça formal e são implementados freqüentemente por órgãos estatais. Estas práticas são manifestações concretas de justiça alternativa legal (...) mas são legitimados por uma forma de consenso da sociedade. 271 (SLAKMON, Catherine; PHILIP Oxhorn. Micro-justiça, desigualdade e cidadania democratica – A construção da sociedade civil através da justiça restaurativa no Brasil. In: SLAKMON, Catherine; DE VITTO, Renato Campos Pinto; PINTO, Renato Sócrates Gomes (Orgs.). Justiça restaurativa: coletânea de artigos. Brasília: Ministério da Justiça, Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento-PNDU, 2005, p. 198-199).

272 CAPPELLETTI, Mauro. Os métodos alternativos de solução dos conflitos no quadro do movimento universal de acesso à justiça. Tradutor: José Carlos Barbosa Moreira. Revista de Processo, São Paulo, v. 74, n. 19, p. 83, 1994.

123

A falta de acesso ao sistema de justiça formal causa injustiças reais e percebidas que fomentam a falta de confiança nas instituições e incentivam a tendência em direção aos meios alternativos de obter justiça. Se não existem mecanismos claramente identificados para tratar de demandas de justiça, os indivíduos tenderão a usar os meios alternativos mais acessíveis. Para os seguimentos menos afortunados de sociedade, isto significa freqüentemente a retribuição direta por cidadãos privados ou grupos de cidadãos que agem como agentes de justiça por canais informais, ou apoio popular para tais iniciativas273.

Quando falamos em grupos vulneráveis, incluímos também as pessoas em

situação de desenvolvimento: crianças e adolescentes.

E se assim se dá em relação aos direitos fundamentais de todas as pessoas humanas, o ponto ganha especial relevância no tocante aos direitos fundamentais de crianças e de adolescentes: o desenvolvimento integral da personalidade deles exige que a tutela a seus direitos fundamentais tenha efetividade no momento temporal em que os bens-direitos especiais lhes são imprescindíveis; não anos depois, quando eles já se tornaram adultos menos completos e dignos do que poderiam ter sido se não tivesse se verificado a lesão274.

No caso dos adolescentes, autores de ato infracionais, objeto principal de

nosso estudo, existe a preocupação do Estado em dar uma resposta ágil e eficaz

para a comunidade e para o próprio adolescente, a fim de que possa haver o

imediato restabelecimento da normalidade. Nessa seara, teríamos a aplicação dos

“remédios” existentes na legislação, ou seja, as medidas sócio-educativas, previstas

no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Ocorre que, na maioria das vezes, em face da problemática já referida do

nosso sistema atual, inflacionado de justiça, mesmo os procedimentos envolvendo

adolescentes infratores perpetuam-se nas prateleiras já abalroadas de processos

existentes nos fóruns de todo o país.

273 SLAKMON, Catherine; PHILIP Oxhorn. Micro-justiça, desigualdade e cidadania democratica – A

construção da sociedade civil através da justiça restaurativa no Brasil. In: SLAKMON, Catherine; DE VITTO, Renato Campos Pinto; PINTO, Renato Sócrates Gomes (Orgs.). Justiça restaurativa: coletânea de artigos. Brasília: Ministério da Justiça, Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento-PNDU, 2005, p. 202.

274 MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. Barueri: Manole, 2003, p. 403-404.

124

Em que pese o Estatuto da Criança e do Adolescente determinar prazos,

muitas vezes exíguos, para o processamento do ato infracional, torna-se inviável

respeitá-los, por mais dedicação que os profissionais da área tenham.

O artigo 227 da Constituição Federal de 1988 introduziu, no direito brasileiro,

avanços importantíssimos em favor da infância e da adolescência:

[...] é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, de discriminação, de exploração, de violência, de crueldade e de opressão.

Nota-se que, em um dos termos do conceito, há a determinação do legislador

de que deverá haver absoluta prioridade no que envolve crianças e adolescentes, a

fim de assegurar, o quanto antes, os seus direitos. Tal princípio é justamente por

estarmos tratando de uma pessoa em desenvolvimento com amplas possibilidades

de recuperação.

Dessa forma, posicionou-se Saraiva:

Na justiça da infância e da juventude, o tempo, a resposta rápida às necessidades sócio-educativas, se constitui em fato fundamentalmente associado às possibilidades de recuperação de um adolescente em conflito com a lei. [...] A Convenção das Nações Unidas já afirma a necessidade da urgência em sede de justiça de Infância e Juventude, em particular na questão infracional, partindo do pressuposto que o processo educativo do jovem supõe presteza e imediatidade.275

Nesse caso, a justiça restaurativa estaria de acordo com tal determinação

legal, no momento em que adota, como sendo um de seus princípios, a celeridade

de seus instrumentos, ao contrário da morosidade dos ritos postos à disposição da

justiça estatal retributiva. Em consonância também está com a Emenda

Constitucional 45, que introduziu o já referido inciso LXXVIII, do art. 5º da nossa

275 SARAIVA, João Batista Costa. Direito penal juvenil: adolescente e ato infracional: garantias

processuais e medidas socioeducativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 87.

