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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ KAROLINE FERMIANO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA FUNDADA NA EVIDÊNCIA CURITIBA 2015

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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

KAROLINE FERMIANO

A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA FUNDADA NA EVIDÊNCIA

CURITIBA

2015

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KAROLINE FERMIANO

A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA FUNDADA NA EVIDÊNCIA

Trabalho monográfico apresentado ao curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Dr. Rafael Knorr Lippmann.

CURITIBA

2015

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TERMO DE APROVAÇÃO

KAROLINE FERMIANO

A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA FUNDADA NA EVIDÊNCIA

Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado e aprovado para obtenção do título de Bacharel no

Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ____de________de 2015.

_______________________________________

Prof. Doutor Eduardo de Oliveira Leite

Coordenador do Núcleo de Monografias

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador:________________________________

Professor Doutor Rafael Knorr Lippmann

Faculdade de Ciências Jurídicas

Universidade Tuiuti do Paraná

Prof. ____________________________________

Faculdade de Ciências Jurídicas

Universidade Tuiuti do Paraná

Prof.____________________________________

Faculdade de Ciências Jurídicas

Universidade Tuiuti do Paraná

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EPÍGRAFE

“... Quando porventura nos pareça que a solução técnica de um problema elimina ou

reduz a efetividade do processo, desconfiemos, primeiramente, de nós mesmos. É

bem possível que estejamos confundindo com os limites da técnica os da nossa

própria capacidade de dominá-la e de explorar-lhe a fundo as virtualidade...” José

Carlos Barbosa Moreira

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DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho aos meus pais que

sempre estiveram ao meu lado e me

ajudaram em tudo.

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AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeço a Deus, fonte de todo conhecimento, paz e

sabedoria.

Agradeço a todos da minha família que de alguma forma me incentivaram, em

especial aos meus pais Arliete de Fátima Fermiano e Hélio Fermiano, por todo amor,

apoio, compreensão e por terem contribuído no processo de minha formação ao

longo destes anos de faculdade.

Aos meus avôs Eurides e Mario in memoriam e as minhas avós Helena e

Lidovina por todo amor e carinho.

As minhas irmãs Francieli e Suellen por todos os momentos bons.

A minha tia Arlete, pelas oportunidades oferecidas e pela confiança, a minha

imensa gratidão.

Agradeço ao meu orientador Dr. Rafael Knor Lippmann, pelo empenho e

dedicação à orientação na elaboração desta monografia, que com seu olhar crítico e

construtivo me ajudou a superar os desafios em sua elaboração, serei eternamente

grata.

A todos os professores que dedicaram seu tempo e sua sabedoria que muito

contribuiram para minha formação jurídica.

Aos meus colegas pelas palavras amigas nas horas difíceis, pelo auxilio nos

trabalhos e dificuldades e principalmente por estarem comigo nesta caminhada

tornando-a mais fácil e agradável.

Aos meus supervisores de estágio, em especial ao Dr. Walter Ligeiri Junior e

ao Bruno May Martins, pela paciência e dedicação de me ajudar em todas minhas

dúvidas e curiosidades. E também aos demais funcionários do Juizado pela atenção

e tempo despendido.

Agradeço também, a todas as pessoas que de alguma forma me incentivaram

ao longo desta jornada.

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LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

Art. - Artigo

CC - Código Civil

CFRB - Constituição Federal da República Federativa do Brasil

CP - Código Penal

MIN. - Ministro

P. – Página

P. ex. - Por exemplo

RE - Recurso Extraordinário

REL. - Relator

RESP. - Recurso Especial

RT - Revista dos Tribunais

STF - Supremo Tribunal Federal

STJ - Superior Tribunal de Justiça

TCU - Tribunal de Contas da União

TJ – Tribunal de Justiça

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RESUMO

O presente trabalho tem como pretensão analisar o instituto da Antecipação de Tutela baseada na evidência no ordenamento jurídico brasileiro, discutindo-se as possibilidades de concessão e a problemática quanto à isonomia do ônus. Nota-se que na maioria das vezes se associa antecipação de tutela com urgência. Assim, é comum a idéia de que só é possível antecipar a tutela se a situação for urgente, mas esse pensamento não é correto. No entanto, existem casos em que a antecipação baseia-se na evidência do direito, combinada ou não com outros fatores, que nada tem a ver com a urgência. A pesquisa do presente trabalho é de caráter bibliográfico, esta se concentrará na leitura, análise e interpretação de livros, periódicos, documentos e manuscritos. Todo o material recolhido será submetido a uma triagem muito criteriosa para que o tema não seja tratado de forma tangencial. Objetiva-se apontar os desdobramentos da tutela antecipada no direito processual, dispondo sobre a natureza jurídica, pressupostos e a diferença com o julgamento antecipado da lide; pontua-se sobre a tutela de evidência e as possibilidades para concessão no artigo 273 do CPC. Por fim, elenca-se as alterações promovidas no instituto da tutela de evidência no novo CPC, destacando que o Novo CPC deu um tratamento mais eficaz para as hipóteses de concessão da tutela de evidência, diferentemente do atual CPC que trata da tutela de evidência e de urgência num mesmo artigo.

Palavras-chave: Direito Processual Civil. Tutela de Evidência. Novo CPC.

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ABSTRACT

This work has the intention to analyze the Trusteeship Anticipation Institute based on the evidence in the Brazilian legal system, discussing the grant possibilities and the problems regarding the equality of the burden. Note that most often is associated with early relief urgently. So common is the idea that you can only anticipate the tutelage if the situation is urgent, but this thought is not correct. However, there are cases where the anticipation is based on the evidence of law, whether or not combined with other factors, that has nothing to do with the urgency. The research of this paper is to bibliographic, this will focus on reading, analysis and interpretation of books, periodicals, documents and manuscripts. All the material collected will be subjected to a very rigorous screening so that the subject is not treated tangentially. The objective is to point out the consequences of injunctive relief in procedural law, providing for the legal, assumptions and the difference with the anticipated judgment of the litigation; if scores on the protection of evidence and the possibilities for concession in Article 273 of the CPC. Finally, lists up the changes introduced in evidence tutelage of the Institute in the new CPC, noting that the new CPC took a more effective treatment for the chances of granting evidence of trust, unlike the current CPC dealing with the evidence of protection and of urgency in the same article. Keywords: Civil Procedure. Protection of evidence. New CPC.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 10

