UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

GUILHERME POLETTI

A RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS NA EXECUÇÃO FISCAL

CURITIBA

2012

GUILHERME POLETTI

A RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS NA EXECUÇÃO FISCAL

Monografia apresentada como requisito para a graduação no curso de bacharelado em Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná,

Orientador: Profº Dr. Péricles Coelho.

CURITIBA

2012

TERMO DE APROVAÇÃO

GUILHERME POLETTI

A RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS NA EXECUÇÃO FISCAL

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná

Curitiba________ de __________________ de 2012

__________________________________________________

Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenação do Núcleo de Monografia

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: ______________________________________________________

Prof. Dr. Péricles Coelho

Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

Supervisor: ______________________________________________________

Prof.

Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

Supervisor: ______________________________________________________

Prof.

Universidade de Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

DEDICATÓRIA

Para Carla e Giancarlo fontes de toda minha inspiração e para “Maru”, ininterruptamente presente, que sempre acreditou muito em mim.

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus, a Carla minha amada esposa, ao meu amado filho Giancarlo principais razões para todas as conquistas em minha vida, a toda a minha família, aos colegas e mestres que tanto ajudaram no desenvolvimento e conclusão deste trabalho e de todo o curso de Direito.

RESUMO

Esta monografia tem o objetivo de tornar mais clara a situação em que se encontra os sócios das empresas em relação a responsabilidade tributária sobre problemas que possam advir da empresa. Os principais aspectos desta responsabilização serão explorados neste trabalho.

Com o intuito de trazer um conhecimento acerca das formas de responsabilizações trazidas pela doutrina nacional o capitulo 1 traz de forma detalhada esta explicação.

Já com o capitulo 2 teremos a interpretação do assunto relacionado com a jurisprudência nacional, buscando demonstrar como os operadores do direito tratam o assunto em seu dia a dia.

A conclusão enfatiza a importância do assunto nos dias de hoje, principalmente quando se trata de execução fiscal do estado, pois não é nada raro encontrar empresas que fraudam o recolhimento de tributos e os sócios acabam protegidos pela figura dos sócios, com a prerrogativa de que os patrimônios da empresa e dos sócios não se misturam.

Palavras chave: Relação jurídica tributária; responsabilidade dos sócios;

sujeito passivo; responsabilidade tributária; fraude tributária; execução fiscal.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................... 08

2 A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS NA

DOUTRINA NACIONAL ................................................................... 10

2.1 TIPIFICAÇÃO DOS SÓCIOS .............................................................. 10

2.2 A SUJEIÇÃO PASSIVA TRIBUTÁRIA E AS SUAS MODALIDADES

NO DIREITO BRASILEIRO ................................................................ 10

2.3 INFRAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL OU DOS ESTATUTOS ........ 13

2.4 INFRAÇÃO DE LEI ............................................................................. 13

2.5 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR INFRAÇÕES – ARTIGOS

136 E 137 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ......................... 17

3 A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS E ADMINISTRDORES NA

JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA ..................................................... 19

3.1 A NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

DOS SÓCIOS PREVISTA NO ARTIGO 135 DO CÓDIGO

TRIBUTÁRIO NACIONAL ................................................................. 19

3.2 CIRCUNSTÂNCIAS ONDE A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA

CONSIDERA COMO DE INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL

E ESTATUTOS ..................................................................................... 22

3.3 HIPOTESES PARA O EFETIVO REDIRECIONAMENTO DA

EXECUÇÃO FISCAL RESPONSABILIZANDO OS SÓCIOS E/OU

ADMINISTRADORES ......................................................................... 27

3.4 NECESSIDADE OU NÃO DE O NOME DOS SÓCIOS

RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS CONSTAREM DA CERTIDÃO DE

DÍVIDA ATIVA ..................................................................................... 28

4 CONCLUSÃO ...................................................................................... 31

5 REFERÊNCIAS ................................................................................... 35

8

1. INTRODUÇÃO

É pacificada pelo direito brasileiro a teoria da separação da pessoa jurídica da

pessoa de seus sócios ou administradores, que prevê de forma clara que a empresa não

se confunde com as pessoas físicas que a integram, diferenciando principalmente os

bens de cada um, possuindo direitos e obrigações próprias, entretanto, muitas vezes

valendo-se desta presunção, sócios e gerentes, perpetram inúmeras fraudes e sob o

manto da pessoa jurídica praticam atos em nome desta em detrimento dos credores

privados e da fazenda pública.

Trabalharemos o assunto das infrações a norma e as oportunidades de

redirecionamento da execução contra os sócios e/ou administradores, quais são as

possibilidades para poder transferir a responsabilidade tributária e dos atos praticados

para os sócios ou administradores.

O tema foi selecionado, precipuamente, pois dará a chance de realizarmos uma

análise dos recursos trazidos pela legislação tributária brasileira vigente no que tange à

responsabilização dos sócios e/ou administradores de empresas quando atuam em

desrespeito à lei, ao contrato social e aos estatutos da empresa, para que ocorra o

redirecionamento da execução, sem, no entanto, descaracterizar a separação entre a

responsabilidade da pessoa jurídica e de seu quadro societário.

O assunto é de grande valor material para o Estado, principalmente na

arrecadação de tributos, já que hoje em dia as operações financeiras efetivadas pelas

empresas são a maior parcela da receita dos estados, assim como, para que possamos

estabelecer, com muita objetividade, quais os limites da responsabilização dos sócios

no que tange às dividas que pertencem a empresa.

Por motivo de ausência de técnica legislativa dos artigos que tratam o assunto

no Código Tributário Nacional e no Código Civil, a doutrina e a jurisprudência são

bastante diversas em suas interpretações, o que torna o tema muito oportuno,

principalmente quando se fala em perseguição dos créditos tributários pelo Estado e

seus limites legais e principalmente constitucionais.

O presente trabalho não tem a pretensão de chegar à verdade, por conseguinte,

as conclusões serão transitórias, pois no atual panorama brasileiro, onde há uma

9

constante modificação legislativa principalmente no que tange ao direito tributário,

não há como.

A procura é a consumação do que trata a lei, sem os exageros próprios da

paixão. Portanto, partindo-se do pressuposto de que se é apenas um ser humano, com

suas limitações e erros, apresenta-se o presente trabalho.

10

2. A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS NA DOUTRIN A

NACIONAL

2.1 TIPIFICAÇÃO DOS SÓCIOS

Antes de adentrar no assunto da responsabilidade tributária devemos explanar

um pouco acerca da tipificação dos sócios dentro das empresas, ou seja, quem pode ser

denominado sócio e quais os seus tipos destes sócios. A sociedade é para o sócio um

vínculo jurídico que une os sujeitos com um fim comum e que gera uma prestação

igualmente comum.

É fundamento do direito das obrigações o artigo 591 do Código Civil de 2002

que cita que “o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos

os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei” ora, a

responsabilização é clara, mas no caso de pessoas jurídicas, sobre quem recairá esta

obrigação?

Os seus sócios têm responsabilidade solidária, de tal sorte que serão chamados

para solver os débitos sociais, até o limite da integralização do capital social, desde

que caracterizada a insolvência da empresa, caso isto ocorra, contudo no caso de

empresas ativas, os sócios que estão caracterizados em contrato social como

administradores, poderão ser responsabilizados no caso de dividas, mas para que isto

ocorra é necessário que se estude mais profundamente as responsabilidades.

2.2 A SUJEIÇÃO PASSIVA TRIBUTÁRIA E AS SUAS MODALIDADES NO

DIREITO BRASILEIRO.

O Código Tributário Nacional regula de forma clara em seus artigos 121 e 128 a

sujeição passiva tributária. Vale a pena transcrevê-los:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. Sujeito passivo da obrigação tributária principal diz-se: I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

11

II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.1

Rubens Gomes de Sousa2, em sua vertente tradicionalista trazia o conceito de

sujeito passivo como sendo a pessoa que estivesse em relação econômica direta com o

fato jurídico que origina o tributo, retirando deste evento benefícios econômicos.

