UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE FACULDADE DE...
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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE FACULDADE DE DIREITO LEANDRO EVANGELISTA SANTOS “CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: UMA ANÁLISE DO PECULATO” SÃO PAULO 2015
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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
FACULDADE DE DIREITO
LEANDRO EVANGELISTA SANTOS
“CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
UMA ANÁLISE DO PECULATO”
SÃO PAULO
2015
UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
FACULDADE DE DIREITO
LEANDRO EVANGELISTA SANTOS
“CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
UMA ANÁLISE DO PECULATO”
Monografia apresentada à Faculdade de Direito
da Universidade Presbiteriana Mackenzie, como
parte dos requisitos exigidos para a conclusão
do Curso de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Evandro Fabiani Capano
SÃO PAULO
2015
LEANDRO EVANGELISTA SANTOS
“CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
UMA ANÁLISE DO PECULATO”
Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado à Faculdade de Direito da
Universidade Presbiteriana Mackenzie como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Aprovado em __/__/__
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________
Profº. Dr. Evandro Fabiani Capano
_________________________________________
Prof. (a)
_________________________________________
Prof. (a)
Dedico esta pesquisa à minha família,
principalmente aos meus pais, bem como
a todas as pessoas que, direta ou
indiretamente, contribuíram para a sua
realização, cabendo aqui uma dedicação
especial a minha esposa Camila pelo apoio
e dedicação dispensados.
AGRADECIMENTOS
Agradeço à minha mãe, Arinalda Maria Evangelista Santos, que sempre apoiou
e me deu forças para iniciar e conseguir concluir o curso nesta faculdade.
Agradeço ao meu querido pai, Josenito da Silva Santos, pelo exemplo de vida
que sempre me deu e principalmente na educação dada aos seus filhos.
Agradeço à minha família, cito aqui minha esposa Camila da Silva Ferreira
Santos e meus irmãos Marcelo e Bismarque, que sempre estiveram do meu lado para
enfrentar todos os obstáculos, que não foram poucos, até esta etapa da vida.
Meu agradecimento muito especial ao meu Orientador e Professor Doutor
Evandro Fabiani Capano, cuja orientação e as aulas ministradas foram de suma
importância para a concretização do presente trabalho.
Finalmente, agradeço aos meus amigos, que sem a solidariedade e o suporte
deles em minha vida, não seria possível chegar a esta etapa final desta faculdade.
RESUMO
O presente trabalho tem o objetivo de fazer um levantamento
histórico, normativo e doutrinário sobre os crimes praticados por funcionários públicos
contra a Administração Pública. Crimes estes previstos em nosso Código Penal em
cinco capítulos que englobam todos os crimes praticados contra a Administração
Pública.
Pesquisar ainda o conceito e a previsão legal de tais crimes, sempre
considerando os aspectos históricos e sociais, considerando a evolução humana e o
desenvolvimento da sociedade.
Desenvolver uma visão mais abrangente com o foco doutrinário sobre
o crime do peculato, punido desde a antiguidade com penas extremamente severas.
Nos dias atuais a severidade das penas teve um considerável abrandamento, mas a
rejeição e repreensão social ainda persistem de maneira feroz.
Levantar ainda o conceito do crime de peculato e todas as suas
vertentes e sua previsão legal, utilizando a doutrina como principal fonte de consulta.
Passando ainda por uma definição de Agente e Funcionário público, além da
concepção dos crimes funcionais e do procedimento nas ações penais nestes crimes.
Por fim apresentar os aspectos polêmicos encontrados na doutrina e
principalmente na jurisprudência, considerando julgados do Supremo Tribunal Federal
para analisar e consequentemente definir uma posição crítica em relação ao assunto
abordado.
Palavras Chave: Crimes, Administração Pública, Peculato, STF, Princípio da Insignificância
ABSTRACT
The present work aims a historical, normative and doctrinaire survey about crimes committed
by civil government employee against the public administration. Crimes foreseen in the Penal
Code in five chapters that cover all the crimes committed by government employee.
Research the concept and the legal provision of such crimes, always considering the
historical and socials aspects, considering the human evolution and the society development.
Develop a more comprehensive vision with the doctrinaire focus about the “peculato” crime,
punished since the antiquity with penalties extremely severe. Now a days the severity of the
penalties were considerably softening, but the rejection and social reprimand still persists in
a fierce way.
Set up the concept of the “peculato” crime and all of your strands and legal provision, using
the doctrine as the main source of consultation. Still passing by a definition of agent and
government employee, beyond the conception of the functional crimes and the procedure in
prosecution in these crimes.
Lastly present the economics aspects founded in the doctrine and mainly the jurisprudence,
considering the court decisions of the Supreme Federal Court to analyze and consequently
define the criticism about the subject analyzed.
Sumário
1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 9
1.1 Breve revisão histórica ................................................................................... 9
1.2 Evolução histórica da proteção legal à administração pública ....................... 9
1.3 Administração pública e proteção penal no Brasil ........................................ 11
2 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................................... 13
2.1 Conceito de Administração Pública .............................................................. 13
2.2 CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO .................................................. 15
2.3 DOS CRIMES FUNCIONAIS ....................................................................... 17
2.3.1 CONCURSO DE PESSOAS .................................................................. 20
2.3.2 AÇÃO PENAL NOS CRIMES FUNCIONAIS ......................................... 22
3 DO PECULATO .................................................................................................. 24
3.1 CONCEITO .................................................................................................. 24
3.2 TIPOS DE PECULATO ................................................................................ 27
4 ASPECTOS POLÊMICOS .................................................................................. 31
4.1 Princípio da Insignificância – Conceito ......................................................... 31
4.2 Jurisprudência e posicionamento do STF na aplicação do Princípio da
Insignificância no crime do Peculato ...................................................................... 34
5 CONCLUSÃO ..................................................................................................... 40
6 BIBLIOGRAFIA ................................................................................................... 42
9
1 INTRODUÇÃO
1.1 Breve revisão histórica
Antes de abordar o tema de maneira didática, cabe um breve
levantamento histórico observando a maneira de como estes crimes eram tratados no
passado. A partir de uma breve passagem pela antiguidade abordando a questão
penal aplicada à época.
1.2 Evolução histórica da proteção legal à administração pública
Ubi societas ibi jus tal afirmação latina conceitua bem o estudo do
direito enquanto ciência, mas estendendo um pouco a expressão temos que nos
atentar que direito e justiça fazem parte de todo Estado e qualquer sociedade. O corpo
estatal para que possa defender o interesse comum e público criou diversas
ferramentas coercitivas em sua administração pública.
A relação entre a administração pública e o direito penal surge da
mesma relação do Estado com seus entes, assim como todo o processo evolutivo da
humanidade foi também paulatino e de acordo com suas necessidades e momentos.
Mas a relação, digamos, de administração pública com as pessoas que do Estado
faziam parte não era necessariamente organizada de maneira política, mas sim
religiosa no princípio. A religião inclusive foi influência direta para criação do conceito
de pena.
Durante anos o que tínhamos de relação entre Direito Penal e a
sociedade estava diretamente ligada à vingança privada e as leis de Talião.
Sucessivamente seguindo a lógica evolutiva surgiu a vingança pública, fase esta que
o Estado assumiu o papel de protetor dos bens públicos e particulares, definindo
limites e julgando o necessário para que a vingança fosse sacramentada.
Iniciando a proteção penal da administração pública, o principal bem
tutelado era necessariamente a pessoa física do administrador público. Sendo que em
determinado momento a ofensa a estes era considerada uma afronta de tamanha
10
magnitude à ofensa dirigida aos deuses, e por sua vez os bens móveis eram deixados
em segundo plano.
