UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

DEIVID BISPO DE MACEDO

CONDIÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO

CURITIBA

2015

DEIVID BISPO DE MACEDO

CONDIÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO

Trabalho de Monografia apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof. Georgia Sabbag Malucelli Niederheitmann

CURITIBA 2015

TERMO DE APROVAÇÃO

DEIVID BISPO DE MACEDO

CONDIÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO

Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, de de 2015.

Professor Dr.PhD. Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo Monografias

Universidade Tuiuti doParaná Curso de Direito

Orientador: ProfªGeorgia Sabbag Malucelli Niederheitmann

Prof.

Prof.

AGRADECIMENTOS

Na conclusão de mais esta etapa vitoriosa da minha vida, quero agradecer a

todos que acreditaram no meu potencial e me oportunizaram chegar até aqui.

À Deus, dedico minha vida e agradeço pela força e determinação que me

foram conferidos nos momentos mais difíceis de minha vida.

Aos meus avós, Anália e Pedro, por moldarem meu caráter e pela confiança

creditada, dedico o que há de melhor em mim.

A minha orientadora, professora Georgia Sabbag Malucelli Niederheitmann,

digna de respeito e admiração, agradeço a atenção e comprometimento durante a

execução e conclusão não só do presente trabalho como também do curso, onde

com humildade e sabedoria, não mediu esforços para transmitir o conhecimento,

sendo sempre muito acessível e paciente.

Por fim e com toda certeza a mais importante e determinante nesta etapa de

minha vida, a minha querida esposa Andreia Andrejveski de Macedo, que foi meu

alicerce, minha propulsão e minha alegria, pois contribuiu de forma direta e indireta

para a concretização deste trabalho e auxiliou na busca desta formação, sendo com

discussões, ensinamentos e apoio incondicional.

"Não tenho metas ou objetivos a alcançar. Tenho

princípios e na companhia deles, nem me pergunto aonde

vou chegar."

Carlos Augusto Ayres De Freitas Britto

RESUMO

O presente trabalho tem por escopo definir qual é a condição jurídica do nascituro frente à legislação brasileira. Iniciaremos o presente trabalho mostrando qual a definição da condição jurídica do nascituro feita no Código Civil Brasileiro, elucidando a diferença entre nascituro, prole eventual, embrião e feto. Desta forma, faremos um breve resumo dos fatos históricos que influenciaram as legislações no que diz respeito ao tratamento dado pela sociedade daquela determinada época ao nascituro e como essa evolução tem influenciado as legislações ao redor do mundo na análise do direito comparado. Para que possamos passar a discorrer sobre as divergências doutrinárias que existem sobre o assunto, é necessário definir e diferenciar quais são os conceitos de pessoa do conceito de sujeitos de direito em nosso ordenamento, já que toda a discussão gira em torno destes aspectos na definição da condição jurídica do nascituro. Elucidado esse ponto, passaremos a discorrer sobre as principais teorias que tratam do inicio da personalidade jurídica, sendo a teoria concepcionista, a natalista e teoria mista ou da personalidade condicional ou mista, como é conhecida. Como decorrência da exposição dos motivos destas correntes teóricas, faremos uma análise dos direitos assegurados ao nascituro como o direito à vida, à dignidade, os direitos da personalidade, os patrimoniais como o de receber doação, ser legatário por testamento, etc. Sobre o natimorto faremos uma breve digressão dos direitos que o mesmo possui como ser humano e as diferenças entre ele e o nascido vivo, mesmo que venha a falecer em seguida. Por fim, deixaremos claro, segundo nosso entendimento, qual é a teoria adotada pelo Código Civil Brasileiro, que é a que realmente importa para o aplicador do direito.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO........................................................................................................08

2 NASCITURO NO DIREITO BRASILEIRO..............................................................09

2.1 DIFERENÇAENTRE NASCITURO, PROLE EVENTUAL E EMBRIÃO...............09

3 HISTÓRIA DOS DIREITOS DO NASCITURO EM DIFERENTES ÉPOCAS.........11

4 DIREITO COMPARADO.........................................................................................16

5 CONCEITO DE PESSOA E DE SUJEITOS DE DIREITOS NO DIREITO CIVIL

BRASILEIRO.............................................................................................................18

5.1 CONCEITO DE SUJEITO DE DIREITOS............................................................18

6 TEORIAS SOBRE O INICIO DA PERSONALIDADE.............................................20

6.2 TEORIA CONCEPCIONISTA...............................................................................20

6.3 TEORIA NATALISTA............................................................................................23

6.4 TEORIA MISTA OU DA PERSONALIDADE CONDICIONAL..............................24

7 DIREITOS DO NASCITURO...................................................................................25

7.1 VIDA.....................................................................................................................25

7.2 A DIGNIDADE......................................................................................................26

7.2.1 Personalidade....................................................................................................26

7.2.2 Patrimoniais.......................................................................................................27

8 NATIMORTO...........................................................................................................29

9 TEORIA ADOTADA PELO CCB............................................................................31

10 CONCLUSÃO.......................................................................................................33

11 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.....................................................................35

8 1 INTRODUÇÃO

Na evolução da humanidade enquanto sociedade que respeita seus

cidadãos,foram criados diversos estatutos jurídicos que fixaram regras que

permitisse a convivência humana da forma mais harmoniosa e segura possível. No

entanto, o ser humano que ainda não nasceu sempre despertou conflitos de

entendimento a respeito dos seus direitos, de acordo com a cultura, a religião e a lei

de cada povo.

Para o direito brasileiro, que é foco do nosso estudo, o nascituro é um sujeito

de direitos, destinatário de direitos, mas não de obrigações, como compete a

qualquer pessoa.E é nisso que reside toda a divergência doutrinária sobre o tema,

pois se o nascituro é pessoa com personalidade jurídica desde sua concepção, deve

ser capaz de direitos e deveres, sem que haja limitação nesses direitos em função

de alguma condição.

A questão é que a legislação prevê essas limitações, impondo ao nascituro a

condição de que deva nascer com vida para efetivar esses direitos, sendo que se

esta condição não se concretizar, não poderá ter reclamado por seus representantes

nenhum destes direitos, pois não se tornou pessoa para o direito. Por outro lado,

alguns direitos são garantidos desde sua concepção e mantidos, mesmo com o

nascimento com vida não se efetivando, como é o caso do direito a honra, imagem e

nome.

Então se faz necessário discutir o presente tema, não somente nos meios

acadêmicos, mas também nas casas legislativas para que não continue

acontecendo essas divergências de interpretação que prejudicam a efetivação dos

direitos daqueles que não podem se defender.