2 DA TUTELA ANTECIPADA ................................................................................... 12

2.1 CONCEITO ......................................................................................................... 12

2.2 NATUREZA JURÍDICA........................................................................................ 13

2.4 PRESSUPOSTOS ............................................................................................... 14

2.4.1 Prova inequívoca .............................................................................................. 14

2.4.2 Verossimilhança da alegação ........................................................................... 15

2.5 TUTELA ANTECIPADA E LIMINAR .................................................................... 16

2.6 TUTELA ANTECIPADA E JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE ................... 17

3 DA TUTELA DE EVIDÊNCIA ................................................................................. 18

3.1 A TUTELA DE EVIDÊNCIA NO DIREITO COMPARADO ................................... 18

3.2 O ENTENDIMENTO SOBRE O CONCEITO DE EVIDÊNCIA ............................. 19

3.3 TUTELA DE URGÊNCIA E A TUTELA DE EVIDÊNCIA ..................................... 21

3.4 A TUTELA DO ARTIGO 273, II, CPC .................................................................. 22

4 A TUTELA DE EVIDÊNCIA NO NOVO CPC ......................................................... 24

4.1 ASPECTOS GERAIS .......................................................................................... 24

4.2 HIPÓTESES DA TUTELA DE EVIDÊNCIA ......................................................... 25

4.2.1 Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte ......... 25

4.2.2 Casos repetitivos e súmula vinculante ............................................................. 26

4.2.3 Do pedido reipersecutório e da prova documental que o réu não se

contraponha .............................................................................................................. 26

4.3 ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS............................................................... 28

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 31

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 33

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1 INTRODUÇÃO

Na pesquisa do presente texto observou-se que a Tutela de Evidência não é

uma inovação do direito processual brasileiro. Esse instrumento processual existe

em outros ordenamentos jurídicos também: a) italiano; b) francês; c) alemão.

Argumenta-se que o direito pátrio importou vários remédios processuais do Código

de Processo Civil italiano.

No primeiro capítulo aborda-se as nuances da tutela antecipada. Destacando-

se o conceito e natureza jurídica; elencando os pressupostos: a) prova inequívoca;

b) verossimilhança das alegações. Neste capítulo ainda diferencia-se ainda a tutela

antecipada da liminar e também a tutela antecipada do julgamento antecipado da

lide.

No segundo capítulo do presente trabalho monográfico analisa-se o instituto

da tutela de evidência no direito comparado, refletindo-se sobre as influências que o

Código Processual Civil pátrio sofreu de outras codificações. Relata-se ainda o

entendimento o conceito de evidência no ordenamento jurídico brasileiro; aborda-se

ainda a tutela de urgência e a tutela de evidência, destacando-se o disposto no

artigo 273 do atual CPC.

No terceiro capítulo avalia-se a Tutela de Evidência no novo CPC; relatando

os aspectos gerais, apontando as hipóteses para a concessão da tutela de

evidência: a) abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte;

b) casos repetitivos e súmula vinculante; c) do pedido reipersecutório. Por fim, cita-

se o entendimento atual dos Tribunais pátrios sobre a concessão da referida

medida.

Com o advento do Novo CPC, verificou-se que a tutela de evidência será

concedida mesmo inexistindo a demonstração de perigo de dano ou risco ao

resultado do processo. Isso ocorrerá quando restar comprovado o abuso do direito

de defesa e manifesto propósito protelatório da parte, quando o autor provar

documentalmente suas alegações.

Quando a petição estiver munida de provas documentais dos fatos que

constituem o direito e que impossibilite o réu de gerar dúvida no entendimento do

juiz, será concedida a tutela de evidência de acordo com o novo CPC. Também

existe possibilidade quando houver pedido reipersecutório.

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O Novo CPC reuniu e organizou as medidas de caráter antecipatório e as

cautelares. Aponta-se ainda como um avanço no Novo CPC a aceleração do título

executivo com a cognição sumária e ocorrendo a inércia do réu. Aguarda-se as

primeiras jurisprudências com base na nova codificação para avaliar o entendimento

dos tribunais pátrios sobre a concessão da medida.

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2 DA TUTELA ANTECIPADA

2.1 CONCEITO

O Estado possui o dever de garantia da tutela dos direitos coletivos e

individuais. Assim, o Estado deve assegurar que não haja lesão ou ameaça a direito,

como disciplina o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal: “a lei não excluirá

da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O artigo 273, caput,

do Código de Processo Civil preceitua: “o juiz poderá, a requerimento da parte,

antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,

desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da

alegação”. De acordo com Theodoro Jr (2012, p. 606):

O que a lei permite, em caráter liminar, a execução de alguma prestação que haveria, normalmente, de ser realizada depois da sentença de mérito e já no campo da execução forçada. Pode-se realizar então, uma provisória execução, total ou parcial, daquilo que se espera venha a ser o efeito de uma sentença ainda por se proferir.

De acordo com Nunes (2009, p. 167), tutela antecipada é um adiantamento

de efeitos de uma decisão final, que será proferida num processo de conhecimento,

com o fim de não permitir dano a direito objetivo da parte. Na mesma linha, Führer

(1999, p. 18) conceitua: “é o deferimento em caráter provisório do pedido inicial, no

todo ou em parte, com força de execução, se necessário”.

Sendo assim, pode-se argumentar que a tutela antecipada é uma forma de

garantir a prestação jurisdicional em detrimento de uma ameaça a direito. Neste

sentido, Orione Neto (2000, p. 199) acrescenta: “a antecipação de tutela consiste na

redução do lapso destinado ao conseguimento da providência jurisdicional emitida

em forma liminar norteada por uma cognição sumária”. Ainda, é interessante apontar

o conceito de Marinoni (2006, p. 210):

A tutela antecipatória pode ser concedida no curso do processo de conhecimento, constituindo verdadeira arma contra os males que podem ser acarretados pelo tempo do processo, sendo viável não apenas para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I do CPC), mas também para que o tempo do processo seja distribuído entre as partes litigantes na proporção da evidência do direito do autor e da fragilidade da defesa do réu (art. 273, II e §6º do CPC).

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Observa-se que a tutela antecipada é uma arma da parte contra a lesão ou

ameaça do direito durante a tramitação do processo. Sendo assim, ela pode ser

satisfativa ou cautelar. A conceituação de tutela antecipada está intimamente ligada

com os dispositivos legais que a prevêem. Entretanto, faz-se necessário apontar a

sua natureza jurídica.