Todavia, quando há interesse ou necessidade da arrecadação, a lei poderia ser

interpretada para motivar que o recolhimento do tributo fosse realizado por terceiro, o

sujeito passivo indireto.

Paulo de Barros Carvalho3 critica de forma veemente a posição doutrinária

tradicional, pois para ele a doutrina tradicional traz muito mais conceitos econômicos,

propriamente ditos, do que conceitos do direito. Portanto, impõe que seja apresentada

como sanção administrativa as relações jurídicas interligadas por sujeitos passivos

alheios ao próprio fato tributado.

Neste entendimento o Código Tributário Nacional, por exemplo, em seu artigo

130, que liga o comprador de um imóvel à prestação de um tributo devido pelo

proprietário anterior, quando este é omisso ao certificar-se, quando da compra, sobre

os débitos de tributos que poderiam estar incidindo sobre o imóvel. “Por ter

descumprido este dever, embutido na proclamação de sua responsabilidade, é que se

vê posto na contingência de pagar certa quantia.”4 Pode-se dizer que o dever que foi

descumprido pelo comprador é um dever de cooperação para a satisfação da prestação

dos tributos.

Para Sacha Calmon Navarro Coêlho5 o entendimento exposto, por entender que

não há um ilícito, não explica a sujeição passiva, descordando de Paulo de Barros

1Código Tributário Nacional - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm. 2SOUZA, Rubens Gomes de. Compêndio de Legislação Tributária, 3ª ed. Rio de Janeiro:

Financeiras, 1960, p. 71-72. 3CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.

314-320. 4Ibid., p. 318. 5COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro, 11ª ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2010, p. 596-640.

12

Carvalho.

Sacha Calmon, tendo como base a teoria de Rubens Gomes de Sousa traz a

explicação de que o sujeito passivo só é chamado de contribuinte quando concretiza, a

hipótese de incidência do tributo, sendo que ele próprio deve concretizar o referido

ato.

Marçal Justen Filho6 igualmente é avesso a posição de Paulo de Barros

Carvalho alhures mencionada. Trazendo a luz os ensinamentos de Hector Villegas, que

é tido por base por Renato Lopes Becho7, traz que o “contribuinte” é o sujeito que

realiza o critério material da hipótese de incidência tributária. Desta forma o sujeito

seria a pessoa destinatária do passivo tributário determinado pela lei, deste modo,

Villegas denominou “destinatário legal tributário” o sujeito.

Diante do exposto, denota-se que não há consenso na doutrina pátria acerca da

natureza jurídica da sujeição passiva indireta, entendida como aquela em que a carga

tributária não é suportada pelo destinatário constitucional tributário, mas por outrem.

Todavia, é possível se distinguir duas espécies de sujeição passiva indireta: a

substituição e a responsabilidade.

Na substituição, atendendo à conveniência da arrecadação, a lei atribui a

condição de sujeito passivo à pessoa diversa daquela que realiza a materialidade da

hipótese de incidência tributária.

Na responsabilidade, após a concretização da hipótese de incidência, seja pelo

desaparecimento do sujeito passivo, pelo inadimplemento deste ou por outro fator

eleito pela legislação, o pagamento do tributo é atribuído a terceiro, afastando a

responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este supletivamente.

Delimitadas as formas de sujeição passiva no direito brasileiro, passa-se à

análise das hipóteses em que a responsabilidade pelo recolhimento de tributos é

atribuída aos sócios-gerentes e administradores das sociedades limitadas ou anônimas,

em razão de hipóteses de incidência, em princípio, realizadas pelas pessoas jurídicas.

6JUSTEN FILHO, Marçal. Sujeição Passiva Tributária. Belém: CEJUP, 1.986, p. 260-264. 7BECHO, Renato Lopes. Sujeição Passiva e Responsabilidade Tributária. São Paulo: Dialética,

2000, p. 85-90.

13

2.3 INFRAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL OU DOS ESTATUTOS.

Para a constituição das empresas utilizam-se o contrato social e os estatutos,

estes contém os poderes que serão atribuídos aos sócios.

A personalidade jurídica das sociedades são definidas pelo remoto artigo 20 do

Código Civil de 1916, atual artigo 50 do Novo Código Civil, e atuam através de seus

representantes (gerentes ou administradores), cujos poderes decorrem das

determinações constantes de seus atos constitutivos. Quando os representantes

praticam atos alheios aos poderes que lhes foi conferido, indo de encontro com as

determinações do contrato social ou os estatutos, passam a responder pessoalmente

pelos atos praticados, nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

2.4 INFRAÇÃO DE LEI.

O artigo 135 do Código Tributário Nacional prevê que a mera “infração a lei”

seja causa de responsabilização dos administradores, o que não fica claro tanto para a

doutrina quanto para a jurisprudência é qual infração se refere o artigo, somente a lei

tributária, ou o simples não recolhimento do tributo configura infração à lei, a ensejar a

responsabilidade prevista no artigo 135?

A minoria dos doutrinadores entende que a simples infração a qualquer lei já

enseja a responsabilização do administrador, é o caso de Nelson Monteiro Neto8.

Portanto, para estes o mero inadimplemento do tributo seria causa suficiente para a

responsabilidade do artigo 135.

A jurisprudência dominante até meados de 1.999, entendia da mesma forma, o

simples inadimplemento de um tributo qualquer poderia gerar a responsabilidade e

consequentemente o redirecionamento da execução fiscal para os administradores da

sociedade.

Há outra vertente atual sobre o tema, em que o simples inadimplemento do

tributo não geram a responsabilidade dos seus gerentes ou administradores.

8MONTEIRO NETO, Nelson. O Problema do Responsável pela Sociedade Comercial em Matéria de

Dívida Tributária e um Interessante Aspecto no Plano do Direito Processual. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo, n. 73, p. 93-96, out.2001.

14

Renato Lopes Becho cita em uma de suas obras:

“A lei referida no artigo 135 do Código Tributário Nacional é a lei que rege as ações da pessoa referida. Assim, como o inciso I do artigo em evidência traz para a sua guarda todos os sujeitos referidos no artigo anterior, teremos que a lei será a do pátrio poder para os pais, a da tutela e curatela para os tutores e curadores, a da administração civil de bens de terceiros para os administradores civis, a do inventário para os inventariantes, a da falência e da concordata para os síndicos e comissários, a dos registros públicos para os tabeliães, escrivães e demais serventuários de cartórios, a comercial para dissolução de pessoas jurídicas e para os sócios no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Para os demais, aqueles arrolados nos outros incisos do artigo 135, será também a sua lei de regência. Assim, para os administradores de empresas (gerentes, diretores, etc.), será a lei comercial.”9

Becho sustenta, que se a lei tratada pelo caput do artigo 135 fosse qualquer lei,

teria esta o efeito de trazer ao direito o fim da distinção entre pessoa física e jurídica,

pois a simples infração à lei tributária, de trânsito, de título de crédito, etc., poderiam

gerara responsabilização dos sócios e administradores.

Para Vianna Vaz10 o simples inadimplemento do tributo não configura a

infração da lei, pois se analisarmos o artigo 135 sob a luz do artigo 134 verificar-se-á

que o segundo responsabiliza de forma direta os agentes por atos ou omissões em que

intervierem e o primeiro, somente por atos praticados. Desta forma, verifica-se que o

simples não recolhimento de um tributo é considerado uma omissão e não um ato

praticado, portanto seria atingido apenas pela regra do artigo 135.

Sacha Calmon Navarro Coelho11, entende que o fisco deve provar que há por

parte do gerente ou administrador dolo ou má-fé quando do não recolhimento do

tributo, pois a infração prevista pelo artigo 135 é subjetiva, sendo o dolo elementar.