9 2 NASCITURO NO DIREITO BRASILEIRO

O Código Civil Brasileiro de 2002 declara em seu artigo 1º que “Toda pessoa

é capaz de direitos e deveres na ordem civil.”No entanto, no nosso ordenamento

jurídico há um ente despersonalizado, o nascituro, que é capaz apenas de direitos, e

por isso sobre o mesmo paira grande divergência doutrinária em relação a sua

condição de pessoa e sujeito de direitos.

O termo nascituro deriva da palavra latina nasciturus e se refere àquele que

ainda não nasceu, mas que há de nascer. O significado da palavra relaciona-se a

expectativa de que o ser venha a nascer com vida. Para Maria Helena Diniz

nascituro é:

Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo. Aquele que, estando concebido, ainda não nasceu e que, na vida intra-uterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos de personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. (DINIZ. 1998, p. 334.)

Para que passemos adiante em nosso trabalho, convém ressaltarmos as

diferenças entre os diversos seres que geram expectativa de existência, mas que

não são considerados nascituros pelo nosso ordenamento jurídico e nem tem as

proteções destinadas a este. São eles o embrião, o feto e a prole eventual.

2.1 DIFERENÇA ENTRE NASCITURO, PROLE EVENTUAL E EMBRIÃO

Comumente ocorre confusão entre o nascituro e o embrião decorrente da

fertilização in vitro. No ordenamento jurídico pátrio, aplica-se o conceito atual da

medicina, ou seja, só é considerado nascituro aquele que está dentro do útero.

Portanto, como a fecundação in vitro ocorre fora do corpo materno, enquanto não for

implantado no útero, o óvulo fecundado não poderá ser considerado nascituro.

(ALMEIDA.2000.p.07)

Quanto à prole eventual ou concepturo como também é chamada, trata-se

de previsão constante no art.1799, inciso I, do Código Civil Brasileiro e se refere à

sucessão, pois há previsão de doação testamentária para a prole eventual,ou seja,

10 trata-se da possibilidade de ter capacidade testamentária passiva os filhos ainda

não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que estas(os futuros

pais) estejam vivas ao abrir-se a sucessão. No entanto, não pode a prole eventual

ser considerada como nascituro, pois este é um ente já concebido enquanto aquela

ainda não.(ALMEIDA.2000.p.07)

O nascituro, conforme explanado anteriormente, é aquele já concebido que,

no entanto, ainda não nasceu.Para o direito brasileiro, ocorrendo a fecundação com

consequente fixação do óvulo fecundado na parede uterina, passa então a ser

chamado de nascituro, porém, para a medicina, ele só passa a ser considerado feto

após adentrar a 9º semana de gestação,que é quando tem início o estágio fetal.

(VIDA-ESTILO. 2015.)

11 3 HISTÓRIA DOS DIREITOS DO NASCITURO EM DIFERENTES ÉPOCAS

As leis que o protegem, seus direitos e garantias serão examinados mais

adiante neste trabalho, por ora passemos a história da evolução dos direitos do

nascituro.

Os povos pré-históricos já possuíam regras de convivência que regulavam

suas relações, porém, como não possuíam a escrita, eram transmitidas através do

costume, que era influenciado fortemente pelo sentimento religioso. Esses povos

primitivos, de cerca de 3.000 Antes de Cristo, já tinham conceitos gerais sobre

casamento, poder familiar, propriedade e contratos, mesmo sem ter a palavra

escrita, pois quando surgiram esses institutos jurídicos de maneira sistematizada, já

havia um entendimento claro deles porque eram aplicados na prática em relações

cotidianas esses conceitos. Não se sabe qual era o tratamento dado ao nascituro

nesta época, o certo é que já havia o reconhecimento da filiação, devido à noção de

direito familiar.

O nascimento das primeiras civilizações ocorreu na Mesopotâmia, onde hoje

se situa o Iraque, e é de lá que se têm notícia das primeiras leis escritas.Foi lá que

foram redigidos os primeiros textos jurídicos.É na terceira dinastia de Ur na Suméria,

que o rei Ur-Nammu promulga o primeiro documento escrito da História do Direito, o

Código de Ur-Nammu, em alguma data entre 2140 e 2004 Antes de

Cristo.(GILISSEN.1995.p.64)

O direito hebraico data em cerca de 2000 antes de Cristo e era transmitido

oralmente. Os cristãos e judeus acreditam, segundo a BÍblia, que a primeira Lei

escrita deste povo foi a Torah,( os dez mandamentos), porém só há registros de leis

escritas pelos escribas do período correspondente ao reinado do Rei Davi.

(ARQUEOLOGIA BIBLICA.20015).Segundo Venosa:

Muitos dos aspectos do direito hebreu sobreviveram no direito medieval e no direito moderno, por meio do direito canônico. O Velho Testamento é origem comum. A Bíblia é um livro sagrado, contendo a lei revelada por Deus. O Pentateuco (Torah) significa lei escrita, revelada por Deus. Pentateuco significa os cinco livros (Gênese, Êxodo, Levítico, Números,Deuteronômio, (Profetas e Hagiógrafos). Essa obra é atribuída a Moisés, segundo a tradição judia, daí ser referida como Leis de Moisés ou Cinco Livros de Moisés.Existem temas tratados em parte do Pentateuco que hoje podem ser tidos como jurídicos. (Venosa, Silvio. 2009.p.279).

12

Para os hebreus, o nascituro era tratado como uma pessoa de fato pelo que

podemos depreender da leitura da Bíblia no livro dos Salmos 139, versículo 13 ao

16:

Tu criaste todas as partes internas do meu corpo, Tu uniste todas estas partes para formar o meu corpo, enquanto eu ainda estava no ventre da minha mãe. Eu te agradeço por teres me criado de maneira tão perfeita e maravilhosa! O teu trabalho é um verdadeiro milagre e na minha alma sei disso muito bem.Tu conhecias perfeitamente cada parte do meu corpo enquanto eu ainda estava sendo formado no ventre da minha mãe, como a semente que cresce debaixo da terra. Antes mesmo do meu corpo tomar forma humana Tu já havias planejado todos os dias da minha vida; cada um deles estava registrado no seu livro!

A Bíblia Sagrada prevê punições para os casos de aborto no livro de Êxodo

no capítulo XXI, versículos 22 ao 25:

Se durante uma briga for atingida uma mulher grávida e por isso ela abortar, depende.Se acontecer alguma coisa pior que o aborto, o culpado terá de pagar a indenização que o marido dela cobrar.A forma de pagamento será determinada pelo tribunal.Mas se acontecer outra coisa grave com ela, então o culpado terá que ser condenado a um castigo correspondente ao mal que fez.A regra é: vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão. Pé por pé, queimadura por queimadura, ferimento por ferimento, golpe por golpe.