A Igreja como citada anteriormente assume um papel destacado na
sociedade, definindo leis, a própria administração pública e sua importância como
parte do Estado. Neste tempo a própria igreja garante que a lei é uma ordenação
racional, direcionada ao bem comum e a proteção e zelo da comunidade. Sendo a
igreja guardiã dos valores sociais e espirituais, tratando tal preceito como premissa
para a ordem, além de definir que os sacerdotes estavam acima dos reis no que tangia
a criação de leis a partir dos princípios cristãos.
Após citar os princípios cristãos é necessário salientar que não só o
ocidente, ou mesmos os cristãos, pensavam de tal maneira, tanto que as civilizações
grega e egípcia eram defensoras dos mesmos princípios teocráticos.
Este breve relato histórico serve para ilustrar a figura do administrador
público quando buscou criar certas prevenções normativas distribuindo a justiça,
intensificadas na fase do Novo Império, que definiu a justiça como serviço público.
Antes os bens eram segundo plano na questão protetiva do Estado e do administrador,
contudo a pessoa do administrador era o que gerava o interesse de proteção por parte
do ente público.
Nota-se que a proteção penal da administração pública na
antiguidade, era garantida e defendida pela discricionariedade e arbitrariedade
soberana, monárquica ou eclesiástica onde o poder era centralizado. A proteção era
desmedida e diretamente hierárquica, quando por exemplo as entidades submetiam
o infrator a duras penas, algumas ainda adotadas nos dias de hoje, como o banimento
e a pena de morte.
11
1.3 Administração pública e proteção penal no Brasil
No século XIV pouco após o descobrimento do Brasil, as ordens da
coroa eram bem claras quanto ao objetivo de domínio da nova terra descoberta. As
previsões legais da época davam plenos poderes aos colonizadores, instituindo
inclusive a pena de morte para os crimes que tais pessoas incumbidas de tal poder
achassem necessário, exceto para os fidalgos.
Apenas com a vinda da família real portuguesa em 1808 é que foram
instituídas as Ordenações Filipinas do Reino de Portugal, que previa legislação penal
e processual criminal. A outorga da nossa Carta Constitucional no ano de 1824
determinou a criação de uma legislação penal codificada, com base na justiça e
equidade o que por muito tempo não foi consenso, sendo efetivada apenas em 1830.
O chamado Código Criminal do Império de 1830, define em seu título
V, o tema da proteção criminal da administração pública como: “Dos crimes contra a
boa ordem e administração pública”, alocando aqui os crimes funcionais. Já em seu
título VI, “Dos crimes contra o thesouro público e propriedade pública”, trouxe os tipos
de peculato, os de falsidade e o tipo de perjúrio1.
Já o Código Penal da República de 1890, traz em seu título V, a
matéria intitulada “Dos crimes contra a boa ordem da administração pública”,
apresentando este os abusos e omissões dos funcionários públicos, enquanto que no
título II, tratava “Dos crimes contra a segurança interna da república”, apresentando
assim as condutas praticadas por particulares contra a administração pública.
Posteriormente o Código Penal, criado pelo Decreto Lei 2.848 de
1940, traz em seu Livro Segundo o título “Crimes contra o bem jurídico da
coletividade”, seguindo a premissa da escola Italiana da época. O tema foi dividido em
três capítulos: “I – Dos crimes praticados por funcionário público contra a
1 Perjúrio era decorrente do falso juramento ou falso testemunho, enquanto o indivíduo jurava ou se
comprometia a dizer a verdade em juízo.
12
administração em geral; capítulo II – Dos crimes praticados por particular contra a
administração em geral, e; capítulo III – Dos crimes contra a administração da justiça.”
A partir deste novo Código podemos notar a clara evolução da
proteção penal à administração pública. Retificando fórmulas de legislação e
principalmente suprindo lacunas e omissões de códigos anteriores. O Código de 1940
tratou de incriminar fatos lesivos ao interesse público como o emprego ilegal de verbas
ou mesmo de rendas públicas, advocacia administrativa, violação de sigilo funcional,
exploração de prestígio junto a autoridade administrativa ou judiciária, falsa
comunicação de crime ou contravenção, reingresso de estrangeiro expulso entre
outros diversos crimes.
Com a reforma penal de 1984 houve um reordenamento no capítulo
dos crimes praticados contra a administração pública, tipificou ainda a lesão ao ente
público ou mesmo ao ofício administrativo, sendo apresentado então em três títulos:
“I- Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral (arts.
312 a 327); II-Dos crimes praticados por particular contra a administração em geral
(arts. 328 a 337); III-Dos crimes contra a administração da justiça (arts. 338 a 359).”
Posteriormente no ano 2.000 foi criado o capítulo IV – “Dos crimes
contra as finanças públicas”, por meio da Lei 10.028 daquele ano tipificado no artigo
359- A, B, C, D, E, F, G, e H e posteriormente com a promulgação da Lei 10.467, de
2002, foi inserido o capítulo II-A “Dos crimes praticados por particular contra a
administração pública estrangeira”, tipificados então nos artigos 337-B, C e D.
Enfim, atualmente a tutela penal à administração pública conta com
cinco títulos em nosso Código Penal: “I- Dos crimes praticados por funcionário público
contra a administração em geral (arts. 312 a 327); II-Dos crimes praticados por
particular contra a administração em geral (arts. 328 a 337-A); II-A-Dos crimes
praticados por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B a 337-
D); III-Dos crimes contra a administração da justiça (arts. 338 a 359); e IV-Dos crimes
contra as finanças públicas (arts. 359-A a 359-H)”.
13
2 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1 Conceito de Administração Pública
O conceito e o significado são expressados por diversos autores da
mais renomada importância, entre tantos posso citar Magalhães Noronha:
“O conceito de administração pública, no que diz respeito aos delitos
compreendidos neste título, é tomado no sentido mais amplo,
compreensivo da atividade total do Estado e de outros entes públicos.
Portanto, com as normas que refletem os crimes contra a
Administração Pública, é tutelada não só a atividade administrativa em
sentido restrito, técnico, mas, sob certo aspecto, também a legislativa
e a judiciária. Na verdade, a lei penal, neste título, prevê e persegue
fatos que impedem ou perturbam o desenvolvimento regular da
atividade do Estado e de outros entes públicos”2.
Segundo Costa e Silva, administração pública é “o conjunto das
funções exercidas pelos vários órgãos do Estado, em benefício do bem-estar e do
desenvolvimento da sociedade”3. Em outros termos, é a atividade do Estado na busca
do bem comum através dos seus três Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário.
O surgimento da administração pública, já abreviado outrora, seguiu
a necessidade social e coletiva da defesa dos meios de segurança pública, não só
estes como também os meios de comunicação serviço também essencial na
sociedade moderna, além destes temos outros serviços essenciais como o
fornecimento de água e energia elétrica, conceituada por Bitencourt como
necessidades instrumentais4.
2 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 198 3 Embora a função administrativa seja inerente ao Poder Executivo, ela também é exercida pelos Poderes Legislativo e Judiciário, especialmente em relação a sua estrutura e funcionamento (Celso Ribeiro Bastos, Dicionário de Direito Constitucional, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 2-3). 4 Bitencourt, Cezar Roberto - Tratado de direito penal, 5: 6ª ed. 2012
14
A administração pública, ou melhor o conceito de administração
pública não tão restrita no direito penal como é em outros ramos do direito como o
direito constitucional e o próprio direito administrativo. Em sentido lato administrar é
gerir interesses, no direito público coletivo ainda deve seguir a égide da moral, da
legalidade e tão quanto a finalidade dos bens e serviços.
Situado quanto ao conceito de Administração Pública a partir de agora
deve-se destacar a violação do bem conforme ensina Bitencourt5 quanto a
objetividade jurídica dos crimes contra a Administração Pública que é a sua
normalidade funcional, probidade, moralidade, eficácia e incolumidade. Destacando
ainda os crimes funcionais divididos entre crimes próprios, impróprios e mistos, divisão
esta defendida amplamente pela doutrina. Além dos crimes em que há a clara violação
do dever funcional na função pública, existem ainda os crimes comuns praticados em
razão da função, que inclusive é tema deste trabalho, cito o exemplo do peculato.
