UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

CARLOS EDUARDO DO NASCIMENTO

A CONCORRÊNCIA NO MERCADO DE BENS TANGÍVEIS

PROVOCADA PELO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E PELA

EFICIÊNCIA DAS EMPRESAS

São Paulo

2015

UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

CARLOS EDUARDO DO NASCIMENTO

A CONCORRÊNCIA NO MERCADO DE BENS TANGÍVEIS

PROVOCADA PELO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E PELA

EFICIÊNCIA DAS EMPRESAS

Tese apresentada à Universidade Presbiteriana Mackenzie, como requisito parcial para a obtenção do título de Doutor em Direito Político e Econômico.

Orientador: Prof. Dr. Vicente Bagnoli

São Paulo

2015

N244c Nascimento, Carlos Eduardo do

A concorrência no mercado de bens tangíveis provocada pelo planejamento tributário e

pela eficiência das empresas. / Carlos Eduardo do Nascimento. – 2015.

150 f. : il. ; 30 cm

Tese (Doutorado em Direito Político e Econômico) – Universidade Presbiteriana

Mackenzie, São Paulo, 2015.

Orientador: Vicente Bagnoli

Bibliografia: f. 90-101

1. Comércio eletrônico. 2. Bens tangíveis. 3. Eficiência econômica. 4. Planejamento

tributário. I. Título

CDDir 341.39

CARLOS EDUARDO DO NASCIMENTO

A CONCORRÊNCIA NO MERCADO DE BENS TANGÍVEIS

PROVOCADA PELO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E PELA

EFICIÊNCIA DAS EMPRESAS

Tese apresentada à Universidade Presbiteriana Mackenzie, como requisito parcial para a obtenção do título de Doutor em Direito Político e Econômico.

Aprovado em

BANCA EXAMINADORA

___________________________________________________ Prof. Dr. Vicente Bagnoli - Orientador - MACKENZIE

___________________________________________________ Prof. Dr. Felipe Chiarello de Souza Pinto - MACKENZIE

___________________________________________________ Prof. Dr. Fabiano Dolenc Del Masso - MACKENZIE

___________________________________________________ Prof. Dr. João Bosco Leopoldino da Fonseca - UFMG

____________________________________________________ Prof. Dra. Paula Andrea Forgioni - USP

À minha esposa Andréa Queiroz Fabri pelo apoio de sempre na concretização deste sonho. Ao meu filho Felipe Fabri do Nascimento pelos sorrisos nos momentos mais apropriados, e por sempre dizer: "EU TE AMO PAPAI", lembrando sempre que eu poderia vencer mais esta etapa de minha vida.

AGRADECIMENTOS

A Deus, fonte de toda sabedoria, pela força e pela coragem que me

concedeu, permanecendo a meu lado em todo o percurso desta caminhada.

Ao Prof. Dr. Vicente Bagnoli, exemplo de profissional competente,

bondoso, ético e amigo sempre.

Ao Prof. Dr. Felipe Chiarello de Souza Pinto, pela amizade e por todas as

oportunidades proporcionadas em nosso Mackenzie.

Aos colegas da UNIPAC – Universidade Presidente Antônio Carlos de

Uberaba pelo apoio constante.

Aos Alunos da UNITRI, ATENAS, UNIPAM, UNIT, INESC, FUMESC,

UNIUBE e UNIPAC pelos constantes questionamentos em sala, que nos fazem

buscar o novo conhecimento, sempre.

A mais que Amiga Deborah Cristina Hial, pelo total apoio durante este

período que "morei" em São Paulo para cursar este Doutorado, me apoiando em

importantes momentos e me lembrando sempre do nosso tempo de graduação onde

as coisas eram bem mais fáceis.

Ao Ex-secretário de Fazenda do Município de Uberaba, Wellington Luiz

Fontes, Doutor em Economia, pela ajuda indispensável em opiniões sempre

contundentes, na elaboração deste trabalho.

Ao Prof. João Bosco Leopoldino da Fonseca, pela ajuda nos momentos

mais apropriados.

Ao Amigo Renato Santiago, pelas companhias nos almoços em São

Paulo e por me fazer sentir em casa, no Mackenzie.

O domínio de uma profissão não exclui o seu aperfeiçoamento. Ao contrário, será mestre quem continuar aprendendo. (Pierre Furter).

RESUMO

A presente tese de doutorado cujo tema é a concorrência no mercado de bens

tangíveis provocada pelo planejamento tributário e pela eficiência das empresas tem

como objetivo principal investigar a problemática jurídico-econômica causada pela

preponderância das grandes empresas utilizando-se de tecnologias para assegurar

ganhos em um mercado em constante crescimento. Para tanto, mister se faz a

análise dos principais motivos que impulsionam os consumidores para que adquiram

seus bens através do comércio eletrônico. Diante de análise tributária e econômica,

pode-se concluir que os fatores preço, comodidade e segurança têm sido o

diferencial na concorrência neste tipo de atividade empresarial. A metodologia

utilizada buscou amparo na pesquisa bibliográfica, recorrendo a clássicos e

contemporâneos do Direito e da Economia. Ao longo desta pesquisa, pode-se notar

a constante evolução desse tipo de comercialização, bem como a migração dos

empresários tradicionais para esse novo nicho de transações empresariais, não

apenas pelo que representam imediatamente no faturamento destas, mas,

principalmente, pelo que podem representar a médio e longo prazo: a sua

sobrevivência em um mercado altamente competitivo.

Palavras-chave: Comércio eletrônico, bens tangíveis, eficiência econômica,

planejamento tributário.

ABSTRACT

This doctoral thesis whose theme is competition in tangible goods market caused by

tax planning and the efficiency of enterprises aims to investigate the legal and

economic problems caused by the preponderance of large companies using

technology to ensure gains in a market in constant growth. Therefore, it is necessary

to analyse the main reasons that lead consumers to purchase their goods through e-

commerce. Given to tax and economic analysis, one may conclude that factors such

as price, convenience and safety have made the difference in competition in this type

of business activity. The methodology is based on literature, using classical and

contemporary works on Law and Economics. Throughout this research, one can

notice the constant evolution of this type of market as well as the migration of

traditional businesses to this new niche of transactions, not only because of the

incomes that it may generate, but mainly because of what they can represent in the

medium and long term: their survival in a highly competitive market.

Keywords: e-commerce, tangible goods, economic efficiency, tax planning.

LISTA DE ILUSTRAÇÕES

Gráfico 1 – Razões para comprar online ........................................................................................ 78

Gráfico 2 – Estímulos para comprar online com mais frequência .............................................. 78

Gráfico 3 – Fatores decisivos para comprar em uma determinada loja .................................... 79

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 13

1. A CONCORRÊNCIA NO COMÉRCIO ELETRÔNICO: DESAFIOS À SUA

REGULAMENTAÇÃO ......................................................................................................... 26

1.1. A EVOLUÇÃO DO PENSAMENTO ECONÔMICO E SUA ADEQUAÇÃO À REALIDADE

DO MUNDO VIRTUAL ......................................................................................................... 26

1.2. OS MODELOS DE REGULAMENTAÇÃO DAS COMERCIALIZAÇÕES REALIZADAS

ATRAVÉS DA INTERNET ................................................................................................... 28

1.2.1. O modelo da OCDE – Organização para Cooperação e Desenvolvimento

Econômico ...................................................................................................................... 31

1.2.2. O modelo da União Europeia ............................................................................... 37

1.2.3. O modelo do Mercosul ......................................................................................... 39

1.2.4. A tentativa de regulamentação brasileira ........................................................... 41

2. A CONCORRÊNCIA NO COMÉRCIO ELETRÔNICO: PERSPECTIVAS E RISCOS DE

SUA (DES)REGULAMENTAÇÃO ....................................................................................... 49

2.1. A (IM)POSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE MODELOS DE REGULAMENTAÇÃO

GLOBAIS PARA AS TRANSAÇÕES ATRAVÉS DA INTERNET ......................................... 49

2.2. A (IM)POSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE MODELOS DE REGULAMENTAÇÃO

REGIONAIS PARA AS TRANSAÇÕES ATRAVÉS DA INTERNET ..................................... 54

2.3. A (DES)NECESSIDADE DE CRIAÇÃO DE MODELOS DE REGULAMENTAÇÃO

NACIONAIS PARA AS TRANSAÇÕES ATRAVÉS DA INTERNET ..................................... 56

2.3.1 Os estudos acerca das possibilidades de regulamentação das transações

através dos meios eletrônicos de bens tangíveis e intangíveis ..................................... 58

3. A CONCORRÊNCIA NO COMÉRCIO ELETRÔNICO: ALGUMAS FORMAS DE SE

ASSEGURAR MAIOR RENTABILIDADE NESTAS ATIVIDADES ...................................... 61

3.1. BUSCA DE EFICIÊNCIA E INTERVENÇÃO DO ESTADO PARA ADMINISTRAR AS

FALHAS DE MERCADO ...................................................................................................... 61

3.1.1. Eficiência e eficácia .............................................................................................. 63

3.1.2. Eficiência e posição dominante .......................................................................... 67

3.1.3. A Eficiência das Empresas que comercializam bens tangíveis pela Internet como

diferencial na concorrência .............................................................................................. 72

3.2. O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO COMO DIFERENCIAL NA CONCORRÊNCIA NAS

TRANSAÇÕES REALIZADAS PELA INTERNET ................................................................ 80

3.2.1. A utilização de operações de simples remessa para se evitar a guerra fiscal

entre os entes federados ............................................................................................... 82

3.2.2. A utilização de sistema de entrega direta sem emissão de nota através do

fornecedor, mas tão somente pelo vendedor (O caso Submarino) ............................ 83

CONCLUSÃO...................................................................................................................... 87

REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 90

ANEXOS ........................................................................................................................... 101

13

INTRODUÇÃO

A preocupação com a mudança é ínsita ao ser humano. A busca de

novos objetivos impulsiona o indivíduo a viver, aprimorando cada vez mais seu meio

e o da coletividade em que vive. Notícias desse fato há desde os pré-socráticos,

podendo-se ilustrar essa afirmação com as considerações de Heráclito de Éfeso, ao

mencionar que nunca o mesmo homem se banha nas mesmas águas do mesmo rio.

Diante da necessidade de mudança e fazendo parte da vida do ser

humano, o mercado segue a mesma lógica, e a historiografia retrata as diversas

fases da evolução produtiva, especialmente com a utilização de mecanismos mais

eficientes, que levaram ao fim do feudalismo e ao início das trocas nas feiras e o

crescimento das cidades devido à acumulação de bens gerada pelo aumento da

produção, até os mecanismos da Revolução Industrial e todas as transformações

ocorridas daquele tempo aos atuais tempos.

Seguindo o caminho da mudança e da inovação, tem-se, hodiernamente,

o mercado virtual, possibilitado pela utilização dos meios eletrônicos e das

comunicações pela rede mundial de computadores, que facilitou a comercialização

de bens e serviços pela comodidade na sua aquisição devido ao fato de que o

consumidor não precisa dirigir-se fisicamente até o fornecedor para que possa ter

um bem ou serviço e essa forma de negociação vem recrudescendo a cada dia,

trazendo novos desafios para o mercado e para o Direito.

Assim, este trabalho analisa a concorrência no mercado de bens tangíveis

provocada pelo planejamento tributário e pela eficiência das empresas. Traz as

práticas mais utilizadas, mais eficientes e mais eficazes para que as empresas que

optem por este mercado demonstrem diferenciais de preços e inovação e se tornem

mais competitivas, tendo em vista a busca por um maior número de consumidores.

Nenhuma alternativa apresentada por esta pesquisa poderá determinar

de forma contundente a forma mais adequada de se operacionalizar neste mercado

virtual, tendo em vista a constante mutação das formas de transação, bem como da

legislação que está sendo criada para o setor.

14

O objeto deste trabalho é a análise da concorrência no mercado virtual da

comercialização de bens tangíveis provocada pelo planejamento tributário e pela

eficiência das empresas. Assim, fica demonstrada a interrelação da temática

proposta com a linha de pesquisa Poder Econômico e seus Limites Jurídicos, na

qual são estudadas as ligações entre o fenômeno jurídico e o modo de produção

capitalista, bem como a ideia de que a instituição de um direito racional, fundado na

universalidade abstrata das formas jurídicas e na igualdade formal perante a lei, ao

garantir a previsibilidade de comportamentos, constitui a base de desenvolvimento

do sistema capitalista. É cediço que o Estado, como principal agente regulador do

mercado, não poderá ficar alheio a essas transformações, mas sim, participar como

protagonista das mesmas, pensando no bem-estar e na segurança da sociedade,12

ainda que somente norteando as operações de compra e venda realizadas por meio

da rede mundial de computadores.

O objeto de pesquisa foi aqui delimitado para atingir dois objetivos:

entender a sistemática do mercado de bens tangíveis, bem como analisar as formas

de se planejar tributária e eficientemente a concorrência neste mercado.

As hipóteses construídas com a presente pesquisa são: a) os desafios

encontrados para a regulação da concorrência no comércio eletrônico, tendo em

vista que a falta desta tem provocado um possível desequilíbrio na concorrência; b)

perspectivas e riscos da desregulação da concorrência no comércio eletrônico; c) as

formas de se assegurar maior rentabilidade nas transações efetuadas no comércio

eletrônico e seus reflexos no poder de mercado das empresas envolvidas.

Como mais um salto de eficiência no processo produtivo, ao longo da

história, a globalização das economias e os avanços da tecnologia da informação,

notadamente a ligada ao comércio virtual, vêm acirrando a competição entre as

empresas, forçando-as, cada vez mais, a se diferenciarem de seus concorrentes.

1 Ideia central da linha de pesquisa do Doutorado em Direito Político e Econômico da UPM – capturado em 03 de maio de 2015. http://up.mackenzie.br/stricto-sensu/direito-politico-e-economico/area-de-concentracao-e-linhas-de-pesquisa/ 2 ALBERTIN, Alberto Luiz. Comércio eletrônico: modelo, aspectos e contribuições de sua aplicação. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

15

As ferramentas disponibilizadas pela informática para viabilização e

segurança nas transações eletrônicas têm possibilitado a expansão econômica a

partir do domínio mercadológico por parte de algumas empresas que souberam

investir nesse nicho, assim como estão contribuindo para a saída do mercado das

empresas tecnologicamente menos preparadas.3

Embora atual e de necessário estudo, ao tema não tem sido dedicada a

devida atenção, tendo em vista o célere avanço dessa nova forma de comércio e a

grande oportunidade, tanto de médias, como de grandes empresas tradicionais, de

colocarem no mercado mundial seus produtos.

E essa abertura ou quebra de barreiras, apesar de essencial, faz com que

o substrato clássico do conhecimento seja rompido, fazendo surgir novos

paradigmas, de necessária e indispensável normatização.4

No caso das transações eletrônicas envolvendo bens intangíveis, há o

entendimento, na doutrina, que a ausência de tributação consiste na grande

vantagem para o consumidor, assegurando a este um diferencial significativo de

preços que servirá como motivo para o seu direcionamento na aquisição, pelo

mercado virtual, de bens que poderiam também ser adquiridos, todavia, com

maiores preços, no mercado real.5

Contudo, no caso da comercialização de bens tangíveis pelo comércio

eletrônico, quando o consumidor opta por esse tipo de transação, criam-se inúmeras

externalidades negativas para os concorrentes menos preparados e seus

empregados, mas, principalmente, externalidades positivas, que servirão como

diferencial na concorrência, baseados na eficiência que estas empresas poderão

alcançar nesse tipo de transação. Assim, as externalidades, além de atingirem

diretamente o aspecto econômico, atingem também o trabalhista, ambiental,

empresarial e tributário.

Uma externalidade negativa, no campo concorrencial, pode ser ilustrada

pela divisão das empresas que comercializam seus bens tangíveis no mercado real

3 DRUCKER, Peter. O E-commerce vai entregar? Revista Exame, São Paulo, n. 704, 22 dez. 1999. 4 DRUCKER, Peter. Sociedade pós-capitalista. São Paulo: Thomson, 2002. 5 OLIVEIRA, Celso Marcelo. Direito tributário e a Internet. São Paulo: LZN Editora, 2004.

16

e no virtual, provocando, por um lado, a expansão de algumas e, por outro, a

drástica diminuição da participação no mercado de outras, a ponto de se conduzir ao

encerramento, em alguns casos, das atividades destas.

Diante da existência das externalidades negativas, nem sempre sanáveis

pelo próprio mercado, para que se possa empreender, devem ser observadas as

regras ditadas pelo Direito Econômico, no que tange a atuação do Estado e dos

particulares no mercado, conforme assinalado por FABRI e SILVA.6 Não obstante,

há que se conferir o devido valor aos conceitos econômicos, auxiliando na

interpretação dos jurídicos, pois o surgimento do ciberespaço e do comércio

eletrônico fizeram com que surgissem diferentes configurações para as relações

consumeristas, hoje mais complexas do que antes, principalmente em seus aspectos

contratuais, fundados, atualmente, em uma economia informacional, global e em

rede, pois as relações passam a não mais contar com limites geográficos.7

Acerca da territorialidade e seus reflexos, impõe-se assinalar a soberania

nacional como princípio constitucional, previsto expressamente no artigo 170, inciso

I, da Constituição da República, garantindo que o exercício de qualquer atividade

econômica não entre em choque com os interesses nacionais. Dessa forma, o

interesse público está em um plano superior aos interesses do livre exercício da

iniciativa privada.8

DRUCKER9, desde 1995 já apontava para o fato do surgimento de uma

nova sociedade, em que, apesar dos fatores tradicionais – terra, capital e trabalho e

sua consequente organização – não terem desaparecido, tornar-se-iam secundários

6 FABRI, Andréa Queiroz; SILVA, Roberta Beatriz Bernardes da. Os direitos fundamentais e o direito econômico na democracia brasileira constitucionalizada pelo processo. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, n. 42, p. 190, abr./jun. 2013. “A atual Constituição brasileira estabelece princípios norteadores da ordem econômica em capítulo próprio de seu Título VII (art. 170 e seguintes). Sendo assim, a atuação do Estado e dos particulares no mercado deve se respaldar em tais preceitos normativos, tendo como fim maior a promoção e o respeito da dignidade da pessoa humana.” 7 BARRETO, Ricardo de Macedo Menna. Direito, globalização e comércio eletrônico: aspectos para (re)pensar a defesa do consumidor. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, Belo Horizonte. v. 22. p. 248-9, 2011. 8 PEREIRA, Henrique Viana; MAGALHÃES, Rodrigo Almeida. Princípios da atividade econômica na Constituição brasileira de 1988. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, Belo Horizonte, v. 21, p. 118-9, 2010. 9 DRUCKER, Peter. Administrando em tempos de grandes mudanças. São Paulo: Pioneira, 1995.

17

e o conhecimento adquiriria status de principal recurso econômico, tornando-se o

grande diferencial competitivo entre pessoas, empresas e até nações.

Conforme artigo publicado em 2001, já fora apontada a colocação de

DRUCKER sobre a dificuldade de fiscalização desta nova modalidade comercial que

surgia por intermédio do comércio eletrônico, com a eliminação das distâncias

através da possibilidade de se realizar as mais diversas transações pela Internet.

Ademais, se a compra for de um bem intangível, cem por cento dela será

concretizada através deste meio eletrônico, ou seja, apenas nas aquisições de bens

tangíveis, ocorrerá a utilização de processo de logística para concretização da

mesma.10

Pode-se complementar a afirmação acerca da inovação com ANTUNES,11

ao asseverar que a criação de riqueza não está mais na alocação de capital, nem na

mão de obra, mas sim na capacidade de aplicação do conhecimento agregado ao

trabalho, embora frise que nenhum dos demais fatores seja dispensável.

Acerca do surgimento da atual sociedade do conhecimento, não há

consenso entre acadêmicos e sociólogos sobre se ela se deve ao advento do

computador (ou com todo o avanço tecnológico), com o crescimento da educação

avançada ou mesmo com a reorganização política e econômica mundial após a

Segunda Guerra Mundial.12

Provavelmente, por todas as razões acima e ainda outras. Talvez uma

das características mais marcantes desta sociedade do conhecimento esteja no

deslocamento do eixo central da riqueza e do desenvolvimento, que sai dos setores

industriais tradicionais – intensivos em capital, mão de obra e matéria-prima – para

setores cujos produtos, processos e serviços sejam intensivos em tecnologia e

conhecimento.

Entretanto, a sociedade do conhecimento não se refere apenas às

indústrias de software, tecnologia de informação, Internet ou biotecnologia, mas sim,

10 NASCIMENTO, Carlos Eduardo do. A tributação do software no comércio eletrônico: problema sem solução. Revista da Associação Brasileira de Direito Tributário, Belo Horizonte, ano 4, n. 8, p. 37-8, 2001. 11 ANTUNES, Maria Thereza P. Capital intelectual. São Paulo: Atlas, 2000. 12 DRUCKER, op. cit., 2002.

18

a novas fontes de vantagens competitivas, como capacidade de inovar13, criar novos

produtos e explorar novos mercados, e isso se aplica a todas as empresas, sejam

elas indústrias, empresas agrícolas, comerciais ou prestadoras de serviços. Trata-

se, também, de uma sociedade intensiva em informação, cujos ativos são cada vez

mais intangíveis e intensivos em tecnologia e conhecimento.

Na antiga sociedade industrial, o modelo de produção era rígido e

buscava o ganho de escala através da excessiva padronização de seus produtos

(grande quantidade de um mesmo produto para obter o menor custo possível),

trabalhando com mão de obra altamente especializada (e repetitiva).

Já na sociedade do conhecimento, o modelo de produção se tornou mais

flexível, padronizando processos, mas permitindo a personalização dos produtos,

buscando atender necessidades individuais.

A competição nesta nova economia tende a se instalar através da

introdução de novos produtos e tecnologias, diferentemente da economia física.

Dessa forma, novos fornecedores, ao invés de tentar entrar no mercado oferecendo

o mesmo produto a preços mais baixos, buscam competir vendendo algo diferente e

inovador, ou se utilizando de formas inovadoras para realizar a mesma venda,

residindo aqui o objeto de pesquisa do presente trabalho.14

A análise criteriosa da história econômica e empresarial demonstra que

invenções como a eletricidade, o motor a combustão e o telefone, por exemplo,

também criaram ondas de intangíveis. Portanto, este não é um fenômeno novo.

Mas, se por um lado o avanço da tecnologia da informação e das

telecomunicações (também chamada de revolução da informação) facilitou a

comunicação corporativa e o desenvolvimento de parcerias, por outro lado, ela

alterou por completo os conceitos de espaço físico e de tamanho de mercado.