Segundo Matielo (1996, p. 12 e 13), a primeira legislação completa, tratada

pelos estudiosos como código devido a sua complexidade e forma, foi escrito em um

período não muito preciso, no século XVII a.c, e chama-se “O Código de

Hammurabi”. Foi elaborado pelo sexto rei da Babilônia e tratava de diversos

assuntos em seus 282 artigos, desde direito civil à direito penal. Quanto ao

nascituro, a regra era a mesma dos hebreus, ou seja, previa indenizações de acordo

com as consequências geradas pelo aborto provocado. Por exemplo, se a mulher

fosse escrava, o valor a indenizar era pequeno, limitando-se a uma quantia paga ao

proprietário da escrava. Já em relação à mulher livre, o valor era maior,podendo

inclusive condenar à morte um filho daquele que causou o aborto(o olho por olho,

dente por dente).

Na Roma antiga, berço de todo o direito ocidental, vigorava o “pátria

potestas", ou seja, o pátrio poder, um instituto que significava um direito absoluto do

13 pai sobre seus filhos, porque fundado no poder do Pai.Portanto, o que o pai decidia

era lei, isso por que ele podia até mesmo determinar a morte tanto da esposa quanto

dos filhos. Nesse sentido, Rodrigo da Cunha Pereira acrescenta:

Na organização familiar, a chefia era indiscutivelmente do marido. Este era também o chefe da religião doméstica e, como tal, gozava de um poder absoluto, podendo inclusive vender o filho ou mesmo matá-lo.(Pereira, Rodrigo da Cunha. 2003.p.61)

Neste ambiente ocorria o infanticídio com certa frequência, pois quando a

criança nascia era colocada no chão, se o pai a pegava no colo ela era reconhecida

como filho, mas se não a tocava era morta ou abandonada. Os motivos para tal

poderia ser tanto em razão de deformidades, o que não era tolerado, quanto à

ausência de vitalidade, que podia ser entendido como a incapacidade de sobreviver.

Essa era uma lei instituída nas doze tábuas, que era a Lei que valia naquele tempo.

(RECANTO DAS LETRAS.2015). Vejamos:

Tábua IV - Sobre o Direito do Pai e do Casamento. Lei III -O pai de imediato matará o filho monstruoso e contra a formado gênero humano, que lhe tenha nascido recentemente.

Sêneca (apud BRASIL. 1997) também discorre sobre o assunto em “De ira”

e diz que os recém- nascidos com deformidades físicas eram mortos no próprio

momento do parto por afogamento. Eis:

Nós matamos os cães danados, os touros ferozes e indomáveis, degolamos as ovelhas doentes com medo que infectem o rebanho, asfixiamos os recém-nascidos mal constituídos; mesmo as crianças, se forem débeis ou anormais, nós a afogamos: não se trata de ódio, mas da razão que nos convida a separar das partes sãs aquelas que podem corrompê-las. (Sêneca apud SILVA.1986.p.128-129)

Para os romanos, era importante ter filhos para perpetuar os cultos religiosos, mas

era necessário que esses fossem frutos do casamento. Segundo Fustel de

Coulanges (1998.p.35) os filhos que não fossem gerados pela esposa não podiam

14 fazer parte do culto e oferecer refeições fúnebres.Segundo ele, em cada lar havia

um altar no qual se depositavam oferendas e cultuavam os mortos e os deuses.1

Na Grécia, alguns direitos do nascituro eram reconhecidos, como o da

filiação, já que havia o instituto da adoção. No entanto, as crianças só tinham valor

se fossem saudáveis, perfeitas. Enquanto isso, alguns filósofos como Platão e

Aristóteles defendiam o aborto eugênico, para controle demográfico. No que se

refere à morte do nascituro, Licurgo e Sólon (DIREITO GREGO. 2015), importantes

legisladores de Atenas e Esparta, puniam o aborto com pena pecuniária, como uma

espécie de indenização pelos danos causados à família. Silmara J. A. Chinelato e

Almeida lembra que:

Em Atenas, até a época de Lysias, não se conhece nenhuma lei que castigasse o aborto com pena pública, sendo provável que semelhante impunidade dependesse da escassa cultura dos tempos e também do temor à fome, pelo aumento da população. O fato é que, até uma época tardia, não aparece uma decidida repressão ao aborto. Sabe-se que em Tebas ele era severamente punido e, em Mileto, era lhe cominado a pena capital, segundo noticia Cícero em sua oração a Cluencio. (ALMEIDA Silmara J. A. Chinelato e. p. 18)

O catolicismo fortaleceu a autoridade do homem, dentro da célula familiar,

tornando-o chefe absoluto. O Direito Canônico na idade média tratava o nascituro

como pessoa, pois conforme a tradição religiosa da época julgava que ele tinha

alma, portanto, era sagrado. Interessante ressaltar que para Santo Agostinho e São

Tomás de Aquino, “o feto passaria a possuir alma apenas quando tomasse forma

humana”, o que só acontecia a 40 semanas de gestação de feto homem e 90

semanas para mulher.Citando São Thomás de Aquino, Dworkin diz:

O feto não tem uma alma intelectual ou racional no momento em que é concebido, mas que a adquire em algum momento posterior-quarenta dias no caso de um feto masculino, segundo a doutrina católica tradicional, e mais tarde no caso de um feto feminino. (DWORKIN, Ronald. 2003.p.56.

1A religião romana abrangia o culto familiar e o culto publico. A família romana cultuava seus

antepassados como Deuses protetores do lar. Em cada casa romana havia uma fogueira sagrada acessa. Durante as refeições espalhavam-se alimentos perto do fogo buscando proteção das divindades. Somente o chefe da família, na falta dele, o filho legitimo,ou seja, fruto do casamento, poderia acender o fogo sagrado e garantir a proteção.(COULANGES. 1998. p. 35)

15

Se o aborto ocorresse após esse período, era considerado homicídio, com

aplicação da pena cominada ao mesmo. Tanto que em um manual sobre aborto

para seminaristas, publicado no século XIX,dizia que o aborto cedo ou tardio era um

homicídio antecipado.( ABORTAMENTO.2015)

No Brasil colônia, segundo Venosa(2009.P.304)era aplicado o mesmo direito

que em Portugal, ou seja, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, com

raízes profundas no Direito Romano,e somente no início do século XX houve a

substituição das ordenações pelo Código Civil de 1916.O nascituro, para essa

legislação baseada nas ordenações, era tratado como sujeito de direitos e o

atentado contra sua integridade física, como o aborto,era punido como homicídio

(DICIONARIO ETIMOLÓGICO.1989).O novo Código Civil de 1916 trouxe a garantia

dos direitos do nascituro desde a sua concepção, o que permanece até hoje já que o

atual Código Civil em vigor a partir de 2002, em seu artigo 2º repete exatamente o

artigo 4° do antigo código, a saber:

A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Conclui-se, a partir disso, que o legislador brasileiro não alterou o seu

entendimento quanto à condição jurídica do nascituro, mesmo que tenham passado

86 anos entre os respectivos Códigos e que a sociedade tenha mudado.