A jurisprudência e a maior parte da doutrina é pacifica, incluindo-se os

doutrinadores Renato Lopes Becho12, Sacha Calmon Navarro Coêlho13, Flávio de

Azambuja Berti14, Amador Paes de Almeida15, Carlos Henrique Abrão16, quando se

9 BECHO, Renato Lopes. Sujeição Passiva e Responsabilidade Tributária. São Paulo: Dialética,

2000. p. 176. 10VAZ, op. cit., p. 136. 11COÊLHO, op. cit., p. 628. 12BECHO, op. cit., p. 184. 13COÊLHO, op. cit., p. 630. 14BERTI, Flávio de Azambuja. A Responsabilidade dos Administradores em Caso de Dissolução da

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trata da dissolução irregular da sociedade, sem realizar a liquidação prevista no artigo

344 do Código Comercial e artigo 206 e seguintes da Lei das Sociedades Anônimas,

este procedimento, no entendimento da maioria, gera a presunção de que os sócios ou

administradores dissiparam os bens da sociedade, configurando a infração de lei

prevista no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.

Sacha Calmon17 entende que a dissolução irregular da sociedade leva a

responsabilização dos sócios gerentes ou administradores, pois é infração dolosa à lei.

Já há na doutrina posição contraria, no sentido de que a simples dissolução irregular da

empresa não geraria a dita infração a legislação em vigor, inviabilizando, então a

responsabilização dos sócios e administradores, impossibilitando o redirecionamento

da execução fiscal, podemos destacar neste entendimento Célio Silva Costa18 e

Eduardo Fortunato Bim19.

Bim sustenta, que embora o Superior Tribunal de Justiça venha aplicando o

entendimento de que a dissolução irregular da sociedade gera por si só a

responsabilidade dos administradores, vem afrontar a lei vigente, e desta forma

presume-se os administradores ou gerentes distribuíram os bens da sociedade para eles

próprios ou para terceiros, portanto fraudando os credores, ora, a simples dissolução

irregular não está estabelecida nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional,

portanto não sendo um ato irregular, não há de se presumir uma fraude principalmente

contra os credores.

O Superior Tribunal de Justiça, utilizando de seu próprio entendimento criou

uma presunção juris et de jure, pois mesmo aceitando que a dissolução presume a

própria dissolução do patrimônio, não permite que haja a contraprova no sentido de

Sociedade à Luz do novo Código Civil. In: GRUPENMACHER, Betina Treiger (Coord.) Direito Tributário e o Novo Código Civil. São Paulo, Quartier Latin, 2004, p. 365-374.

15ALMEIDA, op. cit., p. 137. 16ABRÃO, Carlos Henrique. A Responsabilidade Tributária do Administrador da Empresa. Revista

Dialética de Direito Tributário. São Paulo, n. 29, p. 26-32, fev.1998. 17COÊLHO, op. cit. , p. 630. 18COSTA, Célio Silva. Da Irresponsabilidade Tributária do Sócio e do Administrador da

Sociedade Comercial: O Administrador da Sociedade Anônima e o Sócios-Gerente da Sociedade por Quotas não respondem com seus bens pessoais pelas obrigações tributárias da sociedade. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1985, p. 127-129.

19BIM, Eduardo Fortunato. Dissolução Irregular da Empresa não enseja a Responsabilidade Tributária de seus Administradores. Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, ano 9, n. 41, p. 119-144, nov-dez. 2001.

16

que não houve fraude, ou seja, não houve o desvio dos bens da sociedade. Explica que:

“E, como sabemos, além das presunções absolutas e ficções não serem admitidas no direito tributário, inclusive no sancionador, há o problema de sua natureza. É que as presunções absolutas atuam como normas remissivas, tendo, por isso, natureza substantiva. Desse modo, só podem ser criadas por lei, competência do legislador e não do Judiciário, que o fazendo afronta os arts. 2º e 150, I, da CF.20”

Se faz mister ressalvar, que com a entrada em vigor do código Civil de 2002, o

mesmo diploma legal prevê em seu artigo 1.033 as hipóteses de dissolução da

sociedade, e o artigo 1.036 determina que, ao dissolver-se a sociedade, cumpre aos

administradores providenciar imediatamente a investidura de liquidante e restringir a

gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais

responderão solidária e ilimitadamente.

Segundo Flávio de Azambuja Berti21 tem como consequência jurídica imediata

a possibilidade de atribuição de responsabilidade, inclusive tributária, à pessoa do

sócio que se omitir e não providenciar a nomeação de liquidante, continuando com

operações que levem à inadimplência quanto aos débitos tributários da pessoa jurídica

dissolvida que acabaria por se tornar incapaz de honrar suas dívidas tributárias. Vale a

pena transcrever a conclusão do autor:

“Com a vigência do novo Código Civil, em especial o artigo 1.036, quando a pessoa jurídica sob a forma de sociedade é dissolvida – de fato e/ou de direito - não tendo sido nomeado liquidante e ocorrendo concomitantemente após o encerramento das atividades a alienação dos bens sociais (máquinas, equipamentos, automóveis, imóveis), bem como o dispêndio das disponibilidades financeiras imediatas (caixa, saldos em contas bancárias, montante de aplicações variadas, etc.), estará viabilizada a responsabilidade solidária dos sócios-gerentes, o que enseja o concomitante redirecionamento das execuções fiscais já ajuizadas ou passíveis de ajuizamento, a fim de que sejam penhorados bens dos sócios e diretores, independentemente da produção de provas por parte da Fazenda Pública, de que tais sócios ou diretores tenham incorrido na prática de atos culposos. A simples omissão oriunda da não nomeação de liquidante e a concomitante, alienação de bens e direitos da sociedade, provada pela simples inexistência de bens passíveis de penhora, atestada pelo oficial de justiça através de termo próprio nos autos da execução fiscal, serão suficientes.22”

Portanto, conclui-se que não há nenhuma dúvida acerca da responsabilidade dos

gerentes e administradores das sociedades quando estes procedem a liquidação 20Ibidem, p. 141-142. 21 BERTI, op. cit., p. 371-372. 22Ibidem, p. 373.

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irregular e, não tendo esta patrimônio suficiente para saldar todos os débitos requerer-

lhe a autofalência, com o advento do Novo Código Civil há determinação expressa

acerca da necessidade deste procedimento, reafirmando a posição da jurisprudência e

doutrina dominantes.

2.5 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR INFRAÇÕES – ARTIGOS 136 E

137 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.

Prescreve o artigo 136 do Código Tributário Nacional que:

Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. A infração fiscal é objetiva, salvo determinação de lei em contrário. Dessa forma, a lei federal, estadual ou municipal pode incluir no tipo infracional o elemento subjetivo. Além disso, o próprio Código, quando do julgamento da infração determina que se apliquem os preceitos dos artigos 108, § 2º (equidade) e 112 (in dubio pro contribuinte). A infração fiscal se configura pelo simples descumprimento dos deveres tributários de dar, fazer ou não-fazer previstos na legislação. Assim, por exemplo, se o contador encarregado da escrita fiscal do contribuinte recebe os valores necessários para o pagamento do tributo e não o faz, descumprindo a obrigação, nem por isso é possível alegar a escusante de ato de terceiro ou de boa-fé do contribuinte. A inadimplência será atribuída ao contribuinte acompanhada das sanções decorrentes da infração (multa, juros, etc.). O contribuinte é responsabilizado por culpa in vigilando e in eligendo.

Por outro lado, dispõe o artigo 137 do Código Tributário Nacional:

Art. 137. A responsabilidade é pessoal do agente: I – quanto às infrações conceituadas em lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; II – quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; III – quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: a) das pessoas referidas no art. 134, contra aquelas por quem respondem; b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra os seus mandantes, preponentes ou empregadores; c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas.