125

Constituição Federal, o qual determina que o processo deva ter uma duração

razoável, assegurando todos os meios que garantam a celeridade de sua

tramitação.

As partes envolvidas na mediação é que irão adaptar o tempo necessário,

conforme a gravidade do delito e a sua repercussão na comunidade, para chegarem

ao consenso, com grande vantagem em relação aos instrumentos formais do atual

modelo de justiça. Marinoni salienta:

É claro que, quando o direito processual é reduzido a uma esfera exclusivamente técnica, e assim é desligado da sua relação com a vida social, o tempo acaba não tendo importância. Acontece que não há como deixar de questionar a real capacidade de o processo atender às necessidades dos jurisdicionados e, para tanto, além de problemas como o do custo, importa o significado que o tempo aí assume em especial como o tempo repercute sobre a efetiva proteção do direito material [...] A morosidade da justiça prejudica a efetividade dos direitos fundamentais. E exatamente por isso não é raro que aqueles que o agridem, ou não têm interesse na sua realização, utilizem-se de manobras processuais para tentar alargar o tempo de demora do processo, ou mesmo sirvam-se da sua demora natural para evitar as conquistas sociais276.

Em consonância com celeridade de seus atos, teremos, inegavelmente, a

economia de custos, pelo simples motivo de não precisar acionar todo o aparato

oficial para solução do litígio.

Aliás, o autor também aponta o custo do processo como um dos problemas

encontrados para o acesso à justiça:

É evidente que o custo do processo constitui um grave empecilho para boa parte da população brasileira, pois todos conhecem as dificuldades financeiras que a assolam. Na verdade, as custas processuais, as despesas para a contratação de advogados e as para produção de provas dificilmente poderão ser retiradas das disponibilidades orçamentárias das partes, e assim, terão de obrigá-las a economias sacrificantes277.


2005, p. 188. 277 Ibidem, p. 185.

126

Nos encontros restaurativos, a mediação é feita pelos particulares, e o Estado

poderá intervir somente quando não resolvido o problema ou também para incentivar

a execução de seus programas. O Estado, seja como incentivador, seja como órgão

que irá participar da homologação dos acordos restaurativos, terá a garantia de que

prestou uma tutela jurisdicional efetiva. Ainda Marinoni assevera que

Na verdade, a afirmação de que há acúmulo de serviço, ou de que a estrutura da administração da justiça não viabiliza a adequada prestação da tutela jurisdicional, constituem autênticas confissões de violação ao direito fundamental à duração razoável do processo. O acúmulo de serviço, assim como a falta de pessoal e instrumentos concretos, pode desculpar o juiz e eventualmente o próprio Judiciário, mas nunca eximir o Estado do dever de prestar a tutela jurisdicional de forma tempestiva278.

Não se deseja aqui abstrair do Estado o dever de prestar a tutela jurisdicional

por existir o acúmulo de serviços e, consequentemente, a ineficácia de uma tutela

verdadeiramente efetiva. O que se deseja é encontrar e viabilizar formas alternativas

ou complementos de lidar com a prestação jurisdicional, como refere Cintra:

Abram-se os olhos agora, todavia, para todas essas modalidades de soluções não-jurisdicionais dos conflitos tratados como meios alternativos de pacificação social. Vai ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficiente. Por outro lado, cresce também a percepção de que o Estado tem falhado muito na sua missão pacificadora, que ele tenta realizar mediante o exercício da jurisdição e através das formas do processo civil, penal ou trabalhista279.

A formalidade do processo não se olvidará à garantia de que as partes

possam ter um processo imparcial, contraditório e com as demais garantias

constitucionais asseguradas para legalidade do processo. No entanto, o tempo é

inimigo da função do processo de pacificação entre os seus litigantes: “Pois tudo

toma tempo, e o tempo é inimigo da efetividade da função pacificadora. A

permanência de situações indefinidas constitui como, já foi dito, fato de angústia e


2005, p. 223. 279 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GINOVER, ADA Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel.

Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 32.

127

infelicidade pessoal”280. A demora no julgamento de um processo causa o

enfraquecimento do próprio sistema de justiça.

Assim, a demora e o próprio custo, como óbices à efetividade da prestação

jurisdicional, faz com que o legislador tente encontrar outras formas de lidar com a

justiça.