Da mesma forma, surgiram novas demandas que precisam de um

esclarecimento final da condição jurídica do nascituro, tais como a evolução do

Biodireito, o aborto de anencéfalos (já decidido pelo Supremo Tribunal Federal

devido a lacuna da Lei), o avanço das conquistas dos direitos femininos, entre tantos

outros.

16 4 DIREITO COMPARADO

O Código Civil Português de 1867 definia que para o início da personalidade

jurídica era necessário o nascimento com vida, tendo como requisito a figura

humana. O artigo 66 dizia que os direitos reconhecidos por lei dependiam do

nascimento, o que demonstrava a adoção da teoria da personalidade condicional.Já

para o Código Civil de 1966, a teoria adotada é a natalista. (CONJUR.2007

Para o direito alemão, que segundo Pontes de Miranda (1954.p.166) foram

inspiração para o direito brasileiro, o início da penalidade jurídica ocorre quando do

nascimento com vida. Também a legislação francesa só admite o início da

personalidade a partir do nascimento com vida. E esta vida deve ser viável, ou seja,

ter as aptidões necessárias para sobreviver. (DINIZ.2003.p.179)

O direito italiano, no artigo 1º do Código Civil Italiano de 1942,fala em

aquisição de capacidade jurídica no nascimento com vida. Já o Código Civil

Espanhol de 1889 seguiu o entendimento diferente dos demais ordenamentos

jurídicos europeus. Em seu artigo 30 exigia como condição para aquisição da

personalidade que o feto tenha figura humana, isto é, não seja um monstro, fixando

ainda um tempo mínimo de 24 horas de vida fora do útero. Este artigo foi modificado

pela Lei 20, de 21 de julho de 2011 - Lei de registro civil. (DINIZ. 2003.p.180)

No Brasil, até 2002, vigorava o Código Civil de 1916, que em seu artigo 4º

definia que o início da personalidade jurídica começava com o nascimento com vida,

mas resguardava desde a concepção os direitos do nascituro. Interessante notar

que o Pacto de São José da Costa Rica de 1969, do qual o Brasil é signatário,

também conhecido como Convenção Americana de Direitos Humanos, define a

proteção integral à pessoa desde o momento da concepção, ou seja, não diferencia

o nascituro daquele que já nasceu como pessoa.

Este tratado foi ratificado pelo Decreto nº 678/1992, que reconhece o Pacto

de São Jose da Costa Rica como norma constitucional.2

2O julgamento do RE 466343-SP, segundo o posicionamento do Min.Celso de Mello, conferiu

natureza constitucional aos tratados celebrados pelo Brasil que versem sobre direitos humanos, mesmo anteriores a EC 45/04. Disponivel em: stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/.../recurso-extraordinario-re-466343-sp acesso em 03/04/2015

17

Esse Pacto em seus artigo 1º, item 2, diz que: “Para efeitos desta

Convenção, pessoa é todo ser humano.”E nos artigos 3º e 4º que trata dos direitos

civis e políticos afirma:

Artigo 3º - Direito ao reconhecimento da personalidade jurídica Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica. Artigo 4º - Direito à vida 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

Em 2002, foi promulgado no Brasil o Novo Código Civil Brasileiro que

manteve a afirmação, de que o início da personalidade inicia-se com o nascimento

com vida,mas os direitos do nascituro serão resguardados desde sua concepção.

A Constituição Federal de 1988 define diversos direitos e garantias ao

nascituro relativas à igualdade, inviolabilidade do direito à vida, liberdade, segurança

e à propriedade (Art. 5°, caput),e cria direitos que protegem a gestante, como a

garantia de licença trabalhista sem prejuízo do emprego e do salário, com duração

de cento e vinte dias (Art. 7°, inc. XVIII), além da garantia prevista nos artigo 10, II,

"b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88

(estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o

parto).

Diante do exposto, passemos a análise sobre o início da personalidade

jurídica, a definição de pessoa no ordenamento jurídico brasileiro, bem como as

correntes doutrinárias que sustentam suas respectivas justificativas quanto à

possibilidade ou não de o nascituro ser sujeito de direitos.

18 5 CONCEITO DE PESSOA E DE SUJEITOS DE DIREITOSNO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

Pessoa no atual Código Civil é o ser humano considerado sujeito de direito e

deveres (artigo 1º, CC). Basta nascer vivo para ser considerado pessoa, ou seja, ser

dotado de personalidade, que é o pressuposto necessário para que o indivíduo

tenha capacidade de figurar em uma relação jurídica, sendo capaz de direitos e

deveres. O nascituro não pode ser considerado como pessoa, haja vista que não

possui personalidade jurídica, já que ainda não nasceu. É apenas um ser humano

em potencial, cujos eventuais direitos são resguardados por lei. Segundo Caio

Pereira:

O nascituro não é ainda pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica; mas, se frustra, o direito não chega a constituir-se, e não há falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de direito. (PEREIRA, Caio. 2001.p.79)

Existe doutrina contrária a esta, apoiada na Convenção Americana de

Direitos Humanos, que considera como pessoa todo ser humano,ou seja, inclusive

aquele já concebido, mas que ainda não nasceu. O argumento é que se todo ser

humano tem o direito de ser reconhecido como pessoa e o nascituro é ser humano,

logo, tem que ter reconhecida sua personalidade jurídica. Para essa corrente

doutrinária, a lei reconhece que o mesmo tem personalidade jurídica

ao garantir seus direitos desde a concepção.Desta forma, o próprio

ordenamento jurídico o reconhece como pessoa,já que todo titular de direito é

pessoa e não existe direito sem um destinatário.

5.1 CONCEITO DE SUJEITO DE DIREITOS

O conceito de sujeito de direito no direito civil brasileiro, se confunde com o

de pessoa na maior parte das vezes em que os juristas tentam defender suas teorias

a respeito do nascituro. Para Clóvis Beviláqua, (1976.p.178) só pode ser

19 considerada como pessoa aquele que é sujeito de direitos e obrigações. Assim

como para Caio Mario da Silva Pereira, “personalidade é a aptidão genérica para

adquirir direitos e contrair obrigações”. (SILVA. 1994. p. 142.)

Dessa forma, o nascituro é sujeito de direitos à medida que possui direitos

protegidos por lei, mas não pode ser pessoa por que não possui personalidade

jurídica, que é a aptidão necessária para exercer esses direitos. Segundo Venosa:

O fato de o nascituro ter proteção legal não deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. Ou, sob outros termos, o fato de ter ele capacidade para alguns atos não significa que o ordenamento lhe atribuiu personalidade. (VENOSA, 2005, p. 153.)