Dos crimes praticados contra a Administração Pública houve divisão
em três capítulos, já citados outrora, em nova definição terminológica temos os crimes
praticados pelos próprios funcionários públicos: delicta in oficio, ou seja, delicta
propria, ou seja, daqueles que integram a função administrativa estatal; os segundos
seriam os crimes praticados pelo particular contra a Administração Pública, os quais
recebem a denominação de delicta communia; finalmente, no terceiro capítulo, com
os “crimes contra a Administração da Justiça”, conforme expressão do Código Penal.
As ditas proibições dos crimes funcionais não são encontradas
apenas no direito penal, mas também no âmbito do direito administrativo, logo todo
ilícito penal praticado por funcionário público é também ilícito administrativo. A
diferença punitiva entre ambos encontra-se na gravidade da pena. A Administração
Pública possui instrumentos punitivos internos decorrentes do poder hierárquico e
disciplinar inerente a mesma. Este poder punitivo não se deve confundir com o mesmo
coercitivo inerente ao Estado, a quem cabe a justiça penal. Fernando Capez6 ensina
ainda que havendo condenação no âmbito criminal, embora sejam independentes as
5 Bitencourt, Cezar Roberto - Tratado de direito penal, 5: 6ª ed. 2012. 6 Capez, Fernando – Curso de Direito Penal, 3: 11ª ed. 2011.
15
esferas, como a exigência para a imposição da sanção penal é bem maior do que para
a punição administrativa, inviabiliza-se nessa instância o arquivamento ou absolvição
por insuficiência de provas. Havendo absolvição, dependendo do fundamento, esta
beneficiará o sujeito no âmbito da sindicância ou processo interno.
2.2 CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO
Outro termo que cabe esclarecimento e possui ampla definição é o
funcionário público. O funcionário público é uma espécie de agente público, termo
mais abrangente e comumente utilizado pela doutrina como sujeito nas relações
criminais acerca da Administração pública. Entende-se que agente público é como tal
qualquer pessoa que exerça, a qualquer título, ainda que transitoriamente e sem
remuneração, função pública, definição está pacífica na doutrina. Pode-se dizer ainda
que agente público é toda pessoa jurídica que exerce alguma atividade em prol e com
autorização do Estado, além das pessoas jurídicas componentes da administração
indireta. O que diferencia o funcionário público de outros detentores de outras diversas
funções é o fato do mesmo ser titular de um cargo instituído por lei.
Fernando Capez subdivide os agentes públicos em quatro espécies:
agentes políticos, agentes administrativos, agentes delegados e agentes honoríficos.
O mesmo trata ainda que o funcionário público é apenas uma espécie do gênero
“agente público”.
O Código Penal definiu o seu conceito de funcionário público em seus
artigos 327 e 327-D:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais,
quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo,
emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego
ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa
prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de
atividade típica da Administração Pública.
16
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos
crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em
comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da
administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública
ou fundação instituída pelo poder público.
Art. 337-D. Considera-se funcionário público estrangeiro, para os
efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades
estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro.
Parágrafo único. Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem
exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas,
diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro
ou em organizações públicas internacionais.
Todas as definições apresentadas têm o interesse de demonstrar a
posição privilegiada do indivíduo ao cometer estas espécies de crime, ofendendo o
bem de interesse coletivo.
Quando a lei penal se referir ao funcionário público, os critérios
utilizados para definir aqueles que devem estar nesta categoria são extraídos do art.
327, não só o funcionário público é o sujeito ativo do crime, mas também quando é
ele o ofendido como no delito de desacato por exemplo.
Na Administração indireta são abrangidos todos os agentes que
desempenhem suas funções em empresas públicas, autarquias, fundações,
sociedades de economia mista e agências reguladoras.
O que importa salientar é que pouco importa a titulação para que
possa se considerar agente público, como dito antes quanto ao privilegio da função,
não é a qualidade propriamente que caracteriza o crime funcional, mas sim pelo fato
do agente se encontrar no exercício da função pública, seja remunerada ou gratuita,
temporária ou permanente, efetiva ou interinamente, sendo exercida
profissionalmente ou não, cabendo a sanção penal em todos os crimes previstos em
razão da função no Código Penal.
17
Guilherme de Souza Nucci7 define ainda pessoas que podem se
confundir com funcionários, ou agentes, públicos mas que não são, como por
exemplo: a) administrador judicial da massa falida; b) defensor dativo; c)
administradores e médicos de hospitais privados credenciados pelo governo; d)
tutores e curadores; e) inventariantes; f) advogado, mesmo exercendo a função de
representante classista ou remunerado por convenio público; g) dirigente sindical.
Após estes levantamentos pode-se definir que Funcionário Público é
pessoa física que exerce função pública, seja ela cargo de confiança, de carreira,
contratado, estagiário, com ou sem obtenção monetária, levando em consideração
também quem trabalha para empresa que apenas presta serviços, contratada ou
conveniada para execução de atividade que é típica da Administração Pública, temos
como exemplo os funcionários das empreiteiras que prestam serviço para as
prefeituras, autarquias, fundações dentre outras, são considerados funcionários
públicos no exercício de sua função.
2.3 DOS CRIMES FUNCIONAIS
O crime funcional é caracterizado pelo fato de ser praticado por um
determinado grupo de indivíduos, chamados pela corrente penalista de funcionários
públicos que esteja no desempenho de funções e atividades, pode ser executado e
consumado em concurso de agentes ou ainda isoladamente.
O Título XI do Código Penal Brasileiro elenca os crimes que somente
podem ser praticados por funcionários públicos, sendo eles: Peculato, peculato
mediante erro de outrem, concussão, corrupção passiva, facilitação de contrabando
ou descaminho, advocacia administrativa, Inserção de dados falsos em sistema de
informações, extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento, modificação
ou alteração não autorizada de sistema de informações, emprego irregular de verbas
ou rendas públicas, violência arbitrária, abandono de função, exercício funcional
7 Nucci, Guilherme de Souza – Código Penal Comentado: 9ª ed. 2009
18
ilegalmente antecipado ou prolongado, violação de sigilo funcional, prevaricação,
condescendência criminosa, violação de sigilo de proposta de concorrência.
Coube esta classificação e divisão terminológica penal dos
denominados crimes, pois não podem ser praticados por qualquer pessoa pois exige
do agente uma capacidade especial. Tais crimes funcionais atingem tanto a
Administração Pública direta como a indireta, ou até mesmo as empresas privadas
que prestam serviços públicos, podem ainda atingir o particular que de forma
secundária pode ser prejudicada pelos atos do agente público, gerando dano e
lesando o bem público.
Contudo não basta apenas que o indivíduo seja funcionário público
para que o crime se consume, nas palavras de Bitencourt:
“Não basta que o sujeito passivo seja funcionário público (ou
assistente deste), sendo indispensável que ele tenha competência
para executar o ato que se quer impedir. Com efeito, pressupostos do
crime de resistência são a qualidade ou condição do sujeito passivo
— que deve, necessariamente, ser funcionário público competente —
e a legalidade do ato funcional. Em termos bem esquemáticos, é
necessário que o funcionário pratique ato legal e que este integre o
âmbito de suas atribuições funcionais.”8
Entretanto pouco importa se o executor seja titular secundário ou
primário da autoridade pública, pois é de fundamental importância que se tenha a
competência efetiva e objetiva para que seja realizado o ato.
Os crimes funcionais são comumente divididos entre crime funcional
próprio e crime funcional impróprio ou misto.
