UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Ana Maria Kersting...

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

Ana Maria Kersting Battaglin

O DIVÓRCIO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010

CURITIBA

2012


CURITIBA

2012



Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao

Curso de Direito da Faculdade de Ciências

Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como

requisito parcial para a obtenção do grau de

Bacharel em Direito.

Orientadora: Prof.ª Geórgia Sabbag Malucelli

CURITIBA

2012

TERMO DE APROVAÇÃO



Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel em Direito no Curso de Direito da

Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, _____ de __________________ de 2012.

_____________________________________

Prof. Eduardo de Oliveira Leite

Coordenador do Núcleo de Monografias do Curso de Direito da Faculdade de Ciências

Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientadora: Prof.ª Geórgia Sabbag Malucelli:________________________________

Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná

Membro da Banca Examinadora Prof. Dr. ___________________________________


Membro da Banca Examinadora Prof. Dr. ___________________________________


Agradeço primeiramente a Deus, por ter

me permitido chegar até aqui. À minha

família, por entender a minha ausência e

por ser o meu porto seguro. À minha

orientadora, professora Georgia, pela

compreensão e paciência no decorrer deste

trabalho.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 09

2 HISTÓRICO DA DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO MATRIMONIAL ................ 11

2.1 INDISSOLUBILIDADE ABSOLUTA DO VÍNCULO CONJUGAL ................... 11

2.2 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO DIVÓRCIO ................................................. 14

2.3 A AMPLIAÇÃO DA POSSIBILIDADE DO DIVÓRCIO .................................... 15

2.4 O DIVÓRCIO COMO DIREITO POTESTATIVO ............................................... 17

3 DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL ANTES DA EC N.º 66/2010 ....... 19

3.1 DO DIVÓRCIO INDIRETO ................................................................................... 19

3.1.1 Da separação Judicial ........................................................................................... 19

3.1.2 Das Causas da Separação Judicial ........................................................................ 22

3.1.3 Efeitos da Separação Judicial ............................................................................... 23

3.1.4 Da Conversão da Separação Judicial em Divórcio .............................................. 26

3.2 BREVES COMENTÁRIOS SOBRE O DIVÓRCIO DIRETO .............................. 27

4 SEPARAÇÃO JUDICIAL APÓS AS ALTERAÇÕES DA EC N.º 66/2010 ....... 30

4.1 A EXTINÇÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL ...................................................... 30

4.2 A LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL .................................................... 33

5 O DIVÓRCIO CONSTITUCIONAL ..................................................................... 37

5.1 A CULPA NO NOVO DIVÓRCIO ........................................................................ 37

5.2 REGIME DE BENS E PARTILHA ........................................................................ 39

5.3 GUARDA DE FILHOS E ALIMENTOS ............................................................... 41

5.4 DO USO DO NOME ............................................................................................... 46

6 OS MAGISTRADOS E A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL ..................... 49

7 CONCLUSÃO........................................................................................................... 58

REFERÊNCIAS .......................................................................................................... 61

RESUMO

A presente pesquisa versa sobre a alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº

66/2010, que alterou o § 6º do art. 226 da Constituição Federal do Brasil de 1988 e

extinguiu o instituto da separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro,

instituindo o divórcio direto por excelência e revogando a necessidade de se aguardar

o prazo de dois anos de separação de fato ou o decurso do prazo de um ano da

sentença de separação judicial para então requer a conversão em divórcio. O objetivo

central é elucidar alguns aspectos obscuros e ainda não pacificados no meio jurídico,

tais como, alimentos, guarda de filhos, partilha de bens e, principalmente, a situação da

legislação infraconstitucional frente à omissão da Emenda Constitucional quanto aos

seus dispositivos. Outras questões ligadas à divergência acerca da extinção da

separação judicial também são abordadas ao longo do trabalho.

9

1 INTRODUÇÃO

Como acontece com quase toda e qualquer alteração legislativa, logo após sua

entrada em vigor, e antes mesmo disso ocorrer, as repercussões ocasionadas são

amplamente discutidas no âmbito jurídico e com a Emenda Constitucional nº 66/2010

não foi diferente.

Nesse sentido, o presente trabalho versa sobre referida emenda, a qual alterou

o § 6º do artigo 226 da Constituição Federal, para estabelecer que o casamento civil

pode ser dissolvido tão somente pelo divórcio, suprimido do texto deste dispositivo o

requisito de prévia separação judicial por um ano ou dois anos de separação de fato.

A alteração foi recebida com críticas e aplausos na doutrina e jurisprudência,

gerando pontos de vistas distintos sobre os efeitos causados pela mudança.

Diversas opiniões são analisadas visando a interpretação mais adequada, dada

aos reflexos ocasionados no mundo jurídico em relação ao instituto da separação

judicial e a dissolução da sociedade conjugal sem extinção do vínculo matrimonial,

bem como, sobre as repercussões na legislação infraconstitucional.

São abordadas questões ligadas à guarda de filhos, nome da mulher, alimentos,

regime e partilha de bens, bem como os debates acerca das opiniões relativas a culpa e

sua averiguação dentro da ação de divórcio.

Através de um breve apanhado histórico, relata-se as origens do divórcio no

Brasil e seu progresso na sociedade desde o tempo da indissolubilidade do vínculo

conjugal até o seu aparecimento no ordenamento jurídico e os principais marcos na

legislação.

10

Outrossim, tendo em vista que se trata de momento atual de transição no

mundo jurídico, levando-se em consideração a necessidade de comparação dos dois

períodos, serão abordados os aspectos principais ligados à separação judicial e

divórcio antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010, para então

adentrar na análise das mudanças e a situação atual apontada pela doutrina.

A visão dos magistrados é analisada e demonstrada por meio da jurisprudência

atual, em importante abordagem prática sobre como a matéria vem sendo enfrentada e

decidida pelos Tribunais brasileiros e qual a opinião sobre os caminhos a serem

tomados adiante.

11

2 HISTÓRICO DA DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO MATRIMONIAL

2.1 INDISSOLUBILIDADE ABSOLUTA DO VÍNCULO CONJUGAL

O casamento é indissolúvel, esta foi a regra que perdurou até a edição da

Emenda Constitucional nº, 09 de 28 de junho de 1977, a qual alterou o § 1º do art. 175

da Constituição Federal de 1967, de forma que o divórcio não era permitido e

imperava a indissolubilidade absoluta do vínculo conjugal, o qual era extinto somente

com a morte de um dos cônjuges.

Tal indissolubilidade advinha do fato de que o casamento era considerado uma

“instituição de forte interesse social”, na medida em que, nas palavras de Fábia

Maschieto, “os cônjuges de algum modo exerciam funções sociais, podendo constituir,

mas não podendo dispor da sua relação” (MASCHIETO, 2010, p. 35).

Note-se ainda, que anteriormente a Proclamação da República no Brasil,

sequer a dissolução do casamento era permitida, tendo em vista que no Brasil, durante

o regime monárquico, “permaneceu sob a influência direta e incisiva da igreja Católica

em matéria de casamento”, conforme assevera Rodrigo da Cunha Pereira (PEREIRA,

2011, p. 9).

Contudo, em menor escala, existem registros de que nesta época o divórcio era

permitido em casos excepcionais, mas visto como uma forma de sanção ao cônjuge

faltoso.

Neste contexto, salienta Fábia Maschieto que:

Nesta medida, ou o divórcio era proibido, ou então só era permitido em

casos excepcionais. Estes tinham na sua base uma grave ofensa de um dos

cônjuges ao outro, máxime o adultério da mulher; sendo o divórcio

12

apresentado como uma sanção que o cônjuge inocente, lesado, pedia para ser

aplicada ao cônjuge faltoso. Note-se, aliás, que uma parte das violações de

deveres conjugais, nomeadamente o adultério, eram equiparados a crimes,

sendo punidos. Nos primeiros tempos do Cristianismo, embora não se

aceitando, em princípio, o divórcio, acabava por se admitir este como uma

sanção aplicada pelo cônjuge inocente ao cônjuge faltoso que tinha cometido

adultério. (MASCHIETO, 2010, p. 35).

A doutrina aponta como sendo a primeira evolução legislativa neste período o

Decreto nº 1.444, de 11/09/1861, quando se passou a admitir apenas a separação

pessoal, sendo esta, “a primeira flexibilização da Igreja Católica”. (PEREIRA, 2011,

p.9).

Conforme Maschieto,

No ano de 1861, surgiu a primeira evidência da flexibilização do matrimônio

no Brasil, com o Decreto nº 1.144 de 11 de setembro de 1861, o qual

possibilitou o casamento de pessoas de religiões e credos diferentes,

obedecendo aos requisitos de sua religião ou ainda pessoas não católicas,

porque até então somente estas poderiam se casar. Esse Decreto foi

modificado e aperfeiçoado com o Decreto nº 3.069 de 17 de março de 1863,

possibilitou a existência de três formas de casamentos: casamento católico, o

misto e o não católico. (MASCHIETO, 2010, p. 36).

Somente algum tempo depois, com a primeira Constituição republicana, em

1891, quando houve a separação do Estado e da Igreja, constituindo o Brasil sob a

forma de Estado Laico, a separação de corpos ganhou espaço no ordenamento jurídico

brasileiro.

Rodrigo da Cunha Pereira explica que nesta Constituição,

Foi disciplinada a separação de corpos, sendo indicadas as causas aceitáveis:

adultério, sevícia ou injúria grave, abandono voluntário do domicílio

conjugal por dois anos contínuos e mútuo consentimento dos cônjuges, se

fossem casados há mais de dois anos. (PEREIRA, 2011, p. 9).

13

Entretanto, a regulamentação infraconstitucional somente ocorreu com a

aprovação do Código Civil Brasileiro de 1916, permitindo o término da sociedade

conjugal através do desquite, contudo mantendo a indissolubilidade do vínculo,

autorizando tão somente a separação dos cônjuges e o encerramento do regime de

bens, não podendo os cônjuges desquitados contrair novas núpcias.

Conforme Rodrigo da Cunha Pereira:

Tal como o direito anterior, permitia-se o término da sociedade conjugal

somente por via do desquite, amigável ou litigioso. A sentença do desquite

apenas autorizava a separação dos cônjuges, pondo termo ao regime de bens.

No entanto, permanecia o vínculo matrimonial. E enumeração taxativa das

causas de desquite foi repetida: adultério, tentativa de morte, sevícia ou

injúria grave e abandono voluntário do lar conjugal (art. 317). Foi mantido o

desquite por mútuo consentimento (art. 318). (PEREIRA, 2011, pgs. 9-10.).

Houve ainda, neste primeiro período, a proclamação da segunda e terceira

Constituições da República, de forma que a primeira elevou ao caráter de norma

constitucional a indissolubilidade do casamento, o qual foi repetido nas Constituições

posteriores, de forma que divórcio somente foi instituído oficialmente por meio da

Emenda Constitucional nº 9, de 28/06/1977 e regulamentado pela Lei 6.515/1977.

Referida Emenda Constitucional alterou o § 1º do art. 175 da Constituição de

1967, dispondo, nas palavras de Regina Tavares da Silva, “que o casamento somente

poderia ser dissolvido nos casos expressos em lei, se houvesse prévia separação

judicial por três anos ou anterior separação de fato com duração de cinco anos”

(SILVA, 2011, p. 14), dando início à segunda fase da inserção do divórcio no

ordenamento jurídico brasileiro.

14

2.2 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO DIVÓRCIO

Com o advento da Lei nº 6.515/1977, regulamentando a alteração introduzida

pela Emenda Constitucional nº 9/1977 que alterou o § 1º do art. 175 da Constituição

de 1969, estabelecendo que o casamento somente poderia ser dissolvido nos casos

expressos em lei, precedido de separação judicial por mais de três anos ou de fato por

mais de cinco anos, teve início uma nova fase no processo evolutivo da dissolução do

vínculo conjugal, sendo instituído oficialmente o divórcio.