Portanto, o nascituro é um sujeito de direitos, mas só se torna pessoa no

sentido jurídico ao nascer com vida que é quando adquire personalidade e passa a

ter esses direitos efetivados.

20 6 TEORIAS SOBRE O INICIO DA PERSONALIDADE

O artigo 2º do Código Civil Brasileiro afirma; “A personalidade civil da pessoa

começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os

direitos do nascituro”.

No nosso ordenamento jurídico, predominam três correntes doutrinárias

sobre qual seria o momento que o nascituro passa a ter direitos e ser reconhecido

como sujeito de direitos e pessoa. Falemos delas:

6.2 TEORIA CONCEPCIONISTA

É a teoria que tem mais defensores, entre eles juristas de renome como

Silmara Juny Chinellato, Limongi França, Maria Helena Diniz e Flávio Tartuce.

Essa teoria defende que o nascituro tem personalidade jurídica desde a

concepção. Seus defensores fazem um raciocínio inverso para sustentar seus

argumentos, pois dizem que o nascituro tem todos os direitos assegurados, e que

alguns desses direitos não dependem do nascimento com vida, tais como: a filiação

(art. 458 do CC),o direito à curatela (arts. 458 e 462 do CC), o de ser adotado (art.

372 do CC), o direito à vida, o direito à integridade física, entre outros.

Neste caso, nascer sem vida não suspende estes direitos,ao contrario, há

uma condição resolutiva que seria o nascimento sem vida para poder exercer esses

direitos, já que eles são assegurados desde a concepção, mas extinguem-se no

nascimento com morte.

Segundo esta teoria, a personalidade não se confunde com a capacidade,

não é condicional. Porém, para efeitos patrimoniais se reconhece a necessidade de

nascer com vida. Eis:

O nascimento com vida, enunciado positivo de condição suspensiva, deve ser entendido, ao reverso, como enunciado negativo de uma condição resolutiva, isto é, o nascimento sem vida, porque a segunda parte do artigo 4º do Código Civil, bem como outros de seus dispositivos, reconhecem direitos (não, expectativas de direitos) e estados ao nascituro, não do

nascimento com vida, mas desde a concepção. (CHINELATO E ALMEIDA,

2004, p. 93)

21

Destacam os concepcionistas, que não é possível ser sujeito de direito sem

ser pessoa, pois o nascituro ao ter seus direitos assegurados pela lei, torna-se uma

pessoa diante do entendimento jurídico dos termos pessoa e sujeito de direitos. Com

esse entendimento, descreve Chinelato e Almeida:

Mesmo que ao nascituro fosse reconhecido apenas um status ou um direito, ainda assim seria forçoso reconhecer-lhe a personalidade, porque não há direito ou status sem sujeito, nem há sujeito de direito que tenha completa e integral capacidade jurídica (de direito ou de fato), que se refere sempre a certos e determinados direitos particularmente considerados. Não há meia personalidade ou personalidade parcial. Por isso se afirma que a capacidade é a medida da personalidade. Esta é integral ou não existe. Com propriedade afirma Francisco Amaral: „Pode-se ser mais ou menos capaz, mas não se pode ser mais ou menos pessoa. (Chinelato e Almeida apud GONÇALVES, 2009, p. 81).

Um dos principais argumentos para defender esta teoria é de que não existe

direito sem sujeito, todo direito tem um titular. Portanto, já que só pessoa pode ser

sujeito de direito, e o nascituro tem direitos assegurados desde sua concepção, ele é

pessoa com personalidade jurídica. A conclusão desta corrente doutrinária é que

não é necessário o nascimento para que surja a personalidade jurídica, mas apenas

para que a capacidade jurídica se concretize, pois apenas para que os efeitos de

determinados direito sejam efetivados, como os patrimoniais,o nascimento com vida

é condição, para os demais o nascituro já é titular, faltando apenas a capacidade

jurídica. Há jurisprudência sobre o tema referente a indenização que deve ser paga

aos pais no caso de morte do nascituro em acidente automobilistico, como se

indeniza os pais de uma criança perdida em acidente causada por alguém, sem que

se diferencie o nascituro de criança já nascida.Eis:

Recurso de apelação - Cobrança de seguro DPVAT - Morte do nascituro provocada por acidente automobilístico - Indenização devida a ambos os pais - Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Em atenção ao princípio da dignidade da pessoa, considera-se devida a indenização do seguro DPVAT na hipótese de morte do nascituro provocada por acidente automobilístico. Recurso parcialmente provido. (TJMS. 2ª Câmara Cível. Relator: Juiz Vilson Bertelli, data de julgamento: 07/10/2014)

E ainda:

Apelação cível. Cobrança. Seguro DPVAT. Sentença de improcedência. Acidente de trânsito envolvendo gestante. Morte do nascituro. Art. 2º do

22

Código Civil/2002. Personalidade jurídica que nasce com a concepção. Indenização devida em razão do óbito do feto. Art. 3º da Lei 6.194/74. Precedentes. Decisum reformado. Recurso provido. [...] A despeito da literalidade do art. 2º do Código Civil - que condiciona a aquisição de personalidade jurídica ao nascimento -, o ordenamento jurídico pátrio aponta sinais de que não há essa indissolúvel vinculação entre o nascimento com vida e o conceito de pessoa, de personalidade jurídica e de titularização de direitos, como pode aparentar a leitura mais simplificada da lei. 3. As teorias mais restritivas dos direitos do nascituro - natalista e da personalidade condicional - fincam raízes na ordem jurídica superada pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002. O paradigma no qual foram edificadas transitava, essencialmente, dentro da órbita dos direitos patrimoniais. Porém, atualmente isso não mais se sustenta. Reconhecem-se, corriqueiramente, amplos catálogos de direitos não patrimoniais ou de bens imateriais da pessoa - como a honra, o nome, imagem, integridade moral e psíquica, entre outros. 4. Ademais, hoje, mesmo que se adote qualquer das outras duas teorias restritivas, há de se reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o direito à vida é o mais importante. Garantir ao nascituro expectativas de direitos, ou mesmo direitos condicionados ao nascimento, só faz sentido se lhe for garantido também o direito de nascer, o direito à vida, que é direito pressuposto a todos os demais. [...] (Resp. 1415727/SC, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 4.9.2014). (TJSC. Quinta Câmara de Direito Civil. Apelação Cível N° AC: 20140324666. Relator: Sérgio Izidoro Heil, data de julgamento: 21/01/2015)

6.3 TEORIA NATALISTA

A teoria natalista como o próprio nome já diz, afirma que a personalidade só

é adquirida ao nascer com vida. São defensores dessa teoria Sílvio de Salvo

Venosa, Stolze e Pamplona Filho.