13 Ressalte-se que esta terminologia foi introduzida por SCHUMPETER em sua obra Business Cycles de 1939 e será tratada de forma mais detalhada em momento oportuno deste trabalho. 14 Foi SCHUMPETER que introduziu a palavra inovação através da teoria do desenvolvimento econômico em sua obra Business Cycles de 1939. Este processo de inovação é descrito em Capitalismo, Socialismo e Democracia publicado em 1942, considerando a destruição criadora como base do processo de inovação.

19

DRUCKER15 faz uma interessante analogia e demonstra que a revolução

da informação vem trazendo para as empresas mudanças tão fortes quanto a

revolução industrial em sua época, cujo grande marco foi a invenção da máquina a

vapor. De acordo com o autor, enquanto o surgimento das ferrovias (trazido pela

revolução industrial) diminuiu o problema das distâncias físicas, a revolução da

informação e o avanço da logística integrada intensificaram a competição, ao tornar

o mundo um único e grande mercado.

O comércio eletrônico e a Internet não conhecem distâncias ou fronteiras.

Assim, com o rápido avanço da globalização e com a abertura e a

desregulamentação de novos mercados, toda empresa tem que se tornar

internacionalmente competitiva, mesmo que fabrique e venda apenas para o

mercado interno ou regional, pois a concorrência não é local, ou seja, a Internet

propiciou a criação de um grande mercado virtual que, apesar da especulação inicial

envolvida, definitivamente possui um enorme potencial de crescimento.16

Logo, depreende-se que tanto as empresas que comercializam bens

intangíveis, como as que comercializam bens tangíveis deverão se adequar às

novas realidades econômicas, criadas por esta sociedade do conhecimento, para

que possam sobreviver.

Durante séculos, os estudiosos das relações econômicas afirmavam que

a terra, o capital, o trabalho e sua organização eram os fatores básicos de produção

e a competitividade entre as empresas e nações estava baseada na busca de

vantagens competitivas oriundas destes fatores clássicos.17

A concorrência residia na possibilidade de produzir com eficiência e o

objetivo era o alcance de mercados externos, que, longe de se reduzirem às

colônias, buscava os mercados de países que ainda se encontravam à margem das

tecnologias atinentes à indústria urbana.

15 DRUCKER, Peter. Desafios gerenciais para o século XXI. São Paulo: Pioneira, 1999. 16 LUCCA, Newton de, SIMÃO FILHO, Adalberto. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Edipro, 2000. 17 HUBERMAN, Leo. A história da riqueza do homem. São Paulo: Zahar, 1981.

20

Assim, o meio rural passou a servir à indústria, perdendo importância nos

países pioneiros na Revolução Industrial, aumentando o valor da tecnologia para os

mercados.

As diferenças econômicas entre os centros industriais e os locais de

produção primária serviram para aprofundar o hiato entre o norte e o sul e, no norte,

contribuir para deslocar o núcleo de poder econômico vigente no mercantilismo,

levando à queda de potências como Portugal e Espanha em prol da ascensão da

Inglaterra no cenário mundial.18

O mesmo pode ser dito da transição do poder europeu, já após a

concorrência entre Inglaterra, Alemanha e França, para os Estados Unidos após a 1ª

Grande Guerra e, sobretudo, após a 2ª Grande Guerra.

Não é sem razão que o período denominado clássico, da economia,

passa a ser superado, no início do século XX, pela intervenção do Estado na

economia, em virtude do que se passou a chamar falhas de mercado, dando início

aos estudos de macroeconomia.19

As ideias Keynesianas de atuação estatal na economia advieram, em

parte, de uma situação ligada às relações microeconômicas e que, pela crença na

infalibilidade do crescimento num mercado aberto regado a investimentos ilimitados,

dá ensejo à quebra da bolsa de Nova Iorque, em 1929, e à recessão dos anos de

1930.

Então, ao longo dos anos, o pensamento econômico, através do estudo

de economistas foi se alterando e adequando às novas situações advindas de

transformações provocadas por externalidades positivas e negativas, influenciando

diretamente a construção do pensamento econômico.

Nesse sentido, DRUCKER20 alertava para algumas mudanças que

apontavam as tendências que levariam ao que ele denominou de Sociedade do

Conhecimento ou Sociedade Pós Capitalista, como o surgimento de novas

18 Ibidem 19 KEYNES, John Maynard. A teoria geral do emprego, do juro e da moeda. São Paulo: Atlas, 1982. 20 DRUCKER, Peter. Uma era de descontinuidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1970.

21

tecnologias até então inéditas, a transformação do mundo em um grande e único

mercado e a valorização do conhecimento como recurso econômico.

Desde então, o advento desta sociedade do conhecimento vem

provocando profundas mudanças na estratégia e nas estruturas organizacionais das

empresas, realçando a importância das adequações destes antigos modelos

empresariais às novas imposições exigidas pela sociedade globalizada,

responsáveis pela geração e pela sustentação de vantagens competitivas.

Justifica-se, assim, a realização deste trabalho por buscar apresentar

estas características estratégicas na atual sociedade do conhecimento e seus

impactos no desenvolvimento econômico das empresas e, principalmente, na

concorrência entre estas.

Ressalte-se, outrossim, as inúmeras definições que advieram para a

expressão comércio eletrônico, destacando entre estas, as mais utilizadas na área

de marketing e que envolvem as trocas entre consumidores e empresas (B2C -

Business-to-consumer) e as trocas entre empresas e empresas (B2B - Business-to-

business), ainda que o comércio eletrônico também englobe as transações diretas

entre duas pessoas físicas e as transações do governo com as empresas e a

população em geral.21

Ainda, este trabalho se justifica em virtude do interesse acadêmico e

profissional sobre este assunto e pela escassez de pesquisas que abordem este

tema no Brasil, tanto que não são comuns trabalhos no país, que correlacionem as

mesmas variáveis desta pesquisa, nem tampouco através das mesmas técnicas

utilizadas nesta.

Em Portugal, PEREIRA22 demonstra sua preocupação com as formas de

proteção para os programas e os métodos de negócios na Internet, todavia, ressalta

21 BAPTISTA, Paulo de Paula. Lealdade do consumidor e os seus antecedentes: um estudo aplicado ao setor varejista na Internet. Tese (Doutorado em Administração) - Orientador: José Afonso Mazzon. Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2005. p. 15. 22 PEREIRA, Alexandre Dias. Patentes de programas de computador e métodos de negociação na Internet. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, Belo Horizonte, v. 23, p. 27, 2011. “Quanto a outras formas de protecção, seria possível tanto para os programas de computador como para os métodos de negócios na Internet o recurso à sua protecção como know-how ou segredos de negócio. Contudo, esta via não confere um direito oponível contra todos os que exerçam actividades

22

que esta não seria totalmente protetiva. Deve-se considerar a dificuldade de

normatização do uso e acesso à Internet não só no Brasil, bem como em outros

Estados, conforme exposto no trabalho – Tese de Doutoramento – de Carvalho, em

que explicita a necessidade de uma disciplina jurídica aplicável a esta plataforma

mundial, estabelecendo igualmente os deveres existentes nesse espaço. Pondera

ainda que esta ideia não é unânime, pois alguns defendem a necessidade de se ter

um espaço livre de normatização, o que se entende inviável.23

Justifica-se também, pela quantidade de demandas envolvendo os

consumidores deste mercado virtual em constantes embates, quer em

procedimentos administrativos, bem como em demandas judiciais no direito

brasileiro.

Através de conexões eletrônicas com clientes, fornecedores e

distribuidores, o comércio eletrônico incrementa eficientemente as comunicações de

negócio, sobretudo para expandir a participação no mercado. No início, a

comercialização on line era mais voltada para produtos como CDs, livros e demais

produtos palpáveis e de características tangíveis. Hodiernamente, a grande

participação nas operações econômicas das empresas ocorre através da

comercialização de bens intangíveis, todavia a influência da comercialização de

bens tangíveis pelo mercado virtual gera externalidades mais significativas do que a

dos bens intangíveis.

Como visto anteriormente, a Internet se apresentou, com o seu

desenvolvimento, como um instrumento essencial à prática hodierna da mercancia.

Isso se deve à sua facilidade em divulgar e oferecer produtos e serviços de uma

forma muito barata e eficiente, agregada à comodidade de não se atrelar à ordinária

burocracia com que os Estados circundam os comerciantes, com o fito maior de

mercantis, já que pressupõe a mediação da concorrência desleal e, por conseguinte, o seu âmbito de protecção é restrito a concorrentes, i.e., aos que operam no mercado relevante. Quer se construa a tutela do know-how como um direito exclusivo de oponibilidade restrita, quer se perfilhe a figura do efeito externo das obrigações, no sentido da oponobilidade a terceiros das cláusulas contratuais de confidencialidade dos segredos de negócios, em qualquer das concepções é chamado a intervir o operador da concorrência desleal, que impõe a limitação da protecção dessas informações confidenciais a terceiros concorrentes 23 CARVALHO, Ana Cristina Azevedo Pontes de. Direito de informação no espaço virtual da Internet: consolidação da cidadania. Tese (Doutorado em Direito Político e Econômico) - Orientadora: Solange Teles da Silva. Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2013. p. 108.

23

fiscalizar e tributar todas as suas atividades, evitando, entre outras práticas, a

sonegação fiscal e abusos ao consumidor. Isso se torna difícil, pois, como punir,

verbi gratia, um comerciante sediado no exterior e sujeito aos ditames de outro

ordenamento que não o brasileiro? Possível, mas nada fácil.

Talvez, tal problema se dissipe com o advento do Direito Comunitário, e

sua concretização ou, no mínimo, com normatização interna mais harmônica, com

políticas públicas menos conflitantes entre si. A Europa vem mostrando avanços

neste novo ramo jurídico, um caminho sem volta para uma sociedade mundializada,

mas resultados positivos e concretos só serão visualizados com o decorrer do

tempo, bem como a aceitação de tal realidade pelos cidadãos livres do mundo e a

plausibilidade, na prática, de tal "benesse", pouco experimentada e que "pode

afrontar" a soberania de alguns países membros, caso estes fiquem silentes a

abusos praticados por outros membros "mais fortes" desta sociedade.

Ressalte-se, outrossim, que a única maneira de se impor regras

internacionais no âmbito do direito pátrio, seria através de tratados internacionais a

serem celebrados entres os Estados, ou particulares de Estados envolvidos nestes

litígios e a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, celebrada em 1969 e

com vigência internacional a partir de janeiro de 1980, somente foi ratificada pelo

Brasil em 14 de dezembro de 2009, por meio do Decreto n.º 7.030. Referida

Convenção, conhecida como o "tratado dos tratados", positiva normas importantes

para os Estados, como o pacta sunt servanda, a cláusula rebus sic stantibus, entre

outras.24

O Brasil tem, ao longo dos últimos anos, tentado se adequar aos padrões

internacionais, pois, visando se adequar aos padrões tributários internacionais, o

sistema tributário brasileiro vem sistematicamente buscando atrair capital estrangeiro

através de direcionamentos técnicos e legislativos.

Nas últimas décadas do século XX, o desenvolvimento das economias

nacionais teve nas relações de comércio internacional um papel de destaque.

Países em desenvolvimento, como o Brasil, tiveram nas corporações que estão nele

24 BENEVIDES, Bruna Garcia. A interpretação dos tratados internacionais contra a bitributação. Revista de Direito Internacional Econômico e Tributário, Brasilia, v. 7, n. 1, p. 51, jan./jun. 2012.

24

sediadas uma elevada expansão comercial. Devido à competição internacional o

Estado tem de se tornar flexível e a sua soberania tem deixado de ser absoluta. A

celebração de acordos de interesse de vários Estados tem dado causa a esta

sensação de que a soberania tem valor relativo, com reflexos na Constituição

Federal e nas normas infraconstitucionais.

Seguindo este diapasão, discorre Marcos Aurélio Pereira Valadão,25 sobre

a globalização, em sua forma mais recente. É fato notório que esta vem impondo a

todos os países do mundo, e em especial aos países em desenvolvimento, novos

desafios de adaptação/evolução, daí a necessidade da modernização de estruturas,

o que inclui a regulação e fiscalização dos agentes econômicos e também

modificação das estruturas tributárias - instrumento estatal da captação de recursos

e de intervenção no domínio econômico. As empresas se inquietam ante a

possibilidade da ocorrência da pluritributação dos lucros e das rendas. Mesmo os

Estados mais preparados abordam o tributo de forma impositiva e que, apesar do

destaque mundial, ainda é e continuará sendo, por muito tempo, tratado como uma

questão de direito interno.26

Não há que se questionar, entretanto, que o comércio eletrônico, ou

digital como preferem alguns, é uma realidade sem volta e a prova disso reside no

crescimento significativo da participação no mercado das empresas que

comercializam bens através da grande rede.

Por se tratar de uma forma de comercialização amplamente utilizada

hodiernamente, não deveria esta ser regulamentada tanto no direito interno, como

no aspecto das operações externas?

Com relação à garantia constitucional do pleno emprego, como poderia a

criação de um ajuste fiscal nas operações de bens tangíveis pela Internet, interferir

naquela, sendo que a afetação dos custos diretos e indiretos tem diferenças

25 VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira. Limitações constitucionais ao poder de tributar e os tratados internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. 26 CRUVINEL, Marcelo Pereira. A incompatibilidade do regime de transparência internacional com os tratados contra a bitributação celebrados pelo Brasil. Revista de Direito Internacional Econômico e Tributário, Brasília, v. 6, n. 2, p. 294, jul./dez. 2011.

25

significantes na produção e consumo destes bens e consequência disto, a

diminuição das contratações neste tipo de empresa?

Ressalte-se, outrossim, a falta de uma legislação pátria específica que

possa regular a concorrência de determinadas comercializações efetuadas através

do "mundo virtual", o que acaba impossibilitando a concretização de políticas

públicas voltadas para a segurança jurídica destas relações empresariais.

26

1. A CONCORRÊNCIA NO COMÉRCIO ELETRÔNICO: DESAFIOS À SUA REGULAMENTAÇÃO

Diante do atual cenário econômico, criado, principalmente pela utilização

de novas tecnologias, hodiernamente utilizadas para estabelecer diferenciais de

concorrência no mercado para as empresas que optam por transacionar seus bens

através do comércio eletrônico, necessária se faz a análise das lacunas deixadas

pela ausência de normas regulamentadoras de determinadas situações e da

possibilidade/necessidade de criação de normas que viabilizem estas novas

transações.

Para a adequada análise das possibilidades jurídicas e econômicas da

criação de normas que visem solucionar problemas relacionados à concorrência no

comércio eletrônico, torna-se necessário um estudo do que tem sido feito por outros

Estados e por grupos de nações unidas pelo Direito da Integração, o que será

tratado neste capítulo.

1.1. A EVOLUÇÃO DO PENSAMENTO ECONÔMICO E SUA ADEQUAÇÃO À REALIDADE DO MUNDO VIRTUAL

Considerando que a cada ruptura do cenário econômico posto e o fato de

esta ruptura ocasionar a criação de novos paradigmas, deve-se ter em mente que os

modelos já aceitos alhures e os novos que vão sendo criados ao longo dos tempos

se devem a uma simples adequação destes aos anseios sociais e econômicos. Isso

pode ser verificado ao se analisar a importância do conhecimento para inovação.

Vale ressaltar a expressão “economia baseada no conhecimento”

desenvolvida por SCHUMPETER27 para descrever as tendências no mercado. As

economias mais avançadas mostram a importância do conhecimento e a

dependência deste, das informações e dos altos níveis de competência exigidos. A

inovação apresenta-se como fator central para justificar o avanço e o consequente

crescimento. O conhecimento exerce um papel estratégico destacado pelos

investimentos em pesquisa e desenvolvimento, educação e treinamento, daí porque

27 SCHUMPETER, op. cit.p.76

27

Paulo Furquim Azevedo destaca o imprescindível entrelaçamento do Direito e

Economia quando se analisa a Defesa da Concorrência, ao contrário do que se

denota em outros ramos do direito.28

A análise das transformações atuais da sociedade capitalista traz à tona

uma série de questões tratadas na teoria de SCHUMPETER sobre o

desenvolvimento econômico. O primeiro ponto diz respeito à derrocada do

socialismo29 e o segundo considera a ação empresarial tendente a inovar, o que tem

sido uma constante na história, servindo de ilustração a invenção das grandes

máquinas, a produção em série no modelo taylorista, aprimorado pelo fordismo e,

atualmente, em estágio toyotista, além de, na esfera deste trabalho, abarcar o

campo virtual impulsionado pelas mais novas tecnologias que, a cada dia, tornam,

mais rapidamente, obsoletas as práticas do passado, ao que se nomeia destruição

criadora ou negócio desruptivo.

O núcleo da ideia de SCHUMPETER reside na continua transformação

advinda do processo de inovação que leva à ruptura dos modelos econômicos,

social, cultural e institucional estabelecido. Isso conduz a uma necessária

reestruturação nas atividades econômicas e no processo concorrencial para uma

nova forma, até que ocorra um novo processo de inovação. Cabe ao empreendedor

iniciar a mudança ao promover novas combinações dos meios produtivos que geram

um novo processo de desenvolvimento.

Este conceito de SCHUMPETER foi desenvolvido na obra Capitalismo,

Socialismo e Democracia,30 com a visão de que a inovação é fundamental para

revigorar o capitalismo à medida que o velho é absorvido pelo novo. Esse processo

é considerado básico para a sobrevivência das empresas no processo concorrencial.

Assim, ao invés de um comportamento “estático”, em repetição às

mesmas técnicas utilizadas ao longo do tempo, na busca do mero crescimento,

SCHUMPETER compreende o desenvolvimento como modificações internas e de

28 AZEVEDO, Paulo Furquim. Análise econômica da defesa da concorrência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 267. 29 VIGODSKI, S.L; AFANASSIEV, V.S; GROMEKA, V.I. História das doutrinas econômicas: Academia de Ciências Sociais da URSS. Trad. Renato Guimarães. Rio de Janeiro: Zahar, 1967. 30 SCHUMPETER, op. cit.

28

própria iniciativa na vida econômica, isto é, não procedentes de fora.31 Seguindo

essa linha, a inovação é o grande propulsor das mudanças, reconfigurando o

processo de produção, independentemente das intenções do consumidor, o que

acaba por se coadunar com a ideia de que o consumidor está na última ponta da

cadeia produtiva.

A teoria deste economista se destaca para a abordagem do presente

trabalho, tendo em vista que o surgimento deste novo tipo de comercialização,

através de operações na Internet, faz com que ocorra o rompimento de paradigmas

até então existentes e o surgimento de novas oportunidades de negócios para os

empresários que souberem se aproveitar deste momento. Sua teoria da inovação

destruidora se amolda perfeitamente ao que está ocorrendo na economia com o

surgimento do comércio eletrônico.

1.2. OS MODELOS DE REGULAMENTAÇÃO DAS COMERCIALIZAÇÕES REALIZADAS ATRAVÉS DA INTERNET

Tendo em conta as necessidades da sociedade globalizada, surgiram

modelos de regulamentação que visassem à segurança dos diversos consumidores

de produtos transacionados através deste mundo virtual.

Percebeu-se que era inadiável o controle das operações realizadas a

partir deste novo nicho de mercado, tendo em vista o crescimento exponencial e a

migração dos consumidores do comércio tradicional para esta nova modalidade de

negócio.

Doutro lado, ressalte-se que estas mudanças imprescindíveis devem ser

feitas nas legislações de todos os Estados envolvidos neste tipo de transação, para

que possam aderir a melhor forma de garantir aos seus cidadãos a segurança

necessária em transações realizadas no comércio eletrônico.

A relevância desta preparação já havia levado a trabalhos quando, há

mais de uma década, o Instituto E-Cobra havia sugerido a criação, pelos Estados, de

31 SANTIAGO, Eduardo Girão. Vertentes teóricas sobre empreendedorismo em Schumpeter, Weber e Mclelland: Novas referências para a sociologia do trabalho. Disponível em: http://www.rcs.ufc.br/edicoes/v40n2/rcs_v40n2a6.pdf. Acesso em: 21 jul. 2015.

29

sites pedágio, por meio dos quais vendedores e compradores deveriam manter seus

cadastros atualizados e por onde seriam realizadas as transações do comércio

eletrônico. Àquela época, foi questionado se esta obrigatoriedade de manter os

dados atualizados em um sistema governamental, que deveria intermediar todas as

operações por estes realizadas no meio virtual, não caracterizaria uma quebra de

sigilo fiscal, tendo em vista que ficariam expostas as informações sobre todas as

transações realizadas no mundo virtual.32

Pode-se notar claramente que, apesar do grande crescimento até então

alcançado pelo comércio eletrônico, a ideia da forma como deveria ser

regulamentado e controlado o comércio eletrônico continua a mesma, depois de

passados praticamente 14 anos.

Para se compreender o valor do comércio eletrônico, é preciso compará-

lo com as formas de transações comerciais tradicionais e verificar como ele pode

transformá-las. A compreensão das possibilidades e limitações do comércio

eletrônico ajuda a encontrar meios de melhorar a qualidade de um serviço ou de se

desenvolverem mercados de outra forma inacessíveis. O comércio eletrônico

também abre novas possibilidades de negócios que seriam impensáveis

anteriormente.

Imaginar que o comércio eletrônico se restringe unicamente à venda

direta de informações, serviços e produtos estreita a visão do impacto potencial

32 NASCIMENTO, op. cit., p. 42-3, 2001. “Outro exemplo que podemos citar é o do Instituto E-Cobra, que inaugurou em seu site a seção Provedores de Serviços, um catálogo de fornecedores para a economia digital. A intenção do E-Cobra é gerar novas parcerias para a implementação de negócios na Internet. Este instituto é uma organização sem fins lucrativos, criadas pelas empresas Itaú, Intel, Itautec, McKinsey, Bol e Uol, que está promovendo a primeira competição de planos de negócios em e-commerce no Brasil. [...] Não seria também muito complicado criar um sistema para tributar o e-commerce no mundo, pois, em tempos de economia globalizada, deveríamos considerar o globo como um todo. Partindo dessa premissa, seria criado um site no qual todo consumidor interessado em comprar em algum site deveria fornecer dados pessoais que permaneceriam armazenados para os fornecedores, caso necessitassem conferir para vender com segurança (usando-se de uma analogia grotesca, como uma Associação Comercial). Neste site os consumidores, após preencherem dados pessoais, receberiam um número que seria como um "CPF Mundial Digital", valendo como cadastro para compras na rede mundial, sendo acompanhado de uma senha pessoal e intransferível. Já para o fornecedor - vendedor - da rede mundial, o processo seria um pouco diferente, pois este também deveria se cadastrar, obtendo neste site um programa (similar ao ECF - Emissor de Cupom Fiscal) que traria aos Estados a segurança da tributação de toda transação efetivada através da Internet, sob pena de sanções severas àqueles que desrespeitassem as normas impostas por esta Legislação Internacional Tributária, bem entendido que essa legislação seria criada tão somente para as operações feitas através da Internet, não afetando diretamente as operações internas de cada Estado.”