A Lei do Divórcio, como foi chamada a Lei 6.515/1977, conforme explicam

Stolze Gagliano e Pamplona Filho, “não cuidou apenas da dissolução do vínculo

matrimonial; disciplinou também outras matérias pertinentes ao Direito de Família,

como a separação judicial, guarda de filhos, a isonomia na filiação e o uso do nome”

(GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011, p. 40).

Acerca da Lei do Divórcio, ensinam citados autores, o seguinte:

Além disso, tal diploma determinou expressamente que, no Código Civil,

todas as disposições relativas ao antigo “desquite” fossem substituídas pelo

regramento da “separação judicial”. Por isso, no sistema anterior onde se lia

“desquite por mútuo consentimento” e “desquite”, passou-se a ler “separação

consensual”, e onde se lia “desquite litigioso”, passou-se a ler “separação

judicial”. [...]. Pela concepção originária da “Lei do Divórcio”, a separação

judicial, forma de extinção da sociedade conjugal sem dissolução do vínculo

matrimonial, passou a constituir um requisito para o exercício do chamado

divórcio indireto “divórcio por conversão”. Com efeito, nesse diapasão, a

Lei n. 6.515/77, em apertada síntese, estabeleceu que a separação judicial (o

novo nome do antigo “desquite”) passava a ser requisito necessário e prévio

para o pedido de divórcio, que tinha de aguardar a consumação de um prazo

de três anos, em consonância com o § 1º do art. 175 da Constituição Federal

vigente à época, segundo redação conferia pela Emenda Constitucional º 09,

de 28 de junho de 1977. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011, pgs.

40 e 41).

15

Assim, verifica-se que o grande avanço nessa fase, senão o estopim para a

atual conjuntura da dissolução do vínculo conjugal, foi a oficialização do divórcio. Em

um primeiro momento pela chamada conversão, que consistia na conversão da

separação judicial, desde que em prazo superior a três anos, denominado divórcio

indireto. E, em um segundo momento, o avanço vem representado pela possibilidade

daqueles que já se encontravam separados de fato há mais de cinco anos requerem o

chamado divórcio direto.

Este período perdurou até a proclamação da atual Constituição Federal do

Brasil, em 1988, a qual “trouxe uma reviravolta no sistema [...] consolidou-se o

divórcio direto, aperfeiçoando a tíbia previsão da Lei n. 6.515/77, sem extinguir,

porém, o divórcio indireto (decorrente da conversão da separação judicial)”


2.3 A AMPLIAÇÃO DA POSSIBILIDADE DO DIVÓRCIO

Com a proclamação da Constituição em 1988, houve certa facilitação para a

obtenção do divórcio, vez que o § 6º do art. 226 reduziu os prazos expressos na Lei

6.515/77 para a realização do divórcio indireto e inseriu no texto constitucional o

divórcio direto, reduzindo também para este, o requisito temporal prescrito na

legislação infraconstitucional.

Com efeito, tal dispositivo Constitucional estabelecia que: “O casamento civil

pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano

16

nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”


Depreende-se, portanto, da leitura da redação original do § 6º do art. 226 da

Constituição Federal, que o prazo para a conversão da separação judicial em divórcio,

antes de três anos, foi reduzido para um ano somente, e que, o prazo para a obtenção

do divórcio direto, antes de cinco anos, passou a ser de dois anos.

A par das alterações trazidas pela nova ordem constitucional, a Lei 7.841 de

17 de outubro de 1989 revogou o art. 38 da Lei do Divórcio, no que tange a restrição

quantitativa da possibilidade de se divorciar.

Em síntese, referida lei eliminou a restrição de divórcios sucessivos,

instituindo a separação judicial “como uma fase intermediária para a dissolução

definitiva do casamento, como se fosse um estágio para saber se era essa realmente a

vontade dos ex-cônjuges” (MASCHIETO, 2011, p. 38).

Seguindo seu processo evolutivo, o divórcio recebeu nova regulamentação

infraconstitucional com a chegada do Novo Código Civil em 2002, o qual “manteve o

mesmo sentido da Constituição Federal de 1988, prevendo a questão da separação

judicial ou separação de fato como requisito para o pedido de divórcio”

(MASCHIETO, 2011, p. 38).

Outro fato legislativo de grande relevância nesta seara do direito foi a entrada

em vigor da Lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007, a qual trouxe a voga a chamada

separação extrajudicial, ou ainda, nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira,

A Lei nº 11.441 de 4 de janeiro de 2007, estabeleceu que o divórcio e a

separação consensuais podem ser requeridos por via administrativa,

dispensando a necessidade de intervenção judicial e do Ministério Público,

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bastando que as partes compareçam aos cartórios de notas, assistidas por um

advogado ou defensor público se o casal não tem filhos menores de idade ou

incapazes. (PEREIRA, 2011, p. 10 e 11).

Em apertada síntese, Regina Beatriz Tavares da Silva, registra este período da

evolução legislativa do divórcio da seguinte forma:

Também sob a égide da natureza conversiva do divórcio, entrou em vigor a

Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 226, § 6º, reduziu os prazos

da separação prévia para um ano de separação judicial e dois anos de

separação de fato. E sob a égide da concepção conversiva do divórcio foi

promulgado o Código Civil brasileiro – Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de

2002 -, que adotou a mesma sistematização da Lei n. 6.515/77,

normatizando, por essa razão, somente na separação judicial as espécies com

e sem culpa, em acatamento à norma constitucional. (SILVA, 2011, p. 15).

Assim, escoada essa fase evolutiva do instituto jurídico do divórcio, a qual

trouxe significativas mudanças no que diz respeito a redução dos prazos e eliminação

do fator quantitativo para a obtenção do divórcio, sobreveio, em 13 de julho de 2010, a

Emenda Constitucional n.º 66, dando início a uma nova sistemática jurídica ao

divórcio.

2.4 O DIVÓRCIO COMO DIREITO POTESTATIVO

O divórcio recebeu nova vestimenta jurídica com a recente alteração no § 6º,

do art. 226, da Constituição Federal, com a promulgação da Emenda Constitucional n.º

66/2010.

Tal dispositivo normativo extinguiu o requisito temporal para o divórcio direto

e a necessidade de prévia separação judicial pelo período de um a ano, passando a ser

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exclusivamente direto, independentemente se feito por mútuo consentimento (divórcio

consensual), ou se revestido da forma litigiosa (divórcio litigioso).

Segundo Pablo Stolze Gagliano e Pamplona Filho, “trata-se de completa

mudança de paradigma sobre o tema, em que o Estado busca afastar-se da intimidade

do casal, reconhecendo a sua autonomia para extinguir, pela sua livre vontade, o

vínculo conjugal” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011, p. 43).

Referidos autores, sustentam ainda, que tal alteração “é o reconhecimento do

divórcio como o simples exercício de um direito potestativo” (GAGLIANO e

PAMPLONA FILHO, 2011, p. 43).

A alteração modificou radicalmente o procedimento para os cônjuges se

divorciarem, contudo, foi omissa em relação a questões incidentes de grande

repercussão no mundo jurídico e diretamente ligados ao término do casamento.

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3 DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL ANTES DA EC N.º 66/2010

3.1 DO DIVÓRCIO INDIRETO

O divórcio indireto, ou divórcio por conversão, conforme redação original do

§ 6º do art. 226 da Constituição da República, exigia que os cônjuges estivessem

separados judicialmente por um ano, para então requerer o divórcio.

O entendimento era de que durante o prazo de um ano da sentença de

separação judicial, até o divórcio, os cônjuges poderiam reconciliar e voltar a ter uma

vida em comum.

Contudo, na maioria dos casos, já não havia qualquer intenção das partes em

continuar ou retomar a vida conjugal, o que obrigava os ex-cônjuges a aguardarem o

prazo de um ano, para então obter o divórcio e a extinção do vínculo matrimonial.

Nesse sentido, observa Sílvio de Salvo Venosa que “quando os cônjuges

chegam às portas do Judiciário, já pensaram e repensaram no ato que irão praticar.

Raríssimas são as situações nas quais os juizes atingem a reconciliação do casal”

(VENOSA, 2006, p. 179).

3.1.1 Da Separação Judicial

A separação judicial, ao contrário do divórcio, não implica no rompimento do

vínculo matrimonial, acarreta somente o desfazimento do vínculo conjugal, o que

20

consequentemente, importa no término de algum dos deveres do casamento dispostos

no art. 1566 do Código Civil Brasileiro de 2002.

Conforme salienta Sílvio de Salvo Venosa, a separação judicial somente

dissolve a sociedade, “os separados judicialmente prosseguem com o vínculo embora a

sociedade conjugal tenha sido dissolvida. Desaparecem vários efeitos do casamento e

ouros terão seu conteúdo modificado.” (VENOSA, 2006, p.169/170).

Nesse sentido, a redação do art. 1576 do Código Civil de 2002 dispõe que “a

separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao

regime de bens”.

A separação judicial, conforme ensinamentos de Silvio de Salvo Venosa,

abrange duas modalidades, a “separação sanção” e a “separação remédio”.

Conforme explica o autor, ao comentar o direito vigente antes da Emenda

Constitucional n.º 66/2010, “de acordo com o art. 1574 do presente Código, é

permitida a separação judicial por mútuo consentimento se os cônjuges forem casados

a mais de um ano”, enfatizando que “é a regra geral nas legislações um período

mínimo do casamento para ser permitida a separação remédio” (VENOSA, 2006, p.

178).

Esta era a modalidade na qual ambos os cônjuges almejavam a separação logo

no início do casamento, sendo então o pedido homologado pelo juiz, embora pudesse

ainda ser este negado.

Nesse sentido a redação do art. 1574 do Código Civil Brasileiro de 2002, ao

dispor que “Dar-se-à a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se

21

forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele

devidamente homologada a convenção”.

Contudo, em seu parágrafo único, estabelecia a possibilidade de o juiz recusar

a homologação, nos seguintes termos: “O juiz pode recusar a homologação e não

decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente

os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges”.

Já a separação judicial sanção, que visava justamente uma forma de punição

ao cônjuge faltoso na constância do casamento, poderia ser requerida por qualquer dos

cônjuges em face do outro se observada alguma das causas que inviabilizassem a vida

em comum.

Nesse sentido, em versão mais recente de sua obra, após a alteração

introduzida pela Emenda Constitucional n.º 66/2010, Silvio de Salvo Venosa nos

ensina que “o divórcio como sanção funda-se na idéia de que o cônjuge (ou ambos)

tenha praticado um ou mais atos tidos como ilícitos para o instituto do casamento,

assim definidos em lei” (VENOSA, 2011, p. 159).

Depreende-se, portanto, que o pedido de separação judicial sanção deveria ter

como fundamento, em síntese, o descumprimento por parte do cônjuge faltoso de pelo

menos um dos deveres do casamento.

22

3.1.2 Das Causas da Separação Judicial

Excetuada a hipótese da separação judicial por mútuo consentimento

(separação remédio), a separação judicial possuía suas causas disciplinadas no art.

1572 do Código Civil Brasileiro de 2002, nos seguintes termos:

Art. 1572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação

judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos

deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

§1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar

ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua

reconstituição.

§2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver

acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne

impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração

de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

Nesse sentido, em relação à impossibilidade da manutenção da vida em

comum, dispunha o art. 1573 do Código Civil Brasileiro o seguinte:

Art. 1573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a

ocorrência de alguns dos seguintes motivos:

I – adultério;

II – tentativa de morte;

III – sevícia ou injúria grave;

IV – abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V – condenação por crime infamante;

VI – conduta desonrosa;

Parágrafo Único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente

a impossibilidade da vida em comum.