2.2 NATUREZA JURÍDICA

No atual Código de Processo Civil o cabimento da Tutela Antecipada é

regulado no artigo 273 e seus incisos. As regras previstas nesse dispositivo são

aplicáveis nas ações de conhecimento. Em tese, não é cabível no processo de

execução ou na fase de execução, uma fez que o propósito da execução é a

satisfação do direito. Entretanto, Pizzol (2006, p. 114) argumenta:

É possível observar a concessão de Tutela Antecipada em sede de embargos à execução que possui em regra efeito suspensivo (título executivo extrajudicial), bem como na eventualidade de ser atribuído efeito suspensivo para a impugnação apresentada na fase de execução (título executivo judicial).

Ainda, de acordo com Nery Júnior (2006, p. 455): “não cabe pedido de

antecipação de tutela em ação cautelar em razão da falta de interesse processual,

tendo em vista que a liminar, por óbvio, é o mérito da ação cautelar. A Tutela

Antecipada é cabível quando houver fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação ou quando resta caracterizado o abuso no direito de defesa ou propósito

protelatório, conforme dispõe os incisos I e II do artigo 273 do atual CPC. Os

parágrafos do referido dispositivo, disciplina ainda:

§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e

preciso, as razões do seu convencimento. § 2

o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de

irreversibilidade do provimento antecipado. § 3

o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme

sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5

o, e 461-A

§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer

tempo, em decisão fundamentada. § 5

o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até

final julgamento. § 6

o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais

dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. § 7

o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de

natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos

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pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Existe ainda a chamada Tutela Antecipada Específica que se encontra

prevista no artigo 461, § 3º do CPC e também no artigo 84, § 3º do Código de

Defesa do Consumidor. O dispositivo do CDC cabe para lides em que envolvem

relações de consumo. Com o advento da Lei nº 10.444/2002 inseriu-se no artigo

461-A a regra prevista no artigo 461, § 3º do CPC, dispondo que a Tutela

Antecipada também se aplica à obrigação de entrega de coisa certa.

Entretanto, com o advento do novo Código de Processo Civil que entrará em

vigor no próximo ano legislativo alterou-se substancialmente a Tutela Antecipada,

diferenciando a tutela provisória fundamentada na urgência ou evidência (art. 294,

novo CPC), entre outras alterações que serão pinceladas no decorrer deste trabalho

monográfico, especialmente as modificações da Tutela fundada na evidência. A

Tutela Antecipada possui alguns princípios norteadores para a sua aplicação.

2.4 PRESSUPOSTOS

O atual Código de Processo Civil, em seu artigo 273 estabelece alguns

requisitos para que seja concedida a antecipação de tutela, quais sejam: a) a prova

inequívoca e; b) verossimilhança da alegação, conforme dispõe o caput do artigo: “o

juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da

tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se

convença da verossimilhança da alegação”. Cumpre apontar os desdobramentos

destes requisitos.

2.4.1 Prova inequívoca

Inicialmente, no que diz respeito à exigência da prova inequívoca existem

algumas críticas como a de Marinoni (2010, p. 2): “a prova existe para convencer o

juiz, de modo que chega a ser absurdo identificar prova com convencimento, como

se pudesse existir prova de verossimilhança ou prova de verdade”. Evidentemente, a

intenção das partes envolvidas no processo sempre será o convencimento do juiz.

Nota-se que o conceito de prova não merece uma investigação mais

profunda. Pode-se afirmar que a prova é um elemento de convicção do juiz que se

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encontra presente nos autos. Agora, por outro lado, o que seria “prova inequívoca”?

Argumenta-se, preliminarmente, que prova inequívoca é aquela que tem caráter

absoluto e incontestável, não deixando nenhuma margem para dúvida. Entretanto, é

um pouco mais complexo. Scarpinella Bueno (2008, p. 37) afirma: “prova inequívoca

é aquela prova robusta, contundente, que dê, por si só, a maior margem de

segurança possível para o magistrado sobre a existência ou inexistência de um

fato”. Na mesma linha, Didier Jr (2008, p. 624) afirma:

É aquela que conduz a uma verdade plena, absoluta, real – ideal inatingível tal como já visto no capítulo relativo à Teoria Geral da Prova -, tampouco a que conduz à melhor verdade possível (a mais próxima da realidade) – o que só é viável após uma cognição exauriente. Trata-se de prova robusta, consistente, que conduza o magistrado a um juízo de probabilidade, o que é perfeitamente viável no contexto da cognição sumária.

Dessa forma, entende-se que a prova inequívoca não é uma prova absoluta,

mas ela não é uma prova frágil e que não traga um mínimo de segurança para os

fatos narrados nos autos. Prova inequívoca é uma prova contundente que aduza

que os postulantes tenham uma chance elevada de estar narrando fatos

verdadeiros. Nesta toada, Scarpinella Bueno (2008, p. 38) acrescenta:

É aquela que conduz o magistrado a um estado de verossimilhança da alegação. Verossimilhança no sentido de que aquilo que foi narrado e provado parece ser verdadeiro. É demonstrar ao juízo que, ao que tudo indica à luz daquelas provas que são apresentadas (sejam documentais ou não), o fato jurídico conduz à solução e aos efeitos que o autor pretende alcançar na sua investida jurisdicional.

Conclui-se que a prova inequívoca é aquela que leva o magistrado ao

convencimento de que os fatos narrados pelo autor ocorreram da maneira como ele

indica. Outro aspecto importante apontado por Scarpinella Bueno (2008, p. 38) é a

verossimilhança, outro requisito para a concessão da antecipação de tutela.

2.4.2 Verossimilhança da alegação

A Verossimilhança da alegação é um pressuposto para a concessão da

antecipação de tutela. De acordo com Theodoro Jr. (2012, p. 612) afirma que no que

diz respeito ao juízo de convencimento feito sobre os fatos alegados pela parte que

pretende receber a antecipação de tutela não é apenas em relação a um direito

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subjetivo material, mas também quanto ao perigo de dano e de sua dificuldade

quanto à reparação, como também no abuso do direito de defesa e do manifesto

interesse protelatório praticado pela outra parte. De acordo com Nunes (2009, p.

