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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ MARCIO JOSÉ DA COSTA A SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS NO CASAMENTO DE PESSOA MAIOR DE SETENTA ANOS CURITIBA 2015
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
MARCIO JOSÉ DA COSTA
A SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS NO CASAMENTO DE
PESSOA MAIOR DE SETENTA ANOS
CURITIBA
2015
A SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS NO CASAMENTO DE
PESSOA MAIOR DE SETENTA ANOS
CURITIBA
2015
MARCIO JOSÉ DA COSTA
A SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS NO CASAMENTO DE
PESSOA MAIOR DE SETENTA ANOS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Marcos Aurélio de Lima Júnior
CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAÇÃO
MARCIO JOSÉ DA COSTA
A SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS NO CASAMENTO DE
PESSOA MAIOR DE SETENTA ANOS
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ...................... de...................................................................................2015.
Bacharel em Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: ________________________________
Prof. Marcos Aurélio de Lima Junior
Prof. __________________________
Prof.___________________________
À minha esposa Juliane Moco e a minha filha Manuela Elisa da Costa
Agradecimento a todos que contribuíram para a realização deste trabalho. Em especial
ao Professor Marcos Aurélio de Lima Junior, pelo auxílio dispensado durante toda a
orientação que, aliado à sua experiência, conhecimento e profissionalismo, foram
primordiais para execução do presente trabalho.
Ao Professor Eduardo de Oliveira Leite, instigador de novas ideias que muito me
valeram na criação deste trabalho.
Aos meus familiares, pelo apoio, compreensão e carinho ao longo deste percurso.
RESUMO
O presente trabalho analisa a separação obrigatória de bens no casamento de pessoa maior de setenta anos, o conceito e modificações no instituto da família. Observa a aplicação do artigo 1641, inciso II, do Código Civil de 2002, frente aos princípios constitucionais. Estudamos a Súmula 377, do Supremo Tribunal Federal, quanto a sua aplicabilidade, face ao regime de bens quando da dissolução do casamento, sinalizando para a solução que tem se demostrado a melhor para os bens adquiridos na constância do casamento.
Palavras-chave: Regime de Bens. Dissolução do Casamento. Princípios.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO..................................................................................................8
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CASAMENTO..............................9
2.1.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e Família.........................................9
2.1.2 Princípio da Solidariedade .................................................................................10
2.1.3 Princípio da Equiparação dos Filhos.................................................................10
3 CASAMENTO...................................................................................................12
3.1 CONCEITO........................................................................................................12
3.1.1 Natureza Jurídica..................................................................................................12
3.1.2 Evolução Histórica..............................................................................................14
3.2 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DO CASAMENTO.......................15
4 REGIMES DE BENS.......................................................................................17
4.1 CONCEITO DE REGIME DE BENS ...............................................................17
4.1.1 Regime de Comunhão Universal de Bens..........................................................17
4.1.2 Regime de Comunhão Parcial de Bens...............................................................19
4.1.3 Regime de Participação Final nos Aquestos ......................................................20
4.1.4 Regime de Separação de Bens ...........................................................................22
5 A SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS NO CASAMENTO DE
PESSOA MAIOR DE SETENTA ANOS..................................................................24
5.1 SÙMULA 377 DO SUPREMO TRIBUNAL FEERAL....................................26
5.2 DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA....................................................................28
6 CONCLUSÃO ..................................................................................................30
REFERÊNCIAS ......................................................................................................32
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1 INTRODUÇÃO
Para casar no Brasil, terão os nubentes que fazer a escolha entre regimes
matrimoniais de bens. O ordenamento jurídico apresentam normas e disciplinas. Ao se
casar surtiram efeitos pessoais e patrimoniais aos cônjuges. Esta escolha é livre, da
maneira que melhor resultar ao casal.
Em alguns casos há a intervenção do Estado, que limita a autonomia da
vontade, privando a escolha de regime. A justificativa do legislador é a proteção a
estas pessoas e, evitar que terceiros sejam prejudicados em razão da escolha do
regime. Dentre estas limitações, está a obrigatoriedade do casamento com regime de
separação total de bens para as pessoas maiores de setenta anos, em razão da idade.
A intenção do Estado é a de proteção, pois entende que a pessoa quando atinge
a idade de setenta anos, torna se mais carente e frágil e, para que não venha sofrer um
golpe de pessoa interessada em se casar exclusivamente por causa de seu patrimônio,
considerou melhor o legislador intervir de forma a limitar a autonomia de escolha de
regime.