Por outro lado, de forma mais sintética, apresenta Venosa que “em linhas

gerais, qualquer ato que implique violação do dever de fidelidade, mútua assistência e

convivência, poderá lastrear o pedido de separação”, deveria apenas o requerente

comprovar que a vida em comum tornara-se insuportável. (VENOSA, 2006, p. 195).

23

Verifica-se, portanto, até pela própria redação do citado parágrafo único do

art. 1573, que bastava que o cônjuge comprovasse a insuportabilidade da vida em

comum para valer-se da ação de separação judicial, somado a hipótese de doença

mental grave nos termos do também citado § 2º do art. 1572 do Código Civil

Brasileiro de 2002.

3.1.3 Efeitos da Separação Judicial

Quanto aos efeitos advindos da separação judicial, os mais evidentes vêm

expressos na redação dos arts. 1575 e 1576 do Código Civil Brasileiro de 2002, quais

sejam: separação de corpos, partilha de bens, termo aos deveres de coabitação e

fidelidade recíproca, bem como ao regime de bens.

Nesse sentido dispõe citados dispositivos:

Art. 1575. A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e

a partilha de bens.

Parágrafo único. A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos

cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.

Art. 1576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e

fidelidade recíproca e ao regime de bens.

Outro aspecto importante está relacionado ao nome dos cônjuges agregados ao

nome do outro em razão do casamento.

O art. 1578 do Código Civil Brasileiro de 2002 dispunha que perderia o direito

ao uso do nome do outro cônjuge aquele declarado culpado na ação de separação

judicial se assim houvesse requerido na propositura da ação, excetuando determinadas

24

hipóteses em que seria possível a manutenção do nome de casado pelo cônjuge

culpado, enquanto o cônjuge inocente poderia optar em manter o sobrenome do outro,

podendo, a qualquer tempo, renunciar o direito de uso do nome.

Nesse sentido, explica Sílvio de Salvo Venosa que:

Desse modo, mantida a mesma orientação do direito anterior, a regra geral,

qual seja, a perda do direito ao uso do nome do outro cônjuge poderia

ocorrer quando o interessado fosse declarado culpado na ação de separação

judicial. Não bastava, porém, o simples reconhecimento de culpa. A perda

do sobrenome só poderia ocorrer, primeiramente, se houvesse pedido nesse

sentido pelo cônjuge inocente. Não bastasse isso, no caso concreto o juiz

deveria examinar as hipóteses dos três incisos do artigo, questões que

dependem de prova e deveriam ser controvertidas na ação de separação. Na

verdade, conclui-se que o cônjuge, embora culpado pela separação, somente

perderia o direito ao nome quando isto não lhe acarretasse prejuízo. [...]. O

cônjuge inocente poderia manter o sobrenome do outro, podendo renunciar a

ele, porém, a qualquer momento (art. 1578, § 1º). Acrescentava o §2º que

nos demais casos o cônjuge poderá optar pela conservação do nome de

casado. (VENOSA, 2011, p. 167/168).

Outro aspecto importante a ser avaliado quando se fala em separação judicial,

é a questão ligada ao dever de mútua assistência dos cônjuges, guarda e educação dos

filhos.

Nessa celeuma, em relação aos alimentos recíprocos devidos pelos cônjuges

em decorrência do enlace matrimonial, bem como em relação à pensão alimentícia

devida aos filhos por conta da separação, Venosa expõe o seguinte:

No acordo de separação ou divórcio devem ficar especificados o montante e

a forma de alimentos aos filhos e ao cônjuge. A menção da pensão

alimentícia aos filhos para sua criação e educação é essencial para a

homologação da separação. Esses alimentos são irrenunciáveis pois

decorrem de parentesco. [...]. A exata forma de contribuição, no entanto,

deve ser descrita pelos cônjuges, sob pena de a separação não ser

homologada. [...]. Por outro lado, a pensão ajustada de um cônjuge ao outro

somente será devida se ajustada. Sua omissão no acordo de separação não é

obstáculo para homologação, entendendo-se que os cônjuges abriram mão da

25

pensão. [...]. O dever de mútua assistência entre os cônjuges rompe-se

quando é desfeito o casamento. (VENOSA, 2011, p. 178/179).

Conforme expõe Rodrigo da Cunha Pereira, “certamente a mais importante

decorrência do divórcio é a guarda dos filhos e a nova convivência familiar após o

término do vínculo conjugal”. (PEREIRA, 2011, p. 59).

Deve-se observar, primeiramente, que a regra geral, quando a separação

judicial envolver também questões ligadas à guarda e cuidado com os filhos advindos

do casamento, deve ser vista do prisma do melhor interesse da criança ou do

adolescente.

Muito embora o art. 10 da Lei do Divórcio estatuísse que caberia a guarda dos

filhos ao cônjuge que não houvesse dado causa ao desenlace matrimonial, desde muito

já não se leva em conta a culpa do cônjuge quando a decisão a ser tomada envolve os

interesses do filho da união falida.

Nesse sentido, salutares as palavras de Sílvio de Salvo Venosa, abaixo

transcritas:

Razões de bom-senso devem sempre determinar ao juiz que atribua, por

exemplo, a companhia dos filhos em tenra idade à mulher, ainda que esta

seja culpada da separação. O caso concreto deve sempre determinar qual a

solução que ocasiona menor prejuízo moral aos menores. Tanto é assim que

o § 1º do art. 10 estatuía que se ambos os cônjuges fossem considerados

culpados, os filhos menores ficariam em poder da mãe, “salvo se o juiz

verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles”.

A preferência pela mãe justifica-se, na maioria das vezes, mormente em se

tratando de filhos de pouca idade. Poderia também o juiz determinar que os

filhos não devessem permanecer nem com o pai nem com a mãe, hipótese

em que deferiria “sua guarda à pessoa notoriamente idônea da família de

qualquer dos cônjuges” (art. 10, § 2º). Essas decisões sempre trágicas não

transitam em julgado, podendo ser alteradas sempre que houver

conveniência ou necessidade. O art. 13 era expresso no sentido de que,

ocorrendo motivos graves, em benefício dos filhos, o juiz poderia sempre

regular de maneira diferente o disposto na lei. (VENOSA, 2006, p. 201).

26

Corroborando com este entendimento Pablo Stolze e Pamplona Filho, ao dizer

que “entendemos que a culpa deixou de ser referência, também, no âmbito de fixação

da guarda de filhos. [...] sentido nenhum há em determinar a guarda em favor de um

“suposto” inocente no fim do enlace conjugal” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO,

2011, p. 102).

Uma vez resolvidas então todas as questões relacionadas a separação judicial,

e proferida a sentença, estariam então os cônjuges separados judicialmente aguardando

o prazo de um ano para requerer a conversão em divórcio, embora pudessem ainda,

restabelecer a sociedade conjugal desde que por ato regular em juízo, nos termos do

art. 1577 do Código Civil vigente.

3.1.4 Da Conversão da Separação Judicial em Divórcio

Transitada em julgado a sentença de separação judicial e escoado o prazo de

um ano, poderia qualquer dos cônjuges requer, em processo autônomo, a conversão da

separação em divórcio.

Conforme dispõe o art. 1580 do Código Civil vigente, a sistemática adotada

era no sentido de que “decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que

houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de

separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio”.

Assim, nos termos do § 1º deste artigo, “a conversão em divórcio da separação

judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à

causa que a determinou”.

27

3.2 BREVES COMENTÁRIOS SOBRE O DIVÓRCIO DIRETO

O divórcio direto, admitido tanto na forma consensual como litigiosa, como

visto, elevado ao status de norma constitucional em 1988, consistia, até a recente

alteração introduzida no § 6º do art. 226, da Constituição Federal, em modalidade em

que não era necessário obter como requisito a separação judicial, sendo o único

requisito para valer-se dessa modalidade, estar separado de fato por no mínimo dois

anos.

Conforme explica Sílvio de Salvo Venosa,

[...] as portas do divórcio-remédio foram definitivamente abertas no

ordenamento brasileiro, seguindo a tendência da maioria das legislações.

Destarte, basta alegar e comprovar a separação de fato do casal por dois anos

ou mais, não havendo a necessidade de ser declinada a causa dessa

separação. [...]. O pedido de divórcio pode, portanto, nessas premissas, ser

formulado em conjunto por ambos os cônjuges, na modalidade consensual.

Se requerido por apenas um dos cônjuges, divórcio litigioso, observar-se-á o

procedimento ordinário de acordo com o art. 40, § 3º, da Lei do Divórcio.

(VENOSA, 2006, p. 214).

Verifica-se que o procedimento era bem mais simples, e não se discutia nesse

processo as causas da separação como ocorria no processo de separação judicial. Não

busca averiguar a culpa ou não culpa dos cônjuges.

Em relação aos efeitos causados sobre os bens do casal, no que diz respeito a

partilha de bens, aplicam-se as mesmas regras do divórcio por conversão, ou seja,

deverá ser observado o regime de casamento e conforme redação do art. 1581 do

Código Civil, não pode o juiz recusar a homologação do divórcio caso não tenha sido

realizada a partilha, podendo os cônjuges manter condomínio sobre os bens.

28

Em relação à outras questões ligadas ao fim do casamento e que eram

discutidas na ação de separação judicial (guarda dos filhos menores, alimentos,

pensão, nome), embora pudessem vir dispostas em acordo realizado pelos cônjuges e

ser objeto de homologação, se houvesse a necessidade de averiguação de culpa,

deveriam ser objeto de ação autônoma.

Sobre este aspecto em particular as posições são das mais variadas. Alguns

entendem que tais questões deveriam ser objeto de análise em Ação de Separação

Judicial, outros que entendem pela possibilidade de que elas sejam objeto de discussão

na ação de divórcio não obstante o entendimento de que elas deveriam ser objeto de

ação autônoma, por não integrar o mérito da ação de divórcio.

Venosa explica, em apertada síntese, o seguinte:

No divórcio não se declinam as causas da separação, de modo que qualquer

dos cônjuges pode requerê-lo, ainda que, em tese, seja o responsável pelo

desenlace. [...]. Se os cônjuges tiverem interesse em declaração judicial de

culpa para fins de obtenção de guarda de filhos, alimentos, uso do nome da

mulher, por exemplo, devem recorrer a ação autônoma, pois a matéria não é

de ser admitida na ação de divórcio, que possui causa de pedir restrita.

(VENOSA, 2006, p. 216).

Conforme a Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

APELAÇÃO CÍVEL DIVÓRCIO DIRETO LITIGIOSO DECISÃO

EXTRA PETITA INOCORRÊNCIA OBRIGATORIEDADE DA

SENTENÇA EM ESTIPULAR ALIMENTOS AO FILHO MENOR

INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 128, CPC REDUÇÃO DA VERBA

ALIMENTAR PARA 20% DOS RENDIMENTOS LÍQUIDOS -

QUANTUM COMPATÍVEL COM AS POSSIBILIDADES

FINANCEIRAS COMPROVADAS PELO ALIMENTANTE. Apelo

parcialmente provido 1- Não há como considerar extra petita a sentença que

fixou alimentos ao filho menor, na ação de divórcio, se tal pretensão foi

deduzida no corpo da ação de divórcio, ou na contestação. 2- O quantum

fixado para alimentos deve equilibrar a carência de quem pede com a

possibilidade de quem deve, ou seja, é uma operação de

29

proporcionalidade/razoabilidade. (Apelação Cível n.º 699.447-8. Rel. Dês.