Essas e outras dificuldades têm conduzido os processualistas modernos a excogitar novos meios para a solução de conflitos. Tratam-se dos meios alternativos de que se cuida no presente item, representados particularmente pela conciliação e pelo arbitramento. A primeira característica dessas vertentes alternativas é a ruptura com o formalismo processual. A desformalização é uma tendência, quando se trata de dar pronta solução aos litígios constituindo fato de celeridade. Depois, dada a preocupação social de levar a justiça a todos também, a gratuidade constitui característica marcante dessa tendência. Os meios informais gratuitos (ou pelo menos mais baratos) são obviamente mais acessíveis a todos e mais céleres, cumprindo melhor a função pacificadora281.

Da mesma forma, ponderou Bordallo:

O primeiro ponto a ser enfrentado será a democratização do poder Judiciário, com sua preparação para melhor atender as novas demandas que surgem, estando seus membros mais aptos a proferirem decisões que trazem, em si, uma forte carga política. Faz-se necessário, também, uma maior simplificação dos procedimentos, com uma maior informalidade dos ritos, no exemplo da Lei dos Juizados Especiais. Necessário, também, uma implementação dos substitutivos da jurisdição-conciliação, arbitragem, mediação – a fim de que os conflitos sejam solucionados de uma forma mais breve, fazendo com que as pessoas envolvidas nos litígios tenham uma melhor satisfação. No que concerne a esta terceira onda, o caminho está apenas começando a ser trilhado282.

No Brasil, a Lei dos Juizados Cíveis e Criminais (Lei 9.099, de 26 de

setembro de 1995) busca atender a maior efetividade nas pacificações, com os seus

instrumentos de conciliação. Da mesma forma, a mediação ocorre através de um

terceiro particular. Segundo Cintra,

280 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GINOVER, ADA Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel.

Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 32. 281 Ibidem, p. 32-33. 282 BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Os princípios constitucionais do processo. In: MACIEL, Kátia

Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criança e do adolescente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 544.

128

A mediação assemelha-se à conciliação: os interessados utilizam a intermediação de um terceiro, particular, para chegarem à pacificação de seu conflito. Distingue-se dela somente porque a conciliação busca, sobretudo, o acordo entre as partes, enquanto a mediação objetiva trabalhar o conflito, surgindo o acordo como mera conseqüência. Trata-se mais de uma diferença de método, mas o resultado acaba sendo o mesmo283.

A justiça restaurativa utiliza técnicas de mediação para solucionar os seus

conflitos, envolvendo adolescentes infratores, o que poderia acarretar resultados

mais efetivos de pacificação social. O terceiro particular seria um membro da própria

comunidade ou um profissional da área, jurídica ou não, resolvendo e criando

alternativas para uma resposta mais ágil e eficaz para o Estado.

Ademais, não se poderia dizer que estariam sendo violados direitos e

garantias constitucionais, assegurados a todos aqueles que cometem algum tipo de

infração penal, tal como a garantia do contraditório, da ampla defesa, de ser julgado

por um juiz imparcial, dentre outros. Prova disto é que a Constituição Brasileira de

1988 contemplou a transação penal em matéria penal, podendo o autor do fato

submeter-se, voluntariamente, à pena não privativa da liberdade, antes mesmo da

instauração do processo, por proposta do Ministério Público.

É um novo modelo de justiça consensual criminal para determinados crimes

considerados de menor potencial ofensivo, assim como seria a justiça restaurativa,

para determinados atos infracionais.

Enfim, para o direito a uma tutela verdadeira, teríamos que ter amplo acesso

à justiça, justiça nas decisões e que estas fossem de fato efetivas.

Não vem ao caso, nem é nosso propósito, proceder a um levantamento dos possíveis instrumentos de técnica processual que poderiam contribuir para a formação de um Poder Judiciário condizente com as atuais circunstâncias históricas, mas, para que essas coisas aconteçam, há uma exigência que se impõe, se quisermos conferir ao Poder Judiciário a missão que lhe cabe como fiador de um regime democrático que, ao contrário de nossa democracia representativa, realmente distribua poder: será a severa redução dos recursos, com o conseqüente abrandamento do sentido burocrático da administração da justiça, restituindo à jurisdição de primeiro

283 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, ADA Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel.

Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 34.

129

grau legitimidade política que lhe dê condições de exercer as elevadas atribuições que a ordem jurídica lhe confere. É claro que isto pressupõe, dentre outras muitas condições, que comecemos a praticar um autentico regime federativo. A busca de descentralização administrativa, de modo a fortalecer a vida política das comunidades locais, tem sido uma sugestão dos juristas e dos filósofos que têm tratado destas questões284.