167):

A verossimilhança guarda relação com a plausividade do direito invocado, com o fumus boni iuris. Entretanto, na antecipação de tutela, exatamente porque se antecipam os efeitos da decisão de mérito, exigem-se mais do que a fumaça do bom direito, exige-se a verossimilhança, a aparência do direito.

Nota-se que no processo cautelar, para que seja concedida a cautela do

direito exige-se apenas o fumus boni iuris. Na antecipação de tutela também deve

existir a verossimilhança, ou seja, o juízo de convencimento. Segundo Santos (1996,

p. 35): “por isso não se diz apenas verdadeiro (vero), mas verossímil. O conteúdo

dos julgamentos antecipado e definitivo, no entanto, qualitativamente, é o mesmo”.

2.5 TUTELA ANTECIPADA E LIMINAR

Não raro muitos operadores do direito costumam confundir a Tutela

Antecipada com a concessão de Liminar. Cumpre, portanto, diferenciá-las. Nota-se

que a Medida Liminar é um instituto oriundo do poder Geral de Cautela do Judiciário.

De acordo com Torres (2013, p. 1): “tem como finalidade principal a garantia de que

o provimento jurisdicional derradeiro, seja ele qual for, estará garantido e será

plenamente exeqüível a seu tempo”. Nesta linha, Greco Filho (2000, p. 154)

acrescenta que o Poder Geral de Cautela:

Atua como poder integrativo de eficácia global da atividade jurisdicional. Se esta tem por finalidade declarar o direito de que tem razão e satisfazer esse direito, deve ser dotada de instrumentos para a garantia do direito enquanto não definitivamente julgado e satisfeito.

Dessa forma, a Medida Liminar trata-se de um provimento judicial que tem por

finalidade acautelar o direito agravado no ajuizamento da ação ou ameaçado

durante o transcorrer dela, segundo Torres (2013, p. 1): “tomada sempre com o

inafastável e exclusivo intuito de garantir a inteireza da sentença”. Mesmo possuindo

requisitos rígidos para a sua concessão, a Medida Cautelar visa apenas garantir a

provisão jurisdicional. Observe-se que há liminar tanto no processo cautelar como no

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processo de conhecimento. Noutro sentido, o art. 7º, inciso II da Lei nº 12.016/2009

admite a concessão de liminar, com natureza antecipatória no mandado de

segurança.

Entretanto, embora parecido com a Medida Liminar, a Tutela Antecipada é um

instituto bem diferente e possuí requisitos bem mais rígidos, como: a prova

inequívoca e verossimilhança da alegação já tratadas neste trabalho. A principal

diferença entre a Medida Cautelar e a Antecipação de Tutela é quanto ao

provimento judicial. De acordo com Torres (2013, p. 1), enquanto a Antecipação de

Tutela Antecipa o provimento jurisdicional, a Medida Cautelar apenas assegura que

esse provimento ocorra.

Acrescente-se que há uma semelhança entre os institutos, o caráter reversivo

da medida. A Medida Liminar pode ser suspensa a qualquer momento, do mesmo

modo, a Tutela Antecipada também pode ser revertida. De acordo com Torres

(2013, p. 1): “a Tutela Antecipada verdadeiramente adianta o provimento

jurisdicional com base numa forte, porém não absoluta certeza do direito”.

2.6 TUTELA ANTECIPADA E JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE

Outra importante distinção é quanto ao Julgamento Antecipado da Lide e a

Tutela Antecipada. Esses institutos em nada se assemelham. O Julgamento

Antecipado da Lide é uma sentença definitiva. De acordo com Nery Jr. (2002, p.

613), no julgamento antecipado da lide:

O juiz julga o próprio mérito da causa, de forma definitiva, proferindo sentença de extinção do processo com apreciação da lide (art. 269, CPC). Nos casos do art. 273 o juiz antecipa os efeitos da sentença de mérito, por meio de decisão interlocutória, provisória, prosseguindo-se no processo. No julgamento antecipado da lide há sentença de mérito, impugnável por apelação e sujeita à coisa julgada material, na tutela concedida antecipadamente há decisão interlocutória, impugnável por agravo e não está sujeita à coisa julgada material.

Ainda, de acordo com Nery Jr. (2002, p. 687) a tutela antecipada distingue-se

do julgamento antecipado da lide pelo fato de que naquela a decisão é de caráter

provisório sobre o mérito em apreço. A tutela antecipada “acelera efeitos fáticos da

tutela jurisdicional, em nada alterando os efeitos jurídicos” (NERY JR: 2002, p. 688).

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3 DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

3.1 A TUTELA DE EVIDÊNCIA NO DIREITO COMPARADO

A Tutela de Evidência não é uma inovação do direito processual brasileiro.

Esse instrumento processual existe em outros ordenamentos jurídicos também.

Argumenta-se que o direito pátrio importou vários remédios processuais do Código

de Processo Civil italiano. De acordo com Brandão (2013, p. 5): “é inegável a

influência de Liebman sobre a escola paulista de processo civil, e esta, por

conseguinte, em grande parte da doutrina nacional”.

Segundo o entendimento de Bedaque (2009, 37), observa-se a autonomia da

função das cautelares em Chiovenda, ao lado de Calamadrei auxiliaram a formação

da doutrina sobre essa forma de tutela jurídica. No entanto, no que diz respeito ao

processo cautelar brasileiro, há uma proximidade maior com o modelo alemão.

Neste sentido, Brandão (2013, p. 6), argumenta:

O projeto do novo CPC, além de não prever um título específico para o processo cautelar, tratando apenas da matéria de relance em um dos capítulos reservados ao título do processo de conhecimento, submete a tutela cautelar e a tutela antecipatória aos mesmos requisitos. Cuidou da matéria do mesmo modo que o Direito alemão.

Dessa maneira, entende-se que o modelo alemão e italiano foram as fontes

que o legislador brasileiro nutriu-se para desenvolver o modelo pátrio. Na tutela

sumária o legislador brasileiro entendeu que ela pode ou não ter características

cautelares, adotando o mesmo posicionamento do modelo italiano.

Já no direito alemão e no direito francês, a questão é posta em termos um pouco diversos. Tanto as einstweilige verfügungen quando as ordonnances de référé incidem sobre situações análogas àquelas cobertas pelas várias modalidades de tutela sumária aqui regulada (BRANDÃO: 2013, p. 8).