Rafael Augusto Cassetari Acórdão: 18207 Fonte: DJ: 642 Data Publicação:

31/05/2011 Órgão Julgador: 12ª Câmara Cível Data Julgamento:

18/05/2011)

Depreende-se, portanto, que a ação de divórcio proposta na modalidade direta,

diverge do chamado divórcio por conversão, pelo fato de que o requisito do primeiro

era o decurso do tempo de dois anos de separação de fato, não se discutindo as causas

do desenlace, enquanto no segundo, haveria a necessidade de superar primeiramente o

processo de separação judicial, e findo este, após um ano do trânsito em julgado da

sentença de separação, poderiam os cônjuges requerer a conversão, de forma que

matérias ligadas a culpa do cônjuge faltoso, no divórcio direto, na opinião de alguns,

deveriam ser decididas em procedimento autônomo, parecendo mais apropriado o

entendimento exarado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que admite sua

discussão na própria ação de divórcio, enquanto que no divórcio indireto, eram

discutidas previamente na ação de separação judicial.

30

4 SEPARAÇÃO JUDICIAL APÓS AS ALTERAÇÕES DA EC N.º 66/2010

4.1 A EXTINÇÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL

Conforme visto, a Emenda Constitucional nº 66/2010 alterou profundamente o

§ 6º, do art. 226, da Constituição Federal, suprimindo o requisito temporal para o

pedido de divórcio direto e extinguindo a modalidade do divórcio indireto, ou por

conversão, e por conseqüência, a separação judicial.

Note-se que alguns doutrinadores entendem que a separação judicial

permanece vigente no ordenamento jurídico, inclusive, que haveria

inconstitucionalidades na Emenda Constitucional do divórcio, a exemplo dos dizeres

de Regina Beatriz Tavares da Silva, abaixo transcritos,

No entanto, a EC n. 66/2010, diante de sua redação, que não condiciona sua

aplicação à modificação da lei ordinária, tem eficácia imediata e, se não

receber a devida interpretação, criará um vazio no ordenamento jurídico.

Além disso, se não for devidamente interpretada, serão impossibilitadas a

averiguação de culpa no desenlace conjugal e a aplicação de suas

indispensáveis conseqüências, favorecendo aquele que descumpre

gravemente os deveres conjugais, a ponto de facultar-lhe a exigência de

pensão alimentícia plena, a ser paga pela vítima do ato ilícito. [...]. Por todas

essas razões, caso não se interprete devidamente a EC n. 66/2010, essa

modificação constitucional estará eivada de inconstitucionalidade e pronta

para assim ser declarada pelo Supremo Tribunal Federal. (SILVA, 2011, p.

18).

Entretanto, ao que tudo indica e, com maior propriedade, a doutrina

majoritária parece interpretar com otimismo a alteração trazida pela emenda, como se

observa dos dizeres de Silvio de Salvo Venosa, quando se refere à alteração no sentido

de que “havia mesmo que se suprimir definitivamente a separação, permitindo-se aos

31

cônjuges que recorram sistematicamente e diretamente ao divórcio” (VENOSA, 2011,

p. 161).

No mesmo sentido, Pablo Stolze e Pamplona Filho, ao referirem-se ao objeto

da emenda no sentido de que ela facilita a implementação do divórcio no Brasil,

asseveram a existência de dois pontos fundamentais: “a) extinção da separação

judicial; b) extinção da exigência de prazo de separação de fato para a dissolução do

vínculo matrimonial”, enfatizando, inclusive, que “a extinção da separação judicial é

medida das mais salutares” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011, p. 55).

Citados autores justificam a vantagem da extinção da separação judicial sob o

prisma jurídico, psicológico e econômico da seguinte forma:

Sob o prisma jurídico, com o divórcio, não apenas a sociedade conjugal é

desfeita, mas também o próprio vínculo matrimonial, permitindo-se novo

casamento; sob o viés psicológico, evita-se duplicidade de processos – e o

streptius fori – porquanto pode o casal partir direta e imediatamente para o

divórcio; e, finalmente, até sob a ótica econômica, o fim da separação é

salutar, já que, com isso, evitam-se gastos judiciais desnecessários por conta

da duplicidade de procedimentos. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO,

2011, p. 56).

Corroborando com este entendimento, Décio Luiz Rodrigues enfatiza a

própria redação atual do dispositivo constitucional alterado pela emenda, uma vez

“não havendo mais referência à necessidade de separação judicial prévia ao divórcio e

nem decurso de tempo algum para se chegar ao divórcio [...] entendemos que foi

extinta a separação judicial e extrajudicial” (RODRIGUES, 2011, p. 33).

Outrossim, infere-se da análise da Proposta de Emenda à Constituição n. 413

de 2005, realizada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara

32

dos Deputados, que o objetivo da emenda foi justamente no sentido de suprimir tanto a

separação judicial como também o requisito temporal do divórcio direto.

Nesse sentido é o relatório do Deputado Nelson Trad, ao dizer que “a

proposição suprime, portanto, a necessidade de prévia separação judicial por mais de

um ano, ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos”, e prossegue

enfatizando que “a coexistência dos institutos da separação e do divórcio justificava-se

no contexto da aprovação da Lei do Divórcio, mas que nos dias de hoje configura um

ônus injustificado, em termos econômicos e emocionais” (BRASIL, 2005, p. 1-3).

No mesmo sentido é o parecer apresentado pela Comissão de Constituição,

Justiça e Cidadania do Senado Federal, do qual foi relator o Senador. Demóstenes

Torres, nos seguintes termos:

Além disso, o interesse no fim da união matrimonial assume características

variadas, sujeita ao teor dos conflitos – ou a sua inexistência -, à extensão

patrimonial, às questões ligadas à prole, em especial a fixação de alimentos,

o que não se resolve pela simples dilatação do prazo compreendido entre a

separação formal ou informal e o divórcio. Observa-se também que passados

mais de trinta anos da edição da Emenda Constitucional nº 9, de 1977,

perdeu completamente o sentido manter os pré-requisitos temporais de

separação judicial e de fato para que se conceda o divórcio. [...]. A sociedade

conjugal, fruto da iniciativa dos cônjuges, pode ser por eles desfeita, formal

ou informalmente, ao seu arbítrio, mas o vínculo conjugal, para ser desfeito

pelo divórcio, depende de nova interferência do Estado. Ora, o Estado atual é

bem menos tutelar que o de trinta anos atrás, e, quanto à sociedade hodierna,

as dúvidas e temores que acometeram diversos segmentos dos anos 70 do

século passado estão, hoje, todos dissipados, inclusive o de que, “no dia

seguinte à aprovação do divórcio, não restaria no País, um só casamento”. O

que se observa é que a sociedade brasileira é madura para decidir a própria

vida, e as pessoas não se separam ou divorciam apenas porque existem esses

institutos. Portanto, não é a existência do instituto do divórcio que desfaz

casamentos, nem a imposição de prazos ou separações intermediárias que o

impedirá. Acrescente-se que a exigência de prazo e a imposição de condição

para a realização do divórcio desatendem ao princípio da proporcionalidade,

que recomenda não cause a lei ao jurisdicionado ônus impróprio ou

desnecessário. Ora, o prazo para a concessão do divórcio não é peremptório,

tanto que pode retroagir a data da separação da cautelar de corpos, e a

condição não é essencial, porquanto a sociedade conjugal pode ser desfeita

pelo casal, indiferente ao Estado. Logo, as duas variáveis, sem nenhum

33

prejuízo para o disciplinamento do tema, podem ser retiradas da norma,

conforme preconiza a proposta de emenda. (BRASIL, 2009, p. 1-3).

Já no que tange a mencionada inconstitucionalidade da emenda, muito embora

se diga que “a depender da interpretação que seja feita, a EC n. 66/2010 poderá ser

havida como inconstitucional” e que “a decretação de inconstitucionalidade de uma

emenda constitucional é amplamente possível” (SILVA, 2011, p. 18), parece-nos mais

adequado o ponto de vista de que “a partir da promulgação da emenda, desapareceu de

nosso sistema o instituto da separação judicial, e toda a legislação que o regulava, por

conseqüência, sucumbiu sem eficácia, por conta de uma não recepção” (GAGLIANO

e PAMPLONA FILHO, 2011, p. 56).

Em verdade, o que ocorre, portanto, é “uma verdadeira inconstitucionalidade

superveniente das normas legais ordinárias” (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO,

2011, p. 57), de forma que a extinção da separação judicial do ordenamento jurídico

brasileiro repercute de forma crucial sobre a legislação infraconstitucional, embora

omisso o texto da emenda em relação a estes institutos.

4.2 A LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

Conforme visto no tópico anterior, vigora atualmente no ordenamento jurídico

brasileiro, como forma de dissolução do vínculo matrimonial, e por conseqüência da

sociedade conjugal, apenas o divórcio direto.

Entretanto, a emenda do divórcio omitiu-se em relação à situação dos

dispositivos da legislação infraconstitucional que regulamentavam o instituto da

separação judicial.

34

Há quem opte pela permanência no ordenamento jurídico vigente de ambos os

institutos, mesmo tendo a própria proposta de emenda à Constituição Federal se

posicionado no sentido de dissipar a separação judicial do ordenamento jurídico.

Nesse sentido é a visão de Regina Beatriz Tavares da Silva, para quem a

emenda “estabelece que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio e não que deva

ser desfeito somente por essa espécie dissolutória, mantendo-se, portanto, as demais

espécies dissolutórias no ordenamento jurídico infraconstitucional” (SILVA, 2011, p.

16).

Segundo a autora, “o sistema dissolutório da legislação ordinária está adaptado

àquela mesma anterior natureza conversiva” causando dificuldades interpretativas,

reafirmando e sustentando a inconstitucionalidade da emenda, “porque colocam em

risco os direitos fundamentais, baseados na proteção da dignidade da pessoa humana”,

sob a alegação de que não seria possível a averiguação de culpa, e, consequentemente,

seus reflexos em outras questões ligadas ao fim do casamento restariam prejudicadas.

(SILVA, 2011, p. 16).

Por outro lado, infere-se da doutrina majoritária que podem ser considerados

revogados tacitamente estes dispositivos normativos, agora, contrários à Constituição

Federal.

Nesse sentido Pablo Stolze e Pamplona Filho, ao dizer que “consideramos

tacitamente revogados os arts. 1572 a 1578 do Código Civil, perdendo sentido também

a redação do art. 1571 no que tange a referência feita ao instituto da separação”,

enfatizando ainda que “não há mais espaço também para o divórcio indireto, pois com

35

o fim da separação judicial, não há o que ser convertido” (GAGLIANO e

PAMPLONA FILHO, 2011, p. 56).

Conforme Fábia Maschieto, “não sobrevive qualquer norma

infraconstitucional que trate da dissolução da sociedade conjugal isoladamente, por

absoluta incompatibilidade com a Constituição” (MASHIETO, 2011, p. 103).

Segundo a autora acima referida,

No direito brasileiro, há grande harmonia no sentido doutrinário e

jurisprudencial acerca da força normativa própria da Constituição. Sejam as

normas constitucionais regras ou princípios não dependem de normas

infraconstitucionais para estas prescreverem o que elas já prescreveram. O §

6º do art. 226 da Constituição qualifica-se como norma-regra, pois seu

suporte fático é precisamente determinado: o casamento pode ser dissolvido

pelo divórcio, sem qualquer requisito prévio, por exclusivo ato de vontade

dos cônjuges. (MASCHIETO, 2011, p. 103).

Paulo Lôbo especifica de forma minudente, e que merece transcrição integral

para uma melhor compreensão, quais dispositivos estariam tacitamente revogados pela

emenda, da seguinte forma:

A nova redação do §6º do art. 226 da Constituição importa revogação das

seguintes normas do código civil, com efeitos ex nunc: I – caput do art.

1571(...), por indicar as hipóteses de dissolução da sociedade conjugal sem

dissolução do vínculo conjugal, única via que a nova redação tutela.