Procuraremos demonstrar, no tópico seguinte, que as medidas sócio-

educativas, na forma em que estão sendo aplicadas, não estão sendo efetivas,

mormente no que diz respeito a própria reincidência.

3.4 JUSTIÇA RESTAURATIVA E O EFEITO COLATERAL POSITIVO: MENOR

REINCIDÊNCIA

O efeito colateral positivo da menor reincidência é também o que se pretende

com novas formas de justiça. Na realidade, não se trata de uma nova modalidade de

aplicação de justiça com vistas à redução da reincidência, mas, sim, uma

possibilidade de redução de instauração de processos judiciais com novas práticas

procedimentais.

Reincidência é a situação de quem pratica um fato criminoso após ter sido

condenado por crime anterior em sentença transitada em julgado. Se a sentença

transita em julgado após a prática do crime, não é preciso falar em reincidência. É

uma agravante genérica de caráter subjetivo ou pessoal. A exacerbação da pena

justifica-se para aquele que, punido anteriormente, voltou a delinqüir, demonstrando

que a sanção anteriormente imposta foi insuficiente.

A reincidência é típica do nosso atual sistema distributivo de justiça. Elevados

índices de reincidência são notados, tanto no criminoso adulto como no adolescente

autor de ato infracional. Ela é característica do sistema punitivo de justiça.

284 BAPTISTA DA SILVA, Ovidio. Processo e Ideologia – O paradigma racionalista. Rio de Janeiro:

Forense, 2004, p. 319-320.

130

De uma forma geral, falamos em reincidência também para os adolescentes

infratores, embora não seja, em tese, esta a expressão mais correta, porquanto

cumprem medida sócio-educativa e não pena. Como estamos tratando de ato

infracional praticado por adolescente, não se pretende analisar a sua eficácia sob o

enfoque estrito da reincidência prevista no art. 69 do Código Penal, a qual é

verificada quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a

sentença que o tenha condenado por crime anterior. Aqui, será analisado se, após

aplicada a medida sócio-educativa, o adolescente voltou a praticar ato infracional, ou

seja, se houve a reiteração do cometimento do ato infracional285.

Embora o Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleça diversas medidas

sócio-educativas, e assim as denomina, na realidade, estamos tratando também de

alternativas punitivas, inclusive com medidas de privação de liberdade, tal como é a

internação do adolescente em atos infracionais mais graves286.

A reincidência do adolescente varia conforme a existência ou não de

condenação criminal, isto é, a reincidência é maior com adolescentes condenados e

menor, quando os adolescentes não forem condenados. Ocorre que tão-somente

programas de descriminalização e de despenalização penal não resolvem o

problema da reincidência e da criminalidade juvenil. No nosso entender, a

socialização do adolescente e a sua inclusão na comunidade é que poderão

acarretar efeitos positivos em relação a sua reincidência no ato infracional.

As práticas restaurativas, espalhadas em todo o mundo, mostram que os

índices de reincidência são menores do que aqueles referentes ao atual modelo

formal de justiça retributivo. Como exemplo, podemos citar a Austrália, onde uma

avaliação escrupulosa, realizada em 1997, mostrou que, em comparação com o

285 “De outro lado, reiteração é expressão muito vaga, como bem demonstra a polêmica doutrinária e

jurisprudencial sobre se ela significa ou não reincidência, na conceituação do Código Penal, que é precisa em relação à exigência de condenação definitiva anterior ao cometimento do novo fato”. (MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. Barueri: Manole, 2003, p. 357).

286 As medidas-sócio educativas decorrem da prática, pelo adolescente, de um ato infracional. Ato infracional é a conduta descrita na lei penal como crime ou contravenção penal, conforme o art. 103 do ECA. As medidas-sócio educativas serão aplicadas sempre que verificada a prática de ato infracional, consoante o art. 112, caput, do mesmo dispositivo legal.

131

procedimento legal convencional, a justiça restaurativa apresentou ampla vantagem,

Conforme Neto,

Em 1997, na Austrália, uma avaliação escrupulosa mostrou, em comparação com o procedimento legal convencional, nítida vantagem, virtualmente duas vezes mais resultados positivos no que diz respeito a prevenir a reincidência, maior grau de satisfação das vítimas (que, em 82% dos casos receberam desculpas ou restituição material, comparado com apenas 9% nos tribunais), melhor percepção de justiça nos métodos empregados e nos resultados obtidos, bem como em termos de custos. O impacto gerou interesse generalizado e hoje projetos similares estão sendo desenvolvidos pelas polícias do Canadá e da Inglaterra287.

A participação do próprio causador do dano no acordo restaurativo faz com

que haja maior conscientização sobre os seus atos. A aplicação da justiça deve ser

encarada como a capacidade de responsabilizar o adolescente por seus próprios

atos, através de suas próprias atitudes: ele mesmo conduzindo o seu processo

restaurador.