O Código de Processo Civil Italiano prevê que os requisitos da tutela cautelar

sejam diferentes dos requisitos da tutela antecipatória. No atual CPC brasileiro esse

entendimento é reproduzido, no entanto, no novo CPC esse entendimento foi

modificado, não fazendo mais essa distinção.

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De acordo com Marinoni (2010, p. 364), argumenta que a tutela antecipada

com o fundamento no art. 273, § 6º, do CPC é semelhante ao previsto no artigo 278

do Código Italiano, consentindo que o devedor seja condenado a pagar de forma

imediata ao pagamento de quantia que tenha sido provada em sentença genérica.

No mesmo sentido, Marinoni (2010, p. 365), prossegue afirmando que a tutela

antecipada com fundamento no art. 273, I, CPC é semelhante ao disposto no art. 24

da Lei nº 990/1969.

3.2 O ENTENDIMENTO SOBRE O CONCEITO DE EVIDÊNCIA

Ao analisar o art. 273 do Código de Processo Civil, observa-se que, de acordo

com Morais (2011, p. 10): “a doutrina preocupou-se em traçar as distinções entre as

cautelares e a antecipação de tutela. Um aspecto salientado foi, exatamente, o

relativo à diferença entre o direito aparente e o evidente”. Dessa forma, a medida

liminar poderia ser concedida se fosse verificado o direito aparente e a tutela

antecipada no caso do direito evidente.

As tutelas de urgência têm como fundamento garantir a prestação jurisdicional

dentro da razoável duração do processo. Neste sentido, Kern (2010, p.1)

acrescenta: “Esses dispositivos surgiram com o fim de proporcionar uma maior

praticidade e efetividade. Como exemplo o § 6º ao art. 273 do CPC, criado pela Lei

nº 10.444/2002”.

No entanto, a tutela de evidência está disciplinada de forma explícita no

Código vigente, mas de acordo com Fidélis (2011, p.309): “A tutela de evidência é

disciplinada pelos artigos 333 (quanto ao ônus da prova); 334 (quanto aos fatos que

independem de prova); pelo inciso II e o § 6º ao art. 273 do CPC”. Acrescente-se

ainda a liminar possessória (arts. 927 e 928 do CPC); liminar nos embargos de

terceiro (art. 1052); mandado de pagamento na monitória (art. 1102-B). Esses

artigos apontam para a tutela de evidência tratada pelo CPC.

A doutrina processualista entendeu que era necessária uma distinção entre as

tutelas. Inicialmente, de acordo com Theodoro Jr. (2012, p. 643) houve uma

preocupação quanto a segurança jurídica, mas com o passar do tempo a passou a

se preocupar com a celeridade do processo e, consequentemente, com a efetividade

da tutela jurisdicional.

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Baseando-se no direito evidente para conceder a tutela o magistrado, de

acordo com Morais (2010, p. 10): “deve observar o grau de probabilidade de

existência do direito afirmado pelo autor e exigir dele a prova da verossimilhança da

alegação. Esses são requisitos para a concessão de uma tutela antecipada, prevista

no art. 273 do CPC”.

Segundo o entendimento do Ministro Luiz Fux (1996, p. 305) o direito evidente

tem a ver como direito líquido e certo e que autoriza a concessão da tutela ou o

direito documentado pelo exeqüente. Prosseguindo, o mesmo autor aponta:

“evidência é um critério à frente da probabilidade. Efetivamente, as hipóteses

descritas permitem o deferimento de uma tutela com um grau de probabilidade tão

alto que beira à certeza” (FUX: 1996, p. 306). Com o intuito de apontar o

entendimento dos tribunais pátrios sobre o conceito de tutela de evidência, cita-se a

decisão abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO DE RECLAMAÇÃO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR FASE DE CONSEQUÊNCIAS CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA TUTELA ANTECIPADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS TUTELA DE EVIDÊNCIA PROVA INSUFICIENTE. - O artigo 18, § 1º, da Lei n. 8.078, de 1990, estabelece a fase de consequências do vício do produto direito potestativo do consumidor, na hipótese de frustração da fase de saneamento no prazo avençado; - Pedido liminar rejeitado hipótese fática que não permite supor o preenchimento dos requisitos do artigo 273, do Código de Processo Civil. Verossimilhança repelida pela insuficiência de prova, especialmente sobre eventual prazo convencionado entre as partes (art. 18, §§ 1º e 2º, do Código de Defesa do Consumidor); periculum in mora inverso a natureza do bem (veículo de luxo) não permite supor o dano irreparável, ao contrário da liminar, ante o risco de liquidez de eventual reversão; - Tutela de evidência interpretação extensiva do artigo 273, § 6º, do Código de Processo Civil, amparada na doutrina e jurisprudência, que, no entanto, exige a formação do contraditório inadmissível a medida 'inaudita altera parte'; AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. (TJ-SP - AI: 20541429520158260000 SP 2054142-95.2015.8.26.0000, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 22/04/2015, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/04/2015)

A partir da decisão supracitada do Tribunal de Justiça de São Paulo entende-

se que o magistrado não pode deferir a tutela de evidência com uma cognição

exauriente, é necessário todos os elementos para construir a convicção. Não

podendo deixar de lado os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa

na concessão da tutela.

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3.3 TUTELA DE URGÊNCIA E A TUTELA DE EVIDÊNCIA

Observa-se que o Código de Processo Civil disciplina sobre a concessão de

tutelas de urgência que não podem ser postergadas até a decisão final do juiz em

sede do processo, em outras palavras, quando existir situação em que há um risco

se for provida ao final do processo devido a demora. Neste contexto, Montenegro

Filho (2006, p. 38) afirma: “a ordem das coisas exige que o magistrado aja com

equilíbrio, de modo a garantir a entrega da prestação jurisdicional no tempo certo,

nem antes nem depois dele”. Com o fim de apontar distinções entre a tutela de

urgência e a tutela de evidência, Fiuza (2014, p.1) dispõe:

O instituto da tutela de urgência é gênero da qual são espécies as tutelas cautelar e antecipatória (satisfativa). São compreendidas no conjunto de medidas empregadas pelo juiz com base em juízo de cognição sumária e perante uma situação de direito substancial de risco iminente ou atual, para assegurar o resultado útil e eficaz do processo cognitivo ou executório principal, ou até mesmo entregar de imediato, antes do julgamento final, o bem da vida postulado àquele que aparentemente possui tal direito e corre perigo de não poder usufruí-lo caso aguarde a decisão final de mérito.