30

sobre os negócios que a utilização comercial da Internet pode oferecer a uma

organização. Apesar da venda direta ser certamente a primeira forma de se pensar a

obtenção de lucros numa relação entre consumidor e vendedor, a utilização da

Internet como veículo para o comércio eletrônico permite visualizar uma série de

outras formas de adicionar valor a um negócio.

A visão do comércio eletrônico, como qualquer tipo de apoio de

transações comerciais por meio do uso de infraestrutura digital, possui a vantagem

de englobar uma gama variada de utilizações da Internet para favorecer ou

incentivar transações comerciais.

A evolução da tecnologia, particularmente a convergência entre a

computação e a telecomunicação e a sua disseminação estão revolucionando a

natureza das comunicações num sentido amplo, devido à importância que as

comunicações têm na sociedade.

Na prática, a Internet criou uma revolução nos meios de comunicação

global, alterando significativamente as possibilidades de se transacionar

comercialmente em todo o mundo. A Internet, a cada dia, se consolida como o canal

mais eficiente de interligação entre empresas e consumidores, sejam eles indivíduos

ou organizações.33

As possibilidades de se acrescentar valor com a utilização da Internet

existem e vêm sendo exploradas por empresas pioneiras. O comércio eletrônico já

está consolidado na prática e está em crescente expansão, embora a aceitação

ampla do mercado on line necessite de pesquisas que indiquem com melhor

precisão a sua evolução.

Inúmeras empresas já lucram com a Internet e neste grupo estão aquelas

que fornecem produtos e serviços essenciais à entrada no mundo on line, ou seja,

as empresas que atuam nos mercados de telefonia e computação. Nesse grupo se

encontra também uma grande massa de outras empresas que ajudam a consolidar a

estrutura da Internet.

33 VENTURA, Luis Henrique. Comércio e contratos eletrônicos: aspectos jurídicos. Bauru: Edipro, 2001.

31

Estas empresas estão entre as primeiras a apresentar alternativas para

explorar, da melhor forma possível, as vantagens do comércio eletrônico. É com

estas alternativas que os demais empreendedores, desejosos de explorar

comercialmente o espaço virtual criado pela Internet, seja através de anúncios, da

venda de assinaturas, seja de transações diretas, poderão se consolidar no

comércio eletrônico.

A velocidade e o alcance dessa consolidação, entretanto, dependem da

superação de obstáculos de vários tipos. Existem obstáculos tecnológicos, como a

dificuldade para desenvolvimento de ferramentas adequadas à transação on line;

culturais, como a modificação de hábitos de consumo; organizacionais, pela

adaptação das empresas ao novo ambiente, e até mesmo a superação dos

obstáculos estruturais da sociedade, o que pode criar condições para que predomine

um ambiente de confiança, necessário para o desenvolvimento do comércio

eletrônico, o que, de alguma forma, está relacionado com a atuação estatal nessa

esfera de negócio, ainda que de forma indireta, mormente pela regulação.

1.2.1. O modelo da OCDE – Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico

A temática em questão vem sendo discutida desde a Conferência

Ministerial sobre Comércio Eletrônico da Organização para Cooperação e

Desenvolvimento Econômico (OCDE),34 realizada em Ottawa aos 7 a 9 de outubro

de 1998, onde ficou decidido o estabelecimento de grupos técnicos de

aconselhamento sobre aspectos tributários.35 Algumas das áreas sugeridas em

Ottawa foram:

Tratamento de royalties; Estabelecimentos permanentes (página na Internet ou um servidor podem constituir estabelecimento permanente para o efeito de atrair impostos em um país?); Impostos sobre o consumo - é necessário um consenso sobre definição do local de consumo, bem como sobre serviços e propriedades intangíveis;

34 AVENELL, Simon. Some lessons for higher education from the economics of electronic commerce. Texto Original: “(…) business occurring over networks which use non-proprietary protocols that are established through an open standard setting process such as the internet.” Capturado em : < http://ascilite.org/conferences/melbourne01/pdf/papers/avenells.pdf>. Acesso em: 28 dez. 2014. 35 <http://www.oecd.org.tax/administration/20499630.pdf>. Acesso em: 28 dez. 2014.

32

Pagamentos por produtos digitalizados; e Formas de utilização de tecnologias de comércio eletrônico para simplificação de pagamentos de impostos - é necessária a adoção de convenções de identificação, bem como requerimentos de informação compatíveis internacionalmente.

A principal conclusão, em Ottawa, foi no sentido de que os princípios que

direcionam os governos em relação ao comércio convencional devem ser adotados

também para a tributação de comércio eletrônico. Portanto, considerando que a

tributação do comércio eletrônico compreende quatro áreas principiais, os

participantes da conferência de Ottawa aplicaram a mencionada conclusão principal

a cada uma das principais áreas, como segue:

Acordos internacionais sobre tributação - Normas internacionais existentes podem ser aplicáveis ao comércio eletrônico, mas deve haver alguns esclarecimentos sobre como adaptá-las; Imposto sobre o consumo - A recomendação foi no sentido de que a tributação seja imposta no país do consumo, e que o fornecimento de produtos digitalizados não seja tributado; Administração de impostos - A recomendação foi no sentido de que os requisitos para declaração, e os procedimentos de pagamento de impostos, sejam neutros e justos, de forma que o nível e padrão sejam comparáveis àqueles aplicáveis ao comércio tradicional (ainda que meios diferentes sejam necessários para alcançar os mesmos resultados); e Serviços aos contribuintes - Devem ser melhorados com a utilização das tecnologias disponíveis. Durante a última Conferência Ministerial sobre Comércio Eletrônico da OCDE, realizada em Paris aos 12 e 13 de outubro de 1999, foram relatados progressos em diversas áreas do direito.36

Várias jurisdições já contam com legislação ou projetos de lei nos moldes

do modelo de Lei Sobre Comércio Eletrônico, de 1996, da Comissão de Direito de

Comércio Exterior das Nações Unidas (UNCITRAL), cujas disposições incluem as

referentes à validade jurídica de documentos transmitidos eletronicamente, e

assinaturas digitais, sempre sujeitas às normas de proteção do consumidor que

devem prevalecer.

36 BRIGANTI, Giuseppe. La disciplina del commercio elettronico: la direttiva 2000/31/CE e la sua attuazione in Italia. Disponível em: 21 jul. 2015: “Per assicurare uno sviluppo senza ostacoli del commercio elettronico, il quadro giuridico deve essere chiaro e semplice, prevedibile e coerente con le regole vigenti a livello internazionale, in modo da non pregiudicare la competitività dell'industria europea e da non ostacolare l'innovazione nel settore”.

33

Contudo, tanto numa perspectiva internacional quanto nacional, muito

pouco progresso foi verificado quanto à jurisdição aplicável, à responsabilidade e à

tributação relacionadas ao comércio eletrônico.37

Basicamente, a falta de progresso na área tributária reflete o interesse do

governo dos Estados Unidos da América (EUA), que se consideram os maiores

exportadores no comércio eletrônico e, contrariamente ao que foi recomendado em

Ottawa, defenderem a completa isenção de imposto de consumo nos países onde o

consumo se verifica. Na declaração sobre Comércio Eletrônico Global adotada

durante a Conferência ministerial de maio de 1998 da Organização Mundial do

Comércio - OMC, os membros da OMC temporariamente concordaram em não

impor tributos de importação sobre transmissões eletrônicas. Os EUA têm

trabalhado para que tal moratória fiscal seja renovada em caráter permanente na

Rodada do Milênio da OMC, que se pretende seja iniciada agora, bem como para

que haja isenção de impostos nos países receptores de produtos físicos.

Dentro do sistema multilateral de comércio, já há preocupação de alguns

países que temem que a completa isenção fiscal do comércio eletrônico possa

provocar a migração de outras formas de comércio internacional, que são

atualmente tributadas pelos países importadores, o que acarretaria, num primeiro

momento, um agravamento da situação entre países com mais ou menos tecnologia

e inovação.

Poucos países, dentre os membros da OMC, se comprometeram

expressamente a abrir seus mercados para provedores de acesso à Internet. Os

acordos da OMC relativos a telecomunicações tendem a estabelecer que sempre

que um país membro assuma compromissos específicos de acesso a mercado e

tratamento nacional para setores ou sub-setores de serviços de telecomunicações,

tais compromissos aplicam-se também àqueles serviços fornecidos eletronicamente.

No entanto, os EUA têm insistido na importância dos compromissos expressos por

todos os membros. Assim, sobre o comércio eletrônico de intangíveis, como sujeitá-

los aos tributos incidentes sobre o comércio físico?38 Acerca dos aspectos

37 GRECO, Marco Aurélio. Direito e Internet: relações jurídicas na sociedade informatizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 38 CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet. São Paulo: Saraiva, 2000.

34

financeiros, como os pagamentos eletrônicos, como sujeitá-los aos tributos

incidentes sobre pagamento físico? Durante a conferência bancária em Wyoming,

EUA, aos 19 de agosto de 1999, o vice-presidente do Banco da Inglaterra admitiu

que algumas das novas formas internacionais de pagamento eletrônico, sendo

criadas, poderão sair do controle dos bancos centrais. Atualmente, algumas formas

possíveis de pagamento eletrônico incluem:

Transferência eletrônica de fundos; Cartão de crédito; Débito em conta corrente do usuário, pelo provedor de serviços Internet, ou empresa telefônica, ou empresa de transmissão à cabo; Dinheiro eletrônico: unidades ou símbolos de valores monetários transmitidos nacional e/ou internacionalmente através de diferentes redes de computador (sempre depende de 1 banco, ou empresa, que o emite ao consumidor, e o mesmo ou outro banco, que o troca por pagamentos ao vendedor); Cartões inteligentes: cartões de circuito integrado que armazenam e processam dados. Os cartões inteligentes estão para o dinheiro eletrônico assim como os cartões de crédito estão para o dinheiro normal. Em um mundo virtual em que todas as fases do comércio (proposta, aceitação, pagamento e entrega) podem ser feitos eletronicamente, como podem ser monitorados os fatos geradores de tributos e os atos ilícitos?

Até pouco tempo atrás, os EUA, detentores das técnicas mais avançadas

de criptografia para confidencialidade de transmissão eletrônica de dados e de

mensagens, impunham sérias restrições à exportação de tais tecnologias. Com isso

pretendiam manter a possibilidade de monitoramento das atividades eletrônicas

internacionais. Como as técnicas de criptografia encontram-se mais acessíveis,

regulamentações estão sendo consideradas para acesso das autoridades a

informações codificadas.

Ilustrando a complexidade da questão, é válido mencionar que a proposta

de lei inglesa sobre comércio eletrônico, discutida recentemente, em sua versão

original, permitiria às autoridades competentes (polícia, aduana, receita federal e

agentes de segurança) exigirem a decodificação de arquivos eletrônicos, ou mesmo

a entrega de chaves de criptografia, sob pena de prisão.39

39 SOUZA, Regina Luna Santos de. Sobre promessas na era da Internet: uma análise de mudanças no relacionamento Estado – Sociedade decorrentes da utilização intensiva de

35

Esse aspecto do projeto de lei foi duramente criticado pelas óbvias

infrações aos direitos humanos: as notificações poderiam ser impostas a pessoas

inocentes (terceiros de posse do arquivo ou da chave) e não a suspeitos

presumivelmente inocentes. Além disso, a entrega de chaves de criptografia

permitiria às autoridades conhecer o conteúdo de comunicações de uma

universalidade de indivíduos, e não somente as comunicações do indivíduo sob

investigação.

Ressalte-se que a proteção à privacidade individual na Inglaterra é

fortemente arraigada na tradição e cultura inglesas, e é respaldada por legislação

específica que inspirou a própria diretiva europeia sobre o assunto, que vem sendo

adotada também pela Associação Europeia de Livre Comércio (Islândia,

Liechtenstein, Noruega e Suíça).

Assim, a lei de proteção à privacidade adotada em praticamente toda a

Europa assegura direitos comparáveis àqueles previstos na Constituição Brasileira

em vigor, com uma importante norma adicional, pela qual os dados sobre indivíduos

não podem ser transferidos (a qualquer título) para jurisdições que não oferecem

proteção similar àquela oferecida na Europa. Percebe-se portanto, que, nos termos

da proteção europeia à privacidade, as transferências internacionais de dados sobre

indivíduos devem contar com proteção de sigilo muito rigoroso. De outro modo, não

haveria razão para se proteger a privacidade de cidadãos europeus na Europa, se

empresários eletrônicos fora do continente estivessem compilando seus perfis com

base em seus extratos bancários e preferências de consumo.

Outro aspecto do projeto de lei inglesa consistia na possibilidade da

autoridade competente incluir, na notificação acima mencionada, a obrigação do

recipiente (terceiro, inocente) de não revelar o recebimento da notificação para

ninguém que não seja seu próprio advogado, sob pena de prisão por cinco anos. As

críticas a esse ponto foram veementes, alertando para a possibilidade da parte

inocente ver prejudicados seus relacionamentos familiares, de trabalho e outros.

tecnologias de comunicação e informação por agentes públicos no Brasil. Tese (Doutorado) - UNB, 2008.

36

Por todos esses motivos, o projeto de lei inglesa foi visto como conflitante

com a Declaração Europeia de Direitos Humanos e o governo britânico foi forçado a

excluir as controversas cláusulas que, aparentemente, são adotadas com certas

semelhanças pelo Japão e Rússia. Já no Brasil, o anteprojeto n.º 1.589/1.999,

mencionado em obra de 1999,40 determina que o intermediário, transmissor ou

armazenador de arquivos eletrônicos não será obrigado a vigiar ou fiscalizar o

conteúdo das informações transmitidas ou armazenadas. No entanto, o

armazenador que tiver conhecimento inequívoco de atos criminosos deverá

promover sua imediata suspensão ou interrupção de acesso por destinatários,

devendo notificar o ofertante da medida adotada. O anteprojeto também impõe ao

intermediário eletrônico o dever de sigilo sobre informações que não se destinem ao

conhecimento público e nesse aspecto deve ser aplaudido.

Portanto, dada a dificuldade de monitoramento das transações

completamente virtuais, para imposição dos impostos presentemente existentes,

alguns governos consideram a possibilidade de criação de novos impostos tais como

impostos sobre a transferência eletrônica de dados ("bits"). A iniciativa privada

internacional se opõe veemente às novas formas de tributação e defende, além dos

princípios acima mencionados, já recomendados a nível de conferências da OCDE:

Tributação consistente em diferentes jurisdições; Inexistência de bitributação; Regras transparentes, previsíveis e de simples implementação;

As menções acima demonstram desafios para o comércio eletrônico,

depende de um consenso suficientemente global sobre regras aplicáveis e jurisdição

competente, sem descuidar de práticas internacionais de harmonização, de

privilegiar o equilíbrio entre liberdade de mercado, proteção à privacidade e controle

de atividades fraudulentas e criminais, o comedimento entre isenção tributária e

manutenção de receitas tributárias existentes.

40 NASCIMENTO, Carlos Eduardo do. Direito tributário virtual: a concorrência no comércio eletrônico. São Paulo: Lemos e Cruz, 2009.

37

1.2.2. O modelo da União Europeia

Na esfera da União Europeia, deve ser aplicado ao Comércio Eletrônico o

IVA - Imposto sobre Valor Agregado, conforme se depreende do artigo 11 do

Regulamento da Comunidade Europeia (CE n.º 1777 de 17 de outubro de 2005),41

que estabeleceu medidas de aplicação da Diretiva n.º 77/388/CEE sobre o Sistema

Comum de Imposto sobre o Valor Agregado, no qual são considerados serviços para

fins de incidência do mencionado tributo, dentre outras atividades:

- Fornecimento de produtos digitalizados em geral, nomeadamente os

programas informáticos e respectivas alterações e atualizações;

- Serviços de criação ou apoio à presença de empresas ou de particulares

numa rede eletrônica, tais como um site ou uma página na Internet;

- Serviços gerados automaticamente por computador através da Internet

ou de uma rede eletrônica, em resposta a dados específicos introduzidos pelo

destinatário;

- Concessão, a título oneroso, do direito de colocar um bem ou um serviço

à venda num site eletrônico que funcione como mercado em linha, em que os

compradores potenciais fazem as suas ofertas através de um processo

automatizado e em que as partes são prevenidas da realização de uma venda

através de um correio eletrônico gerado automaticamente por computador;

- Pacotes de fornecimento de serviços de Internet - ISP42 - em que a

componente telecomunicação constitui um elemento auxiliar e secundário, indo além

do mero acesso à Internet e colocando à disposição do usuário outros serviços, tais

como notícias, informações meteorológicas, turísticas.

Pode-se notar que a legislação brasileira já previu, em situação

semelhante, como prestação de serviços, nos moldes da lista da LC 116/03, quais

seriam os serviços prestados no "ramo da informática", todavia não se pode

41 <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:32005R1777>. Acesso em: 28 dez. 2014. 42 Internet Service Provider

38

equiparar a comercialização de produtos (operação de compra e venda), à prestação

de serviços. A lista prevista na supracitada lei não deixa qualquer margem a

interpretação dúbia, verbis:

1 – Serviços de informática e congêneres. 1.01 – Análise e desenvolvimento de sistemas. 1.02 – Programação. 1.03 – Processamento de dados e congêneres. 1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos. 1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação. 1.06 – Assessoria e consultoria em informática. 1.07 – Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados. 1.08 – Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas.

Ademais, deve-se considerar o principal óbice à adequação desta

legislação ao novo cenário criado pelo comércio eletrônico, qual seja a Competência

Tributária atribuída aos Municípios para legislarem sobre esta espécie tributária, nos

moldes do disposto no artigo 156, inciso III da Constituição Federal de 1988

(Hipótese de Incidência do ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza).

Essa consideração se deve ao fato da facilidade da União, e não dos Municípios,

para legislar, fiscalizar e arrecadar as operações comerciais ocorridas por meio da

Internet.

Pode-se depreender que a União Europeia também caminhou no sentido

de não criar novas espécies tributárias para regular os negócios eletrônicos, mas sim

o de ajustar as legislações dos estados membros no sentido de englobar no conceito

de serviços também aqueles desenvolvidos através da Internet, utilizando-se da

analogia.

Todavia, a implementação do IVA sobre o comércio eletrônico direto

encontra alguns complicadores, dentre eles a dificuldade de se recolher de

consumidores e empresários não registrados um tributo baseado no princípio da

destinação. Ora, não há como se exigir que vendedores (ou prestadores de serviços)

de conteúdo digital domiciliados em outras jurisdições recolham o imposto da nação

39

em que o consumidor adquirente reside, o que envolve a aplicação extraterritorial de

leis comunitárias.

Por se mover UNILATERALMENTE no que tange à tributação do

comércio eletrônico, sem ter a necessidade de esperar um consenso internacional, a

União Europeia chegou a ser bastante criticada. Pois, se o comércio de conteúdos

digitais deve ser tributado com base na destinação, uma substantiva cooperação

internacional será necessária. A Diretiva 2000/31/CE estabelece que, para assegurar

um desenvolvimento do comércio eletrônico sem obstáculos, o quadro jurídico dos

países membros deve ser claro, simples, previsível e coerente com as regras

vigentes a nível internacional, de modo a não prejudicar a competitividade da

indústria europeia e não obstaculizar a inovação do setor.43

1.2.3. O modelo do Mercosul

O MCTI - Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação do Governo

Brasileiro, em ação conjunta com os governos da Argentina, Paraguai e Uruguai,

além da cooperação de uma Delegação da União Europeia no Uruguai e Paraguai,

elaboraram estudo a fim de implementar uma política regional de bloco para

desenvolver a Economia Digital no MERCOSUL e, neste sentido, as TICs têm papel

fundamental para a eficácia dessa Economia Digital – área muito relevante para a

integração do MERCOSUL.

O projeto MERCOSUL Digita, criado para suprir lacunas legais e

tecnológicas nos países partes, tem por fim o estabelecimento de uma política

comum e a capacitação de recursos humanos especializados, visando ao alcance de

uma estrutura sem assimetrias entre seus membros, de forma a potencializar o

comércio integrado.

O memorando de entendimento entre a União Europeia e os países do

MERCOSUL estabeleceu para o período de 2000-2006 uma cooperação de

quarenta e oito milhões de euros, dos quais catorze milhões e quinhentos mil euros

43 MENEZES, Carla Cristina Costa. A questão internacional do comércio eletrônico: um estudo da legislação brasileira segundo a diretiva 2000/31/CE e a UNCITRAL. Dissertação (Mestrado em Direito) - UFPE. Fevereiro de 2010. Acesso em: 21 jul. 2015.

40

para apoio a sociedade civil do MERCOSUL,44 com a intenção explícita nas

estratégias regionais de fortalecimento mediante apoio a educação, cultura,

sociedade da informação e setor de audiovisual.

Dentro desse marco, a partir de duas propostas de projetos

encaminhadas pelo Grupo Mercado Comum (GMC) do MERCOSUL, consideradas

coerentes com os objetivos estratégicos regionais definidos, foi aprovado, em

outubro de 2006, um projeto integrado único - o Projeto de Apoio à Sociedade da

Informação no MERCOSUL, o MERCOSUL Digital, culminando, em 2008, com a

assinatura do Convênio de Financiamento entre as partes.

Diante do cenário à época, as iniciativas para obter uma política comum

em matérias da Sociedade da Informação passaram a ser promovidas pela RECyT -

Reunião Especializada em Ciência e Tecnologia do MERCOSUL e o SGT-13 -

Subgrupo de Trabalho n.º 13 - Comércio Eletrônico, instâncias do MERCOSUL.

A necessidade de implementar uma infraestrutura para permitir o

fortalecimento de uma economia digital para os países do bloco e a consequente

capacitação tecnológica para reduzir as assimetrias conduziram a duas vertentes do

projeto: Educação Continuada e Comércio Eletrônico.45

Os resultados do projeto Mercosul Digital devem promover, a médio e

longo prazo, um salto qualitativo com o objetivo de solucionar problemas de

integração legal e tecnológica existentes em cada país. As assinaturas eletrônicas

deverão ser utilizadas em setores públicos, privados, acadêmicos e outros setores

da sociedade, possibilitando a realização de um comércio eletrônico eficiente no

MERCOSUL, com segurança e nível qualitativo nos países do bloco.

Os produtos e serviços já viabilizados a partir da efetiva execução dos

contratos firmados a partir de licitações internacionais e procedimentos negociados

em regime competitivo em nível regional, realizados em 2011 no âmbito do projeto

MERCOSUL Digital com escopo de Comércio Eletrônico, dizem respeito a:

44 MCTI - Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação; RNP - Rede Nacional de Pesquisa. Comércio eletrônico: estudos e diagnósticos no MERCOSUL. Projeto Mercosul Digital: apoiando a sociedade da informação no Mercosul. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 2013. 45 LASTRES, Helena. Informação e globalização na era do conhecimento. Rio de Janeiro: Campus, 1999.