Igualmente revogada está a segunda parte do § 2º desse artigo, que alude ao

divórcio por conversão, cuja referência na primeira parte também não

sobrevive. II – arts. 1572 a 1573, que regulam as causas da separação

judicial. III – arts. 1574 a 1576, que dispõe sobre os tipos e efeitos da

separação judicial. IV – art. 1578, que estabelece a perda do direito do

cônjuge considerado culpado ao sobrenome do outro. V – arts. 1702 e 1704,

que dispõe sobre os alimentos devidos por um cônjuge a outro, em razão de

culpa pela separação; para o divórcio, a matéria está suficiente e

objetivamente regulada no art. 1694. Por fim, consideram-se revogadas as

expressões “separação judicial” contidas nas demais normas do Código

Civil, notadamente quando associadas ao divórcio. Algumas normas do

código permanecem, apesar de desprovidas de sanção jurídica, que era

remetida a separação judicial. É a hipótese do art. 1566, que enuncia os

deveres conjugais, ficando contido em sua matriz ética. A alusão feita em

36

algumas normas do Código Civil à dissolução da sociedade conjugal deve

ser entendida como referente à dissolução do vínculo conjugal, abrangente

do divórcio, da morte do cônjuge e da invalidade do casamento. Nessas

hipóteses é apropriada e até necessária a interpretação em conformidade com

a Constituição (nova redação do § 6º do art. 226) (LÔBO, 2010. p. única).

Com efeito, sendo a extinção da separação judicial medida das mais salutares,

não restam dúvidas que o seu impacto sobre a legislação seja de grande relevância, a

uma, porque não existe mais, a duas, porque parece não mais fazer sentido a

permanência em vigor dos dispositivos que a regulam, na medida em que se houve

mudança de paradigma, não faz sentido continuar preso ao sistema anterior.

37

5 O DIVÓRCIO CONSTITUCIONAL

5.1 A CULPA NO NOVO DIVÓRCIO

Como visto, com a extinção da separação judicial, alguns artigos do Código

Civil foram modificados e outros revogados tacitamente, de forma que o instituto da

culpa, que repercutia nas causas e efeitos da separação, perde lugar com as reformas.

Entretanto, permanecem suas influências no que diz respeito “aos vícios de

vontade aplicáveis ao casamento, a coação e o erro essencial sobre a pessoa do outro

cônjuge”, já que a culpa na anulação do casamento, conforme redação do art. 1564 do

Código Civil Brasileiro, “leva à perda das vantagens havidas do cônjuge inocente e ao

cumprimento das promessas feitas no pacto antenupcial” (MASCHIETO, 2011, p.

105).

Com efeito, dispõe Fábia Maschieto que “o direito brasileiro atual vem

demonstrar que a culpa na separação conjugal perdeu as conseqüências jurídicas que

provocava” (MASCHIETO, 2011, p. 105).

Acrescenta Décio Luiz Rodrigues, em relação às discussões acerca da culpa,

que estas “devem ser travadas em ação própria, pois mesmo havendo culpa do

cônjuge, é impossível não se decretar o divórcio por isso” e complementa dizendo que

isso se deve ao fato de que “a Constituição não vincula mais nada a possibilidade de

decretação do divórcio” (RODRIGUES, 2011, p. 34).

Asseveram Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho que “se o único

fundamento para a decretação do divórcio é a falência afetiva da relação, afigura-se

38

inteiramente desnecessária a análise da culpa” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO,

2001, p. 90).

Em brilhante passagem, Rodrigo da Cunha Pereira a respeito da culpa e sobre

a desnecessidade de sua averiguação para a obtenção do divórcio, relata o seguinte:

Amor e ódio andam juntos, sustentados pelo desejo. Mas não é necessário

que as versões de cada parte sobre o fim do casamento sejam levadas ao

judiciário, transformando a história amorosa do ex-casal em estórias de

degradação. É muito mais fácil e cômodo atribuir ao outro a culpa pelo

fracasso da conjugalidade, pois assim, o sujeito não se responsabiliza pelos

seus atos. [...]. Se a vida era a dois, ambos são responsáveis pela manutenção

ou fim do relacionamento. (...). Mesmo antes da abolição da culpa pela

referida Emenda Constitucional, a melhor doutrina e jurisprudência já

tinham entendido sua inutilidade e que tais discussões além de fomentar o

ódio, não devem ter interferência ou chancela do Estado, afinal não há

interesse público em se investigar a intimidade de um casal e encontrar

culpados ou inocentes. [...]. A efetivação de separação pela via do divórcio é

um remédio e um ritual necessário. Às vezes o divórcio é uma necessidade,

às vezes apenas um desejo. Seja lá como for, não há culpado ou inocente,

vilão ou herói. [...]. Substituir o discurso da culpa pelo discurso da

responsabilidade significa a possibilidade do sujeito deparar-se consigo

mesmo e entender o próprio desamparo, que é natural de cada ser humano.

[...]. A nova redação do artigo 226, §6º da Constituição da República,

consolidando a evolução doutrinária e jurisprudencial ao eliminar a

possibilidade da discussão da culpa pelo fim de um casamento, instala um

novo ciclo na história do direito de família no Brasil e propicia que não é

necessário fazer do fim do amor uma tragédia, ou pelo menos uma tragédia

judicial. (PEREIRA, 2011, p. 50-53).

Logo, questões relacionadas à culpa dos cônjuges estão afastadas, ou menos

mitigadas, e não exercem mais tanta influência sobre o divórcio especificamente,

devendo ser discutidas, caso queiram os cônjuges, em ação própria, vez que não é mais

dado ao Estado o poder de influir na desistência da manutenção do matrimônio se

assim querem os cônjuges, ou seja, independentemente de quem tenha sido o culpado,

o divórcio deverá ser concedido.

39

5.2 REGIME DE BENS E PARTILHA

O regime de bens, não há duvidas, se extingue concomitantemente com o

divórcio, de forma que os bens adquiridos a partir de então pelos ex-cônjuges passarão

a pertencer ao seu patrimônio exclusivo, não tendo mais relação alguma com o

patrimônio do outro, independentemente do regime de bens adotado no casamento.

Notadamente, deve-se observar no que tange ao patrimônio em comum, que a

discussão da culpa não tem repercussão alguma, já que a partilha, propriamente dita,

“importa no rateamento do patrimônio assemelhado pelo casal em obediência ao

regime de bens por eles adotado quando da habilitação para o casamento ou pacto

nupcial, a não ser que as partes, de comum acordo, estabeleçam diferente” (PEREIRA,

2011, p. 148).

Rodrigo da Cunha Pereira enfatiza que é possível “dissolver a sociedade

conjugal sem dissolver a sociedade patrimonial [...] se consensual a partilha, as partes

podem estabelecer livremente o que quiserem” e que havendo partilha de bens, esta

“alcança o ativo e passivo, ressalvando financiamentos com parcelas futuras a vencer e

resguardo do direito de terceiros” (PEREIRA, 2011, p. 148).

Citado autor adverte no seguinte sentido:

Se as partes não chegarem a um acordo especificamente sobre a partilha, é

comum, e conveniente, deixa-la a um momento futuro, para que não seja um

entrave às outras questões. Assim, resolve-se os outros aspectos pessoais e

econômicos (guarda e convivência familiar, nome de casada, alimentos para

os filhos e cônjuge) e se deixa a divisão de bens para depois. Nesses casos, é

recomendável o arrolamento, ou pelo menos a descrição dos bens

partilháveis para delimitar a controvérsia e impedir dilapidação do

patrimônio pelo cônjuge que se encontra na sua posse, bem como para evitar

discussões sobre aquisições futuras de qualquer dos ex-cônjuges. A partilha

litigiosa segue as regras do inventário e partilha, cujo rito procedimental é

40

estabelecido pelos artigos 982 e ss. do CPC. Até a efetiva divisão, desde que

não haja a opção dos divorciandos pelo condominial do patrimônio, os bens

que integram o monte comum permanecem em estado de mancomunhão”

(PEREIRA, 2011, p. 149).

Importante salientar que o entendimento não é unânime, alguns magistrados

entendem que não é possível a concessão do divórcio sem que esteja ajustada a

partilha dos bens, contudo, a posição dominante e inclusive objeto da Súmula n.º 197

do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido que deve ser concedido o divórcio ainda

que não tenha sido realizada a partilha dos bens do casal, a exemplo do julgado

transcrito abaixo:

Divórcio direto. Súmula nº 197 da Corte. Petição inicial: inépcia. 1. A

Súmula nº 197 da Corte assentou que o divórcio direto pode ser concedido

sem que haja prévia partilha de bens. 2. Não pode ser considerada inepta a

inicial quando contém, embora sem a melhor técnica, os elementos

necessários ao julgamento da causa. 3. Recurso especial não conhecido.

(REsp 766.169/ES, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES

DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/06/2007, DJ 10/09/2007, p.

229)

Em relação aos frutos do patrimônio, se mantida a sociedade patrimonial, são

passíveis de partilhamento, na medida em que, inevitavelmente, o divórcio, “afasta um

dos cônjuges da gerência do patrimônio, o que não impede o recebimento de renda

oriunda das relações jurídicas, contratuais ou não, envolvendo seus bens” (PEREIRA,

2011, p. 153).

41

5.3 GUARDA DE FILHOS E ALIMENTOS

Primeiramente, vale lembrar que a guarda dos filhos “pode ser analisada, sim

em procedimento de divórcio, desde que haja sido cumulado pedido nesse sentido”


Deve-se observar também, que questões ligadas à guarda de filhos e pensão

alimentícia, já há algum tempo, vem sendo enfrentadas a par das discussões atinentes à

culpa que por ventura ocasionou a separação.

Pablo Stolze e Pamplona Filho enfatizam que se “a culpa deixou de ser um

elemento relevante para o reconhecimento do divórcio”, não há sentido algum “em

determinar a guarda em favor de um suposto inocente no fim do enlace conjugal”, ou

ainda, que “o elemento culpa não é vetor determinante para o deferimento da guarda”


Referidos autores justificam esse entendimento partindo do pressuposto que

“interessa, tão somente, a busca do interesse existencial da criança ou do adolescente,

pouco importando quem fora o culpado na ação de separação ou no divórcio”, ou

ainda, sob o argumento de que “o cônjuge que apresentar melhores condições morais e

psicológicas poderá deter a guarda, independentemente de aferição da culpa no fim da

relação conjugal” e ressalvam que “a alegação de culpa para efeito de fixação de

guarda somente tem sentido se o comportamento atacado interferir na esfera

existencial dos filhos” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011, p. 102-104).

Fábia Maschieto, em passagem de ideologia semelhante à de Pablo Stolze e

Pamplona Filho, assevera que “uma vez que a sociedade conjugal chegou ao fim, é

42

sempre necessário proteger a parte mais frágil dessa relação, ou seja, os filhos, para

tanto deverá se analisar quem possui melhores condições para cuidar destes”


Citada autora relembra ainda que ambos os pais tem iguais direitos e deveres

sobre os filhos, contudo, para concessão de um tipo ou de outro da guarda, deverão ser

levados em consideração “os reais interesses da criança e qual dos dois dispõe de

melhores condições para a criança” ressaltando que “nem sempre a condição

financeira será o fator determinante” e que poderá ocorrer ainda, que a guarda seja

concedida aos avós, “quando os pais não possuírem condições de exercer esta guarda”


Rodrigo da Cunha Pereira, aborda a temática com maestria, e entende que

questões ligadas à guarda de filhos não deveriam ser objeto de discussões judiciais

entre os pais, levando-se em consideração sempre o bem estar e o melhor interesse dos

menores, já que “a família é o eixo de realização pessoal e afetiva de seus integrantes,

e é neste locus que o sujeito se forma, estrutura-se psiquicamente, enfim, humaniza-

se” (PEREIRA, 2011, p. 79-80).