A tutela de evidência, pode consistir num provimento judicial provisório de

cunho condenatório, mas pode ser reformado se firmado em provas mais

contundentes sobre o mérito, dependendo da observância do princípio do

contraditório. No entanto, Santos (2000) que a tutela de evidência nem sempre é

condenatória, pois quando há a postulação de exibição de um documento, sendo

evidente o direito poderá ocorrer a sentença mandamental ou a executiva lato

sensu. Pontua que Fiuza (2014, p.1) acrescenta:

O sistema processual atual já possibilita a concessão de determinadas tutelas exclusivamente com fulcro na evidência do direito. Tais hipóteses consistem no abuso do direito de defesa e/ou manifesto propósito protelatório do réu (artigo 273, II), quando confirmado o pedido como incontroverso (artigo 273, § 6º), na liminar da ação monitória (artigo 1102-B) e na liminar da ação de depósito (artigo 901 e seguintes).

Pontue-se ainda que há uma hipótese para a concessão de tutela de

evidência quando no caso em tela tiver prova documental irrefutável do autor, não se

opondo a outra parte com prova inequívoca, conforme disciplina o artigo 278, inciso

III, do CPC. A possibilidade de concessão de tutela fundada na evidência está

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disposta no § 6º ao art. 273 do CPC que tratou-se neste trabalho e também no inciso

II do art. 273 do CPC.

3.4 A TUTELA DO ARTIGO 273, II, CPC

A tutela jurisdicional disposta no inciso II do artigo 273 do Código de Processo

Civil diz respeito ao abuso de direito de defesa e o manifesto propósito protelatório.

Nota-se que essa disposição pretendeu primar pela celeridade da resposta

jurisdicional. De acordo com Nery Jr. (2002, p. 687):

Poderá ser admitido o pedido liminar com fulcro no inciso II, pois não despropositando o abuso de defesa verificado fora do processo, quando há prova suficiente que o réu fora, por exemplo, notificado várias vezes para cumprir a obrigação, tendo apresentado evasivas e respostas pedido prazo para o adimplemento.

Acrescente-se que a tutela deste inciso deve ter um caráter reversível. Esse

caráter reversível está ligado com a efetividade da medida. No entanto, a medida

será irreversível quando após a concessão se verificar que há impossibilidade

quanto ao retorno ao status quo. Neste sentido, Nery Jr. (2002, p. 646): “muitas

vezes o prejuízo irreparável, afirmado por quem pleiteia a tutela opõe-se a

impossibilidade de a situação voltar ao status quo”.

A tutela prevista no inciso II do art. 272 do CPC alguns doutrinadores afirmam

que não é possível o juiz deferir de ofício, como é o caso de Didier Jr (2008) que

argumenta que a concessão de ofício feriria o disposto nos artigos 128 e 460 do

CPC que trata do Princípio da Congruência.

No entanto, Reis Jr (2014) afirma que é possível o deferimento de ofício a

tutela, com natureza de sanção, para preservar a lealdade processual.

Poder-se-ia aventar, contudo, de lege ferenda, que, passado esse primeiro momento de adaptação para os operadores do direito, fosse procedida uma ampliação do instituto, permitindo, especificamente na hipótese do inciso II, que a medida fosse concedida ex officio. Sim, porque neste caso, a atitude protelatória ou abusiva que a motiva ofende a própria seriedade da atividade jurisdicional. Não é demais lembrar, inclusive, que a litigância de má fé, um dos parâmetros para a concessão da antecipação do inciso II, pode, justamente por força da reforma processual, ser declarada de ofício.

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Scarpnella Bueno (2007) argumenta que é possível o deferimento de ofício a

tutela com natureza de sanção com o fundamento de que somente desta maneira se

dará efetividade ao processo. Marinoni (2006) afirma que quando há direito evidente

e defesa infundada pode-se supor que o réu requererá provas com o fim de retardar

o processo, isso deve ser combatido quando se pretende levar o processo com

garantia constitucional à tutela.

Observe-se ainda que a irreversibilidade da medida não se constitui como

uma barreira intransponível para a concessão da medida, porque no caso do autor

ser vencido no processo ele deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos

causados pelo adiantamento da medida.

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4 A TUTELA DE EVIDÊNCIA NO NOVO CPC

4.1 ASPECTOS GERAIS

A celeridade processual sempre foi um alvo que os processualistas

procuraram atingir. Dessa maneira, as ditas medidas de urgência tentam garantir a

prestação jurisdicional em detrimento da preservação do direito. Com o projeto do

Novo Código de Processo Civil e, atual aprovação pelo Congresso surgiu algumas

opiniões e posicionamentos controversos. De acordo com Montenegro Filho (2011,

p. 276):

Parece que a diversidade de opinião deve ser tolerada no momento, já que estamos caminhando no escuro ainda, iniciando o convívio com o projeto do Novo Código de Processo Civil, com algumas inovações, com algumas imperfeições, com algumas melhoras ortográficas, com alguns retrocessos, com muitos processos.

Uma das principais alterações promovidas pelo Novo CPC quanto às

cautelares foi a aceleração das medidas. O novo código dispõe sobre a Tutela de

Evidência em seu artigo 311, que disciplina:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

A partir da leitura dos incisos do artigo supracitado percebe-se que a tutela de

evidência, com o advento do novo código, tornou-se mais simples. De acordo com

Alvim (2011, p. 12): “na tutela de evidência não há necessidade de demonstrar o

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periculum in mora, tal como ocorre na tutela de urgência, porque existem situações

em que há configuração do direito evidente nos autos”.

Quanto ao entendimento da tutela de evidência no novo CPC, o Ministro Luiz

Fux (2010, p. 16), argumenta: “direito evidente constitui-se como aquele que se

sustenta, dispensando-se a dilação probatória ou através de prova documental

irrefutável do direito alegado pela parte, independente da necessidade de tempo

para produzir a prova”. Observa-se que na tutela de evidência a principal diferença

da tutela de urgência é a inexistência do requisito de “dano irreparável ou de difícil

reparação”.