Segundo a teoria natalista, o nascituro detém apenas uma expectativa de

direito, já que ele é apenas uma expectativa de pessoa, pois apenas torna-se uma

ao adquirir personalidade, o que só acontece se nascer com vida. Para os

defensores dessa teoria, não é atribuído, tampouco reconhecido ao nascituro a

personalidade civil, mas apenas uma conjunção jurídica de expectativa subordinada

ao nascimento com vida. Desta forma para Rodrigues:

Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus. (RODRIGUES, Silvio. 2007, p.36)

Para os natalistas, o rol de direitos do nascituro é abordado de forma

taxativa no código cível brasileiro, e não de modo exemplificativo como defendem os

23 concepcionistas. Essa diferenciação é importante, pois deixa bem claro que se o

nascituro tivesse personalidade desde a concepção não seria necessário a

taxatividade, pois o mesmo seria considerado uma pessoa com todos os direitos e

deveres que esse reconhecimento confere, sem que fosse preciso elencá-los na

legislação.

Outro argumento apresentado pelos natalistas se refere à diferenciação do

crime de aborto do crime de homicídio na legislação penal, inclusive com a

permissão do primeiro em casos específicos, o que não é absolutamente permitido

para uma pessoa que já nasceu3. Esta clara diferenciação entre pessoa e nascituro,

segundo os natalistas, é suficiente para demonstrar que para o direito brasileiro,

nascituro não é pessoa. A jurisprudência muitas vezes tem se mostrado natalista ao

decidir sobre a questão de direitos do nascituro, pois coloca de forma muita clara,

que qualquer direito que o mesmo tenha, só poderá ser efetivado com o nascimento.

Eis:

Ação de cobrança de seguro obrigatório. DPVAT. Acidente de trânsito que vitimou gestante e seu feto, então com 24 semanas. Sentença que reconheceu o direito à indenização em relação ao natimorto. Descabimento. Embora o ordenamento jurídico resguarde certos direitos ao nascituro, seu exercício está condicionado ao nascimento com vida. Apelo provido para julgar improcedente a ação. (TJ-SP. 36ª Câmara de Direito Privado. Apelação nº 0001953-18.2013.8.26.0495. Relator: Gil Cimino, data de julgamento: 26/02/2015)

6.4 TEORIA MISTA OU DA PERSONALIDADE CONDICIONAL

Esta teoria é uma mistura das duas anteriores, pois reconhece a

personalidade do nascituro desde a concepção, porém condicionada ao nascimento

com vida. Estão entre seus principais defensores Sérgio Abdalla Semião, William

Artur Pussi,Clóvis Bevilácqua, J.M. de Carvalho Santos bem como Miguel Maria da

Serpa Lopes.

Para esses doutrinadores a lei assegura direitos ao nascituro durante o

período da gestação, direitos personalíssimos e patrimoniais, no entanto estariam

3 Exemplo é a eutanásia,o suicidio assistido, é proibido pela lei. A pessoa que ajudar o paciente a

concretizar a ação responde criminalmente pelo tipo penal homicídio.Outro exemplo é a pena de

morte que não é admitida pela legislação brasileira, com uma única exceção em caso de guerra para

crime militar, prevista na CFB, art. Art. 5º,XLVII,alínea “a”.

24 eles sujeitos a uma condição suspensiva que é o nascimento, com o qual ele

concretiza seus direitos.

Serpa Lopes deixa bem claro seu entendimento ao afirmar:

De fato, a aquisição de tais direitos, segundo o nosso Código Civil, fica subordinado à condição de que o feto venha a ter existência; se tal o sucede, dá-se a aquisição; mas, ao contrário, se não houver o nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por ter o feto nascido morto, não há uma perda ou transmissão de direitos, como deverá se suceder, se ao nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade. Em casos tais, não se dá a aquisição de direitos. (1953apudPUSSI,2005. p.94)

Independente das discussões doutrinárias, o nascituro tem diversos direitos

assegurados por lei, e mesmo que alguma destas correntes venham a prosperar,

esses direitos jamais poderão ser suprimidos. Há muita jurisprudência enfatizando o

entendimento da teoria da personalidade condicionada, ao apontar que a

personalidade só se adquire ao nascer com vida. Eis:

Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Colisão fatal. Danos materiais e morais. Nascituro. Morte do genitor. Semoventes bovinos na pista de rolamento. Responsabilidade objetiva dos proprietários dos animais e da pessoa jurídica responsável pela manutenção e conservação da estrada. Danos morais. Nascituro. Inexistência. Ausência de sofrimento anímico e violação aos direitos da personalidade daquele que sequer a havia adquirido. Juros de mora. Condenação da Fazenda Pública. Percentual de 0,5% ao mês até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/09. Artigo 1-F da Lei nº 9.494/97. Sucumbência recíproca. Recursos dos réus parcialmente providos. (TJSP. 28ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível N° 00043776620108260615. Relator: Berenice Marcondes Cesar, data de julgamento: 21/10/2014)

25 7 DIREITOS DO NASCITURO

Os direitos do nascituro são garantidos tanto pelo Código Civil, quanto pelas

demais leis esparsas do ordenamento jurídico brasileiro. Passaremos agora a

discorrer sobre os mesmos para demonstrar, conforme explanado acima, que alguns

destes direitos só podem ser efetivados com o nascimento, enquanto outros são

personalíssimos, logo indisponíveis, intransferíveis e próprios da pessoa.

7.1VIDA

O direito a vida é garantido pela Constituição Federal Brasileira, no artigo

5º,caput, eis:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (Constituição Federal do Brasil, 1988)

Esse direito também se estende ao nascituro, de forma que o Estado tem o

dever de protegê-lo através de leis e projetos de governo. Estes cuidados estão

previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069 de 13 de julho de

1990), art. 7º e 8º, como atendimento Peri e pré-natal.

Cabe também à genitora proteger o nascituro, fazendo o devido

acompanhamento médico e, sobretudo, não atentar contra a vida dele. O Código

Penal também protege o nascituro ao criminalizar o aborto no capítulo referente aos

crimes contra a vida e elenca-os do artigo 124 até o 127; o aborto provocado pela

gestante com seu consentimento e o provocado por terceiro.

As penas vão de um a três anos, com aumento de um terço em caso de

lesão grave à gestante, e dobradas se causarem a morte desta. Interessante

ressaltar que o princípio de direito à vida é relativizado no artigo 128 do Código

Penal, ao se consentir com o aborto em caso de estupro e de risco de vida para a

gestante. O STF, em abril de 2012,em análise da ADPF 54 decidiu que o aborto de

anencéfalos não é mais crime.Portanto, o princípio de direito à vida também se

refere ao direito do nascituro a ter sua integridade física preservada.