Nesse sentido, os fundamentos a serem observados na hora de decidir sobre

quem irá deter a guarda dos filhos levam em conta que a ruptura do vínculo

matrimonial não importa ruptura com os deveres de criação dos filhos, nem tão pouco,

influem no chamado poder parental, e os explica da seguinte forma:

Certamente a mais importante decorrência do divórcio é a guarda dos filhos

e a nova convivência familiar após o término do vínculo conjugal. Nosso

sistema jurídico determina que a ruptura da conjugalidade não pode

significar também ruptura dos vínculos entre a criança ou adolescente e seus

pais. O menor deve ser tratado como pessoa em formação, sujeito de direito,

43

e não objeto de negociação. [...]. É preciso entender que a família não se

dissolveu, mas tão somente a cojugalidade, isto é, a família nuclear passou a

ser binuclear. O divórcio dos pais, inevitavelmente, vai acarretar a separação

residencial de um dos genitores de seus filhos. Apesar disso, é imperativa a

manutenção da convivência com ambos os pais, garantindo proteção dos

respectivos direitos das criança e dos adolescentes. Esse é o exercício da

autoridade parental, que não é, e nem deve ser, atribuído apenas ao guardião,

se esta for exclusiva, pois os deveres e direitos inerentes ao instituto,

relativamente aos filhos, não se extinguem com o divórcio do casal. [...].

Portanto, não há qualquer diminuição do alcance do poder familiar em razão

da não convivência conjugal dos pais ou do divórcio. [...]. É disciplina

jurídica a determinação de que as relações entre pais e filhos não se

modificam em casos de divórcio ou dissolução de união estável dos

genitores. Diante da inexistência de sociedade conjugal entre os pais do

menor, permanecerão intactos tanto a autoridade parental quanto a chamada

guarda jurídica, constante do art. 1589 do código civil, que prevê a

continuação do poder de vigilância e de coparticipação dos pais na vida dos

filhos. [...]. A guarda é atributo do poder familiar, mas não se restringe a ele.

Sua existência não está vinculada ou desvinculada da conugalidade existente

entre os pais. Sendo a guarda componente da estrutura da autoridade

parental, e, não se operando modificação no exercício do poder familiar na

ausência de convivência conjugal entre os pais, tais obrigações não são

inerentes apenas ao detentor da função de guarda. [...]. O ideal é que os ex-

cônjuges mantenham um bom relacionamento, garantindo a continuidade do

exercício conjunto de todas as atribuições da autoridade parental e, por

conseqüência, também da guarda. Mas o ideal às vezes é só um ideal,

embora deva permanecer como ideal a ser seguido. [...]. Essas relações, que

têm a finalidade de cuidar do melhor interesse da criança e do adolescente,

indispensáveis para um regular e saudável crescimento moral dos filhos, e,

sobretudo, visando a atender aos seus direitos fundamentais. A”regra de

ouro” de uma separação/divórcio deveria ser a instalação de um “campo

neutro” para a discussão de guarda e convivência dos filhos. [...]. Se não é

possível evitar o litígio no aspecto econômico, pelo menos em relação aos

aspectos pessoais, isto é, guarda e convivência familiar deveriam

estabelecer, na disputa conjugal uma trégua nesse aspecto. (PEREIRA, 2011,

p. 50-63).

Assim, quando da discussão entre os cônjuges sobre quem cairá a guarda dos

filhos em decorrência do divórcio, deve sempre ser levado em consideração o melhor

interesse do menor envolvido, a par de questões patrimoniais, embora relevantes.

Deve-se buscar qual dos cônjuges tem melhores condições morais e

psicológicas para deter a guarda, não podendo, contudo, privar o outro da convivência

com os filhos, levando-se em consideração, principalmente, como já dito, o melhor

interesse do menor.

44

Quanto aos efeitos sobre alimentos devidos aos filhos e ao cônjuge, questões

ligadas ao aspecto patrimonial e não pessoal do fim do relacionamento, deve-se ter em

mente que “a pensão alimentícia é devida aos filhos, se ainda necessitarem, e ao

cônjuge, se o contexto histórico e econômico das partes assim autorizar” (PEREIRA,

2011, p. 103).

No mesmo sentido, e referindo-se especificamente sobre a culpa, Pablo Stolze

e Pamplona Filho se manifestam no seguinte sentido:

Entendemos que a culpa deixou de ser referência no âmbito da fixação de

guarda de filhos, também tende a desaparecer por completo na seara do

direito de alimentos. Com efeito, no que tange aos alimentos, significativa

mudança deverá operar-se. Ora, se não mais existe fundamento para

discussão da culpa em sede de separação e divórcio, as regras do Código

Civil atinentes ao pagamento de pensão alimentícia, que levem em conta

esse elemento subjetivo, deverão sofrer o impacto da Emenda. (GAGLIANO

e PAMPLONA FILHO, 2011, p. 111).

Segundo referidos autores, “não é recomendável [...] que se fundamente o

pleito de alimentos na conduta desonrosa do outro cônjuge ou em qualquer outro ato

culposo que traduza violação de deveres conjugais” e revelam que atualmente o

Direito de Família segue no sentido de ter como único fundamento para arbitramento

de pensão, “a necessidade do cônjuge (credor) na justa medida da capacidade

econômica do seu consorte (devedor) (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011, p.

113).

Rodrigo da Cunha Pereira refere-se à pensão alimentícia, como “verba para o

sustento de alguém que dela necessita: cônjuge ou filhos”. Para o autor, “o instituto

jurídico dos alimentos decorre de valores humanitários e dos princípios da

45

solidariedade e dignidade humana e destina-se àqueles que não podem arcar com sua

própria subsistência” (PEREIRA, 2011, p. 104).

Citado autor revela ainda que “obrigação alimentar” e “dever de sustento” são

institutos diferentes, na medida em que a “obrigação alimentar decorre dos demais

vínculos de parentesco distintos [...] diferentemente do sustento entre pais e filhos

menores, esta obrigação não é presumida e depende de dilação probatória” enquanto o

“dever ou a obrigação de sustento advém do poder familiar [...], ou seja, é a forma que

o filho menor tem de suprir seu sustento até que se complete a maioridade ou que seja

emancipado“, lembrando que neste último caso, a obrigação é presumida. (PEREIRA,

2011, p.106).

Corroborando com a ideologia de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona

Filho, Rodrigo da Cunha Pereira assevera que a aplicação da teoria da culpa vem

sendo minimizada, “garantindo ao culpado o indispensável para sua sobrevivência”.

Para Pereira, “a verificação da culpa pelo fim do desenlace conjugal vem cedendo

lugar ao exclusivo fato de haver impossibilidade da vida em comum” e que aos

alimentos “deveriam ser aplicados os mesmos fundamentos que os usados para deixar

de ser relevante a culpa na definição da guarda/convivência dos filhos, assim como

nunca influenciou na partilha de bens” (PEREIRA, 2011, p. 122).

Em linhas gerais, em relação à pensão alimentícia e guarda dos filhos “há que

se levar em conta a organização familiar e as funções atribuídas a cada cônjuge,

independentemente de ser ele o homem ou a mulher”. Como de costume, a guarda dos

filhos cabe geralmente à mãe, entretanto, nada obsta que seja concedida ao pai ou até

mesmo a um terceiro, focando sempre no melhor interesse da criança.

46

Já a pensão alimentícia, “deve ser fixada em favor daquele que não tem

condições financeiras ou patrimônio rentável nem possibilidade de exercer uma

profissão, seja em razão da idade, da falta de experiência ou de qualificação

profissional” (PEREIRA, 2011, p. 123).

5.4 DO USO DO NOME

Em relação ao uso do nome do cônjuge após o desenlace matrimonial,

preleciona o § 2º do art. 1571 do Código Civil:

Art. 1571. (omissis).

[...].

§2º Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge

poderá manter o nome de casado; salvo no segundo caso, dispondo em

contrário a sentença de separação judicial.

Já o art. 1578 do Código Civil tem a seguinte redação:

Art. 1578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde

o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido

pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I – evidente prejuízo para a sua identificação;

II – manifesta distinção entre o seu nome e o dos filhos havidos da união

dissolvida;

III – dano grave reconhecido na decisão judicial.

§1º O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a

qualquer tempo, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§2º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.

Conforme Pablo Stolze e Pamplona Filho,

Com o fim da separação judicial e o banimento da culpa, em definitivo, dos

processos de divórcio, logicamente que a mantença ou não do nome de

47

casado passará a observar a regra geral no sentido do retorno ao nome de

solteiro, mantendo-se o patronímico de casado, por exceção, se qualquer das

hipóteses previstas no incisos I a III do art. 1578 ocorrer. [...]. A partir da

emenda, portanto, o uso do nome, no divórcio, deverá observar as seguintes

regras: a) se o divórcio for consensual (judicial ou administrativo), o acordo

firmado deverá regular o respectivo direito; b) se o divórcio for litigioso, a

regra é no sentido da perda do nome de casado, mantendo-se, todavia, o

patronímico, se algumas das hipótese do art. 1578 se configurar. Em

qualquer dos casos, a culpa não deverá ser critério preponderante na relação

judicial desse direito, podendo qualquer dos cônjuges, mediante

procedimento judicial, a todo tempo, retomar seu nome de solteiro.

(GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011, p. 109-110).

Conforme os autores supracitados, e, sem sombra de dúvidas, “tal

entendimento respeita, em nosso sentir, a dimensão existencial de cada cônjuge e o seu

direito fundamental ao nome e à identidade” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO,

2011, p. 109).

No mesmo sentido, enfatiza Rodrigo da Cunha Pereira que “a ação de divórcio

será o momento adequado para a definição desse aspecto pessoal do rompimento

conjugal”, tendo em vista o argumento de que “a alteração constitucional também

extirpa do ordenamento jurídico a possibilidade de se discutir a culpa pelo fim do

casamento” modificou a regra geral sobre o uso do nome após o rompimento do

vínculo matrimonial, de forma que “se antes, era facultado ao cônjuge “inocente”

requerer que o “culpado” perdesse o direito de usar o seu sobrenome [...] agora, não

mais poderá se valer de tal culpabilidade” (PEREIRA, 2011, p. 57).

Por seu turno, Fábia Maschieto entende que “a utilização do sobrenome de

família pode fazer toda a diferença na identificação da pessoa, principalmente aqueles

casos em que este nome é de uso comercial ou de pessoa pública”, referindo-se ao art.

1578 do Código Civil, no sentido de que “não existe mais a separação judicial em

nosso ordenamento jurídico, mas subsiste ainda o divórcio litigioso, entretanto, não

48

caberá mais a analise do sentido culpado ou inocente” ponderando que a

”jurisprudência deverá analisar cada caso de acordo com suas particularidades,

especialmente quando estivermos diante de uma das hipóteses dos incisos de I a III

deste artigo”. (MASCHITO, 2011, p. 48).

Nota-se, portanto, que não mais se buscando a culpa no desenlace

matrimonial, a decisão sobre o uso do sobrenome do outro será de cada um, como

regra geral voltando os cônjuges a utilizar o nome de solteiro, sem, porém, impedir

que continuem usando o nome de casados, especialmente quando ocorrerem uma das

hipóteses dos incisos do art. 1578 do Código Civil, sendo que, em casos concretos,

observa ser corriqueiro a manutenção do nome de casada quando existe distinção entre

o nome do ex-cônjuge e dos filhos que foram registrados apenas com o sobre nome do

pai.

49

6 OS MAGISTRADOS E A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL

Vistos e analisados os argumentos doutrinários acerca dos efeitos e

modificações ocasionadas no ordenamento jurídico em razão da Emenda

Constitucional nº 66/2010, mister se faz um olhar sobre o que os tribunais vêm

aplicando na prática, bem como o ponto de vista dos magistrados.