Nos crimes funcionais próprios a função pública é elemento essencial
do crime, sendo assim inexistindo a função do executor tal feita se tornaria fato atípico
ou irrelevante. Estes crimes funcionais próprios estão dispostos no Código Penal
8 Bitencourt, Cezar Roberto - Tratado de direito penal, 5: 6ª ed. 2012
19
desde seu art. 312 ao 326, sendo denominado “crimes praticados por funcionários
públicos contra a administração pública em geral”.
Temos ainda os crimes funcionais impróprios ou mistos, nestes casos
a ausência da qualidade de funcionário público não torna o fato atípico, por exemplo,
no crime do peculato sendo afastada a qualidade de funcionário público ou que o
mesmo tenha sido exonerado antes do tempo de cometimento do delito, o fato ainda
pode ter atipicidade relativa, substituindo assim o crime de peculato pelo crime de
apropriação indébita. Entretanto esta qualidade não se configura ou deixa de
configurar em razão do agente delituoso, mas também quando o mesmo é vítima
citando o exemplo do crime de desacato a autoridade.
É preciso atentar, entretanto que não são somente os crimes
funcionais que vem a ser crimes próprios, mas todos aqueles em que determinado
sujeito que pratica tal conduta delituosa venha a possuir determinada qualidade
especial.
A responsabilidade do causador do ato ilícito contra a administração
pública poderá incidir sanções uma ou mais sanções nas esferas civil, penal e
administrativa. Salientando que cada uma das esferas é independente, podendo então
haver por um único fato, a acumulação de sanções.
Existem ainda as causas de aumento de pena em razão da condição
do agente público. Onde dispõe o art. 327, § 2º:
“A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes
previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou
de função de direção ou assessoramento de órgão da administração
direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação
instituída pelo poder público”.
As sanções cabidas nos crimes funcionais podem ser disciplinares,
previstas nos regimentos disciplinares da Administração Pública, administrativa, neste
caso cabendo em certos casos a pena de demissão, civil, que leva o responsável pelo
20
ato ilícito reparar o dano causado indenizando quando for o caso e pôr fim a sanção
penal onde entram as penas privativas de liberdade, pecuniárias e restritiva de
direitos.
2.3.1 CONCURSO DE PESSOAS
O concurso de pessoas nos crimes praticados contra a Administração
Pública, mantém a máxima premissa se baseando no mesmo conceito de concurso
de outras questões penais, onde mais de um agente se reúne para a prática delituosa.
Sendo assim agentes privados podem concorrer com agentes públicos para a prática
do crime, salientando que os agentes privados devem conhecer da condição especial
de funcionário público do outro agente.
Bitencourt explica o que ocorre onde o agente privado desconhece
da condição do agente público:
“Desconhecendo essa condição, o dolo do particular não abrange
todos os elementos constitutivos do tipo, configurando-se o conhecido
erro de tipo, que afasta a tipicidade da conduta. Responderá, no
entanto, por outro crime, consoante o permissivo contido no art. 29, §
2º, do Código Penal, que abriga a chamada cooperação dolosamente
distinta, autorizando-o a responder, em princípio, pelo crime de
apropriação indébita, exatamente o crime que pretendia praticar, cuja
pena cominada (1 a 4 anos de reclusão) é consideravelmente inferior
à de peculato (2 a 12 anos de reclusão).”9
Ensina Capez que existe ainda a atipicidade relativa e a atipicidade
absoluta, conforme segue:
“Dispõe o art. 30 do Código Penal: “Não se comunicam as
circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime”. Pois bem. A condição de funcionário público
9 Bitencourt, Cezar Roberto - Tratado de direito penal, 5: 6ª ed. 2012
21
constitui elementar nos crimes previstos no Capítulo I do Título XI.
Ausente essa condição, o crime desaparece (atipicidade absoluta) ou
se transforma em outro (atipicidade relativa). Essa elementar, por ter
caráter pessoal, comunica-se ao coautor ou partícipe do crime. O
particular, portanto, estranho à Administração Pública, que colabore
de qualquer forma para o crime cometido por funcionário público, por
exemplo, peculato, responderá por esse delito na qualidade de coautor
ou partícipe, embora não detenha a qualidade especial de funcionário
público. Obviamente o particular deve ter conhecimento dessa
condição pessoal do coagente, isto é, o dolo deve abranger a
elementar do tipo penal.”10
O princípio da comunicabilidade previsto no art. 30 do Código Penal
define que ambos os partícipes respondem pelo crime igualmente, desde que o
particular saiba da condição de funcionário público do outro envolvido ou que não haja
outra excludente de ilicitude ou culpabilidade. É importante esclarecer ainda que o
particular responderá pelo mesmo crime do funcionário público se obedecerem dois
fatores sendo o primeiro a prática do crime em concurso com o funcionário público e
consequentemente saber da condição de funcionário público do coautor.
Portanto se não for nenhum dos partícipes, funcionário público ou em
condição análoga exclui-se a possibilidade do crime funcional, não excluindo,
entretanto, o crime podendo configurar crime comum.
Para que se caracterize concurso de pessoas não é necessário
precisamente que o agente público execute materialmente do crime, pode o mesmo
apenas facilitar a conduta delituosa pata que se configure o concurso de agentes.
Tanto na coautoria, onde temos uma clara divisão de tarefas e
atuação devidamente em conjunto na execução do tipo penal, como na participação
dada por instigação ou mesmo pela cumplicidade, desde que, como dito
anteriormente, da parte do particular haja conhecimento da condição especial do
agente público, ambos então responderão por crime próprio. O funcionário público
10 Capez, Fernando – Curso de Direito Penal, 3: 11ª ed. 2011.
22
(intraneus) pode ser também chamado de executor qualificado, que por ocasião da
prática delituosa penal contar com a colaboração de um agente não configurado na
pessoa de funcionário público (extraneus), ambos responderão necessariamente pela
infração penal própria configurando crime funcional.
2.3.2 AÇÃO PENAL NOS CRIMES FUNCIONAIS
O procedimento especial aplicado a todos os crimes funcionais
encontra sua previsão no artigo 514 no Código de Processo Penal:
“Art. 514, CPP - Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa
em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do
acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de 15 dias.
Parágrafo único - Se não for conhecida a residência do acusado, ou
este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor,
a quem caberá apresentar a resposta preliminar. ”
Lembrando que este procedimento mesmo sendo prescrito para todos
os crimes, é necessário explicar que cabem aos crimes afiançáveis, ficando excluídos,
portanto os crimes inafiançáveis. Os únicos dois crimes inafiançáveis praticados
contra a Administração Pública sendo eles o excesso de exação (CP, art. 316, § 1º) e
a facilitação do contrabando ou descaminho (CP, art. 318). Tal restrição existe pelo
fato da vedação a da concessão de fiança aos crimes punidos com reclusão em que
a pena mínima cominada supere dois anos.
Oferecida a denúncia o juiz deve determinar autuação e mandará
notificar o agente para apresentar sua defesa no prazo de quinze dias após oferecida
a queixa ou a denúncia. A defesa visa impedir o recebimento da peça acusatória, de
interesse da Administração Pública. A falta deste procedimento acarreta a nulidade
do processo, por ofender os princípios da ampla defesa e do contraditório. Portanto a
partir do recebimento da peça acusatória o procedimento se organiza.
23
Do procedimento é necessário evidenciar o disposto na Súmula 330
do STJ:
“É desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do
Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito
policial”.
Por fim vale mencionar que o procedimento nos crimes em cuja pena
máxima não ultrapasse dois anos de reclusão, e de acordo com o conceito de infração
de menor ofensivo sujeitando-se a ação ao procedimento do Juizado Especial
Criminal, ou seja o procedimento sumaríssimo.