26 7.2 A DIGNIDADE

Uma vida digna é direito de todo cidadão brasileiro, segundo o artigo 5º da

Carta Maior, e envolve segurança, saúde, alimentação, educação, habitação, lazer,

respeito, entre tantos outros. A pessoa nascida precisa destas condições sadias

para existir, então quando falamos do nascituro estamos na verdade nos referindo à

gestante. Alguns destes direitos que estão inseridos no princípio da dignidade estão

previstos em leis específicas,por exemplo: para que se concretize o direito à saúde

previsto no artigo 196 da Constituição e no artigo 7º da Lei 8.069/1990, o ECA é

preciso ao determinar que a mãe faça o acompanhamento médico.

A Lei dos Transplantes (Lei 9437 de 1997, art. 9º§ 7º) proíbe a gestante de

dispor do corpo do feto, mesmo que seja para salvar a vida de outrem, se isso

acarretar risco a ele. Outro exemplo é o direito à alimentação que está previsto na lei

dos alimentos gravídicos - Lei 11.804 de 2008, assegurando o direito à segurança

através da garantia da sua integridade física, previstas nos artigos 124 a 127 do

Código Penal. Ou seja, todas as condições necessárias para que o feto desenvolva-

se com saúde e segurança.

7.2.1 Personalidade

O direito a personalidade é garantido ao nascituro que nascer com vida,pois

assim dispõe o Código Civil Brasileiro em seu art. 2º:

A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro.

A personalidade civil é requisito para que a pessoa torne-se sujeito de

direitos e obrigações e possa consequentemente exercer esses direitos. Para Maria

Helena Diniz (2008.p.119), “Os direitos a personalidade são absolutos,

intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis,

impenhoráveis e inexpropriáveis.”

O direito à personalidade é o que permite a pessoa usufruir bens jurídicos

como a vida, a liberdade, a honra, entre outros. Esse direito se adquire ao nascer

27 com vida e se extingue com a morte (há exceções, como o direito a honra que nem

com a morte se extingue).No caso do nascituro, pode-se dizer que este direito é

condicional, já que só se efetiva com o seu nascimento com vida, porém é garantido

desde a concepção. Há que se falar ainda no direito à honra, a imagem, entre tantos

outros que são personalíssimos.

7.2.2 Patrimoniais

a) Doação

Segundo o Código Civil, em seu artigo 542, o nascituro pode receber

doações, sendo o aceite feito por seu representante. Porém, ela só é concretizada

após seu nascimento, por que além da determinação do artigo 1245 do Código Civil,

de que bens imóveis só podem ser transferidos mediante registro, a Lei de Registros

Públicos em seu artigo 176, § 1º, inciso 4, exige nome, domicilio e nacionalidade do

indivíduo a receber a doação.

Quanto à doação de bens móveis, ela só se efetiva com a tradição (art. 675

CC), e como o nascituro não existe fisicamente, não pode receber o bem.

b) Legado testamentário

No artigo 1798 do Código Civil está expresso que podem adquirir bens por

meio de testamento, as pessoas já concebidas ao tempo da morte do testador. Ou

seja, o nascituro tem capacidade sucessória, pois já existe como ser humano em

desenvolvimento. No entanto, é um direito condicionado ao nascimento com vida e

seus pais não administram o bem até seu nascimento, como ocorre no caso dos

filhos nascidos vivos, conforme consta no artigo 1.800, § 3º do Código Civil.

Segundo Semião (2000.p.90), ”Nesse entendimento o curador só tem

legitimidade para defender e proteger aquelas expectativas de direito,

expressamente declinadas em lei, a favor do nascituro.”

28 c) Curatela

A curatela se faz necessária sempre que houver perda do poder familiar por

parte da gestante e o pai tenha falecido, desde que o nascituro tenha direito ao

recebimento de herança, doação ou legado. Segundo Venosa:

Duas condições são necessárias para possibilitar a curatela do nascituro: falecimento do pai ou perda do poder familiar se estiver à mulher grávida e não se encontrar esta em condições de exercer o pátrio poder. (VENOSA, 2008, p. 446.)

Interessante notar que em caso da genitora estar interdita, a autoridade do

curador estende-se a ela também, de acordo com o artigo 1778 do Código Civil. Ao

nascer, se a mãe não recuperar o poder familiar, é nomeado um tutor a criança.

29 8 NATIMORTO

Ao natimorto, ou seja, aquele que nasceu morto, não é atribuído

personalidade jurídica, no entanto ele tem certos direitos, devido ao princípio da

dignidade da pessoa humana. Importante ressaltar que aborto espontâneo é

diferente de natimorto. Este é o feto que após 28 semanas de gestação venha a

morrer, enquanto aquele não chegou nessa data limite fixada pela medicina.

Inclusive, o aborto não é registrado no cartório de registro civil das pessoas naturais,

de acordo com a Lei 6.015/73.

Ao ser considerado que nasceu morto, é feito no corpo do feto o teste

conhecido como Docimasia hidrostática de Galeno, que nada mais é que uma

técnica pericial médica, que tem a finalidade de confirmar se a criança nasceu viva

ou morta, portanto, se chegou a respirar. O teste constitui em colocar os pulmões do

feto num vasilhame com água pra ver se flutuam, o que se ocorrer confirma que ele

chegou a respirar, ou seja, que nasceu vivo. Se afundarem é por que nasceu morto.

Os efeitos jurídicos são diferentes para o caso da criança ter respirado,

mesmo que tenha morrido em seguida, daqueles para o caso dela ter nascido morta.

Se a criança nascer com vida, ainda que por um instante, já adquire a

personalidade, recebendo e transmitindo direitos, o que não ocorre em ela nascendo

morta.

Para aquele que nasce com vida e logo morre, faz-se uma certidão de

nascimento e outra de óbito, no cartório de registro civil. Em nosso ordenamento

jurídico, é obrigatório o assento do registro civil do natimorto, sendo lavrado no livro

"C Auxiliar", conforme determinação contida no art. 33, V, da Lei de Registros

Públicos, onde constará apenas o nome os pais. A lei 6.015/73 diz:

Art. 54. No caso de ter a criança nascido morta ou no de ter morrido na ocasião do parto, será, não obstante, feito o assento com os elementos que couberem e com remissão ao do óbito.

Note que ela é silente sobre os procedimentos a serem tomados e os

direitos que cabem ao natimorto. Dessa forma tem havido decisões judiciais que

determinam que o natimorto tem direito a nome, como qualquer ser humano.Há

também discussões doutrinárias sobre o tema, sem que ainda nenhuma tenha se

30 firmado em nosso ordenamento jurídico.Sobre essa divergência cabe salientar o

posicionamento do.Enunciado aprovado na "Jornada de Direito Civil" promovida pelo

Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a

13.09.2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ, que

dispôs que "A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que

concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem, sepultura".Tais

enunciados não têm força vinculativa, porem demonstram o pensamento e as

orientações de especialistas do direito civil brasileiro.