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O Código Tributário Nacional trata apenas das infrações e sanções de natureza

tributária, determinando a imputação a quem agiu dolosamente, todas as vezes em que

o dolo for próprio da espécie.

A responsabilidade tributária prevista no artigo 137 é excludente, isto é, não

comporta solidariedade. Ou a responsabilidade é do agente, por ter praticado, atos

definidos como crimes ou contravenções, ou a responsabilidade é do representado, por

ter dado ao agente função delituosa (inciso I).

Os incisos II e III tratam da responsabilidade pessoal do agente quando este

pratica atos para os quais a lei exige o dolo específico ou elementar, excluindo-se a

responsabilidade do contribuinte, se os atos dolosos forem cometidos pelo seu

representante, uma vez que este já foi penalizado pela atuação dolosa de seus agentes.

O artigo 137 reforça, pois, o conteúdo do artigo 135 do Código Tributário

Nacional.

Não se cuida aqui, entretanto, de responsabilidade penal. Se há crime, impõe-se,

concomitantemente, a dupla sanção – penal e tributária – à mesma pessoa que o

praticou, caso comprovada a culpabilidade.

Há no Código Tributário Nacional um crescimento gradual da culpa do

responsável tributário por ato ilícito, a que são atribuídas diferentes consequências. Se

a culpa do terceiro-responsável é leve ou levíssima, como a negligência na

administração, na representação ou na fiscalização do pagamento do tributo devido

pelo contribuinte, responderá subsidiariamente pelo adimplemento do tributo,

acrescido das sanções meramente moratórias, conforme artigo 134.

No caso de o terceiro-responsável ter agido dolosamente, praticando atos ou

omissões contra o contribuinte, responde pessoal e exclusivamente pelo tributo (artigo

135) e pelas sanções tributárias (artigo 137), afastando a responsabilidade do

contribuinte. Nesse caso, se a conduta também for tipificada como crime poderá ser

apenado concomitantemente na esfera criminal.

Renato Lopes Becho destaca que para responsabilizar o sócio-gerente ou

administrador pelas condutas dolosas previstas no artigo 137 é necessário que a

Fazenda Pública promova processo administrativo próprio, com possibilidade de

ampla defesa e contraditório.

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3. A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA

3.1 A NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS

SÓCIOS PREVISTA NO ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO

NACIONAL

Conforme já demonstrado sob a luz da doutrina brasileira a jurisprudência

igualmente é pacífica no sentido de que a responsabilidade antecipada pelo artigo 135

do Código Tributário Nacional é particular dos sócios, e por conseguinte, supre ou

aparta o encargo da empresa:

Tributário - Embargos à Execução Fiscal - Penhora sobre bem de sócios-gerentes - sociedade limitada - responsabilidade por substituição - sócios minoritários que de fato não exerciam a gerencia - inadmissibilidade de responsabilização pelo pagamento dos tributos devidos pela empresa - sentença mantida em reexame necessário - apelação improvida. A responsabilidade pelas obrigações tributárias da empresa nos termos do art. 135 do CTN não decorre do simples fato de ser sócio, ou mesmo de constar no contrato social como sócio-gerente. Tratando-se de sócio minoritário, que não exercia efetivamente a gerência ou administração da empresa e, portanto, não foi o responsável pelo não recolhimento do tributo, não pode ser responsabilizado pelo pagamento deste.23 TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DOCTN. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. 1. Esta Corte fixou o entendimento que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração legal capaz de ensejar a responsabilidade prevista no art. 135, III, do Código Tributário Nacional. Entretanto, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração de lei, contrato social ou estatutos. 2. Recurso especial provido.24

23 PARANÁ, Tribunal de Justiça. Acórdão n. 20189, Apelação e Reexame Necessário n. 112.076-7, Fazenda Pública do Estado do Paraná e Carlos Yuri Mariano Pereira e outro. Relator: Desembargador Sydney Zappa. 03 abr. 2002. Disponível em: <http://www.tj.pr.gov.br/csp/juris/listaacordao.csp?flag=0> acesso em: 04 mai. 2005.

24 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 662594/PB. Ozéas Correia da Silva e Instituto Nacional de Seguro Social-INSS. Relator: Ministro Castro Meira. 02 dez. 2004. Diário da Justiça da União, Brasília, p. 186, 14 fev. 2005.Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=200400950097&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i

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No sistema jurídico tributário vigente, o sócio-gerente é responsável – por substituição – pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração à lei ou cláusulas do contrato social. (CTN, art. 135).25

Os sócios-gerentes respondem na qualidade de responsáveis por substituição pelos débitos tributários.26

Os sócios-gerentes são responsáveis pela dívida tributária resultante de atos praticados com infração à lei. Esta é uma das hipóteses de substituição tributária e de responsabilidade principal.27

Ao contrário da maioria, entende Hugo de Brito Machado e há julgados que

demonstram que o encargo previsto no artigo 135 do Código Tributário Nacional é

acessório à responsabilidade do contribuinte.

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO-GERENTE. POSSIBILIDADE RESTRITA.INEXISTÊNCIA DE BENS A GARANTIREM A PENHORA. FATO INSUFICIENTE.

1. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível, quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa.

2. "Segundo a jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo e a inexistência de bens penhoráveis no patrimônio da devedora (sociedade por quotas de responsabilidade limitada) não configuram, por si sós, nem em tese, situações que acarretam a responsabilidade subsidiária dos sócios"(RESP 513555 / PR ; Fonte DJ DATA:06/10/2003 PG:00218; Relator Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124), Data da Decisão 02/09/2003 Orgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA).

=1> acesso em: 04 mai. 2005.

25BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 68.408/RS. Estado do Rio Grande do Sul e Indústrias de Esponjas de Aço – INEACO. Relator: Ministro Demócrito Reinaldo. 23 mai.1996. Diário da Justiça da União, Brasília, p. 22.736, 24 jun.1996. Revista dos Tribunais, vol.734, p. 281. Disponível em :<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=68408&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=1> acesso em: 04 mai. 2005.

26BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 20997/BA. Fazenda Pública do Estado da Bahia e Fernando de Almeida Freitas. Relator: Antônio de Pádua Ribeiro. 07 ago.1995. Diário da Justiça da União, Brasília, p. 26.612, 28 ago.1995. Disponível em :<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=20997&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=3> acesso em: 04 mai. 2005.

27BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 7.387/PR. Município de Curitiba e Harro Olavo Mueller. Relator: Ministro Garcia Vieira. 08 nov.1992. Diário da Justiça da União, Brasília, p. 23.895, 14 dez. 1992. Disponível em :<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=7387&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=7> acesso em: 04 mai. 2005.

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3. Ausência de motivos suficientes para a modificação do julgado. Manutenção da decisão agravada.

4. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para suprimir informação errônea contida no relatório da decisão agravada, sem o condão, portanto, de alterar o resultado do julgado.28

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO-COTISTA. SISTEMÁTICA DO ART. 135 DO CTN. FALTA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO. NÃO-CONFIGURAÇÃO, POR SI SÓ, NEM EM TESE, DE SITUAÇÃO QUE ACARRETA A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS SÓCIOS.

1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pela parte, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta.

2. A indicação, na Certidão de Dívida Ativa, do nome do responsável ou do co-responsável (Lei 6.830/80, art. 2º, § 5º, I; CTN, art. 202, I), confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva (CPC, art. 568, I), mas não confirma, a não ser por presunção relativa (CTN, art. 204), a existência da responsabilidade tributária.

3. Para que se viabilize a responsabilização patrimonial do sócio-gerente na execução fiscal, é indispensável esteja presente uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado.

4. Segundo a jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, situação que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios.