4.2 HIPÓTESES DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

A tutela de evidência disposta pelo Novo Código de Processo Civil elenca

algumas hipóteses: a) abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório

da parte; b) julgamento de casos repetitivos e súmula vinculante; c) pedido

reipersecutório; d) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos

fatos constitutivos do direito do autor. Analisam-se, brevemente, estas hipóteses

abaixo apontando o posicionamento da doutrina.

4.2.1 Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte

A prestação jurisdicional e a celeridade processual não estão apenas na

concessão das medidas devidas, mas também com sanções para a parte que se

manifeste com interesse protelatório. O atual Código de Processo Civil traz previsão

de sanção no inciso II, do art. 273. Essa disposição também está presente no Novo

CPC. De acordo com Souza (2014, p. 164):

Todo o abuso de direito deve ser combatido de forma rigorosa, seja decorrente do direito de ação ou proveniente do direito de defesa, razão pela qual o Relatório Final da Câmara dos Deputados faz uso do termo “parte” e não “réu”. O abuso do direito de defesa caracteriza-se quando a parte tenta se valer de diversos mecanismos de defesa, por serem ineficazes ou inadequados jamais poderiam colocar em dúvida a evidência do direito do autor.

Dessa forma, existe um manifesto propósito protelatório, quando a parte

utiliza-se de mecanismos apenas para retardar a prestação jurisdicional. Como

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pontua Alvim (2011), essa não é uma inovação do Novo Código de Processo Civil. A

inovação está na redação que modificou o termo réu para partes. Se caracterizado

ato qualquer uma das partes intentando a postergação da tutela jurisdicional, o

magistrado poderá deferir a tutela de evidência.

4.2.2 Casos repetitivos e súmula vinculante

O inciso II do art. 311 do Novo Código de Processo Civil dispõe: “as

alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver

tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante”. Entende-se

este inciso como uma hipótese em que o caso concreto tiver a ver com alguma tese

jurídica já pacificada pelos tribunais em caso de súmulas vinculantes. De acordo

com Carneiro (2015, p.1):

O inciso II do artigo 311 do novo Código de Processo Civil se assemelha ao § 6º do artigo 273 do Código de Processo Civil de 73, hipótese em que os pedidos se mostrem incontroversos. Essa incontrovérsia refere-se ao objeto do processo e pode se dar no plano do direito ou dos fatos.

Entretanto, as alegações da parte devem ser comprovadas documentalmente.

Neste caso a cognição do magistrado será exauriente para a concessão da tutela de

evidência, porque conforme aponta Souza (2014, p. 173) a tese jurídica já foi

definida em julgamentos de casos repetitivos. Ao prevê essa hipótese de concessão

da tutela de evidência, o Novo Código de Processo Civil privilegia a celeridade da

concessão da medida que já possui súmula vinculante dos Tribunais superiores.

4.2.3 Do pedido reipersecutório e da prova documental que o réu não se

contraponha

Há uma disposição no Código Civil que aduz: “pelo contrato de depósito

recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o

reclame”, essa é uma hipótese de concessão de tutela de evidência disciplinada

pelo inciso III do art. 311 do NCPC. A tutela de evidência será concedida

independente da comprovação do risco de dano.

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De acordo com os apontamentos de Souza (2014, p. 174): “se o depositante

exigir a devolução da coisa, e o depositário injustamente recusar a entrega da coisa,

o novo CPC permite que o proprietário requeira a restituição da coisa mediante

antecipação de tutela com base na evidência”. Essa tutela, no entanto, só será

concedida se for comprovada documentalmente pela parte a que houve o depósito

convencional de bem imóvel ou móvel. A disposição no Novo Código fala sobre

multa diária, mas isso não impede que o magistrado determine a busca e apreensão

do bem.

Percebe-se que as modificações sobre a tutela de evidência, promovidas pelo

novo Código de Processo Civil, inicialmente pode causar algumas dúvidas. Mas

percebe-se que a intenção do legislador foi harmonizar a prestação jurisdicional que,

nesta matéria, estava uma colcha de retalhos.

No que diz respeito ao pedido fundado em prova documental contra a qual o

réu não contraponha dúvida razoável, Nogueira (2015, p. 1), afirma:

A título de exemplo, o descumprimento de prévio licenciamento ambiental, documentalmente comprovado, é o suficiente a autorizar o impedimento ao prosseguimento de determinada obra, ainda que não se descortine concreto e efetivo dano. A robustez da argumentação já é suficiente a autorizar ao magistrado a concessão da medida de urgência aqui em estudo, considerando-se, em especial, os princípios constitucionais agora lembrados.

O inciso IV do art. 311 do Novo CPC que dispõe sobre pedido fundado

em prova documental contra a qual o réu não contraponha dúvida, Carneiro (2015,

p. 1) afirma:

O inciso IV do artigo 311 do novo Código de Processo Civil se assemelha ao direito líquido e certo, que diz respeito à desnecessidade de dilação probatória para o deslinde dos fatos em que se fundamenta o pedido, podendo ser demonstrado mediante prova pré-constituída fundamentalmente documental.

Deve-se observar que tanto no antigo CPC como no Novo CPC, não de podia

conceder qualquer medida, seja de urgência ou provisória nas ações sem a mínima

prova de plausibilidade do direito invocado. A simples alegação do promovente, sem

o respaldo fático e jurídico não era o suficiente.

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4.3 ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS

O Novo Código de Processo Civil ainda não entrou em vigor. Dessa forma,

ainda não existem decisões jurisprudenciais com o fundamento no novo

entendimento no que tange a tutela de evidência. Por isso, cita-se o posicionamento

dos tribunais pátrios ainda sobre a vigência do atual Código de Processo Civil.

Abaixo, cita-se julgado sobre a concessão de tutela de evidência em ação de

colação.

APELAÇÃO CÍVEL. SUCESSÕES. AÇÃO DE COLAÇÃO. BENS OBJETO

DE COMPRA E VENDA ALEGADAMENTE SIMULADA. COISA JULGADA

E PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE

COLAÇÃO NO CASO CONCRETO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. Preliminares

Acolhida a preliminar de deferimento da gratuidade judiciária ao apelante,

na ação cautelar em apenso, e rejeitadas as demais preliminares de inépcia

recursal e deferimento de efeito suspensivo ao recurso. Preliminares de

coisa julgada e prescrição que vão analisadas juntamente com o mérito.