24
3 DO PECULATO
3.1 CONCEITO
A origem do crime de peculato é praticamente unanime na doutrina,
tendo suas raízes no Direito Romano, pelo fato de um indivíduo subtrair bens do
Estado. Esta infração penal recebe o nome de peculatos ou depeculatus,
nomenclatura essa que vem antes do período monetário da Roma antiga, tempo este
que todas as negociações eram feitas por meio de trocas, entre bois, carneiros (pecus)
e outros bens móveis equiparados a moeda. Estes animais ainda eram utilizados em
rituais sagrados em homenagem aos deuses, tornando estes ainda mais valiosos para
o Estado. E mais precisamente o gado era considerado o bem mais valioso da época,
utilizado como moeda primária.
Mesmo com o surgimento da moeda, primeiramente talhada do couro
do próprio animal, ainda levava as imagens do gado e mesmo posteriormente quando
confeccionada em metal ainda levava uma imagem do animal.
Neste período as penas impostas aos crimes em que havia subtração
dos bens do Estado eram normalmente de trabalhos forçados em benefício do Estado
sem remuneração e até a morte, não havendo distinção entre um funcionário do
Estado ou uma pessoa comum, ambos pagariam a mesma pena. Chegou até a se
considerar peculato à época qualquer tipo de fraude contra a administração pública,
qualquer fraude contra o erário, desde que constituindo subtração ou desvio de
recursos públicos.
A punição ao crime atravessou eras chegando a Idade Média a qual
manteve a severidade das penas aos que cometiam o crime. O Estatuto de Florença
ainda previa que o acusado fosse amarrado a um equino e fosse arrastado pela
cidade.
A regulamentação penal de 1890 incluía o peculato nos crimes contra
a boa ordem e administração pública, conforme artigo 221, punindo o culpado pelo
25
crime com prisão celular por seis meses a quatro anos, prevendo ainda a perda do
emprego e multa de 5 a 20% da quantia que veio a ser apropriada, consumida ou
mesmo extraviada. No mesmo foi inserido o agente público que cuja conduta
consistisse em:
“Subtrair, consumir ou extraviar, dinheiro, documento, efeitos, gêneros ou
quaisquer bens pertencentes à fazenda pública, confiados à sua guarda ou administração ou
à de outrem sobre quem exerça fiscalização em razão do ofício”.
Atualmente o peculato está previsto no artigo 312 do Código Penal:
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou
qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse
em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da
vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar
qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de
ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência
de outrem: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
O caput do artigo 312 traz a nossa vista as seguintes modalidades de
peculato, referindo-se à apropriação e ao desvio. Isso é o que podemos extrair da
leitura do dispositivo: apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer
outro bem móvel, público ou particular, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio.
Portanto quem se apropria e se diz patrono de algo, no caso, de qualquer bem tido
como bem móvel, neste caso são considerados como móveis o dinheiro e os valores,
públicos ou mesmo particulares, desde que o sujeito ativo, seja detentor ou ainda seja
possuidor indireto da coisa, justamente e efetivamente em razão de seu cargo,
emprego ou função, independentemente de quem o terá em proveito sendo próprio
ou alheio. Quem desvia necessariamente dá destinação diversa ao bem de que ele
tem a posse indireta ou mesmo que a detenção em razão do cargo exercido, e
novamente afirmando que não importa se em proveito próprio ou alheio.
26
O peculato apropriação ou mesmo o peculato desvio são delitos
resultantes da conduta dolosa: o primeiro consiste em mudar a posse da propriedade;
o segundo, por sua vez, é o ato de desviar da finalidade primária de determinado bem.
As duas condutas requerem o elemento subjetivo especial ou ainda o chamado
especial fim agir que é apropriar-se ou desviar em proveito próprio ou alheio. Temos
assim o crime que se refere o caput do artigo 312, todavia se consuma no exato
momento da apropriação ou então do desvio efetivo da coisa, do bem, que o agente
público possui ou detém em razão de sua posição, ou melhor de seu cargo, melhor
entendido no sentido mais amplo de agente público já explicado anteriormente.
Capez define ainda o crime contido no artigo 312, chamado de
peculato próprio:
O peculato próprio, na realidade, constitui uma apropriação indébita,
só que praticada por funcionário público com violação do dever
funcional. Aí reside o diferencial do crime em estudo. Antes de ser uma
ação lesiva aos interesses patrimoniais da Administração Pública, é
principalmente uma ação que fere a moralidade administrativa, em
virtude da quebra do dever funcional.11
As sanções penais cabidas visam proteger o bom funcionamento da
Administração pública, bem como o dever do funcionário público de agir com
probidade e lealdade. Bitencourt ainda aponta as definições doutrinárias quanto ao
assunto:
Sintetizando, para a maioria da doutrina, há duas objetividades
jurídicas: 1ª) a “genérica”, representada pelo normal funcionamento da
Administração Pública; 2ª) e a “específica”, que é a segurança
patrimonial dos bens móveis pertencentes ao erário público e o dever
de fidelidade do funcionário ao patrimônio público.12
Todavia nem sempre o sujeito ativo do delito necessariamente está
vinculado ao órgão público cujo patrimônio a coisa móvel pertence. Pode ocorrer que
11 Capez, Fernando – Curso de Direito Penal, 3: 11ª ed. 2011. 12 Bitencourt, Cezar Roberto - Tratado de direito penal, 5: 6ª ed. 2012
27
o sujeito ativo do delito não faça parte do órgão público ou mesmo de nenhuma
entidade pública, embora tenha posse em razão da função, considerando a amplitude
do conceito apresentado aqui quanto aos que são considerados agentes públicos,
atribuída pela atual legislação penal. Portanto temos que o peculato sempre será a
violação de um dever de conduta por parte do agente, que dolosamente agride ao
erário, que subsiste entre o agente e ao órgão ao qual o mesmo está vinculado. Dever
este que teoricamente não existiria o mesmo dever de fidelidade se o bem
pertencesse a um particular.
Guilherme de Souza Nucci13 nos dá ainda uma explicação semântica
quanto aos verbos contidos no artigo, definindo as condutas típicas constantes no
caput do artigo: a) apropriar-se, que significa tomar como propriedade sua ou apossar-
se, sendo chamado peculato-apropriação; b) desviar, que significa alterar o destino
ou desencaminhar, que é chamado de peculato-desvio.
3.2 TIPOS DE PECULATO
A partir da classificação de Nucci podemos enfim definir todos os tipos
de peculato previstos no Código Penal:
Peculato-apropriação: o peculato apropriação está previsto no caput
do artigo 312, denominado ainda de peculato próprio. Assim como no crime de
apropriação indébita, o agente detém licitamente ou tem a posse do bem móvel,
particular ou público, passando a agir como se fosse dono, consumindo, alienando,
etc. A violação aqui é da confiança em razão do ofício que foi usurpada pelo agente
público.
Peculato-desvio: previsto na segunda parte do caput do 312: “ou
desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”, é também denominado peculato próprio.
Neste caso o agente tem a posse do bem e dá destino diverso ao previsto em lei,
agindo assim em proveito próprio ou de terceiros. Se o for em proveito da
Administração Pública, haverá configurado o crime previsto no artigo 315 do Código
13 Nucci, Guilherme de Souza – Código Penal Comentado: 9ª ed. 2009, pág. 1055
28
Penal que define o crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas. Aqui não
há o propósito de apropriar-se, podendo enfim ser caracterizado como desvio proibido
pelo tipo. O proveito pode ser de qualquer natureza: moral, patrimonial funcional, etc.
O crime se consuma com a efetivação do desvio, independentemente da real
obtenção do proveito para si ou para outrem. Conquanto a posse não pode estar
viciada de fraude, violência ou erro, pois então configuraria outro tipo de crime.
Peculato-furto: previsto no §1º do artigo 312, este por sua vez é
denominado peculato impróprio. Temos aqui um crime comum, mas como praticado
por funcionário público em razão de sua função temos a previsão de crime funcional.