5. Recurso especial improvido.29

Processo Civil. Execução Fiscal. Débito de Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada. Penhora Efetivada em bens do sócio-gerente. Ajuizada Execução Fiscal contra sociedade por quotas de responsabilidade limitada, a penhora deve reair em bens de seu patrimônio; só depois de

28BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 563219.

Estado de Minas Gerais e Marcelo Agostini Megda. Relator: Ministro Luiz Fux. 01 jun. 2004. Diário da Justiça da União, Brasília, p. 197, 28 abr. 2004. Disponível em :<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=563219&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=1> acesso em: 04 mai. 2005.

29BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 615.002-PR. Instituto Nacional de Seguro Social – INSS e Erasmo da Silva Azevedo. Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. 01 fev. 2005. Diário da Justiça da União, Brasília, p. 153, 07 mar. 2005. Disponível em :<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=615002&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=1> acesso em: 04 mai. 2005.

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comprovado que ela não tem bens suficientes para o adimplemento da obrigação pode o processo ser redirecionado contra o sócio-gerente, hipótese em que este deve ser preliminarmente citado em nome próprio para se defender da responsabilidade imputada, cuja causa o credor deve traduzir em petição clara e precisa. Recurso Especial não conhecido.30

Há ainda diferentes deliberações no sentido de que a responsabilidade dos

sócios é solidária com a da empresa:

Tributário. ICMS. GIA e CDA. Execução fiscal. Penhora. Inexistência de bens da executada. Responsabilidade solidária dos seus sócios gerentes. Infração de lei. CTN. Arts. 134 e 135. Recurso provido, unânime. Os sócios gerentes de sociedade limitada, declarando o tributo na GIA e ensejando sua inscrição em dívida ativa como consta da CDA, são responsáveis solidários pela obrigação fiscal, legitimando-se sua inclusão no pólo passivo da execução, quando não encontrados bens penhoráveis de propriedade da pessoa jurídica, cujo fato constitui violação de lei nos termos do art. 135 do CTN.31

3.2 CIRCUNSTÂNCIAS ONDE A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA CONSIDERA

COMO DE INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL E ESTATUTOS.

Como já é sabido, houve uma grande polêmica jurisprudencial quando se trata

da interpretação da expressão “infração de lei” que aparece no caput do artigo 135 do

Código Tributário Nacional. A jurisprudência tratava como infração a lei o simples

inadimplemento de um tributo, isto ocorreu até meados do ano 1.999, e portanto

poderia ser responsabilizado o sócio ou o administrador pelo simples não pagamento

de um tributo, pois o mesmo estava previsto em lei. Nesse sentido:

30BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 36543-SP. Estado de São Paulo e Atila

Pessoa de Souza. Relator: Ari Pardengler. 17 set. 1996. Diário da Justiça da União, Brasília, p. 38.979, 14 out. 1996. Disponível em :<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=36543&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=1> acesso em: 04 mai. 2005.

31PARANÁ, Tribunal de Justiça. Acórdão n. 5.745. Agravo de Instrumento n. 90.836-7. Estado do Paraná e Armarinhos Nelva Ltda. Relator: Desembargador Cordeiro Cléve. 01 nov. 2000.Disponível em: <http://tj.pr.gov.br/csp/juris/listaacordao.csp?flag=1&seq=157462&job=620&nro=1&sen=pro> acesso em 05 mai. 2005.

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“O sócio-gerente de uma sociedade limitada é responsável, por substituição, pelas obrigações fiscais da empresa a que pertencera, desde que essas obrigações tributárias tenham fato gerador contemporâneo ao seu gerenciamento, pois que age com violação à lei o sócio-gerente que não recolhe os tributos devidos.32”

Tributário – Execução Fiscal – Penhora de Bens – Responsabilidade do Sócio – Artigos 135 e 136, CTN. O sócio responsável pela administração e gerência da sociedade limitada, por substituição, é objetivamente responsável pela dívida fiscal, contemporânea ao seu gerenciamento ou administração, constituindo violação à lei o não recolhimento de dívida fiscal regularmente constituída e inscrita. Não exclui a responsabilidade o fato do seu nome não constar na certidão de dívida ativa.33

Os sócios-gerentes são responsáveis pela dívida tributária resultante de atos praticados com infração à lei e quem deixa de recolher tributos devidos pela sociedade comete infração à lei.34

O não recolhimento de tributo pela pessoa jurídica constitui infração à lei o que enseja responsabilidade dos sócios-gerentes.35

A doutrina, por acredita que a interpretação dada pelo Superior Tribunal de

Justiça deixava desprotegida a personalidade jurídica, e levava à inexistência de

separação patrimonial entre as pessoas jurídicas e as pessoas físicas, fez diversas

criticas e por estar prevista no artigo 20 do Código Civil de 1.916, e que a lei referida

no caput do artigo 135 do Código Tributário Nacional era a lei societária ou comercial,

32BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 34.429/SP. Oscar Duarte Atanazio e

Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Relator: Ministro César Asfor Rocha. 23 jun. 1993. Diário da Justiça da União, Brasília, p. 18.019, 06 set. 1993. Disponível em :<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=34429&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=3> acesso em: 04 mai. 2005.

33BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 33731/MG. Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais e Metaminas Indústria e Comércio de Metais Ltda.. Relator: Ministro Milton Luiz Pereira. 06 fev. 19955. Diário da Justiça da União, Brasília, p. 4.318, 06 mar. 1995. Disponível em :<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=33731&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=7> acesso em: 04 mai. 2005.

34BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 203.878/RJ. Sérgio Alexandre Moreira Mesquita e Fazenda Nacional. Relator: Ministro Garcia Vieira. 06 mai. 1999. Diário da Justiça da União, Brasília, p. 96, 21 jun. 1999. Disponível em :<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=203878&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=1> acesso em: 04 mai. 2005.

35 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 211.842/MG. Jaime Costa dos Reis e Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais. Relator: Ministro Garcia Vieira. 03 ago. 1999. Diário da Justiça da União, Brasília, p. 60, 06 set. 1999. Disponível em :<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=211842&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=1> acesso em: 04 mai. 2005.

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o Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento no sentido de que o mero

inadimplemento do tributo não configura a infração da lei, a ensejar a responsabilidade

tributária dos sócios gerentes ou administradores, in verbis:

TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. ART.135, III, DO CTN. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE.

1. Esta Corte fixou o entendimento que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração legal capaz de ensejar a responsabilidade prevista no art. 135, III, do Código Tributário Nacional. Entretanto, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração de lei, contrato social ou estatutos.

2. Recurso especial provido.36

Com isto, ficou pacificado o entendimento no sentido de que a infração de lei prevista

no artigo 135 do Código Tributário Nacional refere-se à lei comercial, a jurisprudência passou

a considerar infração de lei a dissolução irregular da sociedade, sem o necessário

procedimento de liquidação:

Sociedade por cotas de responsabilidade limitada – Dissolução irregular – Penhora de bens particulares de sócio por dívida da sociedade – Admissibilidade – Inteligência dos arts. 2º do Decreto n. 3.708/19 e 596 do CPC.

A determinação legal (art. 596 do CPC) de que os sócios não respondem pelas dívidas sociais diz respeito à regular extinção da empresa e à regularidade das obrigações sociais.

A irregularidade da atuação pelo desaparecimento da empresa sem a regular quitação de seus débitos impõe outro entendimento, ou seja, de que o art. 2º do Decreto n. 3.078/19 autoriza o alcance dos bens do sócio para completar o capital social que lhe foi diluído pela má-gestão dos negócios da empresa.37

36 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 662594/PB. Ozéas Correia Silva e Instituto

Nacional de Seguro Social - INSS. Relator: Ministro Castro Meira. 02 dez. 2004. Diário da Justiça da União, Brasília, p. 186, 14 fev. 2005. Disponível em :<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=662594&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=1> acesso em: 04 mai. 2005.