A principal aspiração desse procedimento é a redução das taxas de

reincidência entre os principiantes na seara criminosa juvenil. O fato de o

adolescente ter aceitado a proposta e participado dos encontros restaurativos já é

um bom indicador de que ele irá assumir os seus atos e as suas responsabilidades,

evitando-se, assim, a reiteração de novo ato infracional.

No entanto, ocorre que a justiça restaurativa está presente no contexto

brasileiro de forma ainda embrionária, o que nos impede de realizar uma

comparação estatística exata a respeito da reincidência.

Poderíamos também afirmar e entender que no sistema restaurativo não se

deve falar em reincidência, já que o enfoque não é punitivo e, sim, educador. A

execução de medidas restaurativas rompe com a lógica da punição, visto que a

reabilitação e a reparação surgem em seu lugar. Este é o objetivo a ser alcançado: a

substituição da idéia do castigo pela responsabilidade consciente. É necessária uma

287 SCURO NETO, Pedro. Modelo de justiça para o século XXI. Disponível em:

<http://jij.tj.rs.gov.br/jij_site/docs/JUST_RESTAUR/PEDRO+SCURO+JUSTI%C7A+XXI.PDF>. Acesso em: 07 mar. 2008. 11h.

132

base consensual, ao invés de coercitiva. Nesse sentido, não falaríamos em

reincidência, pois não se trata disto. Porém, se analisado pelo ângulo do

cometimento de atos infracionais de forma reiterada pelo adolescente, é muito

provável que os números fossem menores no momento em que todos se

envolvessem com as conseqüências e a reparação. De acordo com Morris,

Poderíamos razoavelmente argumentar, por um lado, que o objetivo da justiça restaurativa não seria a redução da reincidência, mas, sim, a responsabilização efetiva dos infratores e a reparação, por parte deles, das vítimas. Por outro lado, também é razoável argumentar que, se um determinado processo utiliza os mecanismos restaurativos e alcança seus objetivos, então é possível esperar uma redução da reincidência. Dessa forma, se o infrator aceita a responsabilidade por seu crime, sente-se envolvido na decisão de como lidar com ela, sente-se tratado com justiça e respeito, desculpa-se e faz reparações à vítima no contexto de um programa que visa a tratar as causas subjacentes a seu crime, então nós podemos, no mínimo, prever que ele estará menos inclinado a reincidir no futuro288.

A participação do adolescente infrator, por meio da palavra, do diálogo,

acerca das medidas que serão realizadas para reparação do dano, faz com que ele

encare com mais seriedade e se conscientize a respeito da sua conduta e também

das conseqüências provocadas pelo seu ato. O envolvimento no processo decisório

e a concordância com o resultado obtido podem ser fundamentais para efeitos de

diminuição da reincidência.

Na realidade, o sistema punitivo criminal dos adultos e as medidas sócio-

educativas, estabelecidas no Estatuto da Criança e do Adolescente, são

praticamente da mesma natureza de uma justiça retributiva. A pena para o crime e

as medidas para o ato infracional são estabelecidas sem a participação do autor e

tampouco da vítima. Estes apenas responderão a perguntas, porém sem a

possibilidade de dialogar a respeito do fato que estão envolvidos. Assim, ambas têm

natureza penal e o mesmo proceder.

288 MORRIS, Allison. Criticando os críticos – uma breve resposta aos críticos da justiça restaurativa.

In: SLAKMON, Catherine; DE VITTO, Renato Campos Pinto; PINTO, Renato Sócrates Gomes. Justiça restaurativa. Brasília: Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD, 2005, p. 450.

133

No momento em que o adolescente apenas cumpre o tempo determinado por

uma medida sócio-educativa, ele pode estar passando por um tempo penoso, muitas

vezes de perda de liberdade, porém sem a garantia de despertar a sua

responsabilização. A medida geralmente é imposta, tenha ele assumido ou não a

sua culpa.

Quando passarmos a utilizar a abordagem da justiça restaurativa, com as

suas ferramentas, estaremos permitindo que o jovem vivencie a responsabilização, a

participação e o empoderamento, a inclusão comunitária e o respeito mútuo. São

princípios que podem possibilitar mudanças nas relações interpessoais e

consequentemente refletir na repetição dos atos infracionais que, no sistema

punitivo, é chamado de reincidência.

Atualmente, é necessário que se encontre, com urgência, uma possibilidade

de redução das taxas de práticas e de reincidências em delitos e atos infracionais.

Esta pressupõe a inclusão de novas práticas procedimentais na estrutura

jurisdicional, no sentido de dar maior sociabilidade entre os cidadãos.