41

Instalação e entrada em produção de infraestruturas para comércio eletrônico; Difusão e capacitação de recursos humanos para viabilizar o uso dessas infraestruturas; e Novos recursos (legais, permissões, normas, entre outros) para apoio a realização do comércio eletrônico a partir de consultorias contratadas para elaborar diagnósticos e análises visando ao desenvolvimento de Planos Diretores em temas de Comércio Eletrônico.

Em cinco anos de projeto, o Mercosul Digital gerou investimentos em

infraestrutura e tecnologias estratégicas, melhorias na integração produtiva e

comercial entre os países, ações que definiram marcos regulatórios para permitir

segurança e validade jurídica nos contratos assinados e que propiciam o governo

eletrônico, o que não deixa de representar um passo importante para o sucesso das

operações de comércio eletrônico no âmbito dos países envolvidos.

1.2.4. A tentativa de regulamentação brasileira

Com base neste trabalho conjunto desenvolvido no MERCOSUL, o Brasil

vem buscando formas de regulamentar adequadamente o comércio eletrônico.

Não obstante o País já possuir infraestrutura tecnológica necessária para

a promoção de negócios seguros pela Internet no MERCOSUL, seja por meio da

realização de transações eletrônicas seguras, seja pela utilização de documentos

eletrônicos assinados digitalmente e com validade legal, é indispensável a existência

de um sistema tecnológico compatível entre os países do bloco para que o Brasil

possa se beneficiar e realizar o comércio eletrônico de bens e serviços além de seu

território, sobretudo entre as pequenas e médias empresas.

Apesar de o MERCOSUL Digital não ter contado com recursos advindos

da União Europeia, insta registrar que:

A tecnologia aplicada a infraestrutura de Carimbo do Tempo para Argentina e Uruguai é 100% brasileira, desenvolvida por BRy Tecnologia S.A. - Florianópolis/Brasil;

42

Estudos foram elaborados por empresas brasileiras vencedoras das licitações preliminares (jan-set/2010), na fase de implantação do projeto.46

Referidos estudos permitiram identificar, em cada um dos países,

cenários relacionados à pratica de comércio eletrônico, avanço na legislação que

regula tais atividades, grau de capacitação dos atores envolvidos e comparação com

outros blocos latino-americanos e Europa.

Uma das soluções para o problema relacionado à logística intrapaíses

consiste no programa dos Correios do Brasil – “Exporta Fácil”, por meio do qual os

integrantes das relações de consumo encontram simplificação dos trâmites

aduaneiros. Empresários e consumidores ocupam-se unicamente com a condução

do pacote a uma agência dos Correios, que se encarregam das operações

posteriores.

No que tange à regulamentação, o Brasil, após vários desafios, através

da aplicação do Protocolo 21 do CONFAZ - Conselho Nacional de Política

Fazendária, editado em 2011 e assinado por 17 Estados e o Distrito Federal, que

permitia a estes cobrarem o ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e

Serviços - quando do recebimento da mercadoria, quando a REGRA é a cobrança

desta espécie tributária no Estado onde tem origem a operação, em 17 de setembro

de 2014, o STF - Supremo Tribunal Federal – decidiu, em sede de ADIn - Ação

Direta de Inconstitucionalidade - declarar a inconstitucionalidade do documento.

O STF entendeu ainda que, com a portaria, o ICMS passara a ser

cobrado duplamente, o que aumentava o preço final dos produtos para o

consumidor. Em fevereiro de 2014, o relator da ação que questiona a portaria,

Ministro Luiz Fux, concedeu liminar proibindo a cobrança no estado de destino,

tendo mantida sua posição.47

46 MCTI - Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação; RNP - Rede Nacional de Pesquisa, op. cit. 47 No julgamento da ADI 4628 em 17 de setembro de 2014 foi proferido o seguinte: “A C Ó R D Ã O - Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em julgar procedente a ação, e, por maioria de votos, em modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações em curso, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava.”

43

O Protocolo ICMS 21/2011 exigia, nas operações interestaduais por

meios eletrônicos ou telemarketing, o recolhimento de parte do ICMS em favor dos

Estados onde se encontram consumidores finais dos produtos adquiridos. As

operações seriam tributadas na origem e no destino, ou seja, o diferencial de

alíquotas seria exigido quando um consumidor final não contribuinte, situado no

Estado do Amazonas, por exemplo, adquirisse produto por Internet, de uma empresa

estabelecida em São Paulo, ainda que para seu consumo próprio. Até então, essa

operação não sofria incidência do ICMS no Estado de destino, tal como no exemplo

acima mencionado, pois a carga tributária ficava restrita ao Estado de origem.

Para solucionar estes impasses tributários, se encontra em tramitação a

Proposta de Emenda à Constituição de nº 227/2008, de autoria do Deputado Luiz

Carreira (DEM-Bahia), que, apesar de não se movimentar desde junho de 2008,

propõe a unificação da tributação das operações interestaduais, relativas à

circulação de mercadorias e serviços, pelo ICMS, com a adoção da alíquota

interestadual para o Estado de origem e do diferencial de alíquotas para o Estado de

destino (este tem direito à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual),

independentemente de ser o destinatário contribuinte (de direito) ou não, é uma

alternativa simples e eficiente à atual redação, que não mais se sustenta, tendo em

vista a atual publicação da EC 87/2015, que veio solucionar parte dos impasses

tributários, até então propostos nesta tese.

Do mesmo modo que não podem os Estados, arbitrariamente e ignorando

a Constituição Federal, estabelecer uma cobrança de ICMS na entrada em seus

territórios de mercadorias advindas de outras unidades da Federação,

principalmente por um meio absurdo, que era o Protocolo 21 do ICMS, de 1º de Abril

de 2011, também não se pode negar que, na atual conformação dessa tributação, os

estados preponderantemente consumidores que, em geral, também são os menos

desenvolvidos, perdem enormes quantias em dinheiro que poderiam estar em seus

cofres caso também tivessem direito a uma parte da arrecadação do ICMS nessas

operações.

O Poder Legislativo brasileiro parece se encontrar em estado de letargia

no que tange a regulamentação do comércio eletrônico, pois, apesar de inúmeros

estudos, projetos e até propostas de emenda constitucional tentando regulamentar a

44

tributação das operações efetuadas através dos meios eletrônicos, ainda não se

adotou uma medida para tentar resolver os grandes impasses que estas têm gerado.

Havia em tramitação junto ao Congresso Nacional alguns importantes

instrumentos legislativos desde o ano de 2012. Devem ser destacados a Proposta

de Emenda Constitucional n.º 197/2012, apresentada no dia 10 de julho de 2012,

que se encontrava paralisada desde o dia 10 de abril de 2014, e o Projeto de Lei do

Senado n.º 281/2012 apresentado no dia 02 de agosto de 2012, que havia retornado

à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania no dia 3 de setembro de 2014,

agora, convertida na Emenda Constitucional n.º 87 de 17 de Abril de 2015.48

A morosidade do Poder Legislativo em tentar resolver determinadas

situações no que tange a normatização e regulamentação do comércio eletrônico,

levou o Poder Executivo à publicação do Decreto n.º 7.962, de 15 de março de 2013,

que resolve praticamente todas as situações que até então seriam tratadas através

do Projeto de Lei n.º 281 de 2012, restando prejudicado o trabalho até então

desenvolvido pelo Congresso Nacional, no que diz respeito à temática dos Direitos

do Consumidor "Eletrônico".

Mister ainda enfatizar que o referido decreto resolve as questões

relacionadas ao CDC - Código de Defesa do Consumidor49 não tratando das

relevantes matérias tributárias, objeto de análise através da PEC 197/2012, que

foram quase todas resolvidas com a publicação da Emenda Constitucional n.º 87 de

Abril de 2015.

Surge como tentativa de se solucionar esta grande quantidade de

impasses a EC 87/2015 de 16 de abril de 2015, que paulatinamente irá assegurar a

redistribuição do ICMS entre o Estado de origem e o de destino dos produtos

48 <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=551712> 49 No dia 26 de março de 2014, foi aprovado o relatório feito pela Comissão Temporária de Modernização do Código de Defesa do Consumidor no Senado Federal que prevê a identificação da localização física do negócio virtual e mais clareza na descrição dos produtos vendidos. A responsabilização solidária entre o site de compra coletiva e o fornecedor do produto ou serviço ofertado – acatando emenda do Senador Antonio Carlos Rodrigues (PR-SP) – e a obrigação de o fornecedor informar de imediato um suposto vazamento de dados também constam do texto. Foi mantido que o direito de arrependimento para compras na Internet fica em sete dias, como no comércio tradicional.

45

transacionados, não apenas no comércio tradicional, bem como no comércio

eletrônico.

Esta Emenda Constitucional adveio de proposta apresentada pelo

Deputado Delcídio Amaral, PEC 197/12, corrigindo uma distorção tributária que

permitia o recolhimento de todo o ICMS pelo Estado de origem, onde está localizada

a loja virtual. O Estado comprador, ou de destino, não recebia nada. Assim, eram

beneficiados principalmente os Estados mais desenvolvidos, como São Paulo.

Atualmente, a alíquota varia entre 17% (maioria), 18% (São Paulo, Minas Gerais e

Paraná) e 19% (Rio de Janeiro).

Segundo a nova regra, além da alíquota interna, será usada a

interestadual. A diferença entre elas será gradualmente direcionada ao Estado de

destino do bem ou serviço, conforme as seguintes proporções:

Em 2015: 20% para o Estado de destino e 80% para o Estado de origem;

Em 2016: 40% para o Estado de destino e 60% para o Estado de origem;

Em 2017: 60% para o Estado de destino e 40% para o Estado de origem;

Em 2018: 80% para o Estado de destino e 20% para o Estado de origem;

E a partir de 2019: 100% para o Estado de destino.

A Constituição já prevê que, no comércio entre empresas, a diferença

entre a alíquota interna do estado de destino (17% a 19%) e a alíquota interestadual

(7% ou 12%) fique com o Fisco de onde está o comprador.

Não bastasse a morosidade de aprovação de instrumentos legislativos

capazes de regulamentar situações advindas destas novas modalidades de

transações comerciais, destaque-se ainda que, em outros momentos, outras

propostas foram apresentadas e até a presente data, tampouco foram objeto de

análise ou deliberação, como pode ser citada a PL 1589/99, que tramita pelo

Congresso Nacional por mais de 15 anos, proposta esta de autoria do então

Deputado Federal Luciano Pizzatto (PFL/PR).

46

O crescimento do comércio eletrônico através da Internet e de outros

meios de comunicação é polêmico quanto à ocorrência ou não de fato gerador nas

aquisições de bens e serviços praticados por esses meios, havendo dificuldades em

lidar com os tradicionais conceitos de mercadorias, de bens corpóreos e

incorpóreos.

Assim, os aspectos jurídicos relativos à Internet alteraram os conceitos

clássicos do Direito Tributário, no que se refere ao fato gerador, definição do objeto,

momento de incidência, bens corpóreos e incorpóreos, estabelecimento comercial,

como já indicado, adquirem contornos diferentes quando os negócios são realizados

on line.

O mercado eletrônico ainda carece de disposições de natureza legal que

possam estabelecer qual o tratamento tributário das operações realizadas nos

diferentes aspectos que integram a rede mundial de computadores. Muitas são as

dúvidas que se apresentam quanto à tributação: Quais operações são passíveis de

tributação? Qual o tributo incidente? ICMS (Imposto sobre operações relativas à

circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte

interestadual e intermunicipal e de comunicação) ou ISS (Imposto sobre serviços de

qualquer natureza, não compreendidos no ICMS)?

O Conselho Nacional de Política Fazendária - (CONFAZ) havia entendido

que o serviço de acesso à Internet se caracteriza como serviço de telecomunicações

e que, portanto, estaria sujeito à incidência do ICMS e não do ISS, o qual vinha

sendo recolhido durante um bom tempo. Todavia, este entendimento não é mais

aceito, primeiro, por se tratar a prestação de serviço realizada pelos provedores,

como Serviço de Valor Adicionado, conforme previsto na Lei Geral de

Telecomunicações (9.472/97) e, portanto, já incidente o ICMS sobre o serviço de

telecomunicação prestado. Segundo, por não estar previsto na lista de serviços da

Lei Complementar n. 116/2003 o serviço prestado pelos provedores, e por se tratar

esta lista de numerus clausus, ou seja, fechada, não pode a mesma ser utilizada por

analogia.

As medidas das autoridades tributárias são mais complexas ainda, porque

é necessário saber onde se realiza uma atividade determinada, e na Internet é difícil

47

identificar e localizar as pessoas que exercem atividades via rede. Duas são as

classes de empresas virtuais: As que se ocupam somente de produtos digitais e as

que têm uma parte virtual de seu processo comercial na economia real. Com isso

poderá ter dificuldade para controlar os ingressos percebidos pelas primeiras e as

grandes possibilidades de as outras terem uma concentração de renda virtual,

localizada num paraíso fiscal.

Deve ser considerada também a transferência de preços (transfer price)

que não é um problema novo para os Estados, porém esta prática é incrementada

com o aumento do comércio eletrônico. Os paraísos fiscais não tributam os

ingressos sobre as pessoas jurídicas, e impedem a identificação das pessoas físicas

que atuam através destas empresas, evitando a tributação do imposto de renda.

A Internet facilita para empresas multinacionais a transferência de suas

atividades para os paraísos fiscais ou a países com tributação baixa. Muitos países,

como o Brasil, têm acordos com outros Estados com o propósito de evitar a dupla

imposição, porém, no campo da informática, poderá encontrar maiores dificuldades

de controle das suas operações.

No Brasil, a natureza jurídica específica dos impostos está determinada

pelo fato gerador do correspondente imposto. Não importa para tanto o nome, as

características adotadas pela lei e nem o destino legal dos impostos que são

pertinentes para a questão. O comércio eletrônico não modifica o caráter de compra

e venda de bens e serviços.

Outro problema na tributação do comércio eletrônico será estabelecer os

mesmos critérios que permitam definir em que casos se considera que se

desenvolvem atividades comerciais dentro de uma determinada jurisdição, e nesse

sentido quando considerar que o desenvolvimento das atividades comerciais através

da Internet implica a presença de um estabelecimento permanente em uma

determinada jurisdição tributária.

Normalmente, os países tributam as empresas ou pessoas físicas

estrangeiras a respeito das operações e para tanto, os ingressos obtidos dentro de

sua jurisdição, sendo que estas pessoas desenvolvem atividades comerciais de

forma efetiva na respectiva jurisdição. Assim, a identificação de um estabelecimento

48

permanente dentro do território determina o local da atividade geradora de ingressos

em uma determinada jurisdição. Para a doutrina, o estabelecimento permanente

importa em um lugar fixo de negócios, mediante o qual uma empresa realiza toda ou

parte de sua atividade comercial. Assim é necessário que se configure: O elemento

físico, sendo um lugar fixo de atividades; e, o elemento econômico, que requeira a

realização de atividades de comércio.

Apesar das discussões sobre o enquadramento das operações via

Internet nos tributos existentes, deve ser observada, vez que está tramitando no

Congresso Nacional, proposta de Reforma do Sistema Constitucional Tributário.

Referida proposta dispõe sobre a alteração do ISS, ICMS e IPI (Imposto sobre

Produtos Industrializados), possibilitando a criação do IVA (Imposto sobre o Valor

Agregado). Desta forma a tributação incidirá no destino da venda e não mais no

local de origem, todavia, referida reforma não contempla as inovações tecnológicas

e, mais ainda, não se coaduna com a realidade atual.

O atual sistema tributário brasileiro não foi concebido para uma economia

que não fosse centrada na produção e propriedade de bens materiais. O comércio

eletrônico envolve a venda de bens tangíveis (comércio eletrônico impróprio ou

indireto), destacando a venda de livros, brinquedos entre outros e de bens

intangíveis (comércio eletrônico próprio ou direto), em que a operação começa, se

desenvolve e termina nos meios eletrônicos, normalmente a Internet. Este último

poderia estar fora da tributação.

49

2. A CONCORRÊNCIA NO COMÉRCIO ELETRÔNICO: PERSPECTIVAS E RISCOS DE SUA (DES)REGULAMENTAÇÃO

A temática Comércio Eletrônico não poderia ser tratada de forma isolada

por um Estado em detrimento dos demais, e este é o motivo que remete estes

Estados a se agruparem e tentarem criar modelos de regulamentação regionais,

para, em seguida, tentar impor a aplicação destes modelos em cenários cada vez

maiores, para um grupo maior de participantes. Dessa forma, estariam atendendo a

anseios econômicos próprios e não daqueles que porventura viessem a aderir

posteriormente a este modelo previamente criado.

Ao longo deste capítulo, serão analisadas algumas destas tentativas de

padronização. A OCDE – Organização para Cooperação e Desenvolvimento

Econômico, já desenvolveu estudos acerca desta temática e aponta algumas

soluções para possíveis impasses que pudessem advir desta tentativa de

padronização.

2.1. A (IM)POSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE MODELOS DE REGULAMENTAÇÃO GLOBAIS PARA AS TRANSAÇÕES ATRAVÉS DA INTERNET

Segundo Hoffman50, um grande crescimento do comércio eletrônico nos

próximos anos está sendo esperado por acadêmicos, especialistas e executivos.

Alguns apostam que os valores transacionados, anualmente, on line, atingirão

valores muito superiores aos atuais. Mas para a plena efetivação do processo de

compras eletrônicas, barreiras tecnológicas, culturais, organizacionais e legislativas

devem ser transpostas, juntamente com o desenvolvimento de soluções que ajudem

a superar algumas dificuldades estruturais do comércio eletrônico.

Considerando o relacionamento empresa-consumidor, dois pontos são

fundamentais para a evolução da tecnologia utilizada no comércio eletrônico: a

disponibilidade da tecnologia e a sua facilidade de uso. Enquanto a disponibilidade

50 HOFFMAN, D. L.; NOVAK, T. P.; CHATTERJEE, P. Commercial scenarios for the Internet: opportunities and challenges. [online] Disponível em: < http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.109.7778&rep=rep1&type=pdf>. Acesso em: 2 maio 2015.

50

está relacionada com acesso e custo da tecnologia, a sua facilidade de uso está

relacionada com a evolução das interfaces de comunicação com os usuários.

É fato que o uso da Internet está fortemente concentrado nos EUA,

embora evoluindo rapidamente na Europa e em outros continentes. De qualquer

forma, um dos componentes do sucesso do comércio eletrônico está relacionado

com hábitos de consumo comuns entre os norte-americanos, como as compras por

meio de catálogos e a partir de publicidade televisiva. Assim, não é causa de

estranhamento que, em países com diferentes hábitos de consumo, a implantação

de sistemas de comércio eletrônico vá ocorrer em ritmo diferente.

Outras barreiras, como a língua e peculiaridades culturais, não são tão

fáceis de serem avaliadas, mas também podem constituir obstáculos para a ampla

disseminação de transações comerciais on line em nível global. Assim, não basta

alguém ter acesso à Internet para poder fazer aquisições em qualquer lugar do

planeta, embora isso seja virtualmente possível.51

Ainda, deve-se considerar que, se por parte dos consumidores existem

barreiras culturais, por parte das empresas devem ser consideradas as barreiras

organizacionais, que podem representar obstáculos para o crescimento do comércio

eletrônico. As empresas devem estar cientes das implicações administrativas para

que criem, e obtenham os benefícios da adoção de sistemas de comércio eletrônico.

A definição clara de uma estratégia de negócios deve existir para integrar a nova

tecnologia à organização.52

A introdução de sistemas de comércio eletrônico pode implicar a

necessidade de se redefinirem alguns processos organizacionais para torná-los

integrados com os sistemas de solicitação de pedidos e serviços feitos pelos

consumidores. Essa integração demanda esforços de integração de sistemas e

plataformas, especialmente nos casos em que os sistemas de controle dos

processos internos pré-existentes tenham sido concebidos sobre tecnologias e

51 Comércio eletrônico: fazendo negócios por meio da internet. Rev. adm. contemp. [online]. 1999, vol.3, n.1, pp. 71-86. ISSN 1982-7849. http://dx.doi.org/10.1590/S1415-65551999000100005. 52 CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via Internet. Minas Gerais: Del Rey, 2001.

51

filosofias de desenvolvimento diferentes daquelas que predominam no ambiente da

Internet.53

Apesar de a tecnologia ter viabilizado a comercialização de bens pela

Internet, ela não é suficiente para alavancar um negócio na direção de garantir

retorno na adoção de sistemas de comércio eletrônico.54 É preciso que seja criada

uma vantagem competitiva sustentável, que garanta certa fidelidade do cliente para

com a empresa.55 A qualidade do serviço oferecido e o nível de relacionamento

entre as partes são fundamentais para o estabelecimento de tal fidelidade. A

garantia da qualidade depende da sintonia entre a solicitação dos consumidores, a

administração dos pedidos, o estoque e a administração financeira dos

fornecedores.

Essa sintonia ultrapassa o ambiente interno da organização que fornece

os serviços e produtos, exigindo, ainda, o mesmo nível de integração da

organização com seus parceiros. Para ilustrar a importância da integração entre

diferentes empresas, deve ser lembrado as distribuidoras de bens físicos são

essenciais também para o comércio eletrônico. O fluxo de bens físicos deve-se

tornar tão eficiente quanto o fluxo de informação, para que os consumidores

percebam as vantagens da utilização do comércio on line.56

O desenvolvimento e a implementação de sistemas para o e-commerce

demandarão investimentos em recursos humanos com visão estratégica,

conhecimento dos processos de negócio, dos sistemas já existentes, competência

tecnológica, habilidades gráficas, capacidade de gerenciar equipes com habilidades

multifuncionais e definição do que deve ou não ser terceirizado.57

53 TEIXEIRA, Tarcisio. Responsabilidade civil no comércio eletrônico: a livre-iniciativa e a defesa do consumidor. In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto; LIMA, Cintia Rosa Pereira de (Coord.). Direito & Internet III – Tomo II: Marco civil da Internet (Lei n. 12.965/2.014). São Paulo: Quartier Latin, 2015. 54 Comércio eletrônico: fazendo negócios por meio da internet. Rev. adm. contemp. [online]. 1999, vol.3, n.1, pp. 71-86. ISSN 1982-7849. http://dx.doi.org/10.1590/S1415-65551999000100005. 55 JUNQUEIRA, Miriam. Contratos eletrônicos. Rio de Janeiro: Mauad, 1997. 56 Comércio eletrônico: fazendo negócios por meio da internet. Rev. adm. contemp. [online]. 1999, vol.3, n.1, pp. 71-86. ISSN 1982-7849. http://dx.doi.org/10.1590/S1415-65551999000100005. 57 Comércio eletrônico: fazendo negócios por meio da internet. Rev. adm. contemp. [online]. 1999, vol.3, n.1, pp. 71-86. ISSN 1982-7849. http://dx.doi.org/10.1590/S1415-65551999000100005.