37 SÃO PAULO, 2º Tribunal de Alçada. Agravo de Instrumento 418556-00/3. Relatora: Juíza Isabela

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Agravo de Instrumento – Execução de sentença – Sociedade por cotas de responsabilidade limitada, que não tem bens passíveis de penhora – Empresa desativada – Situação que configura ofensa à lei e que autoriza orientar a execução contra os sócios, com apreensão dos seus bens – Recurso desprovido.

Se a sociedade por cotas de responsabilidade limitada se dissolve irregularmente, sem deixar bens que respondem pelo passivo, configura-se ofensa à lei, autorizando a responsabilização pessoal dos sócios, com a penhora de seus bens particulares.38

Execução Fiscal – Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada – Dissolução Irregular – Encerramento da atividade comercial – pendência de débitos tributários – responsabilidade de sócio-gerente – art. 135, inc. III do CTN – Agravo Provido. - A dissolução irregular da sociedade acarreta a responsabilidade dos sócios, os quais, inclusive, de acordo com o art. 40, inciso V, da Lei de Execuções Fiscais, possuem legitimidade passiva para o processo executivo fiscal, devendo, portanto, responder pelo tributo, sob pena de enriquecimento sem causa.39

Não é responsável tributário pelas dívidas da sociedade o sócio gerente que transferiu regularmente suas cotas a terceiros, continuando, com estes, a empresa. A responsabilidade tributária solidária prevista nos arts. 134 e 135, III, do CTN alcança o sócio gerente que liquidou irregularmente a sociedade limitada. O sócio-gerente responde por ser gerente, não por ser sócio. Ele responde, não pela circunstância de a sociedade estar em débito, mas por haver dissolvido irregularmente a pessoa jurídica.40

A jurisprudência tem identificado como ato contrário à lei, caracterizador da responsabilidade pessoal do sócio-gerente, a dissolução irregular da

Gama de Magalhães. Revista dos Tribunais, vol. 713, p. 177.

38 PARANÁ, Tribunal de Alçada. Acórdão n. 4.294, Agravo de Instrumento n. 83.946-7. Relator: Juiz Noeval de Quadros. 06 nov. 1995. Diário de Justiça do Paraná, p. 64, 11 dez. 1995. Disponível em: <http://www.tj.pr.gov.br/tapr/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=1&TotalAcordaos=1&Historico=1> acesso em 04 mai. 2005.

39 PARANÁ, Tribunal de Justiça. Acórdão n. 23.622, Agravo de Instrumento n. 150.742-0. Relator: Desembargador Hirosê Zeni. 17 mar. 2004. Disponível em: <http://www.tj.pr.gov.br/csp/juris/listaacordao.csp?flag=1&seq=174181&job=17&nro=1&sen=pro > acesso em 04 mai. 2005.

40 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 85.115/PR. Fazenda Pública do Estado do Paraná e Hermes Vetorello. Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros. 06 mai. 1996. Diário da Justiça da União, Brasília, p. 20.289, 10 jun. 1996. RDR, vol. 7, p. 174. Disponível em :<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=85115&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=2> acesso em: 04 mai. 2005.

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sociedade, aquela em que, não obstante os débitos tributários, os respectivos bens são liquidados sem o processo próprio; a presunção aí é a de que os bens foram distribuídos em benefício dos sócios ou dos credores privados, numa ou noutra hipótese, com detrimento da Fazenda Pública.41

A jurisprudência de nossos Tribunais é copiosa no sentido de que constitui infração da lei, com conseqüente responsabilidade do sócio gerente pelos débitos fiscais da empresa, como devedor substituto, a dissolução irregular da sociedade, mediante o desaparecimento da firma de que fizera parte.42

Tributário. Execução Fiscal. Embargos opostos por sócio quotista, gerente da empresa devedora, como responsável substituto, em face da dissolução irregular da sociedade. Art. 135, III, do código Tributário Nacional.

Constitui infração da lei, com consequente responsabilidade do sócio-gerente pelos débitos fiscais da empresa, como devedor substituto, a dissolução irregular da sociedade, mediante a mera paralisação de suas atividades.

Gerente, para os efeitos em tela, é aquele como tal considerado no respectivo registro comercial da entidade.

Recurso provido.43

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REGULARIDADE DA CDA. SÚMULA N.º 7. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO, EM FUNÇÃO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. NÃO-CONFIGURADA A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. NÃO-OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO.

41 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 9.245/SP. Nestor Perciliano de Oliveira e

Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Relator: Ari Pargendler. 18 set. 1995. Diário da Justiça da União, Brasília, p. 34.632, 16 out. 1996. Ementário de Jurisprudência do STJ, n.13, Ementa n. 735 p. 314. Disponível em :<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=9245&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=4> acesso em: 04 mai. 2005.

42 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 19.648/SP. Fazenda Pública do Estado do São Paulo e Carlos Eduardo Rodine. Relator: José de Jesus Filho. 09 fev. 1994. Diário da Justiça da União, Brasília, p. 4.494, 14 mar. 1994. Disponível em :<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=19648&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=1> acesso em: 04 mai. 2005.

43 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 8.838/SP. Fazenda Pública do Estado de São Paulo e Maurício Cardoso. Relator: Ministro Ilmar Galvão. 06 mai. 1991. Diário da Justiça da União, Brasília, p. 6.955, 27 mai. 1991. Disponível em :<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=8838&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=6> acesso em: 04 mai. 2005.

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1. As razões que levaram o Tribunal a quo, revolvendo a matéria fática, a declarar a regularidade da CDA, impossibilita a esta Corte o seu reexame, em decorrência da vedação expressa conferida pela Súmula n.º 7/STJ.

2. Os patrimônios das pessoas jurídica e física, em regra, não se confundem. No entanto, incorrendo a administração em excesso de poderes e/ou infração de lei, ou havendo a extinção irregular da empresa, não há óbice quanto à extensão aos bens particulares da constrição judicial.

3. Apresentando o decisum outros argumentos bastantes à solução do conflito e sendo oportunizada à parte a correção da omissão por meio de embargos declaratórios, mantendo-se silente naquela ocasião, não cabe a alegação de nulidade da sentença em sede de recurso especial.

4. A Primeira Seção desta Corte Superior vem orientando-se no sentido de que o prazo prescricional, no caso de redirecionamento excepcional da execução contra os sócios da pessoa jurídica, inicia-se no momento da citação da pessoa jurídica e é de 5 (cinco) anos.

4. Agravo regimental improvido.44

3.3 HIPOTESES PARA O EFETIVO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO

FISCAL RESPONSABILIZANDO OS SÓCIOS E/OU ADMINISTRADORES.

Entende-se hoje que que para o efetivo redirecionamento da execução fiscal

para os sócios ou administradores se dá pelos principais eventos descritos abaixo:

• Fechamento irregular da empresa (dissolução irregular da empresa);

• O cancelamento do CAD-ICMS junto a receita estadual - o cancelamento da

inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS indica a dissolução irregular da

empresa. Isso porque a cessação das atividades da empresa enseja o

cancelamento da inscrição no CAD/ICMS;45

44 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 434491/RS. Wilson Flademir Reinheimer

e Fazenda Nacional. Relatora: Ministra Denise Arruda. 24 nov. 2004. Diário da Justiça da União, Brasília, p. 417, 17 dez. 1997. Disponível em :<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=434491&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=1> acesso em: 04 mai. 2005.

45 Nesse sentido o art. 18, I, da Norma de Procedimento Fiscal nº 089/2006, atualizada até a Norma de Procedimento Fiscal nº 080/2010: “Art. 18. O cancelamento da inscrição no CAD/ICMS dar-se-á de ofício quando: I – for constatada, em diligência fiscal, a cessação das atividades sem que o contribuinte tenha solicitado paralisação temporária ou exclusão”.