Primeiramente deve-se observar que é praticamente unânime nas decisões que

a Emenda Constitucional extinguiu os requisitos temporais para a concessão do

divórcio, embora ainda haja certa resistência em relação a situação apontada pela

doutrina no que tange à extinção da separação judicial e a revogação de alguns

dispositivos do Código Civil.

Exemplo desse entendimento é o exaustivo acórdão de Uniformização de

Jurisprudência nº 700445738482011, proferido pelo Quarto Grupo Cível do Tribunal

de Justiça do Rio Grande do Sul, tendo em vista o manifesto dissídio entre as Câmaras

integrantes do grupo.

Em referido julgado, o relator Desembargador Rui Portanova se posiciona no

sentido de que a Emenda Constitucional nº 66/2010 “retirou a exigência de prévia

separação judicial e prazo de separação de fato para concessão do divórcio”, ou ainda,

que “o meu sentir, a Emenda Constitucional nº 66 pôs fim à necessidade de prévia

separação judicial ou decurso de prazo, como requisitos para a decretação do divórcio”

asseverando, inclusive, que “interpretação diversa resultaria na inafastável conclusão

de que a Emenda Constitucional nº 66 é uma inteira inutilidade”. (Uniformização de

50

Jurisprudência Nº 70044573848, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça

do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 16/09/2011, p. 5-7).

Referindo-se a opiniões em sentido contrário, (Apelação Cível nº

70042092916 e Apelação Cível nº 70041298191), enfatiza que o entendimento

majoritário é no sentido de afastar os requisitos concedendo o divórcio de plano, face a

nova redação dada ao § 6º do art. 226 que possui eficácia plena.

Em semelhante passagem, o revisor, Desembargador Jorge Luís Dall´Agnol,

expressa sua concordância com o relator ao expor que “não há interesse público na

exigência de prazo de separação prévia ao divórcio, já que apenas aos cônjuges

compete escolher o momento para o rompimento da vida em comum”. (Uniformização

de Jurisprudência Nº 70044573848, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de

Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 16/09/2011, p.23).

Com igual entendimento, diversos acórdãos deste Tribunal a exemplo das

ementas transcritas abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO

CONSENSUAL. INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA QUE DIGAM

SOBRE O INTERESSE NO PROSSEGUIMENTO DO FEITO COMO

SEPARAÇÃO JUDICIAL, PENA DE INDEFERIMENTO DA INICIAL.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66. DESNECESSIDADE DO

IMPLEMENTO DE REQUISITOS PARA O DIVÓRCIO. A nova redação

dada ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional

n.º 66 possui eficácia plena e imediata. Embora a norma não tenha eliminado

do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, que continua

sendo instrumento hábil de dissolução da sociedade conjugal, não mais se

pode exigir, para o divórcio, o implemento de prazos ou condições. Agravo

de instrumento provido.” (AgI N.º 70043426279, 7ª Câmara Cível, TJRS,

Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 17/06/2011).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. CASAMENTO. DIVÓRCIO

DIRETO CONSENSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA DA EMENDA

CONSTITUCIONAL Nº 66/2010. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE

DE EMENDA À INICIAL. NORMA DE EFICÁCIA PLENA E

IMEDIATA, SENDO DESNECESSÁRIA REGULAMENTAÇÃO POR

51

LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO PROVIDO.” (AgI

N.º 70040762742, 7ª Câmara Cível, TJRS, Relator: Roberto Carvalho Fraga,

Julgado em 08/06/2011).

Embora reconhecida imediata aplicabilidade da nova norma, em relação ao

instituto da separação judicial, muitos desembargadores se manifestam no sentido de

que esta ainda permaneceria vigente no ordenamento jurídico.

No mesmo sentido, diversos julgados do Tribunal de Justiça do Estado de

Santa Catarina, a exemplo da Apelação Cível n.2011.015014/Blumenau, da qual foi

Relator o Desembargador Joel Dias Figueira Júnior, cuja ementa segue abaixo

transcrita,

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA.

ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCINAL N. 66/2010. NORMA DE

EFICÁCIA IMEDIATA. CONVERSÃO DE OFÍCIO. DA SEPARAÇÃO

EM DIVÓRCIO DIRETO LITIGIOSO. IMPRESCINDIBLIDADE DE

INTIMAÇÃO PESSOAL DA AUTORA PARA SE MANIFESTAR

ACERCA DO INTERESSE NO PROCEDIMENTO CONVERSIVO.

RECURSO PROVIDO. Conforme entendimento doutrinário dominante,

merece destaque o fato de que, com o advento da Emenda Constitucional n.

66/2010, deixou de ser requisito objetivo a prévia separação judicial por

mais de 1 (um) ano ou a comprovada separação de fato por mais de 2 (dois)

anos. Contudo, a Emenda Constitucional 66/2010 não extirpou do direito

positivado o instituto jurídico da separação (judicial ou consensual), mas

apenas possibilitou aos interessados a dissolução direta do matrimônio por

meio do divórcio, dispensados da observância do cumprimento de requisitos

legais objetivos até então exigidos (artigos 1574 e 1580, ambos do Código

Civil). Assim, por não ser viável a conversão, de ofício, da separação em

divórcio direto litigioso, deve-se anular a sentença de primeiro grau para que

se possibilite à autora manifestar-se acerca do seu interesse no procedimento

conversivo. (Apelação Cível n. 2011.015014-1, de Blumenau. Rel. Des. Joel

Dias Figueira Júnior. Julgado em 27.07.2011).

Depreende-se, portanto, que se admite o pedido de divórcio direto a par dos

requisitos temporais antes exigidos, mas também, pondera-se que a separação judicial

não estaria absolutamente extinta do ordenamento jurídico, podendo os cônjuges se

assim o quiserem, utilizar este procedimento.

52

Por outro lado, o Desembargador Jorge Luís Dall ´Agnol, entende que “a

alteração superveniente de seu texto enseja a automática revogação da legislação

infraconstitucional incompatível”, lembrando, inclusive, que esse posicionamento já

foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “a Constituição

sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes, revoga-as”

e reforça sua idéia sob o argumento de que a “hermenêutica Constitucional tem que ser

colocada em prática, e isso compreende sua contextualidade política e histórica”.

(Uniformização de Jurisprudência Nº 70044573848, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis,

Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 16/09/2011, p. 25).

Por outro lado, com uma visão mais conservadora, o Desembargador Luiz

Felipe Brasil Santos, entende que a Emenda Constitucional da forma como foi

redigida, não acarreta a extinção da separação judicial, entende que mantém-se as

regras inerentes a separação judicial no ordenamento jurídico brasileiro, mas vota, da

mesma forma, pela possibilidade de conversão imediata das ações de separação

judicial em curso, bem como pedidos em novas ações pela via do divórcio direto a

qualquer tempo, ou seja, sem necessidade dos requisitos temporais.

O Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acima citado

recorre à história para fundamentar seu ponto de vista, em passagem que merece

análise, nos seguintes termos:

Passados os momentos iniciais de avaliação, e ponderados os argumentos até

aqui postos, acrescento outras reflexões sobre o tema. A situação que se vive

agora não é nova, pois fenômeno bastante similar ocorreu há 73 anos,

quando da entrada em vigor da Constituição de 1937. Lançar o olhar sobre a

história é sempre pedagógico. A Constituição de 1934, atendendo forte

pressão dos segmentos ligados à Igreja Católica, havia inserido no

ordenamento jurídico brasileiro o princípio da indissolubilidade do vínculo

matrimonial, conferindo-lhe dignidade constitucional, como estratégia para

53

servir de barreira às tentativas de introdução do divórcio em nosso país. [...].

No entanto, quatro anos após, a Constituição de 1937 reproduziu, no art.

124, a mesma redação do “caput” do art. 144 da Carta anterior, suprimindo-

lhe, porém, o parágrafo único, que fazia referência ao desquite e à anulação

do casamento. [...]. Ocorreu então, como se vê, a mesma situação que

vivenciamos hoje, e Pontes não deixou dúvida quanto às conseqüências:

subsistência da legislação ordinária. Ora, nesse contexto, a entender, em

contrário, que houve revogação, seríamos forçados a admitir que o próprio

instituto do divórcio estaria extirpado do ordenamento jurídico, caso fosse

suprimido o § 6º do art. 226 da CF! Não creio, porém, que semelhante

heresia hermenêutica encontrasse eco em nosso meio! (Uniformização de

Jurisprudência Nº 70044573848, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal

de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 16/09/2011, p. 27).

No mesmo sentido o Desembargador Fernando Vasconcelos Chaves, também

do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

O que estamos dizendo até aqui é que a retirada de parâmetros

constitucionais, na matéria de Direito Civil, significa

desconstitucionalização, ou seja, ocorre a perda de hierarquia constitucional

para que a matéria seja regulada em plano infraconstitucional. Retirar do

Texto Constitucional não significa revogação, especialmente quando a

matéria está regulada no plano ordinário. E este é justamente o ponto pelo

qual não se demonstra a existência de uma revogação. Exemplo deste

fenômeno ocorreu, em relação ao próprio casamento, pois a Constituição de

1937 retirou do seu texto o recurso ex officio, previsto no Artigo 144 da

Constituição de 1934, para os casos de desquite e de anulação de casamento.

[...]. Parece-me que aceitar a eficácia direta da dissolução do casamento pelo

divórcio, sem qualquer requisito, não significa aceitar que a separação –

judicial ou extrajudicial – foi abolida. [...]. A separação, enquanto não

abolida pelo legislador, pode ser utilizada por todas as pessoas que não

queiram se divorciar por motivos religiosos, por esperança de voltar a

conviver juntos, porque ela admite restabelecimento da sociedade conjugal.

(Uniformização de Jurisprudência Nº 70044573848, Quarto Grupo de

Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado

em 16/09/2011, p. 43-45).

Assim também já se posicionou o Tribunal de Justiça de Santa Catarina,

conforme ementa transcrita abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO

JUDICIAL EM DIVÓRCIO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DE

OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS NO MOMENTO DA SEPARAÇÃO.

IRRELEVÂNCIA. ARTIGO 36, II, DA LEI N. 6.515/1977 NÃO

54

RECEPCIONADO PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL.

TRANSCURSO DE MAIS DE OITO ANOS DA DATA DO TRÂNSITO

EM JULGADO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. ADVENTO DA EMENDA

CONSTITUCIONAL N. 66/2010. NORMA DE EFICÁCIA IMEDIATA.

SUPRESSÃO DO REQUISITO TEMPORAL. RECURSO DESPROVIDO. I

– A alegação de descumprimento de obrigações assumidas no momento da

separação – prevista no inciso II do artigo 36 da Lei n. 6.515/1977 – não obsta

a conversão de separação judicial em divórcio, porquanto a Constituição

Federal, em seu artigo 226, § 6º – com redação alterada pela EC n. 66/2010 –,

não prevê nenhuma condição para a dissolubilidade do casamento civil pelo

divórcio. Vale destacar que a norma constitucional de eficácia plena não pode

ser limitada por lei, somando-se ao fato de que a sua edição operou-se sob a

égide da Carta de 1967, cujas regras não foram recepcionadas na Constituição

de 1988 ou no Código Civil de 2002. II – Conforme entendimento doutrinário

dominante, merece destaque o fato de que, com o advento da Emenda

Constitucional n. 66/2010, deixou de ser requisito objetivo a prévia separação

judicial por mais de 1 (um) ano ou a comprovada separação de fato por mais

de 2 (dois) anos. Contudo, encontrando-se as partes separadas, deve-se

garantir-lhes o procedimento conversivo, até mesmo para que permaneçam

válidas e exigíveis as obrigações assumidas naquele momento. Ademais, a

Emenda Constitucional 66/2010 não extirpou do direito positivado o instituto

jurídico da separação (judicial ou consensual), mas apenas possibilitou aos

interessados a dissolução direta do matrimônio por meio do divórcio,

dispensados da observância do cumprimento de requisitos legais objetivos até

então exigidos (artigos 1.574 e 1.580, ambos do Código Civil). (Apelação

Cível n. 2008.021819-9, de Lauro Müller. Rel. Des. Joel Dias Figueira Junior.