Neste o agente não tem a posse ou a guarda do bem como no peculato-desvio ou
apropriação, mas o agente se vale da facilidade e da sua qualidade como agente
público para subtrair a coisa. A tentativa e consumação se dão nos mesmos moldes
do furto, sendo elemento subjetivo o dolo, substanciado na vontade livre e consciente
de subtrair a coisa alheia ou mesmo concorrer para a subtração de dinheiro, valor ou
bem da Administração Pública. É necessário ainda que o agente tenha conhecimento
da facilidade proporcionada em razão da sua qualidade de funcionário público.
Bitencourt cita ainda o peculato de uso, defeso por outros autores
como arrependimento efetivo, conforme dispõe:
O peculato de uso, que se tipificaria pelo uso momentâneo do objeto
material do peculato, o qual se encontra na posse do funcionário em
razão do cargo, sem animus domini, e a devolve intacta após sua
utilização, não configura crime. Em se tratando de Prefeito Municipal,
contudo, conduta semelhante adequa-se à descrição típica constante
do art. 1º, II, do Decreto-lei n. 201/67, que disciplina os crimes de
responsabilidade dos prefeitos municipais. O natimorto Código Penal
de 1969 acrescentava às atuais figuras a incriminação do peculato de
uso, nos seguintes termos: “Usar, para fins alheios ao serviço, ou
permitir que outrem, indevidamente, faça uso de veículos ou qualquer
outra coisa infungível de não pequeno valor, que, pertencente à
29
administração pública ou sob sua guarda, lhe tenha sido entregue em
razão do cargo” (art. 346).14
Nucci15 também cita em seu Código Comentado o peculato de uso,
definindo que não se configura crime, assim como no furto, quando um funcionário
público utiliza um bem qualquer infungível, em seu benefício ou de outrem com a nítida
intenção de devolver, ou seja, não havia a vontade de se apossar do que está em sua
guarda. Não se configura crime por exemplo quando um funcionário utiliza de um
veículo público para fins pessoais, nessa hipótese ocorre mero ilícito administrativo.
Peculato culposo: previsto no §2º já citado acima. Aqui responde
pelo crime o agente que por negligência, imprudência ou imperícia concorre para a
prática do crime de outrem, podendo ser outro funcionário público ou mesmo um
terceiro. Assim posse o funcionário público contribuir culposamente para o crime de
apropriação indébita ou furto por um particular, como também pode contribuir para a
prática de outros tipos de peculato, apesar de a consumação depender da ação de
outro isso não implica que há um concurso de agentes, fato que deve ser afastado
pois não se admite participação culposa em crime doloso, no caso um agente pratica
dolosamente um ato delituoso em razão da ação culposa do agente público.
Nesta prática o agente jamais teve a intenção de cometer o crime
dolosamente, mas a sua falta no dever de agir contribuiu para a facilitação do
cometimento do delito. Desta forma deve haver nexo causal entre a falta do agente e
o aproveitamento de tal fato pelo terceiro que se vale da facilidade para cometer o
crime, caso contrário não em que se falar em delito. Não há tentativa na modalidade
culposa, em razão do nexo causal, contudo o terceiro que por algum motivo não
conseguir consumar e apenas tentar a prática delituosa responderá pelo crime na
forma tentada.
Peculato mediante erro de outrem:
14 Bitencourt, Cezar Roberto - Tratado de direito penal, 5: 6ª ed. 2012 15 Nucci, Guilherme de Souza – Código Penal Comentado: 9ª ed. 2009, pág. 1057-1058
30
Art.313, caput: Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade
que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Temos aqui no peculato que ocorre em razão do erro de outrem,
mediante uma falsa percepção da realidade, entrega dinheiro ou utilidade – qualquer
vantagem ou lucro a agente público que necessariamente não esteja autorizado a
recebê-los e deste haja dolosamente e não informa o terceiro e nem a Administração
Pública sobre do erro com o fim de garantir a sua apropriação.
O que pode acontecer ainda uma situação hipotética na qual o
agente público seja competente para receber o valor, no entanto, o terceiro por erro,
paga um valor a maior do que o devido e o funcionário dolosamente, não alerta o erro
ao terceiro visando se apropriar do valor divergente.
Entende-se como delituosa a conduta do funcionário público que, no
exercício do cargo ou função, apropria-se, recebe ou ainda retém, indevidamente,
para ele ou para terceiro, valor ou bem, se aproveitando de erro alheio. Em relação
ao objeto jurídico da tutela, além do prestígio e do normal funcionamento da
Administração Pública, ressalta-se, o princípio da probidade dos funcionários públicos,
mediatamente são tutelados os bens patrimoniais de terceiros, no que abrange a
entrega de valor ou ao funcionário no exercício do cargo público. Temos a máxima
premissa da Administração Pública “imparcialidade da administração pública e do bom
andamento” e ainda “o interesse na manutenção do destino do seu dinheiro ou da
coisa móvel e a esfera patrimonial da administração pública”. O objeto móvel da ação
é o “dinheiro ou qualquer outra atividade”, no sentido de valor, dinheiro ou qualquer
outro bem, particular ou público.
O crime tem sua conduta delituosa pautada no ato de receber ou reter
por erro de terceiro, dinheiro ou ainda qualquer atividade, no exercício do cargo ou de
sua função, recebeu mediante erro de outrem, sempre salientando que o ato do
terceiro deve ser voluntário e instantâneo, e jamais pode ser provocado, desta forma
o dinheiro ou bem será recebido de maneira indevida. Temos nesta modalidade que
não é pressuposto, entretanto, a posse anterior ilícita de valor, dinheiro ou qualquer
31
bem móvel, que o agente público se apropria, ou ainda o bem público lhe chega por
erro de outrem. Portanto o recebimento deverá ocorrer no exercício do cargo, ou seja,
em razão de seu ofício. A doutrina ainda diverge, fazendo a distinção “em razão do
cargo” de “no exercício do cargo”, observando que o legislador não colocaria na letra
da lei palavras, expressões e conclusões que fossem consideradas inúteis.
A retenção e o recebimento devem ocorrer no efetivo e real exercício
da função pública, se isto não ocorrer não existirá o peculato por erro. A doutrina
consultada presume que o erro poderá ocorrer: devidamente para a pessoa para
quem é feita a entrega, ainda sobre quem é devido ou o quanto é devido ou por fim
pode incidir sobre quem tem a obrigação de entregar. Nestas hipóteses é indiferente
a natureza ou mesmo a causa do erro. Este erro, que deve ser espontâneo e
voluntário, deve incidir não sobre o recebimento, mas sim sobre a entrega. Ainda na
hipótese de o responsável pelo pagamento entregar à vítima uma quantia menor que
a realmente devida e posteriormente se apropriar da diferença, esta sua ação incide
no previsto no caput do art. 312 do Código Penal, que define que: “ainda que, por erro,
tenha entregado quantia menor, apropriando-se da diferença, posteriormente, ao fazer
a verificação.” Portanto, deve-se frisar que é irrelevante a natureza do erro. No
exemplo de valores pagos a mais ao funcionário público, este só se consuma a
violação penal quando o mesmo é chamado a prestar conta, não os devolve e cai em
mora.