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• Denúncia do Ministério Público por crime fiscal - em conformidade com o

disposto nos arts. 568, V e 592, II do CPC e 134, VII e 135, III do CTN;

O simples fechamento da empresa ou mudança de endereço sem que seja

informado ao fisco estadual, e desde que seja devidamente caracterizado por oficial de

justiça junto ao processo, cria a premissa de redirecionamento, podendo o estado

(executor) buscar nos bens dos sócios ou administradores garantias para o efetivo

pagamento da dívida.

Já o cancelamento da inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS indica a

dissolução irregular da empresa, já que o mesmo ocorre pelo fato de que o contribuinte

não declarou junto ao fisco estadual sua movimentação por um prazo superior a três

meses, e a cessação das atividades da empresa enseja o cancelamento da inscrição no

CAD/ICMS;46

Quanto a denúncia do Ministério Público, torna-se claro que se houve este

pronunciamento do MP quanto a crimes financeiros, os sócios e/ou administradores

deverão responder solidariamente a empresa pelas dívidas assumidas.

3.4 NECESSIDADE OU NÃO DE O NOME DOS SÓCIOS RESPONSÁVEIS

TRIBUTÁRIOS CONSTAREM DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.

Apesar de a maior parte da doutrina haver fixado o entendimento de que os

nomes dos sócios-gerentes ou administradores devem constar expressamente da

certidão de dívida ativa, conforme disposto no artigo 202, inciso I, do Código

Tributário Nacional, sob pena de o título não ser hábil para a execução dos bens

particulares destes, quase a unanimidade da jurisprudência esposa o entendimento de

que os nomes dos responsáveis não precisam constar da certidão de dívida ativa:

46 Nesse sentido o art. 18, I, da Norma de Procedimento Fiscal nº 089/2006, atualizada até a Norma de

Procedimento Fiscal nº 080/2010: “Art. 18. O cancelamento da inscrição no CAD/ICMS dar-se-á de ofício quando: I – for constatada, em diligência fiscal, a cessação das atividades sem que o contribuinte tenha solicitado paralisação temporária ou exclusão”.

29

Execução Fiscal – Certidão de dívida – Responsável Tributário – CTN, art. 133 – Lei 6.830/80, art. 4º, VI – CPC, art. 568, V. I – A execução fiscal pode ser movida contra o devedor ou contra o responsável tributário, não sendo necessário que o nome conste na certidão de dívida ativa. Precedentes. II – Recurso especial conhecido e provido.47 Execução fiscal – Substituição processual da pessoa jurídica de direito privado por seu sócio-gerente. Admissibilidade – Responsabilidade a título pessoal (infração de lei – art, 135, III, do CTN) – Desnecessidade de inclusão do nome deste na certidão de dívida ativa. A teor do n. III do art. 135 do CTN, são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração de lei por parte de pessoas jurídicas de direito privado os seus sócios gerentes, sendo desnecessária a inclusão do nome destes na certidão de dívida ativa.48 “Execução fiscal – Responsabilidade solidária do diretor-presidente da executada – Nome deste que não constou da certidão de divida ativa – Fato que não inibe a propositura, contra si, da execução – Recurso especial conhecido mas improvido. O fato do nome do responsável tributário não constar da certidão de dívida ativa não inibe a proposição da execução contra ele. O sócio gerente é solidariamente responsável por débito, não sendo atingido pela interrupção da prescrição contra a devedora principal”49 “Execução fiscal. Legitimação passiva. As pessoas referidas no inciso III do art. 135 do CTN são sujeitos passivos da obrigação tributária, na qualidade de responsáveis por substituição, e, assim sendo, se lhes aplica o disposto no art. 568, V, do Código de Processo Civil, não obstante seus nomes não constarem no título extrajudicial. Assim, podem ser citadas – e ter seus bens penhorados – independentemente de processo judicial prévio para a verificação da ocorrência inequívoca das circunstâncias de fato, aludidas no artigo 135, caput, do CTN, matéria essa que, no entanto, poderá ser discutida, amplamente, em embargos do executado (art. 745, parte final, do CPC). Recurso Extraordinário conhecido e provido.50

47BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 19.388/PR. Estado do Paraná e Frimei

Frigorífico Meridional Ltda.. Relator: Ministro: Antônio de Pádua Ribeiro. 17 nov. 1993. Diário de Justiça da União, Brasília, p. 26.655, 06 dez. 1993. Ementário de Jurisprudência do STJ, Brasília, n. 9, Ementan. 768, p. 317. Disponível em:<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=19388&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=3> acesso em: 05 mai. 2005.

48PARANÁ, Tribunal de Justiça. Acórdão 8.420, Agravo de Instrumento 18.992-8. Relator: Desembargador Nunes do Nascimento. 11 ago. 1992. Disponível em:<http://www.tj.pr.gov.br/csp/juris/list.csp?flag=0> acesso em 05 mai.2005.

49BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 31.256/SP. Aldino Augusto Aparecido Bartholo e Fazenda do Estado de São Paulo. Relator: Ministro: Américo Luz. 16 nov. 1994. Diário de Justiça da União, Brasília, p. 34.339, 12 dez. 1994. Revista dos Tribunais, Brasília, vol. 721, p. 290. Disponível em:<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=31256&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=2> acesso em: 05 mai. 2005.

50BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 93.491. Relator: Ministro Moreira Alves. 16 dez. 1.980. Revista Trimestral de Jurisprudência, Brasília, n. 100, p. 1.320.

30

1. A execução fiscal pode incidir contra o devedor ou contra o responsável tributário, não sendo necessário que o nome deste conste na certidão da dívida ativa. 2. os bens dos sócios administradores das sociedades por cotas de responsabilidade limitada, não encontrados bens sociais e cessadas as atividades da empresa, podem ser objeto de constrição judicial para a garantia da dívida fiscal.51

Há, entretanto, decisões isoladas no sentido da doutrina predominante, isto é, de

que os nomes dos sócios-gerentes ou administradores devem constar da certidão de

dívida ativa e a apuração da responsabilidade destes necessita de procedimento

administrativo prévio: “Sem prévia demonstração, em processo judicial ou

administrativo, de que ocorreu ato irregular do sócio, não pode este ter seus bens

penhorados em processo de execução contra a sociedade.”52

Em nosso entendimento as decisões que constam da não necessidade de que os

nomes dos sócios-gerentes ou administradores constem da certidão de dívida ativa é a

mis coerente uma vez que entendemos que já é clara a participação e função de cada

um dos sócios expressa em contrato social e outros meios.

51BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 4.168/SP. Elizabeth Fátima dos Santos e

Fazenda do Estado de São Paulo. Relator: Ministro: Milton Luiz Pereira. 11 abr. 1994. Diário de Justiça da União, Brasília, p. 10.803, 09 mai. 1994. Disponível em:<http://www.stj.gov.br/SCON/doc.jsp?processo=4168&&b=JUR2&p=true&t=&I=20&i=3> acesso em: 05 mai. 2005.

52SÃO PAULO, Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento 46.508-2. 31 ago. 1982. ADV, n. 7.181.In: ROCHA, João Luiz Coelho da. Responsabilidade de Diretores, Sócios Gerentes e Controladores por Débitos Tributários. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo, p. 42, jan. 1998.

31

4. CONCLUSÃO

Entendemos que o Direito é uma forma de regular a vida de modo que ela se

torne harmoniosa em sociedade. Tendo isto como base, o operador do direito não pode

nunca se ater à letra fria da lei, sem tentar efetivamente resolver os problemas para os

quais ela foi designada. A legislação deve servir para aplicar a justiça, resolver os

conflitos de interesses, mas jamais deverá servir de amparo para a perpetração de

fraudes, de simulações, de interesses escusos.