Julgado em 05.05.2011).

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais entende que seria possível a

aplicação da legislação infraconstitucional para as ações de separação judicial em

curso, caso queiram os cônjuges, por exemplo, reatar os laços e desistir do processo de

separação, contudo, tal aplicação não abrange os novos pedidos de divórcio.

Nesse sentido,

FAMÍLIA - SEPARAÇÃO JUDICIAL - RESTABELECIMENTO DA

SOCIEDADE CONJUGAL - SUPERVENIÊNCIA DA EMENDA

CONSTITUCIONAL Nº 66/2010 - POSSIBILIDADE - EFEITOS

JURÍDICOS ADSTRITOS SOMENTE ÀS SEPARAÇÕES JUDICIAIS

REQUERIDAS POSTERIORMENTE À SUA ENTRADA EM VIGOR -

APLICAÇÃO, AO CASO CONCRETO, DO DISPOSTO NO ART.46 DA

LEI 6.515/77 - PROVIMENTO DO RECURSO. - A despeito da Emenda

Constitucional nº 66/2010 ter efetivamente retirado o instituto da separação

judicial do mundo jurídico, os efeitos jurídicos daquelas separações ocorridas

anteriormente à entrada em vigor da referida Emenda subsistem. - Os efeitos

jurídicos, de fato e de direito, da separação judicial, devidamente

55

homologados e concretizados de acordo com a legislação vigente à sua época

continuarão regidos pela decisão judicial anterior, baseada, repita-se, na Lei

então em vigor. (Agravo De Instrumento Cível N° 1.0313.06.205550-1/001 -

Comarca De Ipatinga. Relator: Exmo. Sr. Des. Geraldo Augusto. Julgado em

01.02.2011).

Para o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, a questão vem sendo

enfrentada da mesma forma. Posicionam-se alguns magistrados a favor da conversão

da separação em divórcio, com imediata aplicação da Emenda Constitucional,

contudo, ressalvando no mais a legislação infraconstitucional e adaptando seus

dispositivos a nova ordem normativa, nesse sentido o acórdão abaixo transcrito que

demonstra bem essa vertente.

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL PEDIDO

JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE - IRRESIGNAÇÃO

INÉPCIA DA PEÇA RECURSAL ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE

QUALQUER SUPORTE JURÍDICO INSURGENTE QUE NÃO APONTA

ONDE RESIDIRIA O VÍCIO PEÇA PROCESSUAL QUE PREENCHE OS

REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 514, DO CPC - JULGAMENTO

EXTRA PETITA INOCORRÊNCIA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº

66/2010 APLICAÇÃO IMEDIATA E EFICÁCIA PLENA OTIMIZAÇÃO

DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL INEXISTÊNCIA DO VÍCIO

ALEGADO PRELIMINARES AFASTADAS - ALIMENTOS VALOR

FIXADA QUE OBSERVOU O BINÔMIO

NECESSIDADE/POSSIBILIDADE PARTILHA DE BENS - MEAÇÃO

DAS CONSTRUÇÕES EXISTENTES NOS IMÓVEIS DO VARÃO E BEM

COMO DOS FRUTOS - POSSIBILIDADE PATRIMÔNIO A SER

PARTILHADO AQUISIÇÃO DURANTE A CONSTÂNCIA DO

CASAMENTO PRESUNÇÃO LEGAL DO ESFORÇO COMUM

OBSERVÂNCIA DAS REGRAS ATINENTES AO REGIME DE

COMUNHÃO PARCIAL DE BENS VERBA SUCUMBÊNCIA

CORRETAMENTE DISTRIBUÍDA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA QUE SE IMPÕE - SENTENÇA

PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 11ª C.Cível - AI 706637-5 - Foro

Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Antonio

Domingos Ramina Junior - Unânime - J. 15.12.2010)

Assim, pode-se auferir que a interpretação dada pelos Tribunais à Emenda

Constitucional nº 66/2010, caminha no sentido de que os processos de separação

56

judicial em curso, tendem a ser convertidos para ações de divórcio, se assim

requererem os cônjuges, instaurando-se o divórcio litigioso ou consensual devido a

aplicabilidade imediata da alteração, até em respeito à Constituição.

Entretanto, entendem alguns magistrados que a conversão deve ser feita de

ofício, a exemplo da Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa

Catarina retrocitada (Apelação Cível n.º 2011.015014-1/Blumenau) que deu

provimento ao apelo com a finalidade de determinar a nulidade da sentença que

converteu de ofício a ação de separação judicial em divórcio para possibilitar a autora

manifestar-se acerca do seu interesse no procedimento conversivo.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA.

ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCINAL N. 66/2010. NORMA DE

EFICÁCIA IMEDIATA. CONVERSÃO DE OFÍCIO. DA SEPARAÇÃO

EM DIVÓRCIO DIRETO LITIGIOSO. IMPRESCINDIBLIDADE DE

INTIMAÇÃO PESSOAL DA AUTORA PARA SE MANIFESTAR

ACERCA DO INTERESSE NO PROCEDIMENTO CONVERSIVO.

RECURSO PROVIDO. [...]. Assim, por não ser viável a conversão, de ofício,

da separação em divórcio direto litigioso, deve-se anular a sentença de

primeiro grau para que se possibilite à autora manifestar-se acerca do seu

interesse no procedimento conversivo. (Apelação Cível n. 2011.015014-1, de

Blumenau. Rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior. Julgado em 27.07.2011).

Verifica-se neste ponto uma divergência jurisprudencial, de forma que alguns

magistrados entendem pela possibilidade de conversão de ofício das ações de

separação judicial em curso em ações de divórcio direto, enquanto outros, entendem

que as partes deves assim requerer, sob pena de extinção do feito.

Contudo, deve se observar que a posição dominante é pela possibilidade de

conversão, seja ela de ofício ou a requerimento das partes, mostrando-se contraditório

o entendimento de que a Emenda Constitucional n.º 66/2010 não teria revogado a

57

legislação infraconstitucional, tendo em vista que neste caso, não existe a possibilidade

de extinção do feito pois em conformidade com a legislação.

Por outro lado, se o entendimento é pela extinção do feito, deve-se, portanto,

admitir como revogada a legislação infraconstitucional.

Entretanto, a posição dominante é no sentido de que a legislação

infraconstitucional permanece vigente, a par de vários doutrinadores se posicionarem a

favor da extinção, e que conviveriam, ainda, os dois institutos no ordenamento

jurídico, sendo uma faculdade dos futuros ex-cônjuges, a opção por um ou por outro

procedimento, permanecendo, portanto, as interpretações que vinham sendo dadas à

guarda de filhos, alimentos, uso do nome e partilha de bens, com relativização da

averiguação da culpa anteriormente tão debatida na ação de separação judicial.

58

7 CONCLUSÃO

Conforme visto ao longo do trabalho, a omissa e inovadora Emenda

Constitucional nº 66/2010, causou grande repercussão no mundo jurídico nos aspectos

ligados à separação judicial, divórcio, dissolução da sociedade conjugal e do vínculo

matrimonial, bem em outras questões ligadas a família quando os cônjuges decidem

por termo ao casamento e respectivo regramento infraconstitucional.

Em um primeiro momento, deve-se observar o conflito existente entre a

doutrina e jurisprudência no que diz respeito a extinção da separação judicial.

A doutrina, em sua grande maioria, entende pela extinção do instituto,

enquanto a jurisprudência, até pelo seu aspecto sempre um pouco mais conservador,

salvo exceções, se posiciona no sentido de continuaria em vigor a separação judicial

como procedimento facultativo.

Muito embora respeitáveis as opiniões dos magistrados sobre a permanência

da separação judicial no ordenamento jurídico, soa mais apropriado o entendimento de

que ela extinguiu-se com a entrada em vigor da Emenda.

Parecem infundados os argumentos no sentido de a manutenção da separação

judicial possibilitaria aos cônjuges optar pelo procedimento visando uma possível

reconciliação, podendo desistir do divórcio no curso da Ação, tendo em vista que, se

não desejam o divórcio, não optariam por uma separação judicial e ainda, mesmo que

se arrependam posteriormente, poderão sim reatar a família, pois podem se casar

novamente.

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A celeuma travada sobre as consequências da derrocada da averiguação do

elemento culpa trouxe debates interessantes, contudo, parece muito mais favorável a

idéia de que, pelo menos em relação à guarda de filhos, a extinção da separação

judicial e afastamento da culpa não alteram as interpretações buscando o melhor

interesse dos filhos, pois estes são sujeitos de direitos e não podem ser tratados como

objetos de negociação ou de vingança sobre o cônjuge culpado.

A partilha de bens e o uso do nome parecem não trazer muito debate, tendo em

vista que a culpa não influi em nada na divisão do patrimônio que obedece ao regime

de bens do casamento, e quanto ao nome, agora a regra geral será o retorno ao nome

de solteiro, devendo provar o cônjuge, independentemente da averiguação de culpa,

que está presente uma das hipóteses do art. 1578 do Código Civil para mantê-lo se o

outro cônjuge se opor, podendo sempre, ser objeto de acordo do casal e se mantido, ser

renunciado a qualquer tempo.

Em relação aos alimentos, embora existam críticas a esse respeito, a

jurisprudência e doutrina caminham no sentido de ponderação dos princípios da

necessidade do cônjuge credor e possibilidade do cônjuge devedor, levando-se em

consideração não mais a culpa dos cônjuges, e sim o princípio da solidariedade.

Contudo, se os cônjuges houverem por necessário averiguar a culpa da

separação, grande parte da doutrina entende que poderão verificar as questões em

procedimento autônomo ao do divórcio, sob o argumento de que assim já era feito no

divórcio direto antes mesmo da emenda.

Tendo em vista a aplicação imediata da alteração, as novas ações devem visar

o divórcio direto, independentemente dos requisitos temporais e os processos em curso

60

não há mais dúvida, podem ser imediatamente convertidos em divórcio. A

interpretação já é unânime tanto na doutrina como na jurisprudência. Pode ainda, como

visto, ocorrer casos em que sejam aplicadas disposições da separação judicial, em

respeito ao ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada.

Quanto a legislação infraconstitucional, o debate continua acirrado e ao eu

tudo indica a resposta virá do Supremo Tribunal Federal, entretanto, até lá, é grande a

corrente que opta pela revogação dos institutos enquanto os principais argumentos de

que defende a opinião contrária encontram fundamento na necessidade de averiguação

da culpa, aplicação de disposições esparsas e até mesmo, admitir uma ação de

separação judicial.

Rebatem a tese de inconstitucionalidade superveniente dos dispositivos do

Código Civil atinentes à separação judicial e consequente revogação, e até mesmo a

inconstitucionalidade da emenda, alegando que embora detida de reconhecida eficácia

imediata, a omissão em relação à legislação infraconstitucional não permite sua

revogação.

Por fim, conclui-se que a emenda representou grande avanço na medida em

que afasta a interferência do Estado na dissolução do vínculo matrimonial, atribui

maior liberdade aos cônjuges e ao mesmo tempo torna mais rápido e fácil a obtenção

do divórcio e a redução de custos também é significativa, tendo em mente que não

existe mais a necessidade de enfrentar duas ações judiciais e gastar duas vezes com

honorários de advogado e custas processuais.

61

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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