Como para Orlando Gomes (2002.p.30) que diz:

Mesmo não havendo nascido com vida, ou seja, não tendo adquirido personalidade jurídica, o natimorto tem humanidade

5e por isso recebe

proteção jurídica do sistema de direito privado, pois a proteção da norma ora comentada a esse se estende, relativamente aos direitos de personalidade (nome, imagem, sepultura etc.).

Para Junior Nery (2006.p.167), não importa se foi extinta a personalidade

com a morte ou se o sujeito de direito nem chegou a tê-la, pois esta é protegida pelo

ordenamento jurídico, “são meios de proteção direta de quem não tem

personalidade jurídica, v.g. dar nome e sepultura ao natimorto. São meios de

proteção indireta, por exemplo, o uso do nome do falecido, a publicação dos seus

segredos”.

Portanto como vemos, a doutrina maior inclina-se a proteger os direitos do

natimorto, como se o mesmo possuísse personalidade.

31 9 TEORIA ADOTADA PELO CCB

A teoria que acreditamos que o Código Civil Brasileiro de 2002, defende é

sem sombra de duvida a natalista. Pois conforme a primeira parte do artigo 2º do

referido código deixa claro, a personalidade só inicia-se com o nascimento com vida,

e os demais direitos para serem concretizados dependem desse nascimento.

Se não fosse esse o entendimento do nosso código, o embrião teria plenos

direitos como se pessoa fosse pelo simples fato de ter sido concebido, importando

inclusive em mudanças na sucessão, quando simplesmente fosse confirmada a

gravidez, ou a criação de embriões em laboratório.

Por todos os argumentos apresentados, é que defendemos que o Código Civil

Brasileiro,coaduna com nosso entendimento sobre a teoria natalista. Para os autores

clássicos do Direito Civil, esta é a teoria adotada pelo nosso ordenamento jurídico

pelos motivos acima descritos. Exemplo muito claro do pensamento destes autores,

é feito na seguinte citação de Sérgio Semião Abdala:

Sustentam os natalistas que, caso os direitos do nascituro não fossem taxativos, como entendem os concepcionistas, nenhuma razão existiria para que o Código Civil declinasse, um por um, os seus direitos. Fosse ele pessoa, todos os direitos subjetivos lhe seriam conferidos automaticamente, sem necessidade de a lei declina-los um a um. Dessa forma, essa seria a verdadeira interpretação sistemática que se deve dar ao Código Civil Brasileiro.( 2000.p.287)

A jurisprudência pátria também corrobora esse entendimento, vejamos:

Apelação cível. Seguro DPVAT. Nascituro. Teoria natalista. Direitos patrimoniais condicionados ao nascimento com vida. I - O Código Civil, por meio do seu art. 2º,adotou a teoria natalista, consoante reconhecido inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI nº 3.510, que tratou sobre alei da biossegurança, logo, os direitos patrimoniais do nascituro se condicionam ao seu nascimento com vida. II - Por força

dessa teoria,o feto não pode ser equiparado a vítima de acidente de

trânsito, para fins de indenização do seguro obrigatório DPVAT, uma vez que

detém apenas expectativa de direito. Apelação conhecida e provida. (TJGO. Sexta Câmara Cível. Apelação Cível N° 281350-50.2011.8.09.0087. Relator: Des. Jeová Sardinha De Moraes Goiania, data do julgamento 25/07/2014)

32

E ainda existe a Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 3.150 julgada

pelo STF, citada na ementa anterior, que deixa claro que a Teoria Natalista é a

reconhecida pelo ordenamento jurídico brasileiro.

33 10 CONCLUSÃO

Apresentado o presente trabalho, com as definições legais do nascituro,

seus direitos e o tolhimento deles pela legislação pátria,assim como as teorias que

brigam ora para que esses direitos sejam estendidos ora tolhidos, mister se faz uma

analise das mudanças necessárias para que tais conceitos sejam mudados.

Desde que o ser humano passou a acreditar em entidades sobrenaturais

que poderiam interferir em suas vidas e dessa forma para gerir sua vida em

sociedade,o homem passou a interferir no direito alheio.Chamou para si a

responsabilidade pela vida, pelas decisões e sobretudo pelo desenrolar da vida do

outro.Esse era um dos fardos de viver em sociedade, onde o que o outro fazia

poderia levar o grupo ao extermínio.

No entanto essa realidade mudou. Com a evolução tecnológica e social

atual, pouca coisa que o individuo possa fazer na sua vida privada é capaz de

causar um grande mal á sociedade.Se antes, o aborto poderia levar um grupo a

extinção por enfraquecer a tribo, hoje com a superpopulação não mais. No entanto,

continuamos a interferir na vida dos demais, e exigimos que eles façam conforme

nossa orientação moral, o que achamos que é o certo. Por isso, há tanta discussão

a respeito dos direitos do nascituro. Primeiro por que, quem gera é a mulher, e a

sociedade sempre quis controlar a sexualidade feminina, segundo por que o

entendimento deste ou daquele modo pode afetar nosso entendimento religiosos a

respeito do que é certo,pelos nossos costumes e crença religiosa.

Diante do exposto, percebemos que o Código Civil é claro em determinar

que só existe “pessoa”, após o nascimento com vida, e que a gestação gera uma

expectativa de direitos, que podem vir a se concretizar ou não. Por mais que as

teorias concepcionistas e da personalidade condicional se esforcem pra dar um

aspecto jurídico a esta discussão, no fundo, nada mais é que uma discussão

filosófica, religiosa. Pois se a própria medicina não tem como responder quando

começa a vida, como pode o direito chamar pra si esta autoridade?

É fato, que enquanto o feto, ou embrião estiver no corpo materno, não há

pessoa com personalidade jurídica, que só ocorre quando ele nascer com vida, pois

até nome lhe é negado se não respirar ao nascer. A jurisprudência tem firmado

34 entendimento de que o nascituro tem os mesmos direitos que as pessoas nascidas,

vide as decisões que concedem indenização por danos morais ao nascituro,ou o

direito de nome ao natimorto.Todas buscam pautar-se no sentimento das pessoas

envolvidas, não na letra fria da lei, que define claramente quem é pessoa e quem

não é.

Com o tempo, a tendência é que cada vez mais o nascituro ganhe direitos,

pois mesmo num Estado Laico, os aplicadores do direito tem religião e não

conseguem ser tão somente racionais na análise da lei ao decidir de maneira que

influencia a vida de milhares de mulheres, por que a religião mais comum, a de

origem cristã, determina o que é melhor para aquele que ainda não nasceu.

35 11 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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