Entretanto o art.1641, inciso II do Código Civil, vem gerando grande debate
entre os juristas. Sua aplicação após a promulgação da Constituição de 1988 gerou
conflitos com diversos princípios constitucionais, sendo questionada a sua
inconstitucionalidade e o preconceito às pessoas idosas, presumindo incapacidade em
decorrência da idade.
Nesse sentido, a proposta da presente pesquisa é apresentar um panorama
histórico, social e legal, que culmina com a separação obrigatória de bens no
casamento de pessoa maior de setenta anos prevista no artigo 164,1 inciso II, do
Código Civil de 2002, partindo do conceito de casamento, passando para a evolução
histórica e regimes de bens.
Não se pretende ter esgotado o tema ou colocado um fim aos debates jurídicos
ainda existentes, mas criar um foco para se compreender melhor o tema, analisando o
entendimento da doutrina e a constitucionalidade do artigo de lei.
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2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CASAMENTO
Segundo Paulo Lobo (2011), os princípios antes da Constituição Federal de
1988, tinham muita pouca força, possuíam efeitos simbólicos e com sua entrada em
vigor, foi consagrada a força dos princípios Constitucionais explícitos superando o
efeito simbólico que a doutrina tradicional a eles destinava.
2.1.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e Família
O princípio da dignidade da pessoa humana é o núcleo essencialmente comum
a todas as pessoas, impondo um dever geral de respeito e proteção a todos. Nas coisas
podemos colocar preço, estão disponíveis, coisas podem ser substituídas, já as pessoas,
estão acima do preço das coisas, porque tem dignidade e não estão disponíveis. Este
princípio garante o pleno desenvolvimento da família. (LOBO, 2011).
Princípio este que esta positivado no texto da Carta Maior, em seu art.1°, inciso
III, sendo considerado um dos pilares de sustentação do ordenamento jurídico.
(PEREIRA, 2009).
Segundo Rodrigo da Cunha, identifica o principio da dignidade da pessoa
humana, o mais ético e com a evolução da sociedade se tornou necessário ser incluído
pelo Estado na Constituição. No seu entendimento “é um macro princípio, sob o qual
irradiam outros princípios e valores essenciais como a liberdade, a autonomia privada,
cidadania, igualdade, alteridade, e solidariedade. Cunha. (2006, p. 94).
Esse princípio é um dois mais importantes dentro do ordenamento brasileiro, e
o mais indagado pela doutrina ao art.1641, inciso II, do Código Civil de 2002.
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2.1.2 Princípio da Solidariedade
O princípio da solidariedade encontra-se no art.3°, inciso I, da Constituição
Federal. Tem como finalidade assegurar a proteção familiar, crianças, adolescentes e
idosos. Implica em cuidado, respeito, reciprocidade em relação aos membros da
família. (PEREIRA, 2009).
O princípio jurídico da solidariedade resulta da superação do individuo jurídico, que por sua vez é superação do modo de pensar e viver a sociedade a partir do predomínio dos interesses individuais, que marcou os primeiros séculos da modernidade, com reflexos até a atualidade. Na evolução dos direitos humanos, aos direitos individuais vieram concorrer os direitos sociais, nos quais se enquadra o direito de família, e os direitos econômicos. No mundo antigo, o individuo era concebido apenas como parte do social; daí ser impensável a ideia do direito subjetivo. No mundo moderno liberal, o individuo era o centro de emanação e destinação do direito; daí ter o direito subjetivo assumido a centralidade jurídica. No mundo contemporâneo, busca-se o equilíbrio entre o espaço privados e públicos e a interação necessária entre os sujeitos, despontando a solidariedade como elemento conformador dos direitos subjetivos.(LÔBO, 2011p.192).
A solidariedade esta entrelaçada no direito de família. Entre os cuidados esta o
valor jurídico, que desponta nos estatutos tutelares das pessoas vulneráveis, como
crianças, idosos, e que regulamentam toda a matéria dos comandos constitucionais.
(LÔBO, 2011).