Mérito Provado que os negócios de compra e venda, realizados entre a

empresa familiar e o herdeiro apelante, não constituem - para efeitos

internos da família em litígio - uma efetiva "simulação", haja vista que não

houve "doação dissimulada" em favor do réu/apelante. Isso porque, ao

contrário do que se verifica em uma "doação pura", o réu/apelante nunca

exerceu exclusivamente ânimo de dono em relação aos imóveis, que

continuaram mantendo o mesmo status quo frente às relações familiares,

decorrendo, a partir dessa "evidência", demonstrada no processo, o

entendimento de que não se cogita dos fenômenos da "coisa julgada" ou

"prescrição". Razões pelas quais, em que pese o contexto fático não se

enquadrar perfeitamente na hipótese legal da ação de colação, o resultado

final da sentença, que determinou fossem os imóveis, de propriedade formal

do apelante,... levados à colação no inventário da genitora das partes, está

correto, também a partir de um juízo de equidade. ACOLHERAM A

PRELIMINAR DE DEFERIMENTO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA,

REJEITARAM AS DEMAIS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.

(TJ-RS - AC: 70062006309 RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert,

Data de Julgamento: 12/02/2015, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação:

Diário da Justiça do dia 23/02/2015).

Os desembargadores do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

entenderam que o direito evidente alegado pelo apelante não era tão evidente

assim. Pois o mesmo não exerceu o animus domini em relação ao imóvel em litígio.

Dessa forma, foi indeferida a tutela de evidência.

Outro julgado importante no que tange a tutela de evidência em casos de

improbidade administrativa.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - INDISPONBILIDADE DE BENS - TUTELA DE EVIDÊNCIA - REQUISITOS - 'PERICULUM IN MORA' - PRESUMIDO - FORTES INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - AUSÊNCIA - EX-PREFEITO MUNICIPAL - REMANEJAMENTO DE SERVIDOR MUNICIPAL - POSSIBILIDADE - CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE - PERSEGUIÇÃO POLÍTICA - NÃO COMPROVAÇÃO - PAGAMENTO DOS VENCIMENTOS - RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO - PROVIMENTO. - Consoante precedente do STJ (repercussão geral), a medida cautelar, nas ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, "não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando representes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa." (TJ-MG - AI: 10183140115704002 MG, Relator: Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 07/05/2015, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/05/2015).

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais entendeu que em casos que versem

sobre improbidade administrativa o requisito do periculum in mora é subentendido e,

assim, fundamentadamente, entenderam-se como indisponíveis os bens do

demandado. Em casos de improbidade administrativa no atual código assemelha-se

com o novo entendimento sobre o requisito do periculum in mora para a concessão

de tutela de evidência.

No mesmo sentido, cita-se outro julgado que versa sobre a concessão de

tutela de evidência em caso de improbidade administrativa:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º DA LEI N. 8429/92. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. DESPROVIMENTO. 1. Não se conhece da preliminar de ilegitimidade passiva, porquanto fora apresentada de forma originária em sede de agravo regimental, o que caracteriza inovação recursal, sendo vedado o exame da matéria ainda que se trate de conteúdo de ordem pública. Precedentes. 2. A Primeira Seção desta Corte de Justiça, no julgamento do REsp 1.366.721/BA, solucionado sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543 -C do CPC), consolidou o entendimento de que o decreto de indisponibilidade de bens em ação civil pública por ato de improbidade administrativa constitui tutela de evidência, dispensando a comprovação de periculum in mora. É suficiente para o cabimento da medida, portanto, a demonstração, numa cognição sumária, de que o ato de improbidade causou lesão ao patrimônio público ou ensejou enriquecimento ilícito, o que ocorreu na espécie. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1316211 DF 2012/0061561-6, Relator:

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Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 07/04/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2015).

No julgado supracitado, os Ministros do Superior Tribunal de Justiça

decidiram que em casos de ação civil pública que versem sobre ato de improbidade

administrativa dispensa o requisito do periculum in mora para a concessão da tutela.

Em cognição sumária o magistrado poderá conceder ou negar provimento a medida

pleiteada.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se que a Tutela de Evidência consiste num provimento judicial

provisório de cunho condenatório, mas pode ser reformado se firmado em provas

mais contundentes sobre o mérito, dependendo da observância do princípio do

contraditório.

No direito processual civil brasileiro não pode ser confundida com a tutela de

urgência, pois tem requisitos específicos para a sua concessão. O incido II do artigo

273 do CPC e o § 6º do mesmo artigo destacam os requisitos da tutela antecipada,

mas na tutela de evidência não se verifica a urgência como um requisito

fundamental.

Observa-se que na Tutela de Evidência o que o juízo verifica é a plausividade

do direito pleiteado. Isso pode ser demonstrado por ser o direito incontroverso ou

restar caracterizado o caráter simplesmente protelatório da outra parte,

demonstrando o abuso no direito de defesa.

No atual Código de Processo Civil que a tutela do inciso II do artigo 273 deve

ter um caráter reversível. Esse caráter reversível está ligado com a efetividade da

medida. No entanto, a medida será irreversível quando após a concessão se

verificar que há impossibilidade quanto ao retorno ao status quo.

Com o advento do Novo Código de Processo Civil, os dispositivos

supracitados foram dispostos numa sessão específica da tutela de evidência.

Argumenta-se que o Novo CPC deu um tratamento mais eficaz para as hipóteses de

concessão da tutela de evidência, diferentemente do atual CPC que trata da tutela

de evidência e de urgência num mesmo artigo.

O Novo CPC trata da tutela de evidência no artigo 311, que dispõe que a

tutela será concedida “independentemente da demonstração de perigo de dano ou

de risco ao resultado útil do processo”. Baseando-se na ideia de que a parte que tem

direito evidente não pode esperar o desenrolar do processo num trâmite normal para

ter seu direito garantido.

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As situações para a concessão da tutela de evidência no novo código de

processo civil não podem ser confundidas com as do julgamento antecipado de

mérito, isto porque na tutela de evidência, ao contrário do julgamento antecipado do

mérito, a decisão pode ser revogável e a cognição é sumária.

Excetuando a hipótese do inciso I do art. 311 do Novo Código de Processo

Civil, os demais incisos deste artigo versam sobre a consistência jurídica e fática do

direito evidente da parte. Na hipótese de manifesto abuso de direito de defesa a

outra parte deverá provar a evidência e a probabilidade desse direito.

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