4 ASPECTOS POLÊMICOS
4.1 Princípio da Insignificância – Conceito
Sobre o conceito de princípio da insignificância ensina Fernando
Capez:
“No crime de peculato, assim como no crime de apropriação indébita
ou furto, incide o princípio da insignificância. O direito penal não cuida
de bagatelas, nem admite tipos incriminadores que descrevam
condutas incapazes de lesar o bem jurídico. Se a finalidade do tipo
penal é tutelar bem jurídico, quando a lesão, de tão insignificante,
32
torna-se imperceptível, não é possível proceder ao enquadramento,
por absoluta falta de correspondência entre o fato narrado na lei e o
comportamento iníquo realizado; os danos de nenhuma monta devem
ser considerados fatos atípicos. Somente a coisa de valor ínfimo
autoriza a incidência do princípio da insignificância, o qual acarreta a
atipicidade da conduta. Dessa forma, o funcionário que leva consigo o
grampeador de papéis ou um calhamaço de folhas pertencentes à
repartição pública não comete o delito em estudo, em face da
insignificância da lesão. Em sentido contrário, já decidiu o STJ: “Trata-
se, na hipótese, de crime em que o bem jurídico tutelado é
a Administração Pública, tornando irrelevante considerar a apreensão
de 70 bilhetes de metrô, com vista a desqualificar a conduta, pois o
valor do resultado não se mostra desprezível, porquanto a norma
busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas moral da
Administração”16
Bittencourt também tem a sua visão sobre o princípio da
insignificância aplico ao Direito Penal e em suas ações penais:
“A tipicidade penal exige a ofensa de alguma gravidade aos bens
jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens
ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo
esse princípio, conhecido como princípio da bagatela, é imperativa
uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se
pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde,
condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de
vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas
circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal,
porque na verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado. A
irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser
aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente
atingido — moralidade e funcionamento da Administração Pública —,
mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade, isto é, pela
extensão da lesão produzida, por exemplo, nas palavras de Roxin,
“mau trato não é qualquer tipo de lesão à integridade corporal, mas
16 Capez, Fernando – Curso de Direito Penal, 3: 11ª ed. 2011
33
somente uma lesão relevante; uma forma delitiva de injúria é só a
lesão grave a pretensão social de respeito. Como força deve ser
considerada unicamente um obstáculo de certa importância,
igualmente também a ameaça deve ser sensível para ultrapassar o
umbral da criminalidade”. Concluindo, a insignificância da ofensa
afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser valorada por
meio da consideração global da ordem jurídica. Como afirma
Zaffaroni9, “a insignificância só pode surgir à luz da função geral que
dá sentido à ordem normativa e, consequentemente, à norma em
particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos
de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível de se estabelecer
à simples luz de sua consideração isolada”.17
Um dos aspectos que ainda encontra bastante discussão no que se
diz respeito ao crime de peculato, esta discussão tem base tanto no nosso Supremo
Tribunal Federal como também em nossa doutrina. Partindo deste princípio teremos
então que encontrar uma posição em relação a esta dicotomia, apurando
principalmente a jurisprudência acerca do tema e o posicionamento de parte da
doutrina em relação ao assunto em tela.
O Princípio da Insignificância está inserido em nosso ordenamento
jurídico de forma a limitar o direito de punir, na esfera Penal, do Estado. Levando em
consideração questões que por diversas vezes se quer são reprovadas socialmente.
Este princípio no atual estudo do Direito Penal é tema recorrente entre os estudiosos,
pois não há previsão legal em que é defeso este princípio, mas por sua vez é de
grande aplicabilidade no Direito Penal.
Definindo esta aplicação nas normas vigentes no que diz respeito aos
princípios constitucionais é possível garantir um grande avanço na contenção nas
transgressões do Direito Penal e ainda amenizar o anseio e a expectativa da
sociedade.
17 Bitencourt, Cezar Roberto - Tratado de direito penal, 5: 6ª ed. 2012
34
4.2 Jurisprudência e posicionamento do STF na aplicação do Princípio da
Insignificância no crime do Peculato
Mesmo se considerarmos que o Princípio da Insignificância não
encontra previsão Constitucional, cada vez mais este é aplicado em casos concretos
e amplamente difundido na jurisprudência. Este princípio ainda é utilizado como meio
de ferramenta político criminal e funciona como um freio diante das transgressões
penais, por este motivo merece atenção e estudo.
O que torna ainda mais difícil a aplicação e o estudo deste princípio é
se levarmos esta discussão para o âmbito da Administração Pública, devido as suas
especificidades e particularidades únicas. Principalmente no crime do peculato, como
podemos ver no exemplo do Habeas Corpus 112.388/SP de 21/08/2012, julgado pelo
Supremo Tribunal Federal, mais precisamente pelo Ministro Lewandowski, relator do
processo:
AÇÃO PENAL. Delito de peculato-furto. Apropriação, por carcereiro,
de farol de milha que guarnecia motocicleta apreendida. Coisa
estimada em treze reais. Res furtiva de valor insignificante.
Periculosidade não considerável do agente. Circunstâncias
relevantes. Crime de bagatela. Caracterização. Dano à probidade da
administração. Irrelevância no caso. Aplicação do princípio da
insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC
concedido para esse fim. Voto vencido. Verificada a objetiva
insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas
circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser
absolvido por atipicidade do comportamento.
(STF - HC: 112388 SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Data de Julgamento: 21/08/2012, Segunda Turma, Data de
Publicação: DJe-181 DIVULG 13-09-2012 PUBLIC 14-09-2012)
Neste julgado o Ministro Lewandowski garante que tais crimes visam
tutelar além do patrimônio que é público, a probidade e a moralidade administrativa,
35
considerado por muitos uma espécie de vetor para a aplicação do Princípio da
Insignificância.
O que faz da aplicação deste Princípio na norma legal e
consequentemente na aplicabilidade argumentativa está no fato de o peculato não
estar atrelado meramente ao patrimônio público, mas sim aos princípios sociais e de
probidade inerentes a Administração Pública, fazendo com que a sua aplicação não
seja uma unanimidade em nossa jurisprudência.
Outro exemplo julgado pelo Supremo Tribunal Federal que por sua
vez o Ministro Celso de Melo utilizou o Princípio da Insignificância para determinar seu
relato:
Habeas corpus. 2. Furto qualificado tentado. Produtos de perfumaria.
Valor das mercadorias de aproximadamente R$ 60,00 (sessenta
reais). 3. Presença dos quatro vetores apontados no julgamento do
HC 84.412/SP, Celso de Mello, para reconhecimento do princípio da
insignificância: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b)
ausência de periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de
reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão
jurídica provocada. 4. Ordem concedida de ofício para trancar a ação
penal na origem.
(STF - HC: 118738 MG , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de
Julgamento: 22/10/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-
229 DIVULG 20-11-2013 PUBLIC 21-11-2013)
Ao proferir o seu voto o Ministro a tipicidade material do fato, ou
melhor a descaracterização da tipicidade material. Explica o Ministro que o Princípio
em discussão está atrelado ao Princípio da Fragmentariedade e do Princípio da
Intervenção Mínima, excluindo então a tipicidade penal.
O princípio da insignificância, que deve ser analisado em conexão
com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em
matéria penal, tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal,
examinada na perspectiva de seu caráter material.
36
Tal conceito entende que considera necessária, na aferição do relevo
material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: a mínima
ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da
lesão jurídica provocada. Apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no
reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em
função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder
Público.
Temos ainda o voto proferido pelo Ministro Carlos Ayres Brito em
outro julgado do Supremo Tribunal Federal, conforme ementa:
HABEAS CORPUS. PECULATO PRATICADO POR MILITAR.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE.
CONSEQÜÊNCIAS DA AÇÃO PENAL. DESPROPORCIONALIDADE.
1. A circunstância de tratar-se de lesão patrimonial de pequena monta,
que se convencionou chamar crime de bagatela, autoriza a aplicação
do princípio da insignificância, ainda que se trate de crime militar. 2.
Hipótese em que o paciente não devolveu à Unidade Militar um fogão
avaliado em R$ 455,00 (quatrocentos e cinqüenta e cinco) reais.
Relevante, ademais, a particularidade de ter sido aconselhado, pelo
seu Comandante, a ficar com o fogão como forma de ressarcimento
de benfeitorias que fizera no imóvel funcional. Da mesma forma, é
significativo o fato de o valor correspondente ao bem ter sido recolhido
ao erário. 3. A manutenção da ação penal gerará graves
conseqüências ao paciente, entre elas a impossibilidade de ser
promovido, traduzindo, no particular, desproporcionalidade entre a
pretensão acusatória e os gravames dela decorrentes. Ordem
concedida.