As sociedades comerciais em que há limitação da responsabilidade dos sócios à

integralização do capital social ou ao preço das ações, se por um lado representam um

avanço, um estímulo à economia e ao crescimento do país, por outro, têm sido

utilizadas como formas muito simples para a perpetração de fraudes e simulações em

prejuízo de terceiros. A sociedade serve de escudo para o patrimônio dos sócios que

enriquecem às custas dos golpes praticados no mercado, respaldadas pela separação

legal entre o patrimônio da sociedade e o dos sócios.

Inúmeras são as sociedades em que jamais são pagos os tributos. O valor

desviado dos cofres públicos entra no planejamento da empresa como margem de

lucro que é repartido entre os sócios. Inclusive tais sociedades conseguem preços

abaixo dos praticados pelas empresas idôneas que pagam seus tributos em dia, criando

uma verdadeira concorrência desleal.

Diante da separação entre o patrimônio da sociedade e o dos sócios, estes não

são atingidos. A sociedade se torna inadimplente perante inúmeros credores,

principalmente perante o fisco. Assim que a situação da empresa fique insustentável

perante os credores, os sócios fecham as portas da empresa, sem dar quaisquer

satisfações à sociedade e muito menos à Fazenda Pública.

Em seguida, as mesmas pessoas constituem outra sociedade em outra localidade

com o ilícito objetivo de fraudar os credores, sonegar tributos e enriquecer

ilicitamente.

Assim, a separação entre o patrimônio da empresa e dos sócios não pode ser

tratado como um dogma religioso, inatingível. A legislação, a doutrina e a

32

jurisprudência se prestaram por muito tempo à exagerada defesa do devedor em

detrimento do credor, que quase sempre acaba por suportar o prejuízo da

inadimplência. Essa cultura de defesa do devedor fragiliza a economia do país no

exterior, pois o chamado “risco Brasil” atemoriza os investidores.

Na sociedade limitada há restrições para a venda das quotas sociais a terceiros,

simplicidade e liberdade de constituição, base financeira menos rígida;

desnecessidade de conselho fiscal e de assembleias gerais, dispensa de publicação de

balanço, exercício da gerência pelos sócios.

Na prática, das inúmeras execuções fiscais, é possível se constatar que a imensa

maioria das sociedades tem inclusive caráter familiar. São sociedades entre marido e

mulher, irmãos, pais e filhos, etc.

Inclusive o Novo Código Civil ressaltou-lhes as características de sociedades de

pessoas, como bem colocado por Eduardo Botallo53, aplicando-lhes a regulamentação

das sociedades simples (sociedade de pessoas).

Portanto, entendemos que as limitadas são espécies de sociedades de pessoas,

embora possam ter algumas características das de capital, e a elas se aplica o artigo

134, inciso VII, do Código Tributário Nacional, ou seja, seus sócios respondem pelas

dívidas da empresa no caso de sua liquidação.

Veja-se que o artigo não restringe a responsabilidade apenas aos gerentes, não

se podendo lhe restringir a interpretação. Portanto, até mesmo os quotistas poderiam

ser atingidos pelas dívidas da sociedade no caso de sua liquidação.

A responsabilidade prevista no artigo 135, inciso III, é dos sócios-gerentes e

administradores de quaisquer tipos societários, que responderão pessoalmente, com

patrimônio particular, pelos tributos devidos em virtude de atos praticados com

excesso de poderes, infração da lei, contrato social ou estatutos.

Conforme assentado pela doutrina e jurisprudência “infração da lei” prevista no

caput do artigo 135 não é de qualquer lei, mas da lei civil ou comercial que

regulamenta a sociedade que praticou o fato jurídico tributário. O simples

inadimplemento do tributo não gera a responsabilidade tributária dos sócios-gerentes e

administradores, sob pena de se desconsiderar totalmente o princípio da separação

53BOTALLO, op. cit. p. 169-193.

33

patrimonial entre a pessoa jurídica e as pessoas físicas que a compõe.

Mas se a lei referida no artigo 135 é a comercial, constitui infração da lei a

dissolução irregular da sociedade, sem a apuração de haveres e o pagamento das

dívidas da empresa e em caso de o patrimônio ser insuficiente, através do

procedimento de autofalência em que os credores serão pagos conforme a ordem legal

de preferências.

O Novo Código Civil reforçou a necessidade de formalizar a liquidação da

empresa em seus artigos 1.036 e seguintes, sob pena de responsabilidade solidária dos

sócios.

No caso de dissolução irregular estará configurada a responsabilidade dos

sócios gerentes pelas dívidas da empresa.

Muito se tem discutido acerca da natureza de tal responsabilidade, se ela

substitui a da sociedade, se a responsabilidade dos sócios-gerentes ou administradores

é subsidiária ou até solidária à da empresa. A princípio nos parece que a

responsabilidade é pessoal, excluindo a responsabilidade do contribuinte (sociedade),

todavia, parece que tal raciocínio não se coaduna com a hipótese de dissolução

irregular.

Na dissolução irregular, presume-se que o patrimônio da empresa foi distraído

em favor de terceiros credores ou dos sócios, em detrimento do fisco,

responsabilizando-se os sócios pelas dívidas tributárias da empresa.

Todavia, se a empresa, embora tendo encerrado as suas atividades tenha bens

em seu nome (veículos, imóveis, etc.), verifica-se que o patrimônio não foi dissipado

pelos sócios, mas servirá para adimplir o crédito tributário. Nesse caso, salvo melhor

juízo, não há como não se vislumbrar a subsidiariedade da responsabilidade dos

sócios-gerentes ou administradores.

Atualmente, quase todos os tributos estão sujeitos ao lançamento por

homologação. O próprio contribuinte informa ao fisco o valor que entende devido e

efetua o pagamento. Portanto, grande parte dos créditos tributários decorrem de

tributos declarados, mas não pagos. Nesses casos, passado o prazo legal para o

adimplemento, o valor informado é automaticamente lançado e inscrito em dívida

ativa, indo imediatamente para a cobrança judicial.

34

Assim, para ter informado o fato jurídico tributário a empresa ainda estava ativa

e, normalmente, quando a execução é ajuizada a empresa continua em atividade, vindo

a ser dissolvida no curso do processo. Assim, não seria possível ao agente fiscal incluir

o nome dos sócios no título executivo, pois a empresa foi quem praticou o fato jurídico

tributário e, estando ainda ativa, responderia pelo pagamento deste.

Enfim, conclui-se que as hipóteses de responsabilidade elencadas nos artigos

134, inciso VII, e 135, incisos I e III, do Código Tributário não se tratam de hipóteses

de desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de responsabilidade pessoal

atribuída diretamente pela lei aos sócios.

Não se tratam de hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, pois

considerando ou não a personalidade jurídica da empresa, o efeito será a

responsabilização dos sócios nas hipóteses previstas no Código.

Todavia, com o advento do Novo Código Civil e, principalmente, do parágrafo

único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, abriram-se oportunidades para a

aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Direito

Tributário. Embora alguns autores contestem a possibilidade da utilização desta teoria

no Direito Tributário, parece um contrassenso não aceitá-la, agora que existe uma

norma geral com a sua previsão no âmbito tributário (parágrafo único do artigo 116),

como bem obtempera Heleno Tôrres54, bem como, porque se estaria prejudicando o

fisco em detrimento dos credores privados. Estes poderiam atingir o patrimônio dos

sócios quando houvesse confusão patrimonial, por exemplo, mas a Fazenda Pública

não.

Embora a doutrina pátria pretenda se revestir de maior caráter científico, ao

nosso sentir, a jurisprudência tem encontrado um maior equilíbrio entre a literalidade

da lei e a realidade fática, os objetivos precípuos para os quais a legislação foi criada,

sem o ranço da interpretação sempre favorável ao devedor, sem dogmas intocáveis.

54TÔRRES, op. cit., p. 471-473.

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5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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