52

Se, por um lado, o ambiente da Internet pode permitir baixo custo de

entrada para uma empresa disposta a investir no comércio eletrônico, por outro,

manter o funcionamento dos sistemas impõe um fluxo significativo de recursos. É

compreensível, assim, que muitos empreendedores iniciais estejam sendo

adquiridos por grandes empresas, como forma de suprir esta necessidade de

recursos.58 Ou seja, a inexistência de barreiras de custos iniciais à entrada no

mercado vai se desfazendo à medida que a continuidade do investimento demanda

mais investimentos e organização.

Outras barreiras têm viés estrutural,59 relacionadas que são com o

desenvolvimento de instrumentos institucionais que viabilizem a utilização do

comércio on line.

O ambiente desregulamentado em que se desenvolveu a Internet foi

altamente positivo para a troca de informações e para o desenvolvimento de

relações entre pessoas de todos os cantos do planeta. A comunidade de usuários da

Internet cresceu sem normatização formal, não obstante as regras “costumeiras”

predominantes na utilização da Internet não mais satisfaçam a gestão de negócios

on line.60

Assim, para que o consumidor tenha, no comércio eletrônico, os níveis de

confiança que deposita nas transações tradicionais, mister a existência de normas

jurídicas que envolvam todos os aspectos alcançados pela comunicações

eletrônicas, o que implica direitos de propriedade, segurança nos pagamentos,

formas de identificar os usuários do sistema, especialmente os fornecedores, pois

detêm informações dos consumidores, o que não pode ser utilizado para outras

finalidades que não a transação comercial geradora do arquivo dos dados.

No sentido de equacionar questões de direito à propriedade no cenário

virtual, poder-se-iam utilizar os atuais direitos de copyright, o que garantiria a

proprietários de produtos intangíveis o direito de exploração comercial de sua

58 Comércio eletrônico: fazendo negócios por meio da internet. Rev. adm. contemp. [online]. 1999, vol.3, n.1, pp. 71-86. ISSN 1982-7849. http://dx.doi.org/10.1590/S1415-65551999000100005. 59 TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O marco civil da Internet e as liberdades de mercado. In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto; LIMA, Cintia Rosa Pereira de (Coord.). Direito & Internet III – Tomo II: Marco Civil da internet (Lei n. 12.965/2.014). São Paulo: Quartier Latin, 2015. 60 TOMASEVICIUS FILHO, op. cit.

53

mercadoria. Lamentavelmente, pelo fato de a Internet atingir a comunidade mundial,

torna-se difícil normatizar a utilização dos meios eletrônicos e seus reflexos em

virtude da soberania estatal e da necessidade de consenso entre as nações para

fins de elaboração de tratados a respeito do tema.61 Esse fator pode engendrar a

desmotivação de determinadas empresas de atuar no mercado virtual, tendo em

vista a noção de custo benefício na relação investimento ganho. Uma das formas de

oferecer segurança às transações é a utilização de métodos já comuns como

cartões de crédito aliada a novos modelos, como, por exemplo, o e-cash, ou dinheiro

eletrônico, 62 apesar de não ser amplamente acatado.63 Além de necessitar de

segurança adicional para evitar que o dinheiro seja furtado do computador do

consumidor, muitas questões relativas à regulamentação da circulação de tal tipo de

moeda utilizar devem ser consideradas, como a dificultação da falsificação, o

controle da emissão e da circulação do dinheiro eletrônico.64

Há ainda as transações financeiras realizadas independentemente da

Internet, em que o comprador transfere uma quantidade de fundos de sua conta

bancária para a conta do vendedor. Essa forma é muito demorada e cara para os

padrões do comércio eletrônico, principalmente se consideradas as transações entre

diferentes países. Embora possa ser viável para relacionamentos estáveis entre

comprador e vendedor, para quantidades pequenas de pagamento ou para um

comprador que faz compras eventuais de fontes diversas, este mecanismo não traz

grandes vantagens na utilização do comércio eletrônico.65

Um dos pontos que cabe destacar no que diz respeito à segurança e,

portanto, da viabilidade do e-commerce, são as formas de pagamento (boleto ou

cartão), geralmente à vista ou financiado por instituições financeiras, pois as

61 ALBERTIN, op. cit. 62 ANDRADE, op. cit. Por meio de um software próprio, um consumidor pode transferir certo valor monetário do banco para o seu computador, ou para um cartão específico, armazenando assim certa quantidade de e-cash, como se tivesse uma carteira eletrônica. Transferindo parcelas do valor armazenado na sua carteira para o vendedor dos serviços que quer adquirir, o consumidor assim teria o direito de escolher: ou pagar em dinheiro eletrônico, garantindo a sua privacidade, mediante a encriptação, ou dispondo de valores tão pequenos, quanto fosse necessário, a um custo relativamente baixo por transação. 63 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo código civil e no código do consumidor. Barueri: Manole, 2004. 64 Comércio eletrônico: fazendo negócios por meio da internet. Rev. adm. contemp. [online]. 1999, vol.3, n.1, pp. 71-86. ISSN 1982-7849. http://dx.doi.org/10.1590/S1415-65551999000100005. 65 NASCIMENTO, op. cit., p. 13-59. 2001.

54

mercadorias são pagas antecipadamente, evitando a inadimplência, tão comum nas

formas convencionais de pagamento que são utilizadas no comércio tradicional,

(carnês ou cheques “pré-datados”). Desta feita, tem-se, no comércio eletrônico, a

garantia de quase 100% de adimplência. Para o sistema de transações no mercado

financeiro, espera-se, ainda, contar com a cooperação do sistema bancário.

Um dos maiores desafios consiste na fiscalização do sistema quando

utilizado para operações ilícitas ou simplesmente gerando prejuízos aos

consumidores, o que demanda, além de tecnologia e sistemas de inteligência

integrados, a existência de acordos entre os membros da sociedade internacional.

Empresas privadas vêm investindo para conseguir instaurar a segurança

e conquistar a confiança que pode ajudar o avanço do comércio eletrônico, mas a

inexistência de terceiros isentos e com força para arbitrar pendências pode retardar

este avanço, pois o interesse de empresas pode conflitar com o dos consumidores.66

Percebe-se, pois, que o papel dos Estados nacionais e de outras

instituições reguladoras permanece obscuro dentro do universo do comércio

eletrônico67 e a falta de controle e a impossibilidade de governos nacionais

intervirem para oferecer níveis de estabilidade e segurança condizentes podem

representar grande obstáculo ao desenvolvimento das atividades comerciais pela

Internet.

2.2. A (IM)POSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE MODELOS DE REGULAMENTAÇÃO REGIONAIS PARA AS TRANSAÇÕES ATRAVÉS DA INTERNET

Diante da necessidade de segurança nas comunicações eletrônicas, o

que, de alguma forma, envolve o e-commerce, o governo brasileiro, especialmente

após as notícias de vazamento de e-mails oficiais das Presidentes do Brasil e da

Alemanha, foi publicada a Lei nº 12.965, em 2014, conhecida como Marco Civil da

66 NASCIMENTO, op. cit., 2009. 67 BAPTISTA, op. cit.

55

Internet, que considera tanto a importância da inovação quanto os direitos

fundamentais dos usuários.68

Um dos pontos relevantes se reporta à discussão sobre se provedores de

serviços on line devem ou não utilizar meios tecnológicos e equipamentos

informáticos que possibilitem a identificação dos dados de conexão dos usuários,

para que tais informações sejam disponibilizadas a quem de direito em caso de ato

ilícito, pois nem sempre os dados cadastrais contendo os nomes, endereços e

demais dados pessoais dos usuários estão corretos ou atualizados. 69

Algo que merece ser sublinhado é o fato de referida lei ter adotado

modelos diferentes para os registros de conexão, de guarda obrigatória pelo prazo

de um ano e, para os registros de acesso a aplicações da Internet, de guarda

facultativa. Evita-se, com isso, adotar um modelo único de retenção de dados de

forma indiscriminada, o que implicaria tratar todos os usuários de Internet como

suspeitos da prática de atos ilícitos, com sérias implicações para sua privacidade.70

No contexto regional, alguns países europeus chegaram a regulamentar

a retenção de dados em observância à Diretiva Europeia 2006/24/CE, o que, no

entanto, foi criticado em virtude de ela ter sido criada após atentados terroristas em

68 DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto; LIMA, Cintia Rosa Pereira de (Coord.). Direito & Internet III – Tomo I - II: Marco civil da internet (Lei n. 12.965/2.014). São Paulo: Quartier Latin, 2015. 69 Os dados cadastrais consistem nas informações pessoais fornecidas pelo usuário ao provedor de serviços, tais como nome, endereço, números de documentos pessoais ou empresariais e demais informações necessárias à instalação, funcionamento e cobrança dos serviços. LIMA, Cíntia Rosa Pereira; BIONI, Bruno Ricardo. A proteção dos dados pessoais na fesa de coleta: apontamentos sobre a adjetivação do consentimento implementada pelo artigo 7, inciso VIII e IX do Marco Civil da Internet a partir da Human Computer Interaction e da Privacy By Default. In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto; LIMA, Cintia Rosa Pereira de (Coord.). Direito & Internet III – Tomo I: Marco Civil da internet (Lei n. 12.965/2.014). São Paulo: Quartier Latin, 2015. Já os dados de conexão constituem os endereços de IP utilizados para o acesso à Internet, bem como em outras informações relativas ao uso da rede, tais como datas e horários de login e logout, nome de usuário utilizado e demais informações técnicas que tenham por objetivo identificar determinado usuário. Não englobam o conteúdo das comunicações nem as transmissões de dados realizadas pelo usuário. Internet e regulação: o bom exemplo do Marco Civil da Internet. leonardi.adv.br/2012/04/internet-e-regulacao-o-bom-exemplo-do-marco-civil-da-internet/. Acesso em 12/03/2015. Vide ainda <http://culturadigital.br/marcocivil/>. Acesso em: 31 dez. 2014. 70 KLEE, Antonia Espínola Longoni; MARTINS, Guilherme Magalhães. A privacidade, a proteção dos dados e dos registros pessoais e a liberdade de expressão: algumas reflexões sobre o marco civil da internet no Brasil (Lei nº 12.965/2014). In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto; LIMA, Cintia Rosa Pereira de (coords.). Direito & Internet III – Tomo I: Marco civil da internet (Lei n. 12.965/2.014). São Paulo: Quartier Latin, 2015.

56

Madri e Londres, respectivamente, em 2004 e 2005, violando normas do bloco

relacionadas aos direitos fundamentais, entre eles a privacidade.71

De outro norte, o Marco Civil da Internet considera a preservação de

dados, impondo a provedores de conexão e de aplicações que recebem uma ordem

judicial o dever de preservar, a partir daquele momento, dados específicos de

usuários determinados, suspeitos de terem praticado crimes ou atos ilícitos por meio

da Internet. Todos os demais usuários do provedor não são afetados. De toda forma,

o ponto aqui não se restringe aos ilícitos de caráter consumerista.

Ainda, em esfera extraterritorial, foram firmadas algumas convenções no

sentido de evitar a dupla tributação, tendo por fim a mobilidade de renda e consumo,

o que nem sempre torna tarefa fácil localizar fornecedor e consumidor. Também com

fins tributários, em Genebra se reuniram todos os países associados à Organização

Mundial do Comércio para decidir se seria possível a implantação de impostos nas

vendas pela Internet, o que encontra oposição por parte de alguns, como no caso

dos Estados Unidos, que têm proposta para eliminar qualquer barreira fiscal sobre a

comercialização de diversos produtos pela Internet, o que leva à dificuldade para

controlar a comercialização na rede, face às inovações tecnológicas e à

impossibilidade de acompanhamento do acesso das pessoas.72

2.3. A (DES)NECESSIDADE DE CRIAÇÃO DE MODELOS DE REGULAMENTAÇÃO NACIONAIS PARA AS TRANSAÇÕES ATRAVÉS DA INTERNET

Apesar de haver uma legítima preocupação do Comitê Gestor da Internet

no Brasil (CGI.br), por meio da Carta de Princípios do Comércio Eletrônico73 no que

diz respeito à carência de legislação específica para o comércio eletrônico, deve-se

considerar que as regras já vigentes têm validade para aquilo que nelas se

enquadra, mormente quanto ao aspecto tributário. Assim, havendo a transferência

71 Internet e regulação: o bom exemplo do Marco Civil da Internet. leonardi.adv.br/2012/04/internet-e-regulacao-o-bom-exemplo-do-marco-civil-da-internet/. Acesso em 12/03/2015. 72 RIBEIRO, Maria de Fátima. Repercussões jurídicas da tributação internacional do comércio eletrônico. Disponível em: <http://www.diritto.it/articoli/straniero/dir_brasiliano/ribeiro.html>. Acesso em: 19 jul. 2015. 73 <http://noticias.pgr.mpf.mp.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_pdfs/carta-principios.pdf>

57

de bens, ainda que pelo meio eletrônico, o fato acaba por se subsumir à hipótese de

incidência do ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.

Com o crescimento do comércio eletrônico, especialmente na modalidade

de vendas interestaduais no varejo, surge uma distorção no sistema constitucional

de divisão do ICMS. O sistema de tributação do ICMS conta com um princípio que

objetiva a diminuição das desigualdades sócio-econômicas entre as regiões, o que

se viabiliza pela aplicação de alíquotas menores nas operações de vendas

interestaduais entre Estados membros da Federação. As operações de vendas

destinadas a contribuintes do imposto nos Estados das Regiões norte, nordeste,

centro-oeste e ao Estado do Espírito Santo se dá a uma alíquota de 7% da base de

cálculo do ICMS. O contribuinte nestes Estados, ao realizar a venda no varejo, irá

aplicar sua alíquota interna ao consumidor final. Esta alíquota pode ser de 17% no

valor de sua venda e a diferença entre o débito pela venda (17%) e o crédito pela

compra (7%) será recolhida ao Estado. As operações entre os Estados das Regiões

Sul e Sudeste, bem como as vendas dos Estados das demais regiões àqueles

primeiros ocorrem com uma alíquota de 12% para as vendas interestaduais a

contribuintes. Essa diferença entre 7% e 12% contribui para diminuir as

desigualdades regionais, transferindo uma parcela do ICMS destas operações para

os Estados menos desenvolvidos.74

O aprimoramento da infraestrutura e da segurança nas transações na

Internet conduz a um aumento das vendas interestaduais feitas diretamente ao

consumidor final. O ICMS, nestas operações, se calcula pela alíquota final de venda

ao consumido e essa operação de venda tem por base a alíquota interna, por

exemplo, 17%, e é devida integralmente ao Estado remetente. Como muitas das

empresas de vendas pela Internet estão localizadas nos Estados mais

74 A repartição do ICMS nas vendas pela internet. Como adequar os princípios constitucionais aos tempos de comércio eletrônico. Francisco Carlos de Alexandria; Sérgio Silva de Carvalho; Acessado em: http://www.fiscosoft.com.br/index.php?PID=248978&key=TjZNVFEzTlRFMk5USTJN VGsxTURZeE9UVXdOakU1TlRBMU1BPT1NNQ&key=TjZNVFEzTlRFMk5USTJNVGsxTURZeE9UVXkU1TlRBMU1BPT1NNQ#ixzz3siFkS6AN)

58

desenvolvidos, estabeleceu-se, atualmente, uma distribuição de riqueza às avessas:

dos pobres para os ricos.75

O Sistema Tributário prevê uma única situação em que o consumidor final

se vê sujeito ao recolhimento do imposto de forma direta. Esta situação se dá na

importação de bens do exterior. Esse mecanismo foi criado como forma de incentivar

a aquisição de produtos nacionais, onerando os importados.76 Hoje, com um novo

contexto de vendas interestaduais pela Internet destinadas a consumidores finais,

faz-se necessário adotar o princípio já utilizado para a importação para estas novas

operações, ou uma nova forma de repartir o ICMS entre os Estados envolvidos, a fim

de que o princípio e, ao mesmo tempo, objetivo de diminuição das desigualdades

regionais e sociais (artigos 170, VII e 3º, III, ambos da Constituição da República)

não se torne sem efeito em matéria tributária.

Assim, não obstante já haver norma disciplinadora das relações tributárias

que podem, igualmente, incidir sobre o comércio eletrônico, a distorção quanto à

diminuição das desigualdades regionais e sociais não se deve a essa nova

modalidade de comercialização de bens tangíveis, mas sim da própria deficiência da

norma existente sobre repartição do ICMS entre Estados fornecedores e

consumidores, o que mostra ser um assunto mais voltado para a política econômica

em matéria de tributos do que propriamente de comércio.

2.3.1 Os estudos acerca das possibilidades de regulamentação das transações através dos meios eletrônicos de bens tangíveis e intangíveis

Os desafios encontrados a partir das vendas na Internet já são matéria

corrente na doutrina de países tecnologicamente mais avançados. Constatações da

imprensa especializada77coincidem com estudos invocando questões antitruste em

matéria de comércio eletrônico, especialmente no caso das relações entre

75 A repartição do ICMS nas vendas pela internet. Como adequar os princípios constitucionais aos tempos de comércio eletrônico. Francisco Carlos de Alexandria; Sérgio Silva de Carvalho; Acessado em: http://www.fiscosoft.com.br/index.php?PID=248978&key=TjZNVFEzTlRFMk5USTJN VGsxTURZeE9UVXdOakU1TlRBMU1BPT1NNQ&key=TjZNVFEzTlRFMk5USTJNVGsxTURZeE9UVXkU1TlRBMU1BPT1NNQ#ixzz3siFkS6AN) 76 VALADÃO, op. cit. 77 BMW Group with International E-Commerce. Automotive Intelligence News. News of May 09, 2000. www.autointell.com.

59

fornecedores – fabricantes e distribuidores, questionando a possibilidade da

existência de práticas restritivas verticais entre os mercados, considerando tanto a

Escola de Chicago (pela eficiência) quanto a de Harvard (pela concorrência e a favor

do ilícito per se).78

Conquanto as tentativas de harmonização de regras não tenha logrado

êxito ao longo dos últimos anos, foi realizada, de 28 de abril a 01 de maio de 2015,

em Sydney, pela Australian Competition & Consumer Commission, o International

Competition Network Annual Meeting, que visava tratar, dentre outros assuntos, das

vantagens que o ecommerce poderá/deverá agregar às atividades comerciais

tradicionais.

A partir da análise dos documentos levados a estudo, bem como dos

gerados no evento, pode-se depreender claramente o interesse dos Estados em

regulamentar as transações realizadas por meio do comércio eletrônico, sejam elas

de bens intangíveis, sejam de bens tangíveis, através de sistemas de tributação

semelhantes aos que são aplicados nas operações tradicionais.

Os estudos desenvolvidos pelos vários países neste encontro levaram à

criação de um documento resumo,79 em que os Estados enfatizam a necessidade

imediata de se estabelecer restrições para alguns tipos de operações comerciais,

com o intuito de se evitar a prática de concorrência predatória e desleal, dentre elas

a manutenção do preço de revenda, acordos de paridade e a proibição de vendas on

line ou restrição em alguns casos. É ainda considerada a discriminação geográfica

de preços. Ressalte-se que o presente trabalho é feito com base em estudos já

realizados e conclusões de estudos anteriores, pois estas análises demonstram que

as restrições verticais no mercado on line geralmente podem ser avaliadas

utilizando-se os quadros que se aplicam às restrições verticais nos mercados offline.

Destes estudos foi criado o Online Vertical Restraints Special Project Report,80

78 KIRSH, Andreas; WEESNER, William. Can antitruste law control e-commerce? A comparative analysis in light of US and EU antitruste law. University of California, Davis, Journal. Vol. 12:297. jilp.law.ucdavis.edu/issues/volume.../kirsch5.18.pdf. 79 Online Vertical Restraints – an International Competition Network Special Project Report. Disponível em: <https://www.competitionpolicyinternational.com/assets/ICN-April-2015.pdf>. Acesso em: 9 ago. 2015. 80 Online Vertical Restraints Special Project Report. Disponível em: <http://www.icn2015.com.au/download/ICN2015-special-project-online-verticalrestraints.pdf>

60

disponibilizado eletronicamente, e que deverá ser utilizado como parâmetro para os

próximos estudos acerca do tema, tendo em vista que, apesar da confiança de

grande parte dos entrevistados, todos apontaram para algum tipo de problema na

real implementação de diretrizes que instrumentalizem e tornem uniforme esta

atividade de comercialização globalizada de bens através dos meios virtuais.

O grupo de trabalho elaborou orientações, dentre outras matérias, sobre o

processo de investigação para promover a justa e imparcial aplicação das regras de

concorrência para todos. A orientação é baseada em amplo consenso entre os seus

membros sobre a importância da transparência.

O grupo de trabalho de atos de concentração apresentou um guia prático

para a cooperação internacional e destina-se a promover a cooperação

interinstitucional, incluindo entre as partes os terceiros que procuram facilitar esta

cooperação. O guia identifica os benefícios e os princípios básicos da cooperação

na aplicação, tais como os resultados consistentes, investigações eficazes,

flexibilidade e decisão independente, para, em seguida, destacar as principais

práticas que cooperam em sincronia e alinhamento com a partilha de informações e

análises de situações concretas, dessa forma, reforçando a missão do grupo de

trabalho para adoção das melhores práticas na concepção e operacionalização

destas novas legislações.

61

3. A CONCORRÊNCIA NO COMÉRCIO ELETRÔNICO: ALGUMAS FORMAS DE SE ASSEGURAR MAIOR RENTABILIDADE NESTAS ATIVIDADES

Em uma economia que passa por constantes mudanças, e estas

acontecem, na maioria das vezes, em frações muito reduzidas de tempo, é

necessário que os empresários se adaptem a estas ou até as antevejam, para que

não sejam menos eficientes que seus concorrentes. A elisão fiscal (planejamento

tributário) é indispensável como diferencial na concorrência em um mercado em que

as barreiras físicas estão deixando de ser relevantes para qualquer tipo de análise.

Diante disso, o diferencial concorrencial torna-se a eficiência com a qual

os empresários conseguem se adaptar a novas realidades, bem como a velocidade

com a qual conseguirão fazê-las, pois não basta a adaptação a estes novos cenários

criados por novas propostas advindas da constante mudança das perspectivas

econômica e social do mercado, mas também a celeridade destas adequações,

tendo em vista que, em uma economia altamente competitiva e informatizada,

qualquer tempo não utilizado pode significar enorme prejuízo para quem realmente

almeja permanecer no mercado de forma competitiva.