(STF - HC: 87478 PA, Relator: Min. EROS GRAU, Data de
Julgamento: 29/08/2006, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 23-
02-2007 PP-00025 EMENT VOL-02265-02 PP-00283)
O Ministro Ayres Brito ao proferir seu voto destaca no Princípio da
Insignificância sendo intermediário na interpretação do tipo penal. O mesmo
garante ainda que o objeto aqui é a restrição na qualificação de condutas que se
apresentam como pequena lesão ao bem jurídico tutelado.
O Ministro continua explicando em seu voto que o Princípio aqui
discutido encontra-se num contexto político criminal, e que o seu uso pode
descongestionar o a Justiça Penal. Defende ainda que a aplicação correta deste
37
princípio não gera uma sensação de impunidade ou estimula a mesma, apenas
reforça o conceito humano preservado com o nosso Direito Penal.
O HC 112.388/SP, já citado anteriormente neste trabalho, proferido
pelo Supremo Tribunal Federal, tendo como relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, pode-se aferir que o mesmo integra uma corrente minoritária, que
ainda é seguida pelo Superior Tribunal de Justiça. Esta corrente tem como
proeminente defensor o Ministro Ricardo Lewandowski, que defende não caber o
Princípio da Insignificância no crime de peculato, pois não há como mensurar a
extensão do dano, pois como defende esta corrente, a moralidade pública é quem
sofre o maior dano.
Como defeso neste trabalho o Ministro explica que o que pode ser
considerado inexpressivo no que tange a lesão causada, é onde podemos
encontrar a impossibilidade de reconhecer o delito aqui discutido, ou seja, seria
impossível medir o dano ao bem jurídico tutelado. O Ministro defende este princípio
pois não há, segundo ele, como mensurar a moralidade da Administração Pública
ou mesmo o bem jurídico tutelado pela mesma, segundo o Ministro o dano moral é
muito maior do que qualquer valor econômico que se possa medir.
Cabe salientar que este entendimento não é o majoritário na Suprema
Corte, pois no mesmo julgamento os Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluzo,
reconheceram a insignificância da lesão, concedendo a ordem e
consequentemente absolveram o réu.
A defesa do voto do Ministro Cezar Peluso por exemplo, levou em
consideração que a própria Administração Pública reconhece o Princípio em alguns
de seus tributos, aplicando-o aos mesmos. Para o Ministro trata-se de um caso
análogo e deve ser reconhecido. A analogia feita pelo Ministro é dada em relação
ao crime de descaminho, no qual a própria lei definiu limites de valores para que
seja definida a insignificância.
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Já o Ministro Gilmar Mendes foi mais resoluto ao proferir seu voto, se
atendo apenas ao argumento de que o valor tão ínfimo não pode gerar uma
penalização. Para o Ministros tais condutas não merecem esta medida de
reprovação, dado que as ações são mais custosas para o Estado do que o prejuízo
em si.
O Superior Tribunal de Justiça no mesmo referido caso, anteriormente
acompanhou o posterior entendimento do Ministro Lewandowski, mesmo
proferindo a sentença anteriormente. Pois para eles também não como se medir
uma ofensa e consequentemente uma insignificância a lesão causada contra a
moralidade pública. Portando para o Superior Tribunal não como aplicar o Princípio
da Insignificância nos crimes praticados por funcionário público contra a
Administração Pública.
O Ministro Gilmar Mendes ao proferir seu voto no HC 107.370/SP,
examinou a tipicidade material do delito. O Ministro explica que o Princípio da
Insignificância deve ser inserido na questão material e então não deve ser
analisado o delito apenas no quesito formal, pois ai estaríamos abandonando até o
próprio ordenamento jurídico.
Habeas Corpus. 2. Subtração de objetos da Administração Pública,
avaliados no montante de R$ 130,00 (cento e trinta reais). 3. Aplicação
do princípio da insignificância, considerados crime contra o patrimônio
público. Possibilidade. Precedentes. 4. Ordem concedida.
(STF HABEAS CORPUS 107.370 SÃO PAULO, Relator: Min. GILMAR
MENDES, Data de Julgamento: 26/04/2011, Segunda Turma)
No HC citado acima e no voto do Ministro Gilmar Mendes temos que
notar que diferente do voto proferido pelo Ministro Lewandowski no HC112.388, a
tipicidade material foi extremamente relevante para o voto do Ministro Gilmar
Mendes, mas a questão material do ato não foi relevada para o voto do Ministro
Lewandowski.
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Ainda no HC 107.370/SP a Ministra Ellen Grace foi voto vencido ao
defender que o objeto do delito (os fios de cobre e a luminária) poderiam ser
reutilizados e não poderiam ser considerados pelo Princípio da Insignificância.
Partindo destes julgados podemos verificar que segundo o
entendimento do Supremo Tribunal Federal é possível sim aplicar o Princípio da
Insignificância no crime de peculato.
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5 CONCLUSÃO
Após pesquisa realizada através de diversas fontes de informação,
entre sites de jurisprudência e até ainda fisicamente na consulta de doutrinadores
altamente renomados e formadores de opinião no que diz relação ao contexto
jurídico. Enfim, contudo, pude concluir este trabalho a partir destas premissas e
levando em consideração um breve levantamento histórico.
Este trabalho apontou no contexto histórico como era punido os
crimes que ofendiam o Estado ou a coisa pública, passando também pela origem
histórica da palavra peculato com sua origem grega estando relacionada
diretamente ao gado que à época era de suma importância para a economia e
consequentemente tinha também sua defesa pelo Estado. O que vale destacar
deste período é a severidade com que estes crimes eram punidos, penas estas que
chegavam até ser o fim da vida para quem cometia o crime.
Nesta presente pesquisa também foi feito um levantamento quanto
aos conceitos dos temas aqui abordados, como por exemplo o caso do funcionário
público. É de suma importância relevar que a definição de funcionário público deve
ser focada no fato do agente ter a facilidade de praticar o ato, ou seja, deve o ato
ser praticado em privilegio da sua função ou posição pública, para que seja assim
consumado um crime funcional.
Infelizmente devido ao aumento de crimes que ferem o erário público,
o crime de peculato por exemplo, teve que abranger diversas espécies de crime
dentro dele mesmo. Esta divisão ocorreu para que houvesse uma maneira de
mensurar o crime tanto na amplitude dos atos como dos resultados.
Foram aqui especificados os diversos tipos de peculato previstos no
ordenamento jurídico, apresentando os conceitos e a previsão legal de cada um.
Por fim coube ainda uma análise crítica quanto ao tema de maior
destaque que envolve o peculato, que é a questão quanto a aceitação ou não do
princípio da insignificância no crime de peculato. A jurisprudência, principalmente o
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Supremo Tribunal Federal defende de forma majoritária que deve sim ser aplicado
este princípio nos crimes de peculato, tese esta não defendida por parte do Superior
Tribunal de Justiça. Para este que conclui este trabalho, apesar de em princípio
não concordar com a tese majoritária, acompanhou a maioria por entender que
realmente para o momento que se encontra todo o sistema judiciário nacional, teses
como esta causam um desentupimento na grande demanda de processos inclusive
no nosso Supremo Tribunal Federal. Mesmo acompanhando a maior por entender
que este gargalo já está entupido há tempos, devo admitir que considerar este
princípio é em partes um retrocesso moral em relação a probidade da
Administração Pública, visto que temos ainda o crime de desacato ao funcionário
público, por ser figura representativa da entidade pública e tem o dever de proteger
a probidade e a moral desta entidade.
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6 BIBLIOGRAFIA
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