Outro aspecto positivo é o de que o retorno ao convívio comunitário se dá de

maneira mais inclusiva e comprometida, pois o adolescente já assumiu seus atos,

ofereceu uma reparação através do acordo, deixando a hora do retorno à vida social

mais segura e menos rotuladora. Isto significa o empoderamento, por parte dos

indivíduos, de sua capacidade de assumirem responsabilidades sobre seus atos e

fazerem as suas escolhas.

O processo de escuta e de compreensão entre adolescente, vítima, família e

comunidade é reintegrador, pois são demonstrados a todos os participantes não só

os danos, mas também os afetos, os apoios, os compromissos e as satisfações de

terem vivido aquele momento tão intenso e doloroso, mas vital para suas

conscientizações. Como ferramenta para a execução da proposta pedagógica, é

uma nova abordagem mais profunda que tem como pressuposto o querer (adesão),

um compromisso, o que nos faz pensar no efeito colateral positivo da reincidência. É

134

um instrumento valioso na proteção integral do adolescente, pretendendo evitar os

danos de um procedimento judicial, bem como o estigma da sentença.

Apoiando, experimentando e desenvolvendo projetos novos e modernos de

justiça, estaremos contribuindo muito pela efetivação dos nossos direitos

fundamentais. É nesse sentido que a justiça restaurativa será tratada, ou seja, como

uma nova forma de contribuir para remodelação da justiça, que se faz urgente e

necessária. É a mudança de um paradigma, uma vez que conta com o aumento de

profissionais das mais diversas áreas engajados na busca do consenso.

O problema da reincidência no atual processo judicial está muito marcado

pelo fato de que somente é considerada a pena ou, para os adolescentes, as

medidas sócio-educativas. Não se mostra, com tais punições, ao infrator as

conseqüências de seus atos e o mal causado as vítimas. É um sentimento de

alienação do jovem em relação à sociedade, fazendo com que o próprio infrator

sinta-se vítima. É o efeito da punição imposta ao contrário de uma decisão

negociada pelo consenso. Enfatiza Giacomolli que,

A aplicação de uma medida criminal negociada ou aceita pelo autor do fato, é mais eficaz que a imposta pela força hierarquizada, fria e silenciosa de uma condenação. O autor, quando tem a possibilidade de discutir dialeticamente a sanção criminal ou outra medida a ela equiparável, se sente responsável pelo cumprimento, o que fará com mais segurança [...] Ademais, como regra, o crime de menor potencial ofensivo, aliado aos requisitos de admissibilidade do consenso ou dos juízos regrados de um certo poder de disposição, informa a ocasionalidade e o difícil retorno à criminalidade. Essas soluções, advindas de um poder de disposição, propiciam a readaptação da pessoa que não é propriamente um delinqüente, e trabalha na prevenção dos fatos criminais, pois há uma participação na solução do processo penal289.

Os programas de justiça restaurativa tornam-se uma alternativa para redução

da reincidência para população jovem, podendo acarretar resultados positivos na

vida dos adolescentes, submetidos aos seus princípios e as suas experiências, bem

como para a sociedade.



135

Os princípios restaurativos, quando aplicados ainda quando o problema

infracional não se tornou insustentável, tendem à redução das taxas de reincidência,

pois gera o consenso e a tomada de consciência por parte de seus atores. Porém, é

necessário afirmar que é preciso mais tempo para avaliar as práticas restaurativas e

medir os seus efeitos.

CONCLUSÃO

No decorrer deste estudo, procuramos traçar um caminho teórico necessário

para mostrar o surgimento e a importância de novos direitos, com ênfase no novo

paradigma da justiça restaurativa. O objetivo foi provocar uma reflexão acerca de

como devemos enfrentar a solução dos conflitos, mormente no que diz respeito aos

jovens autores de ato infracionais.

No primeiro capítulo, apresentamos o surgimento dos chamados novos

direitos, enfatizando a crise do sistema contemporâneo de justiça. No segundo,

abordamos a justiça restaurativa como um novo paradigma a complementar a justiça

tradicional retributiva e como uma nova forma de tratar o crime e a delinqüência

juvenil.

O contexto atual demonstra uma justiça centrada no poder Estatal e, na sua

exclusividade punitiva, pouco se enfatiza o pensamento da vítima, do próprio infrator

e também de sua comunidade.

A justiça restaurativa é apresentada não como uma solução única, mas como

uma alternativa e um complemento à atual forma de jurisdição. É uma reunião em

que se dará ênfase ao diálogo entre todos os envolvidos da situação lesiva, tais

como a vítima, o infrator e a comunidade, a ser mediado por um terceiro interessado,

todos engajados na resolução do problema.