3.1. BUSCA DE EFICIÊNCIA E INTERVENÇÃO DO ESTADO PARA ADMINISTRAR AS FALHAS DE MERCADO

O homem e as empresas sempre procuraram se superar para alcançar

objetivos cada vez mais complexos. É corrente, na historiografia econômica, a

notícia de fases empreendedoras que vieram a quebrar paradigmas anteriormente

considerados válidos para a produção.

Pode-se asseverar que essa busca pelo aprimoramento, fazendo mais e

melhor, consiste na base do conceito de eficiência e, na esfera mercadológica, pode

levar as empresas a aumentar substancialmente seus lucros, o que, no capitalismo,

é legal e legítimo.

Não obstante a livre iniciativa seja pilar das economias de mercado, o

período histórico que compreendeu o liberalismo na prática, comprovou que a

liberdade de todos, paradoxalmente, exige restrições pela lei, ou seja, um mínimo de

62

intervencionismo torna-se essencial para que as estruturas do ideal liberal não se

corrompam pela concentração excessiva.

Apesar de o século XX ter vivenciado formas de atuação estatal mais

ligadas ao dirigismo econômico no caso das economias de viés socialista, a noção

de intervenção está mais ligada à administração das falhas de mercado, isto é, ao

Estado só é legítimo interferir na atividade econômica em caso de a atividade

empresarial não conseguir, por si só, ajustar os desequilíbrios conjunturais da oferta

e da procura.

Essa, pois, é a essência do Direito Econômico, por meio do qual o Estado,

pela lei, adentra aspectos que, até determinado período da história, eram deixados a

cargo dos particulares, numa visão civilista ultrapassada, fundamentada na

autonomia da vontade, na igualdade entre as partes e na liberdade de contratar num

sistema econômico altamente excludente.

Então, diante das questões macroeconômicas e de sua imbricação nas

relações microeconômicas, com a atuação cada vez mais agressiva dos

empresários, coube à lei estabelecer os limites das ações mercadológicas no intuito

de garantir o lucro legal e legítimo.

No caso das economias de industrialização tardia, como a brasileira, a

intervenção se dava mais em caráter privado do que propriamente para proteger os

interesses coletivos. Percebe-se grande preocupação com as águas, as minas e a

vizinhança, mas, num cenário de empreendedorismo estatal aliado ao

empreendedorismo de poucos grandes fornecedores ligados ao governo e num

sistema de dependência externa de produtos mais elaborados, somente com a

abertura econômica, mais propriamente após a entrada de Fernando Henrique

Cardoso na Presidência da República, pode-se falar em intervenção concorrencial.

Assim, com a Lei nº 8.884,de 1994, atualmente revogada pela Lei nº 12.529, de 30

de novembro de 2011, o Estado passou a prever situações em que contratos e

estruturas empresariais devam ser vislumbradas pelo Estado, por meio do Sistema

Brasileiro de Defesa da Concorrência, sendo que o mérito de toda e qualquer

decisão referente aos casos deve-se fundamentar no atual artigo 88, parágrafos 5º e

63

6º. Art. 88.81 Aqui são expostas as situações em que a concorrência pode tornar-se

mais impeditiva de benefícios não só para fornecedores, mas também para

consumidores, numa clara alusão à regra da razão, já estabelecida nos primórdios

do Direito da Concorrência em países como a Inglaterra e os Estados Unidos da

América.

3.1.1. Eficiência e eficácia

Diversos são os fatores que podem ser utilizados para mensurar o

desempenho das empresas, mas todos eles terminam por focar, em qualquer

aspecto analisado, na eficiência.82 Como a eficiência constitui um dos pontos

básicos do Direito Econômico, sobretudo na esfera concorrencial, há que,

primeiramente, estabelecer as diferenças entre esta e a eficácia, pois, não obstante

semelhantes, não se confundem.

De maneira singela, “Fazer a coisa certa de forma certa é a melhor

definição de trabalho eficiente e eficaz.”83 Enquanto a primeira considera a forma

como a atividade é realizada, a segunda se refere ao resultado da atividade. Disso

se depreende que, nem sempre, ambas as qualidades estão presentes em uma

atividade, ou seja, pode-se obter eficiência na produção com a diminuição de

trabalho, custos e tempo, mas sem que se obtenha um produto eficaz, o que

significa que este produto é inservível para os fins a que se destina, da mesma

forma que é possível obter um produto altamente eficaz com custos inviáveis.

81 Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: ... § 5º Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º deste artigo. § 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes. 82 CARVALHO, Francisval de Melo. Tangibilidade e intangibilidade na determinação do desempenho superior e persistente de firmas brasileiras. Tese (Doutorado em Administração de Empresas) - Orientador: Eduardo Kazuo Kayo. Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2009. p. 25. 83 SANDRONI, Paulo. Dicionário de administração e finanças. São Paulo: Best Seller, 1996. p. 149.

64

Estabelecidos os limites entre eficiência e eficácia, no que diz respeito aos

meios empregados para produzir algo, não é inadequado afirmar que a primeira

consiste no resultado entre o valor de determinado bem e seu custo de produção, o

que envolve a racionalização de insumos, mão de obra, evitando-se desperdícios,

para o que a tecnologia contribui consideravelmente, ou seja, a inovação consiste

num dos diferenciais para a obtenção da eficiência. E, aqui, é válido destacar que,

para BAGNOLI, o princípio da eficiência é normalmente observado na análise

econômica da atividade empresária, em que a empresa é obrigada a levar em

consideração aspectos como a gestão econômica, o aproveitamento eficiente dos

meios humanos e materiais, e acima de tudo a tentativa de se minimizar os custos

de produção dentro de sua escala de produção. Destaca ainda o autor a análise

econômica do direito feita por Richard Posner,84 que tão bem trabalha a questão da

otimização das relações econômicas. Ressalta ainda que o mesmo princípio deverá

ser adotado pela empresa que, ao exercer a atividade econômica, buscarão a

eficiência econômica, que as levará a obtenção de maior lucratividade. Nesse

mesmo sentido ressalta FONSECA, destacando o entendimento de Cabral de

Moncada, afirmando que a empresa que está obrigada a acomodar a sua gestão

econômica a um aproveitamento racional dos meios humanos e materiais de que

dispõe.85

Assim, é válido trazer a menção de FONSECA quanto à diferença entre

as eficiências alocativa, produtiva e a dinâmica, destacando que a primeira se

alcança quando a conjugação da produção e da troca tem por efeito fazer alguém

melhor, sem, contudo, afetar de forma negativa outrem. Já a produtiva se refere ao

uso efetivo dos recursos disponíveis por determinadas empresas. A dinâmica se

refere ao fato de que este mercado irá se corrigir automaticamente, buscando ver

que alguns aspectos do monopólio tendem a corrigir-se por si mesmos e que a

84 BAGNOLI, Vicente. Direito Econômico. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 14. Compartilha FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 35-7. 85 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 35-7.

65

própria lei pode criar consequências piores do que os problemas que procura

corrigir.86

No aspecto da inovação, impende mencionar que a busca por novos

insumos, diante da escassez de determinadas fontes de matéria-prima e da

necessidade de manter recursos para as futuras gerações, também consiste num

dos pontos fulcrais para que uma empresa se mantenha no mercado. Considerando,

por exemplo, a tendência de preservação ambiental, deve-se entender como

inovação não somente métodos menos danosos de produção (desde que não sejam

consideravelmente mais caros, o que pode comprometer a ideia de eficiência), mas

também considerar a produção de bens recicláveis e biodegradáveis, o que já leva,

inevitavelmente, a uma nova vertente do estudo da eficiência, qual seja a de justiça

e otimização:

Na leitura de Direito & Economia, autores como Richard Posner acreditam que a distribuição de justiça é medida de eficiência econômica, já que o direito restabeleceria os princípios a ela inerentes. Posner escreveu: ‘Um segundo significado para ‘justiça’, e o mais comum, eu argumentaria, é eficiência. Quando descrevemos como injusta uma condenação sem provas, uma tomada de propriedade sem justa compensação, ou quando se falha em responsabilizar um motorista descuidado em responder à vítima pelos danos causados por sua negligência, podemos interpretar simplesmente se a conduta ou prática em questão desperdiçou recursos.87

Nesse aspecto, é possível considerar a eficiência pelo critério de Pareto e

também pelo sistema de Hicks, de preferência, pelo sistema de compensação

estabelecido juntamente com Nick Kaldor.

Pelo ótimo de Pareto, o ganho de uma das partes não deve gerar a perda

para outras. No sentido de justiça, poder-se-ia colocar esse ponto como parte do que

se define como justiça comutativa, ou seja, aquela realizada a partir de atos

bilaterais e sinalagmáticos. Ainda que uma parte tenha pago elevado valor para

obter determinado bem, se este valor coincide com o que ela esperava encontrar de

satisfação na obtenção do produto, houve uma eficiência, uma relação otimizada.

Entretanto, no campo distributivo, nem sempre o fato de um lado ganhar deriva de

86 ______. Lei de proteção da concorrência: comentários à legislação antitruste. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 78-9. 87 PINHEIRO, op. cit., p. 116.

66

uma inexistência de perda para o outro lado da relação. Isso se deve, em parte, a

que nem sempre a economia regula a si própria, uma vez que os mercados

dependem de distintas variáveis, que vão desde o clima até estruturas

governamentais de tributação e regulação cambial e concentração mercadológica,

que, ocorrida em setores de bens e serviços essenciais, pode levar à inelasticidade

preço demanda em virtude da possível insubstituibilidade destes bens e serviços. 88

É aí que o ótimo de Pareto encontra dificuldades para se lastrear num sistema

desprovido de intervenção – ainda que mínima – estatal.89

Assim, pela eficiência segundo o critério Kaldor-Hicks, como nem sempre

os ganhos deixam de gerar perdas, quando estas ocorrem, é mister que haja uma

compensação.90

Assim, ainda que falível, o critério de compensação Kaldor-Hicks acaba

conduzindo, de alguma forma à intervenção estatal na atividade econômica, pois a

maximização de resultados deve estar aliada à preservação dos interesses de toda a

coletividade.91 Nesse sentido, compete ao Estado buscar a proteção e a manutenção

de um mercado competitivo, propiciando um equilíbrio entre ganhos e perdas dos

empreendedores, garantindo a livre iniciativa com o acesso a todos e não somente a

um grupo privilegiado, como ocorria no paradigma do Estado Liberal.

Se, de um lado, o Estado deve intervir na atividade econômica para

minimizar as falhas de mercado, de outro, sua intervenção não pode ocorrer de

forma a causar o efeito inverso, qual seja a geração de falhas estatais. Assim,

segundo FONSECA, o Estado não poderia implantar determinada política

econômica, sem deixar de observar o princípio da eficiência, pois deve pautar-se por

este princípio, que é inerente à própria atividade econômica, levando em

consideração a análise dos três planos, ou seja, aquele em que ele próprio exerce

88 Sobre o ideal da concorrência perfeita, vide LEISTER, Ana Carolina Corrêa da Costa. Bens imateriais, teoria dos clubes e análise econômica do direito. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, Belo Horizonte, v. 20, p. 173-4, 2010. 89 HEWLETT, Sylvia Ann. Dilemas do desenvolvimento. Rio de Janeiro, ZAHAR, 1981. 90 “The compensation principle is often termed Kaldor-Hicks efficiency or, as formulated (and popularized) by Richard Posner, wealth maximization.” In: MERCURO, Nicholas. et. all. Econonomics and the Law: From Posner to Post-Modernism. Princeton: Princeton University Press, 1997. 91 MOI, Fernanda de Paula Ferreira. Estado, empresa e desenvolvimento econômico. Organização de Maria Cristina Vidotte Blanco Tarrega, Adriana Vidotte, José Querino Tavares Neto. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2008. p. 420-21.

67

uma atividade econômica, dentro do âmbito de permissão ou de imposição

constitucional; aquele em que adota uma postura normativa da atividade econômica;

e aquele em que estimula ou favorece ou planeja a atividade econômica.92

Com eficiência econômica voltada também para o setor público, segue-se

a ideia de desenvolvimento econômico, que se aproxima da noção de justiça

distributiva, em que os membros da coletividade possuem direitos econômicos

garantidos para que possam efetivamente exercer os direitos fundamentais, o que é

corroborado pelo seguinte conceito de desenvolvimento tratado por ADISESHIAH:

[..] é o crescimento e a mudança simultâneos, e não o crescimento primeiro e a evolução depois, segundo uma progressão cronológica. Com efeito, o crescimento se faz por mutação e mudança, do mesmo modo como a mudança resulta do crescimento. Em última instância, o desenvolvimento é uma forma de humanismo, pois seu objetivo é servir ao homem. [...] é um

Fica aqui demonstrada a indissociabilidade entre eficiência econômica e

desenvolvimento da economia como um todo, sem que se espere, primeiramente,

crescer para que, somente num momento posterior, se dividam os benefícios do

crescimento, uma das principais causas de concentração de renda.

3.1.2. Eficiência e posição dominante

Outro importante aspecto que deve ser minuciosamente estudado pelos

operadores do direito econômico é a aquisição de posição dominante que poderá

ocorrer com a eficiência das empresas ao comercializarem seus bens tangíveis

através do comércio eletrônico.

A legislação antitruste brasileira, em seu artigo 36, § 2º93 define a

presunção de posição dominante, que consiste no controle, por uma empresa, de

92 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 35-7. 93 Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: [...] § 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou

68

pelo menos vinte por cento do mercado relevante. Doutrinariamente, a posição

relevante consiste no poder de uma empresa ou grupo de empresas influenciar o

mercado, especialmente no que diz respeito aos preços, o que tem reflexo inegável

nas atividades dos concorrentes.94 Essa posição pode ser alcançada pelo

investimento em ciência, pesquisa, tecnologia, marketing, enfim, diferenciais que

podem ser tratados como formas de inovação.

A legislação brasileira de defesa da concorrência trabalha com a análise

das situações caso a caso, não considerando ilícitas situações per se, 95 como, por

exemplo, a posição dominante de um ente no mercado. O que se rechaça é

grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. 94 CARVALHOSA, Modesto. Direito econômico: obras completas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 419. “O art. 2º do projeto de lei italiano que disciplina as práticas monopolísticas (n.º 2.076, de 1960) proíbe, às empresas detentoras de posição dominante, manobrar sôbre o mercado para exercer influência nos preços, ou nas condições de fornecimento ou estocagem, de maneira a impor aos consumidores, ou a determinadas categorias de emprêsas, restrições injustificadas. A posição dominante supõe um pré-estado de poderio econômico. É conseqüência dêste. Mais do que isso, no entanto, é fruto direto e imediato da imperfeição estrutural do mercado e do aproveitamento da insuficiente apropriação dêsse mesmo mercado por parte dos concorrentes. A emprêsa revestida de poder econômico, ao encontrar-se em posição dominante no mercado tem, mais do que em qualquer outra circunstância, uma capacidade decisória que transcende às leis concorrenciais." (sic) 95 Quanto ao tema, Neide Teresinha Malard defende que a adoção de um sistema misto, que congregasse a segurança jurídica à flexibilidade necessária à aplicação eficaz da Lei, talvez fosse a solução mais adequada, a exemplo da alternativa buscada pelo legislador mexicano. Contudo, no caso brasileiro, desde a Lei nº 8.884/94 não existem condutas per se, em razão do disposto nos artigos 20 e 21 da já referida lei, pois a conduta potencialmente danosa ao mercado deve ter alguma probabilidade de causar danos adversos à concorrência, já que, de outro modo, não terá objeto anticoncorrencial, ainda que tipificada no art. 21, existindo, assim, uma relação de reciprocidade entre o objeto, conteúdo da conduta, e os efeitos. Não há que se falar, portanto, em conduta ilícita per se no direito brasileiro, pois sempre será necessário analisar os seus efeitos no mercado. Se tais efeitos forem inexpressivos, a questão deve ser resolvida no âmbito da responsabilidade contratual ou civil, ou mesmo sob a ótica do consumidor, mas não pelo direito concorrencial. É importante ressaltarmos, neste ponto, que, do ponto de vista concorrencial, a existência de estruturas concentradas de mercado, como monopólios ou oligopólios não é ilegal em si, o que ocorre é uma maior probabilidade, nesses casos, de exercício de poder de mercado, ampliando o potencial de ocorrência de condutas anticompetitivas. Como bem esclarecido no Anexo da Resolução CADE nº 20/99: “A análise de condutas anticoncorrenciais exige exame criterioso dos efeitos das diferentes condutas sobre os mercados à luz dos artigos 20 e 21 da Lei 8884/94. As experiências nacional e internacional revelam a necessidade de se levar em conta o contexto específico em que cada prática ocorre e sua razoabilidade econômica. Assim, é preciso considerar não apenas os custos decorrentes do impacto, mas também o conjunto de eventuais benefícios dela decorrentes de forma a apurar seus efeitos líquidos sobre o mercado e o consumidor.” (Deve-se atentar para o fato de o anexo trazer pontos de valor doutrinário, não tendo sido prejudicado pelo fato de os artigos mencionados terem sido substituídos pelo contexto do artigo 36 da atual Lei de Defesa da Concorrência – Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011).

69

precisamente o abuso, ainda que não intencional. Condenáveis são as práticas

destinadas a retirar concorrentes ou evitar que eles ingressem no mercado, o que

não é exclusividade pátria. VAZ96, baseado na Legislação Comunitária, enfatiza que

o artigo 86º da CE – atual artigo 102 - declara incompatível com o mercado comum e

proibido a utilização de posição dominante por uma ou mais empresas. Ressalte-se

que não é reprimido o fato da empresa ter a posição dominante, mas sim o abuso de

posição dominante, isto é, a exploração abusiva por parte da empresa da situação

privilegiada em que se encontra, e desde que ela possa exercer uma influência

desfavorável nas trocas intercomunitárias. Apesar de as normas comunitárias não

definirem posição dominante, a jurisprudência desenvolveu uma concepção que se

pode qualificar como objetiva, na medida em que atende mais aos efeitos

provocados pelo comportamento em questão na concorrência estabelecida e na

estrutura do mercado, do que aos fins prosseguidos pela empresa.97

Para compreender, entretanto, a posição dominante os outros meandros

da concorrência, é imperioso detectar o mercado objeto de análise, que se classifica

em Mercados Relevantes Geográficos98 e Mercado Relevante do Produto,99 o que

afasta ideias prévias eternizadas pela ciência jurídica ou pelo senso comum de que,

96 VAZ, Manuel Afonso. Direito econômico: a ordem econômica portuguesa. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. p. 303. 97 Ibidem,.p.307-8. 98 Para BAGNOLI a análise do mercado relevante geográfico considera a área, o espaço, onde se embata a competição, que pode ser entendida como anticoncorrencial. Pode ainda ser esta, a área onde determinada operação econômica poderá produzir seus efeitos, mesmo que potenciais. Isto posto, não basta determinar abstratamente a localização do agente econômico; outros fatores como a natureza do produto, a existência de barreiras à entrada e a conduta praticada, são fundamentais para precisar o mercado relevante geográfico. In: BAGNOLI, Vicente. Introdução ao direito da concorrência: Brasil, globalização, União Europeia, Mercosul, ALCA. São Paulo: Singular, 2005. p. 139-40. 99 FONSECA, op. cit., p. 155-6. Não obstante esteja revogada a Resolução 15/98, do CADE, não se dispensa sua parte relacionada a conceitos. Assim, determinada que “Um mercado relevante do produto compreende todos os produtos/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. Um mercado relevante do produto pode eventualmente ser composto por um certo número de produtos/serviços que apresentam características físicas, técnicas ou de comercialização que recomendem o agrupamento. Um mercado relevante geográfico compreende a área em que as empresas ofertam e procuram produtos/serviços em condições de concorrência suficientemente homogêneas em termos de preços, preferências dos consumidores, características dos produtos/serviços. A definição de um mercado relevante geográfico exige também a identificação dos obstáculos à entrada de produtos ofertados por firmas situadas fora dessa área. As firmas capazes de iniciar a oferta de produtos/serviços na área considerada após uma pequena mas substancial elevação dos preços praticados fazem parte do mercado relevante geográfico. Nesse mesmo sentido, fazem parte de um mercado relevante geográfico, de um modo geral, todas as firmas levadas em conta por ofertantes e demandantes nas negociações para a fixação dos preços e demais condições comerciais na área considerada.”

70

por exemplo, os cartéis se caracterizam, invariavelmente, por preços idênticos ou

semelhantes, pois vários indicadores devem ser considerados para a detecção das

condutas empresariais. Assim, verifica-se a disponibilidade de o consumidor se

deslocar para obter produtos e serviços mais baratos fora de sua esfera de

circulação habitual. Assim, da mesma forma, a preferência por lojas próximas à

residência só será válida se o diferencial entre os preços for inferior ao custo de

transporte entre elas, considerando que os consumidores só irão preferir um produto

se seu custo de adequação for superior à diferença entre os preços.

Para se definir mercado relevante, deve-se analisar aquele que pode ser

objeto do exercício do poder de mercado. Se um produto numa determinada área

geográfica está sujeito ao exercício do poder de mercado de um monopolista

hipotético, é estabelecido um mercado relevante para a análise concorrencial. Para

defini-lo primeiramente determina-se o mercado relevante do produto, identificando

todos os produtos que sejam substitutos próximos do bem sob análise, em seguida

se define a área geográfica relevante. Por fim, identificam-se todas as empresas que

podem ofertar este produto nesta área geográfica. Nessa hipótese, deve-se

identificar a medida em que o suposto monopolista estará em condições de elevar

seu preço de forma lucrativa, considerando-se a reação dos consumidores a esta

alteração no preço. Se em resposta a uma elevação no preço, as vendas esperadas

caírem proporcionalmente mais, esta elevação não terá sido lucrativa. Ora, quanto

mais elástica for a demanda, menor será a possibilidade de o monopolista elevar

lucrativamente seu preço. Assim, se os consumidores hipoteticamente reagirem a

esta elevação no preço comprando produtos que sejam substitutos próximos, então

o exercício do poder de mercado estará limitado e a definição do mercado relevante

ainda não estará concluída, devendo-se ampliar o escopo de produtos e refazer o

teste.100 Essa menção à substituibilidade coincide com o pensamento de Ferraz,

acerca de posição adotada pelo CADE, a partir de voto da ex-Conselheira Neide

Mallard:

100 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO INSTITUTO DE ECONOMIA DEFESA DA CONCORRÊNCIA E EFICIÊNCIA ECONÔMICA: UMA AVALIAÇÃO DOS CASOS AMBEV E NESTLÉ-GAROTO Guilherme Baptista da Silva Maia Tese de Doutorado apresentada, sob orientação do Prof. Dr. Mario Luiz Possas, ao Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio de Janeiro como parte dos requisitos necessários à obtenção do título de Doutor em Economia.

71

Mercado relevante é o espaço da concorrência. Diz respeito aos diversos produtos ou serviços que concorrem entre si, em determinada área, em razão de sua substitubilidade naquela área.101

Para a definição de mercado geográfico, deve-se verificar se um

hipotético monopolista impusesse um aumento pequeno, mas significativo e não

transitório nos preços de forma lucrativa mantendo constantes os níveis de venda de

todos os produtos produzidos em outros locais. O teste busca verificar qual a área

geográfica sob o impacto da ação monopolista, ou seja, qual a região atingida pelo

exercício de poder de mercado do monopolista.

Juntamente com a identificação do mercado relevante para a

compreensão da posição dominante, lícita e legítima que é, grande parte da

literatura admite que a concorrência pode ser exercida em uma esfera mais ampla.

Neste contexto, destaca-se a visão de SCHUMPETER, pela qual a introdução de

inovações de produto ou processo de produção visa a ganhar espaço na

concorrência, possibilitando o aumento de lucros. Talvez seja esse o desejo

individual que impulsiona a mão invisível egoística a criar benefícios para todos com

o investimento em tempo, recursos e habilidades em pesquisa e desenvolvimento,

com o objetivo básico de se diferenciar da concorrência. A alternativa é, portanto,

buscar um outro critério de eficiência que alcance um padrão de concorrência

dinâmico, o que demonstra que o preço deixou de ser o único fator buscado com a

competitividade.

Nesse contexto, é necessário definir parâmetros que permitam à

legislação de defesa da concorrência analisar se uma determinada prática

empresarial pode, ao mesmo tempo em que reduz a concorrência, aumentar o grau

de eficiência econômica agora entendida em um contexto dinâmico. Uma opção é

considerar em que medida estas ações podem vir a facilitar ou dificultar o ritmo de

geração e difusão de inovações tecnológicas,102 o que, de certa forma, se enquadra

101 FERRAZ, Sérgio. Atos de concentração e mercado relevante: algumas considerações. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, n. 2, p. 345, abr./jun. 2003. 102 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO INSTITUTO DE ECONOMIA DEFESA DA CONCORRÊNCIA E EFICIÊNCIA ECONÔMICA: UMA AVALIAÇÃO DOS CASOS AMBEV E NESTLÉ-GAROTO Guilherme Baptista da Silva Maia Tese de Doutorado apresentada, sob orientação do Prof. Dr. Mario Luiz Possas, ao Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio de Janeiro como parte dos requisitos necessários à obtenção do título de Doutor em Economia,

72

nas situações estabelecidas nos parágrafos 5º e 6º do artigo 88 da Lei nº

12.529/2011.

Uma das formas de se aumentar os lucros decorre da diminuição dos

custos de transação e as cooperações verticais e horizontais entre empresas e

atividades produtivas contribuem significativamente para tal intento. Assim,

empresas podem unir esforços não somente para aumentar seu percentual de

mercado, mas também para arrebanhar outra ou outras etapas do processo

produtivo, como no caso de montadoras que buscam distribuir seus produtos sem o

intermédio de terceiros, uma inovação plenamente possível também diante da

existência do comércio eletrônico. Sabendo, entretanto, que nem sempre as

intenções empresariais deixam de causar externalidades negativas para o mercado,

em caso de estas ultrapassarem as positivas, deve haver a intervenção estatal para

assegurar a eficiência social como um todo e não somente econômica para as

partes envolvidas no negócio,103 sem que isso, pela regra da razão, venha a

comprometer a inovação e a melhoria contínua dos produtos e serviços ofertados à

coletividade.

3.1.3. A Eficiência das Empresas que comercializam bens tangíveis pela Internet como diferencial na concorrência

Tem-se, nos dias atuais, o vertiginoso crescimento das empresas que

direcionaram a comercialização para o ambiente virtual. Isso se deve a diversos

fatores, dentre eles a redução drástica dos custos das transações em ambientes

virtuais. Com isso, há clara demonstração do diferencial criado por suas eficiências

mercadológicas na conquista de um número maior de clientes.

Uma das eficiências alcançadas pelo comércio eletrônico e a diminuição

dos preços dos bens e serviços em razão da diminuição dos custos com

empregados e estabelecimentos físicos para atendimento direto ao consumidor.

Outra delas diz respeito à tributação, que, de alguma forma, pode tornar a operação

103 PETTER, Lafayete Josué. Princípios constitucionais da ordem econômica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 269-70.

73

menos onerosa via Internet. Nesse aspecto, o comércio eletrônico abrange a venda

de bens tangíveis e intangíveis

No primeiro caso, os bens são comercializados com venda efetuada

através do contato entre fornecedor e consumidor por intermédio do comércio

eletrônico, havendo sua posterior entrega física através dos meios convencionais de

transporte. Logo, os tributos aplicáveis incidirão da mesma forma que os tributos

incidentes sobre os produtos comercializados por uma empresa não-virtual, ou seja,

há a incidência do ICMS. No segundo, tanto a comercialização quanto e entrega

ocorrem de forma digital, abrangendo bens ou serviços intangíveis. A operação é

iniciada, desenvolvida e finalizada nos meios eletrônicos, o que é muito utilizado

para a obtenção de informações, diversão e cultura.

Um outro ponto destacável consiste na quebra da noção de mercado

relevante geográfico para o comércio eletrônico, o que, por si só, demonstra sua

eficiência e alcance, desde, é claro, que a empresa possua suficiente aparelhamento

tecnológico e logístico para atender às demandas, o que não se restringe a grandes

empresas ou corporações, possibilitando também os pequenos negócios com

investimentos módicos a concorrer mundialmente, uma vez que a ferramenta

eletrônica permite a visualização do que se oferta em tempo real. Essa vantagem

levou empresários maiores a atuar num mercado que, inicialmente, era considerado

somente pelos menos pequenos empreendedores. 104

Isso mostra que a noção de inovação pode partir de vários pontos e não

somente no ordinário fluxo dos free riders, tão comuns no mercado para a

popularização de itens com valor inicial excessivamente alto para a comercialização

em massa. Daí a importância dos negócios disruptivos ou da inovação destruidora,

objeto de estudo de Joseph Schumpeter.105 Ou seja, a utilização de uma nova

tecnologia, o que pode ser um novo processo de produção, apesar de causar,

muitas vezes, a reação negativa dos que se mostram acomodados por sua

104 ANDRADE, op. cit., p. 14-5. 105 SCHUMPETER, Joseph A. Business cycles: a theoretical, historical and statistical analysis of the capitalist process. v. 1, 2. Mansfield Center, CT: Martino Pub., 2005. SCHUMPETER, Joseph A. Capitalismo, Socialismo e Democracia. Editado por George Allene Unwin LTD. Trad. Ruy Jumgmann. Rio de Janeiro: Editora Fundo de Cultura, 1961, p. 110. Disponível em ˂ ftp://ftp.unilins.edu.br/leonides/Aulas/form%20socio%20historica%20dobr%202/SCHUMPETER-capitalismo, %20socialismo%20e%20democracia.pdf˃. Acesso em 06 de abril de 2014.

74

confortável posição mercadológica, acaba por gerar um novo ciclo econômico, que,

por sua vez, atingirá novo momento de acomodação e declínio em face de uma

futura inovação.106

O comércio por meio da Internet traz, nesse contexto, um outro ciclo

econômico pela inovação, em virtude, além dos fatores mencionados, também da

comodidade, da eficiência e da rapidez na negociação, que tornam o comércio

eletrônico atraente para o perfil de consumidores com pouco tempo.

No que concerne à tributação, é importante mencionar as conclusões da

Conferência Ministerial da OCDE acerca das diretrizes básicas para seua cobrança

incidente no comércio eletrônico. Duas são suas premissas: o mesmo critério para o

comércio tradicional deve ser utilizado para o eletrônico, donde se chega à segunda,

que proíbe tratamento discriminatório tributário entre as duas formas de comércio.

Os princípios gerais do Relatório Fiscal da OCDE são:

Neutralidade: A tributação deve ser neutra e equitativa entre as formas

convencional e eletrônica do comércio. As decisões de negócios devem ser

motivadas por fatores econômicos, em vez de considerações fiscais. Os

contribuintes em situações semelhantes e que realizem operações também

semelhantes devem estar sujeitos a níveis equivalentes de tributação;

Eficiência: Os custos dos contribuintes com o cumprimento de

obrigações fiscais e os custos administrativos das autoridades fiscais devem ser

minimizados na medida do possível;

Certeza e simplicidade: a compreensão das regras fiscais deve ser clara

e simples de tal forma que os contribuintes possam antecipar as consequências

fiscais antes da realização de uma operação, inclusive quando, onde e como o

imposto deve ser apurado;

106 Para SCHUMPETER, uma ideia já existente pode ser realizada de maneira diferente ou por meio de uma nova situação, não sendo necessário que se invente algo novo, podendo assumir a inovação de várias formas, é o que ocorreu com a disponibilização de mercadorias tangíveis através do comércio eletrônico.

75

Eficiência e Equidade: A tributação deve produzir a quantidade certa de

imposto, no momento certo. O potencial para a fraude e evasão fiscal deve ser

minimizado, mantendo medidas reativas proporcionais aos riscos envolvidos.

Flexibilidade: Os sistemas de tributação devem ser flexíveis e dinâmicos

para garantir que eles mantenham o ritmo do desenvolvimento tecnológico e

comercial.107

Diante do que se observa, resta evidente que o comércio eletrônico de

bens tangíveis não oferece maiores problemas para a tributação, pois se trata de

uma típica operação sujeita à incidência das normas tributárias tradicionais. Mesmo

que envolvendo países diferentes, as questões de ordem tributária sobre comércio

eletrônico já possuem tratamento jurídico adequado através dos tratados e acordos

internacionais de bitributação. Os problemas surgem com os outros custos que

podem surgir nesta modalidade de transação eletrônica, tais como locação de

imóveis para instalação de seus estabelecimentos, contratação de mão de obra para

realização das vendas "reais", gastos com contas de água, iluminação, bem como os

salários e comissões para funcionários e vendedores.

A partir do momento em que uma empresa tradicional108 se volta para as

transações através do mercado virtual, esta passa a atingir uma gama maior de

consumidores, pois ocorre a ruptura de barreiras impostas pelos meios comuns de

divulgação de produtos no mercado.

As formas de mídia utilizadas no mundo virtual, bem como a quantidade

de pessoas atingidas por esta estão crescendo de forma exponencial, pois, em

meados de 2012, já se tinha no Brasil mais de 88 milhões de usuários da Internet, o

que representava 45,6% da população brasileira, e 3,7% da população mundial, sem

contar que, a partir do momento em que o empresário disponibilizar mercadorias

através do mercado virtual, estas estarão à disposição de consumidores em todo o

mundo e não apenas destes consumidores brasileiros.

107 http://www.noticiasfiscais.com.br/2013/01/14/tributacao-dos-bens-tangiveis-no-comercio-eletronico-sob-a-perspectiva-do-icms/ Acessado em 01/12/2015. 108 Aqui entendido como aquela que possui endereço e estrutura física, tanto de rede de lojas, como de logística integrada, já a disposição da mesma.

76

Deve-se também mencionar que, enquanto a economia brasileira atinge

índices pífios de crescimento, o comércio eletrônico conta com a média anual de

30% (trinta por cento).

Entre os itens que vêm crescendo desde 2010 e tendem a alavancar cada

vez mais vendas são: eletrodomésticos, jogos, brinquedos, móveis e utensílios

domésticos. Mas o faturamento tende a crescer muito em outros nichos do mercado

nacional, que são a de cosméticos e higiene pessoal, alimentos, bebidas, roupas e

calçados.

Esta mudança se deve principalmente ao fato de que as empresas

tradicionais, utilizando-se de seus pontos de vendas (filiais), transformam estas em

grandes Show Room para exibição de produtos, que preferem comercializar pela

Internet, onde não existe a necessidade de arcar com alguns custos, como comissão

de vendedor, aluguel de imóvel, mobilização de ativo, encargos trabalhistas e

previdenciários, contas de água, luz e telefone.

Segundo a 28ª edição do relatório Internetshoppers da Ebit109:

O comércio eletrônico brasileiro faturou R$ 12,74 bilhões no primeiro semestre de 2013. Esse valor é, nominalmente, 24% maior que o registrado no mesmo período de 2012. A quantidade de pedidos feitos via Internet aumentou 20%, chegando a 35,54 milhões. Apesar de o Índice FIPE/Buscapé mostrar uma queda de -4,59% nos preços do e-commerce nesse período, o tíquete médio dos e-consumidores cresceu nominalmente 4%, se comparado à mesma época do ano passado, ficando em R$ 359,49. As categorias mais vendidas em volume de pedidos foram “Moda & Acessórios” (13,7%), “Eletrodomésticos” (12,3%), “Cosméticos e Perfumaria/Cuidados Pessoais/ Saúde” (12,2%), “Informática” (9%) e “Livros/ Assinaturas e Revistas” (8,9%). O mobile commerce começou a ganhar espaço entre os e-consumidores. Em junho de 2012, o share em volume transacional do segmento era de 1,3%, passando para 2,5%, em janeiro de 2013, e chegando a 3,6%, no mês de junho. O comércio eletrônico deve fechar o ano de 2013 com um faturamento de R$ 28 bilhões, o que representa um crescimento de 25% em relação a 2012. No primeiro semestre, 3,98 milhões de pessoas fizeram a sua primeira compra online. Com isso, o número total de e-consumidores, que já fizeram ao menos um pedido via Internet, chegou a 46,16 milhões. [...]

109 Disponível em: <http://www.ebitempresa.com.br/>. Acesso em: 9 fev. 2014 e disponível como anexo ao final deste trabalho.

77

Em pesquisa especial sobre frete, a E-bit verificou que as principais razões para os consumidores optarem pela compra online estão relacionadas a fatores que permitam economizar, como a oferta de frete grátis. Dos entrevistados, 58% afirmaram que comprariam mais frequentemente pela Internet se houvesse maior disponibilidade de frete grátis.

Ressalte-se, outrossim, que a logística destas redes de comércio varejista

já está em pleno funcionamento para atender as suas filiais e que para direcionarem

o atendimento para os seus novos consumidores virtuais, basta serem feitas

pequenas adequações nestas, gerando custos mínimos. Noutro lado, as pequenas

empresas, que não detêm uma rede de varejo instalada, deverão arcar com o custo

total tanto de implantação quanto de funcionamento de seu sistema de logística.

No que tange a logística, consoante o mesmo relatório, uma pesquisa

específica sobre o assunto, disponibilizada em sua 28ª edição, no Internetshoppers

da Ebit,110 é possível verificar que:

O peso do frete nas compras on line. O frete é fator preponderante na decisão de compra dos e-consumidores. Prova disso, é que 78% dos entrevistados pela E-bit afirmaram dar atenção aos valores e opções oferecidos pelas lojas. Nesse cenário, a política de frete grátis ganha peso, atraindo o público interessado em economizar. Em 2012, muitos varejistas reduziram esta prática a fim de aumentar a rentabilidade. Isso, porque os custos de entrega representam de 10% até 15% no total de uma operação de e-commerce. Mas durante o primeiro semestre de 2013, foi possível notar a retomada nas ofertas de frete gratuito, o que mostra claramente que essa política impulsiona as vendas, principalmente em momento de crise.

Quadro 1 – Importância do Frete grátis

110 Disponível em: http://www.ebitempresa.com.br/. Disponível em: 9 fev. 2014 e disponível como anexo ao final deste trabalho.

78

Gráfico 1 – Razões para comprar online

Gráfico 2 – Estímulos para comprar online com mais frequência

Gráfico 3 – Fatores decisivos para comprar em uma determinada loja

Pode-se perceber na pesquisa realizada por este site que a maioria dos

consumidores do mercado virtual atribuem extrema relevância ao fato de

economizarem no frete em suas aquisições neste mundo virtual, fator este que

demonstra o principal motivo que colocará as grandes redes de lojas em vantagem

79

nesta modalidade de comércio, pois estas já detêm uma logística integrada e que

realiza suas tarefas a custos bem reduzidos em detrimento daquelas que ainda

deverão instalar seus sistemas, através de contratos de distribuição.

Devido à relevância do tema, este tem tratado pela doutrina e objeto de

encontros nacionais e internacionais na tentativa de se minimizar os impactos

negativos que porventura possam ocorrer da falta de regulamentação de

determinadas situações advindas destas novas transações econômicas. Paula

Forgioni111 destaca algumas variáveis que devem ser consideradas pelos agentes

econômicos ao optar entre distribuir ele próprio seus produtos, ou ao utilizar outros

agentes para fazê-lo, citando Sérgio Roberto Dias que parte do pressuposto que

esta venda direta proporcionaria ao vendedor o contato com o seu cliente.

Levando em conta os aspectos acima esboçados, fica demonstrado, de

forma inconteste, que as grandes redes de varejo poderão competir neste mundo

virtual de forma mais eficiente do que os pequenos lojistas, tendo em vista a

facilidade de acesso que estas terão ao mundo virtual, pois, como afirma Forgioni, o

principal escopo do fabricante é atingir o preço mais eficiente de seus produtos em

um mercado competitivo112, mas este deve tentar também a entrada em novos

mercados, o que será obtido a partir da construção de cenários diversos dos atuais,

mormente através de diferenciais de logística integrada e rede de distribuição. Esse

entendimento coincide com a ideia schumpeteriana da inovação,113 não obstante as

crises sociais que, no curto prazo e, ciclicamente, podem ocorrer.114

111 FORGIONI, Paula Andrea. Direito concorrencial e restrições verticais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 28. “Lembre-se de que quanto mais próximo o produtor estiver do consumidor final/usuário tanto melhor para ele, dado que terá mais flexibilidade no uso de margens e preços, melhores informações sobre mercado e melhor controle sobre a vida, desempenho e imagem de seu produto” DIAS, Sérgio Roberto. Estratégia e canais de distribuição. [S.l.: s.n.]. p. 41. 112 FORGIONI, Paula Andrea. Contrato de distribuição. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 215. 113 SCHUMPETER, op. cit. 114 “Ao buscar embasamento doutrinário para justificação da implementação das mudanças tecnológicas, encontra-se em MARX a explicação de que estas mudanças são movimentos de substituição do homem pela máquina. Ele entende que a tecnologia é uma forma de o sistema capitalista aumentar de um lado a mais-valia gerada na venda dos produtos e de outro, a desqualificação, a subordinação dos trabalhadores frente aos capitalistas e as condições desumanas de trabalho. Para ele o desenvolvimento ocorre de forma cíclica e com conflito distributivo. O progresso técnico promove períodos de prosperidade, e as divergências de modo de produção provocam crises que culminam em conflitos sociais.” In: SOUZA, Nali de Jesus. Desenvolvimento econômico. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

80

3.2. O planejamento tributário como diferencial na concorrência nas transações realizadas pela Internet

Na linguagem dos economistas, o tributo é o valor que se paga para viver

numa sociedade organizada. Classicamente, os tributos incidem sobre a renda, a

propriedade e o consumo, o que, de alguma forma, encarece o valor final do que se

busca adquirir e que, em matéria de comércio, recai sobre produtos e serviços. Em

se tratando da comercialização de bens tangíveis, ainda que por meio da Internet,

estando, no Brasil, pacificada a exigência da cobrança de ICMS, percebe-se que

uma das formas de se tornar mais competitiva a atividade empresarial é a tomada de

ações destinadas ao planejamento tributário, o que pode tornar o produto, ao final,

mais barato para o consumidor.

Com o planejamento tributário ou elisão fiscal, se busca, a partir do

estudo sistemático de meios legais que permitam eliminar ou reduzir o ônus

tributário, adiar o pagamento do tributo ou ainda reduzir os custos envolvidos nas

atividades relacionadas às obrigações acessórias. Pode-se, assim, aproveitar

incentivos fiscais, recuperar créditos, utilizar diferentes formas de tributação, discutir

judicialmente a validade das leis, escolher segmentos operacionais com menor

carga tributária e reduzir os custos dos impostos nas etapas comerciais.115

Identificada a maneira de tornar menos onerosa a operação, dentro dos

limites da legalidade e nas omissões da própria lei, cabe ao empresário utilizar a

oportunidade para tornar-se mais competitivo em matéria de preço. Dentre as

medidas possivelmente aplicadas para a minimização dos custos advindos da

tributação, pode-se mencionar, para os impostos indiretos:

Verificar se a economia de impostos é oriunda de ação ou omissão anterior à concretização da hipótese normativa de incidência. Examinar se a economia de impostos é decorrente de ação ou omissão legítimas. Analisar se a economia de impostos é proveniente de ação realizada por meio de formas de direito privado normais, típicas e adequadas.

115 GUIMARÃES, Rodrigo Pereira. O planejamento tributário na estruturação das políticas de

compra e venda das empresas. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br. Acesso em:

19 jul. 2015.

81

Investigar se a economia de impostos resultou de ação ou conduta realizada igualmente a suas formalizações nos correspondentes documentos e registros fiscais.116

É por essa razão que se torna atrativo anunciar descontos em caso de

compras à vista, já que, além da carga tributária e ouros encargos, sobre as

compras parceladas, incide igualmente o IOF - Imposto sobre Operações

Financeiras.

Importante ressaltar que as análises na decisão de vender a prazo ou

financiado não podem ser a única análise realizada. Deve-se fazer estudo a fim de

verificar a ocorrência de despesas adicionais, assim como a possibilidade de

eliminação de algumas despesas.117

Outro fator que deve ser considerado para fins de planejamento tributário

é a decisão entre comprar ou produzir determinado produto ou componente utilizado

na produção de bens e produtos.