A crescente criminalidade, bem como a sua própria banalização frente à

população, faz com que pensemos em novas formas de lidar com o direito. Isto gera

um clima de insegurança que é característica dos novos tempos, face aos altos

índices de violência. A resposta, tão-somente monolítica do Estado para a

criminalidade, não está sendo eficaz. Outras propostas tornam-se necessárias na

atual fase do nosso sistema de justiça e diante da complexidade do fenômeno da

criminalidade.

137

A crise do sistema atual de justiça também é motivo para nossa preocupação.

O distanciamento das esferas de decisões das instituições formais do Estado,

somado à formalidade excessiva e à letargia de seus procedimentos, fazem com

que não haja interesse e, principalmente, acesso para certas camadas

desprivilegiadas da população que tem pouca informação a respeito do sistema

judiciário.

A crise do direito é mais acentuada no momento em que vários dos direitos

fundamentais, hoje reconhecidos pela nossa Constituição, não são efetivados pelos

cidadãos. Assim, foram trazidos alguns dos direitos e princípios constitucionais em

que a justiça restaurativa poderia contribuir para esta efetivação.

Tratamos do princípio da dignidade da pessoa humana e a sua relação com

as práticas restaurativas, bem como do princípio da solidariedade que é incentivado

pelas formas comunitárias de resolução dos litígios, tais como se mostram os

métodos e os programas restaurativos.

O direito a uma tutela efetiva em contraposição ao tecnicismo processual

também poderia ser de grande contribuição para as bases restaurativas, assim

como para a própria diminuição da reincidência que, embora não sendo o principal

objetivo, é uma inegável conseqüência pela participação ativa do infrator nas

decisões tomadas.

A ênfase, neste trabalho, foi para aplicação da justiça restaurativa aos

adolescentes, autores de ato infracionais, tendo em vista a sua peculiar situação de

pessoa em desenvolvimento, procurando-se dar eficácia à doutrina da proteção

integral, prevista tanto na Constituição Federal de 1988, como também no Estatuto

da Criança e do Adolescente.

Ademais, cumpre afirmar que esta é a nossa posição pessoal: a de que as

idéias e os princípios da justiça restaurativa seriam, de fato, mais efetivos no trato

das questões envolvendo infratores adolescentes.

138

É necessário frisar que a introdução de uma nova forma de pensar a justiça

deve ser acompanhada de muitos debates, de avaliação permanente dos programas

realizados e, principalmente, de fiscalização por parte do Estado, para que não se

torne uma forma paliativa de tratar os graves problemas da nossa criminalidade.

Agora, a justiça restaurativa, com as suas formas e os seus princípios bem

executados, poderá se transformar em uma nova forma de fomentar a participação

comunitária e, principalmente, em uma alternativa e um complemento para

efetivação dos direitos e dos princípios constitucionais.

É um sistema flexível, ao contrário do sistema rígido e formal do atual sistema

de justiça, que aproximará o judiciário de sua comunidade. Esse sistema variável e

adaptável, no nosso entendimento, seria adequado a uma população com culturas

tão diversificadas como ocorre em nosso país.

Assim, como já apresentado no transcorrer deste trabalho, a nossa legislação

permite esse tipo de sistema de mediação. Para tanto, foi indicada a Lei dos

Juizados Especiais de Pequenas Causas Criminais, as normas do Estatuto da

Criança e do Adolescente e, fundamentalmente, as normas e os princípios da nossa

Constituição Federal.

Em que pese estas previsões legais para receptividade das práticas

restaurativas, adotamos, também, como posição pessoal, que seria mais

interessante uma legislação específica a respeito, adequando e uniformizando a sua

utilização, a fim de se evitarem eventuais excessos e diferenças de tratamento, bem

como a copia ingênua de modelos diversos de outros países com tradições diversas.

Enfatizamos a utilização da justiça restaurativa tão-somente em determinadas

infrações, podendo a sua aplicação se dar inicialmente naquelas de pequeno e de

médio potencial ofensivo, o que já representaria a maioria dos atos infracionais

ocorridos em nossa população.

139

A questão que deverá ser sempre ressaltada é que não se trata de uma

justiça substitutiva à justiça tradicional retributiva, mas, sim, um complemento em

que se promoverá a democracia participativa na área da justiça criminal, visando ao

envolvimento das pessoas interessadas e à inclusão do infrator em sua comunidade.

No caso de fracassar a tentativa, teremos novamente a opção pela justiça estatal

retributiva. Logo, é uma alternativa que irá somar-se ao nosso atual sistema de

justiça.

Em que pese ser um paradigma novo, já existe um grande consenso

internacional a respeito de sua utilização, inclusive oficial, da ONU e da União

Européia, validando os seus princípios.

Há quem diga que isso seria retroagir no tempo, um retrocesso histórico, tal

como a vingança privada, tendo em vista que nos desviaríamos do devido processo

legal e das garantias constitucionais. É certo que muitos obstáculos a Justiça

restaurativa ainda terá que enfrentar: de ordem econômica, social, cultural e jurídica,

por tratar-se de algo ainda emergente. Porém, não se pode olvidar que, respeitados

os posicionamentos contrários, a justiça restaurativa, caso utilizada com respeito aos

seus princípios, seria um avanço com resgate de valores culturais perdidos pela

nossa civilização.

Ademais, tratada como um complemento à justiça comum tradicional, não se

estaria desviando do devido processo legal e ofendendo direitos fundamentais. Bem

pelo contrário, ela poderia ser uma forma de efetivar certos direitos e princípios,

estabelecidos na nossa constituição, com grande incentivo a uma justiça comunitária

e relacional.

A dignidade recuperada do infrator e da vítima, pela sua inclusão na

comunidade e participação ativa na resolução do problema; o estímulo à

solidariedade com os trabalhos de rede, com a participação de profissionais de

outras áreas não jurídicas; o direito fundamental de acesso à justiça, que se

concretizaria com a diminuição do tecnicismo processual; a aproximação dos

140

cidadãos e a diminuição dos índices de reincidência seriam benefícios inegáveis de

suas práticas, se respeitados todos os seus princípios.

Os programas restaurativos, conforme defendido neste trabalho, embora

sejam práticas comunitárias e multidisciplinares, estariam diretamente atrelados ao

poder estatal, com o parecer do Ministério Público e a homologação do Judiciário

dos acordos realizados, não havendo impedimento de que as partes fossem

acompanhadas por advogados, apesar de a participação ser pessoal e,

principalmente, voluntária. A própria execução dos acordos restaurativos, em nosso

pensar, deve ser monitorada pelo Estado, por intermédio do poder judiciário.

A justiça deve sempre pautar-se por um processo de dinamismo, de reforma

permanente, sob pena de estar na contramão dos avanços das outras ciências e do

próprio direito, sendo que, no sistema do ordenamento jurídico penal, não é

diferente. Para tanto, faz-se necessário abrir os seus canais de comunicação, de

diálogo e de escuta para com a sociedade.

As práticas restaurativas visam justamente à participação cidadã nos

problemas sociais, à ressocialização do infrator e à redução dos efeitos da

vitimização. A educação e o empoderamento do infrator, bem como a prevenção,

são conseqüências de sua utilização.

Acreditamos que a probabilidade de reiteração da prática infracional de um

adolescente que aceitou a responsabilidade por seu ato e tenha participado e se

envolvido na decisão do processo das medidas de reparação à vítima é menor do

que no sistema de justiça convencional, porquanto aumentou significativamente a

sua percepção de justiça e o seu comprometimento humano.

Os sistemas de micro-justiça também poderão se tornar favoráveis no

momento em que o sistema jurídico formal vier a falhar. Nesse caso, evitar-se-iam

que outros sistemas, só que ilegais, sejam utilizados por sociedades marginalizadas,

como no caso da retribuição direta por vingança privada. É outro aspecto a ser

considerado para favorecer a adoção pela nossa legislação de práticas

141

restaurativas, uma vez que são sistemas de micro-justiças legais, com

procedimentos mais informais, típicos de uma sociedade pluralista.

Os programas de justiça restaurativa, se bem organizados e monitorados pelo

Estado, tornam-se uma boa alternativa dentro dos limites legais, legitimados por

formas de consenso da sociedade. O consenso, quando possível, sempre foi e

sempre será melhor do que a coerção.

Em última análise, a justiça restaurativa jamais será solução de todos os

problemas. Não se trata de uma panacéia, porém um potencial e uma nova forma de

fortalecer os direitos da democracia e da cidadania. É a busca da conciliação entre o

saber científico e o senso comum.

Bons programas que objetivem amenizar os problemas subjacentes dos

crimes e que concedam efetivo suporte às vítimas devem sempre ser incentivados

pelo Estado.

Apoiando, experimentando e desenvolvendo projetos novos de justiça,

estaremos dando o primeiro passo para uma transformação epistemológica, de

modo a atender aos valores de efetividade dos direitos fundamentais e de

democracia. Um proceder diferenciado e uma nova lógica processual, em que se

valoriza a inclusão e a relação, podem se tornar um incremento aos tradicionais

dogmas das fórmulas rígidas do modelo de justiça vigente. Porém, somente o tempo

será testemunho para sua efetiva avaliação.

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CDD 342.1157

Ficha elaborada pela bibliotecária Cíntia Borges Greff CRB 10/1437

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