Assim, sempre que houver eficiência em se produzir em maior escala com

a finalidade de pegar carona no aumento das vendas, é válido atentar para a relação

do crédito dos tributos na aquisição de produtos e de materiais utilizados no

processo de produção, assim como dos créditos sobre os custos e despesas fixos,

pois eles refletem na quantidade de bens a serem vendidos de forma que a empresa

obtenha lucro nas suas atividades.118

Outros dados mostram-se essenciais para se optar por comprar ou produzir determinado produto, tais como o volume de vendas que se estima ser absorvido pelo mercado, a capacidade financeira da empresa para o aumento nas compras e vendas relacionadas aos custos de financiamentos

116 BORGES, Humberto Bonavides. Planejamento Tributário: IPI, ICMS, ISS e IR. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 36. 117 Daí não se poder concordar com a decisão do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1133410, que, ao encarar a ideia de abusividade constante no artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor no caso de cobrança discriminada em venda por cartão de crédito ou dinheiro, não considerou questão básica da análise econômica do direito, ou seja, negligenciou que as empresas pagam um percentual para as administradoras de cartão. Ou seja, na impossibilidade de haver desconto para vendas em dinheiro, caso o consumidor opte por assim pagar, estará suportando um custo embutido na mercadoria, mas que, por esta não ter sido paga com cartão de crédito, não será repassado à administradora. 118 TÔRRES, Heleno. Direito tributário internacional: planejamento tributário e operações transnacionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

82

que se tornarem necessários, a capacidade do fornecedor de atender às demandas da empresa e se os produtos adquiridos respondem adequadamente aos níveis de qualidade da empresa que lida diretamente com o consumidor.119

É importante ressaltar que as decisões devem se basear também em

fatores e resultados projetados a longo prazo. O estudo focado nas variáveis

imediatas pode levar a uma escolha aparentemente correta a curto prazo, porém, de

resultados negativos ao longo do tempo.120

Deve-se ressaltar também que o planejamento tributário a ser realizado

nas transações realizadas pela Internet abrange todos os fatores das operações

tradicionais, englobando, entretanto, outros que perpassam estes critérios, pois, no

comércio virtual de bens e serviços, as situações deverão ser tratadas caso-a-caso,

pois as peculiaridades das empresas que transacionam no mundo virtual são

inúmeras.121

3.2.1. A utilização de operações de simples remessa para se evitar a guerra fiscal entre os entes federados

Uma das maneiras mais fáceis de se realizar a elisão fiscal se viabiliza

pela criação de filiais nos diversos entes da federação (Estados e DF para o caso do

ICMS) e, com isso, utilizar a Nota de Simples Remessa para planejar a economia

com custos tributários, tendo em vista que o envio de mercadorias entre filiais da

mesma empresa não é considerado fato gerador do ICMS - Imposto sobre

Circulação de Mercadorias e Serviços, pois, nesse caso, a mercadoria não está

efetivamente circulando, ou seja, a transação (compra e venda) não ocorreu.

Exemplificando, pode-se dizer que uma empresa com filiais por todo o

território nacional, ao realizar venda para qualquer consumidor, poderá optar por

119 GUIMARÃES, Rodrigo Pereira. O planejamento tributário na estruturação das políticas de compra e venda das empresas. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br. Acesso em: 19 jul. 2015. 120 BIFANO, Elidie Palma. O negócio eletrônico e o sistema tributário brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2004. 121 PIRES, Carlos Mauricio. O Brasil e o Regime Internacional de Propriedade Intelectual: novo congelamento do poder mundial? Revista de Economia e Relações Internacionais: Faculdade de Economia da Fundação Armando Alvares Penteado, São Paulo, v. 6, n. 11, 2007.

83

economizar no envio desta mercadoria através de duas formas, a saber: por logística

e por carga tributária.

Quando se fala em economia com logística, trata-se de escolher qual o

melhor Centro de Distribuição entre os inúmeros que geralmente possui uma mesma

empresa, para o envio da mercadoria, com menor custo de frete, pedágios e outros

gastos indiretos incidentes sobre a operação de transporte.122

Ao se tratar de carga tributária, com respeito ao princípio da não

diferenciação tributária (art. 152 da CF/88), o fornecedor irá escolher, em razão do

destino da mercadoria, qual o melhor lugar para se efetuar a saída da mesma, e

caso não exista a disponibilidade desta no estoque deste Centro de Distribuição, a

mercadoria será enviada com a Nota de Simples Remessa até este ponto e, daí em

diante, seguirá viagem com a Nota Fiscal de Compra e Venda, dessa forma

,efetuando o devido lançamento do imposto devido, todavia, com valor menor, sem

deixar de atender a legislação pertinente, nem tampouco cometendo qualquer forma

de sonegação fiscal; ao contrário, trata-se de forma de Elisão Fiscal.

3.2.2. A utilização de sistema de entrega direta sem emissão de nota através do fornecedor, mas tão somente pelo vendedor (O caso Submarino)

Segundo notícia publicada no Valor Econômico, de 17 de janeiro de 2007,

sobre a fusão da Submarino com as Lojas Americanas, apreciada pelo CADE -

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - no Ato de Concentração nº

08012.011238/2006-37,

O Submarino e as Americanas argumentaram ao CADE que as barreiras à entrada de concorrentes no mercado de vendas pela Internet são insignificantes. As empresas calcularam em, no máximo, R$ 100 mil os investimentos para montar um portal de vendas. "Para quem possui marca estabelecida e escala, a entrada requer apenas a montagem de um 'Internet site', cujo software está facilmente disponível no mercado, e uma rede de distribuição, que pode ser, inclusive, terceirizada." Essas empresas poderiam entrar no varejo "on line" em três ou quatro meses, "com escala

122 Disponível em: <http://www.ebitempresa.com.br/>. Acesso em: 9 fev. 2014 e disponível como anexo ao final deste trabalho.

84

suficiente para conquistar parcelas significativas de mercado", de acordo com a B2W.123

Todavia, o principal ponto a ser analisado sobre as condições que

deveriam ter sido impostas a este grupo empresarial, foi, sumariamente, esquecido

pelos conselheiros do CADE.

Deveria ter sido imposto a este grupo a condição sine qua non de

emissão de documentos fiscais "próprios" por todas as transações realizadas, pois o

que tem ocorrido em inúmeros casos é a chegada de mercadorias aos adquirentes,

com as notas fiscais "diretas" dos fornecedores. A título de exemplo: Um consumidor

adquire, através do Site Submarino, livros da Editora Saraiva e recebe, em sua

residência, os referidos bens acompanhados de notas fiscais emitidas pela própria

Editora, ao invés de nota fiscal da B2W, ou qualquer outra subsidiária ou filial da

mesma.

Mister enfatizar que o Ato de Concentração n.º 08012.011238/2006-37,

tendo como requerentes Americanas.com S.A. e a Submarino S.A. para a criação de

uma nova sociedade denominada B2W – Companhia Global de Varejo foi analisado

pelas SEAE, SDE e CADE, criando importantes diretrizes a partir desta, pois foram,

àquela época, realizados estudos relevantes do mercado virtual de bens tangíveis,

que foram dispostos de forma sintética no parecer n.º 06432/2007/RJ da SEAE –

Secretaria de Desenvolvimento Econômico, abaixo elencados:

1- Fora considerado que o comércio tradicional é um bom substituto do

comércio à distância, embora a recíproca não seja verdadeira, pois, poder-se-ia

aventar que o canal tradicional não substituiria aquele à distância, se analisado o

valor utilidade do consumidor de não precisar se locomover até o estabelecimento

físico para adquirir o produto desejado pelo canal à distância, conforme fez a SEAE

ao analisar o Ato de Concentração n.º 08012.007893/2005-18 (Operação da

aquisição, pela Americanas.com, de 113.132.804 ações de emissão do Shoptime,

representativas de 98,85% de seu capital social, e 358.972 ações de emissão da TV

Sky Shop, representativas de 44,00% de seu capital social.);

123 Valor Econômico de 17 de janeiro de 2.007, de autoria de Juliano Basile.

85

2- Pela análise do caso, a SEAE concluiu que a inclusão de compradores

na modalidade de comércio varejista à distância não se coaduna com a realidade,

nem condiz com a dinâmica do segmento, em que as estratégias concorrenciais

devem ser definidas considerando-se o tamanho do mercado de compras realizadas

na modalidade a distância, que é inferior ao tamanho do mercado de compras

realizadas na modalidade tradicional;

3- No mesmo parecer, a SEAE enfatiza que, se for considerado o e-

commerce de forma restrita, sabe-se que este mercado no Brasil é recente (em

Janeiro de 2007) e que poderá crescer muito, tornando-se um dos principais meios

de aquisição do futuro, como se depreende da resposta da Sociedade Comercial e

Importadora Hermes S.A. ao ofício n.º 06303/2007/RJ/COGECE/SEAE/MF, onde a

mesma informou que as vendas do comércio eletrônico em 2006, somaram 4,4

bilhões de reais, apresentando um crescimento de 76% em relação a 2005;

4- Desta forma, a SEAE é categórica em afirmar em seu parecer que

continua convencida de que não há estratégias concorrenciais tão distintas entre as

diversas formas de comércio varejista à distância;

5- Em resposta ao ofício n.º 06171/2007/RJ COGECE/SEAE/MF a

Empresa E-Bit informou que, na ótica do consumidor, há segmentação de mercado

no comércio eletrônico. Ou seja, os e-consumidores percebem que a compra pela

Internet de algumas categorias de produtos como CD’s, DVD’s, livros e produtos de

baixo valor agregado tem um maior apelo de conveniência e praticidade, quando em

comparação com o varejo tradicional. Já para produtos de maior valor agregado, o

hábito de compra possui características diferentes. Normalmente, são pesquisados e

comparados e geram no consumidor a necessidade de sentir, ver, tocar antes da

aquisição. Na ótica das grandes empresas de varejo, o mercado é único, ou seja,

não há distinção entre as categorias de produtos. Mas, para os varejistas voltados a

um determinado nicho de mercado, não há distinção de categorias, pois suas

estratégias envolvem a venda especializada e direcionada de uma ou de poucas

categorias. Diante disso, pode-se concluir que, das diversas formas possíveis de

definição da dimensão produto, a delimitação que melhor conduzirá esta

investigação aos reais efeitos do negócio ao ambiente concorrencial sem gerar ônus

desnecessários, é a dimensão produto delimitada ao mercado do comércio varejista,

como um todo, à distância;

86

6- No que tange a dimensão geográfica, importante ressaltar que, apesar

das requerentes ofertarem seus produtos em todo o território nacional, bem como

em vários outros países, poder-se-ia definir a dimensão geográfica como mundial,

todavia, nesta definição, um importante determinante é a capacidade do consumidor

demandar na região definida. Assim, entende-se que, para os demandantes

nacionais, não é economicamente viável, com raras exceções, adquirir produtos em

outros países e, por este motivo, se optou por averiguar os efeitos do negócio no

mercado nacional de comércio varejista à distância;

7- Ainda, na análise do Ato de Concentração n.º 08012.007893/2005-18,

foram feitas considerações sobre esse assunto, especificando que as diferentes

modalidades de vendas a varejo à distância poderiam proporcionar uma

possibilidade das pequenas empresas concorrerem de forma menos desigual com

seus grandes concorrentes, que dispõem de maior capacidade de investimento. Ora,

uma empresa pode não ter capital suficiente para se instalar nos melhores pontos

comerciais da cidade. Na Internet, porém, todos os pontos estão bem localizados e é

possível abrir uma loja até mesmo sem custos de infraestrutura. Ressalte-se ainda

que, como todo o endereço eletrônico é igual do ponto de vista de quem navega,

uma empresa pequena com um site bem estruturado, funcional e rápido consegue

ter a mesma presença na Internet que uma grande. Já na televenda, o agente

precisa apenas ter um número adequado de linhas telefônicas que evite esperas

desnecessárias e um bom serviço de telemarketing. Assim, pode-se ter uma loja de

portas abertas para o mundo inteiro, sem custos elevados de manter instalações em

um ponto estrategicamente comercial ou mesmo sem custos de manter instalações

no mundo real, o que certamente facilitaria a entrada de novos concorrentes. Dessa

forma, concluíram que, independentemente da dimensão produto utilizada, não

havia indícios de que a operação iria criar condições de prática de exercício de

poder mercado por parte dos requerentes.124

124 www.cade.gov.br/temp/t81120151253127.pdf

87

CONCLUSÃO

A busca da superação é ínsita ao comportamento humano. Não é sem

razão que o homem é impulsionado por objetivos que o fazem, cada vez mais,

buscar novos desafios por meio do alcance de novas conquistas.

Sabendo que a atividade econômica é essencial para a sobrevivência

humana e que é realizada, mormente, pela iniciativa privada, é certo que ela acaba

por observar os mesmos princípios de superação de dificuldades individuais. A

historiografia mostra o apogeu e o declínio de fases econômicas tendo por base

justamente a culminância dos processos produtivos. Ilustra bem isso o início da

queda do sistema feudal com o aumento da produção devido a várias novas

técnicas, como a utilização de animais e carroças para o transporte de bens, levando

à otimização do processo, que, agora, ao invés de necessitar de três homens,

passava a necessitar de um único homem e um animal.

Pode-se asseverar que esse constitui o maior paradoxo de todo processo

inovador, que, buscando tornar mais cômoda e farta a vida humana, gera, por outro

lado, necessidade de nova busca para sanar as externalidades negativas – como o

desemprego – engendradas pela nova conquista. Isso comprova que os mercados

seguem a mesma lógica, com novos processos, ao longo da história.

Diante desse quadro, o presente trabalho contribui com a ciência do

Direito em alguns pontos: descreve o recrudescimento do comércio eletrônico de

bens tangíveis como base para as análises posteriores, que se baseiam em alguns

pontos essenciais aos mercados e trazem novos desafios para o Direito.

São eles: os benefícios e os riscos para os consumidores que adquirem

bens tangíveis por meio da Internet. Se, de um lado, os consumidores encontram

comodidade e bom preço – em virtude da diminuição de custos de fornecimento –

para comprar eletronicamente, de outro, não obstante haver a previsão de

devolução por arrependimento, segundo o Código de Defesa do Consumidor e

normas posteriores, ainda assim há o problema técnico concernente a free riders

que utilizam a rede mundial de computadores para cometer crimes como estelionato,

o que dificulta a busca, pelo consumidor, de seus direitos. Daí o Marco Civil da

88

Internet procurar aprimorar sistemas operacionais a fim de se evitar lesão, também,

aos consumidores. De outro norte, há, ademais, o desafio voltado para a

extraterritorialidade, pois a ideia de mercado geográfico desaparece com o comércio

eletrônico, vez que uma operação de compra e venda pode ocorrer entre

fornecedores e consumidores alocados em territórios distintos, o que somente

tratados internacionais, em nível global e regional, podem ajudar a corrigir.

Ainda, há os benefícios para os fornecedores, que, aproveitando-se do

anseio de comodidade para o consumidor, ingressam no comércio eletrônico a fim

de ganhar mais espaço no mercado. Também aqui há duas situações que podem, a

princípio, ser consideradas conflitantes: a primeira são os benefícios gerados pelo

ecommerce em virtude da diminuição de custos de produção, como o número de

vendedores, show room, minimização da inadimplência pelo pagamento prévio, e

pela possibilidade, ainda que restrita após a Emenda Constitucional nº 87, de 2015,

de planejamento tributário em virtude de se poder reduzir os custos de tributação em

algumas etapas do processo produtivo, de montante à jusante; a segunda se refere

aos concorrentes que se consideram penalizados pelo que alegam ser concorrência

desleal e é nesse ponto que a inovação pela destruição, tão trabalhada por

Schumpeter, toma vulto.

Desde os tratados firmados à época do mercantilismo e do processo de

colonização, é utilizada a noção de vantagens comparativas entre os mercados,

podendo ilustrar o fato o Tratado de Panos e Vinhos entre Portugal e Inglaterra.

Partindo, pois, dessa premissa juntamente com o natural processo de inovação com

apogeu e declínio cíclico de sistemas produtivos, é válido afirmar que o mercado não

deve se nivelar “por baixo”. Isso traduz que os empresários que trabalham com

menor eficiência devem buscar aprimorar para não serem excluídos do mercado, o

que, não necessariamente, implica possuir muito dinheiro, pois, na mesma linha de

Schumpeter, Forgioni também trabalha a busca pela inovação muito mais do que o

simples problema do custo, já que isso gera maior produção em menos tempo e com

menos recursos. Não é à toa, então, que as eficiências para a análise dos atos de

concentração e contratos, no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

Brasileiro, consoante a Lei nº 12.529/2011, se pauta na regra da razão em seu artigo

88, parágrafos 5º e 6º, já que a falta de concorrência pode ser mais benéfica do que

a competição sem inovação ou preço baixo. É claro, entretanto, que não se exclui,

89

pela própria apreciação das condutas ligadas à concorrência, a proteção dos

fornecedores como um todo, o que, inclusive, pode ser objeto de inquérito e

processo administrativo segundo preceitua o artigo 36 da Lei de Defesa da

Concorrência pátria. O que não se considera válido são ações comparáveis ao

ludismo, na Revolução Industrial, como o recente movimento de taxistas contra

aplicativos como o Uber. Há, ainda, aqui, que se ressaltar os desafios decorrentes

da internacionalização dos mercados e da falta de delimitação geográfica das

compras por meio da Internet, o que demanda maior harmonização regional e

internacional no que diz respeito à concorrência desleal.

Assim, não obstante o comércio eletrônico ter-se tornado uma realidade

inafastável do mundo contemporâneo e do fato de a tecnologia consistir, a cada dia,

um dos fatores mais marcantes da vida dos indivíduos, o Direito anda não é capaz

de solucionar significativa parte dos problemas gerados por ela, especialmente na

esfera do comércio eletrônico. Estes problemas se estendem da carência de meios

técnicos para acompanhar os processos eletrônicos (no sentido de operações

computacionais), perpassam pela questão do ilícito criminal e consumerista e

chegam ao tênue limite entre ilícito e eficiência econômico no campo do Direito da

Concorrência, que, relacionado ao Direito Tributário e a várias medidas de políticas

públicas, pode auxiliar a minimizar custos, aumentar as eficiências e melhorar as

condições de vida da coletividade trabalhadora e consumidora.

90

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ANEXOS

"PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 227/2008 (Do Sr. Luiz Carreira e outros)

Altera o Sistema Tributário Nacional quanto às Operações Interestaduais de Comércio Eletrônico e dá outras providências As mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Art. 1º O inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: “VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;“ Art. 2º Fica revogado o inciso VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal. Art. 3º Esta emenda constitucional entra em vigor na data de sua publicação. JUSTIFICATIVA A presente proposta de emenda à Constituição Federal tem por objetivo modificar o regime de tributação nas operações interestaduais decorrentes de vendas para o consumidor não contribuinte do ICMS, inclusive por meio eletrônico, estabelecendo que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Quando da promulgação da Constituição de 1988, foi desenhado um modelo de tributação adequado à sistemática econômica então vigente, atribuindo à Unidade Federada remetente todo o imposto correspondente às operações de saídas interestaduais com destino ao consumidor final não contribuinte do ICMS. Entretanto, nas últimas décadas, o mercado desenvolveu novas práticas de comercialização evoluindo para o comércio eletrônico tecnicamente denominado "e-commerce", que se vale da rede Internet para efetivar suas transações comerciais e vem apresentando vertiginoso crescimento em detrimento das práticas de comércio convencionais. Em 2006, último exercício fechado, as vendas de comércio eletrônico no Brasil atingiram a surpreendente cifra de R$ 4,4 bilhões (crescimento de 76% em relação a 2005), realizadas através de 14,8 milhões de pedidos realizados (acréscimo de 6 milhões de pedidos em relação a 2005) e 7 milhões e e-consumidores (2,2 milhões de novos compradores em relação ao ano anterior). Os números e, principalmente, as taxas de crescimento são de deixar qualquer economista com "água na boca" e refletem o ótimo momento vivido pelo comércio eletrônico no Brasil. Previsões da Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico indicam que, mantida a taxa média de crescimento dos últimos anos, o que é plenamente factível, ao final da década, o faturamento anual nas vendas on-line no país chegarão a atingir R$ 12 bilhões, num mercado consumidor de 19,2 milhões de pessoas, o que representará algo próximo a 10% da população brasileira. O comércio eletrônico tem por foco o chamado cliente virtual e possibilita o faturamento direto entre o fornecedor e o consumidor final, independentemente da localização geográfica de ambos. Atualmente tem sido um nicho de mercado utilizado não somente por empresas virtuais, mas também por empresas fisicamente estabelecidas nos mais diversos estados, que aderiram ao sistema, como forma de proteger a sua permanência no mercado. O e-commerce alcança praticamente todos os segmentos econômicos, seja de comercialização ou serviços, especialmente produtos eletroeletrônicos, produtos de informática, vestuários, calçados e livros, para o que existem inúmeros sites especializados. Quando a Constituição de 1988 definiu como sendo integralmente do estado de origem o ICMS nas operações interestaduais a consumidor final não contribuinte do imposto, esse tipo de comercialização praticamente não existia, e a Internet era algo muito incipiente.

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Atualmente o cenário é muito diferente daquele vivenciado duas décadas atrás e a tendência, para a venda a consumidor final, é a consolidação cada vez maior da sistemática do e-commerce, em substituição ao sistema convencional de comércio. A situação preocupa de forma unânime todas as unidades federadas, tendo em vista que as operações realizadas a título de faturamento direto nem sempre são alcançados pela tributação de algum dos estados envolvidos - remetente e aquele no qual se encontra o consumidor - apresentado-se como mais uma forma de sonegação de impostos, causando distorção na arrecadação do ICMS e ocasionando perda para ambos os estados. A alternativa encontrada que apresentou maior segurança jurídica para a adoção de medidas a respeito da matéria foi a de que o imposto seja repartido entre as unidades federadas de origem e do destino, assim como ocorre nas operações interestaduais realizadas através dos meios tradicionais de comercialização. No art. 2º da proposta, propõe-se a revogação do inciso VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, em razão da alteração a ser promovida no seu inciso VII, para fim de adequação do texto constitucional correspondente. Finalmente, o art. 3º estabelece a data da publicação da emenda constitucional como data de inicio de sua vigência. Certos do apoio decisivo dos nobres Pares, confiamos na aprovação da presente proposta de Emenda Constitucional.

Sala das Sessões, de 2008. Deputado Luiz Carreira

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Presidência da República

Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87, DE 16 DE ABRIL DE 2015

Produção de efeito

Altera o § 2º do art. 155 da Constituição Federal e inclui o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º Os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal passam a vigorar

com as seguintes alterações: "Art. 155.................................................................................... .......................................................................................................... § 2º............................................................................................ .......................................................................................................... VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final,

contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

a) (revogada); b) (revogada); VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a

alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; ................................................................................................."(NR) Art. 2º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do

seguinte art. 99: "Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e

prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:

I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;

II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;

V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino." Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, produzindo

efeitos no ano subsequente e após 90 (noventa) dias desta. Brasília, em 16 de abril de 2015.

Mesa da Câmara dos Deputado Deputado EDUARDO CUNHA

Mesa do Senado Federal Senador RENAN CALHEIROS

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Presidente Deputado WALDIR MARANHÃO

1º - Vice- Presidente Deputado GIACOBO 2º - Vice- Presidente

Deputado BETO MANSUR 1º - Secretário

Deputado FELIPE BORNIER 2º - Secretário

Deputada MARA GABRILLI 3ª - Secretária

Deputado ALEX CANZIANI 4º - Secretário

Presidente Senador JORGE VIANA

1º - Vice- Presidente Senador ROMERO JUCÁ

2º - Vice- Presidente Senador VICENTINHO ALVES

1º - Secretário Senador ZEZE PERRELLA

2º - Secretário Senador GLADSON CAMELI

3º - Secretário Senadora ÂNGELA PORTELA

4ª - Secretária

Este texto não substitui o publicado no DOU 17.4.2015

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