2.1.3 Princípio da Equiparação dos Filhos
O princípio da equiparação dos filhos é uma inovação na Constituição de
1988, ao Direito de Família. Tradicionalmente os filhos fora do casamento não eram
reconhecidos, só eram reconhecidos aqueles decorrentes do casamento, uma
discriminação no ordenamento jurídico anterior. Permitiu o reconhecimento de filhos
fora do casamento, não mais tratando de forma desigual o direito do homem e da
mulher, neste sentido ao principio da igualdade no direito de família. (PEREIRA,
2009).
Para o atual Código Civil, no art.1593, (BRASIL, 2002), o parentesco é
natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. Filhos nascidos
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dentro ou fora do casamento ou acolhido em adoção terão os mesmos direitos. Esta
consagrado na Constituição Federal no art.227, §6, que veda qualquer designação
discriminatória relativa a filiação. (BRASIL, 1988).
Para Diniz “[...] a única diferença entre as categorias de filiação seria o ingresso
ou não, no mundo jurídico, por meio do reconhecimento; logo só se poderia falarem
filho, didaticamente, matrimonial reconhecido e não reconhecido”. (2009, p. 23).
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3 CASAMENTO
3.1 CONCEITO
O casamento é uma das mais importantes instituições do direito privado, sendo
a base da família. É considerado um eixo central dentro da sociedade, que transmite ao
passar do tempo de geração pra geração, os valores morais e princípios, mantendo as
culturas existentes. (DINIZ, 2009).
Segundo Leite “Casamento é o vinculo jurídico entre o homem e a mulher que
se unem materialmente para constituírem uma família. Estes são os elementos básicos,
fundamentais e lapidares do casamento”. (2013, p. 47).
O que se busca em um casamento é uma convivência, com a prestação de
auxilio mútuo e respeito para a construção de uma família. (DINIZ 2009).
Paulo Nader define o conceito de casamento como “negócio jurídico bilateral
que oficializa, solenemente, a união exclusiva e por tempo indeterminado de duas
pessoas de sexo distinto, para uma plena comunhão de interesses e de vida”.(2009,
p.37).
O instituto do casamento tem previsão Constitucional no art. 226, em que trata
a família como a base da sociedade e deverá o Estado proteger. Determina que o
casamento religioso têm efeito no civil nos termos da lei, reconhecendo a união estável
como entidade familiar, devendo a lei facilitar a conversão em casamento. (BRASIL,
1988).
3.1.1 Natureza Jurídica
A natureza jurídica do casamento é amplamente discutida pela doutrina. Entre
as correntes, a grande discussão: é um contrato ou um instituto ?.
Por ser regulado, o casamento, dentro das normas de direito civil, os
contratualistas defendem ser um contrato como qualquer outro que as partes em
comum acordo pactuam. Segundo Pontes de Miranda;
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O casamento é um contrato solene, pelo qual duas pessoas de sexo diferente e capazes conforme a lei se unem com intuito de conviver toda a existência, legalizando por ele, a titulo de indissolubilidade de vinculo, as suas relações sexuais, estabelecendo para seus bens, a sua escolha para imposição legal, comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer. (1947, p. 93).
Segundo Venosa “(...) o casamento amolda-se à noção de negócio jurídico
bilateral, na teoria geral dos atos jurídicos. Possui as características de um acordo de
vontades que busca efeitos jurídicos” .(2008, p.26).
A corrente institucionalista defende que não pode ser comparado a um contrato
simples, porque nos contratos as partes podem acordar termos e condições com
possibilidade de alteração a qualquer momento quando conveniente para as partes, e
acrescentar cláusulas. Já o casamento não pode ser feito a termo ou condição e
alterado a qualquer momento pelas partes sem intervenção judicial, necessitando de
motivação, sendo disciplinado por lei.
Para Lafayette Rodrigues Pereira;
O casamento, atenta a sua natureza íntima, não é um contrato, antes difere dele profundamente, em sua constituição, no seu modo de ser, na duração e alcance de seus efeitos. [grifos do autor].O casamento atinge a personalidade humana inteira; cria a família; funda a legitimidade dos filhos; da nascimento a relações que só se extingue com a morte: os direitos e obrigações que dele resultam trazem o cunho da necessidade e, no que dizem respeitos às pessoas, não podem ser alteradas, modificadas ou limitados pelo arbítrio dos cônjuges. Os contratos, o contrario, tem por objeto atos individuais, temporários; interesses materiais, efêmeros e suscetíveis de apreciação monetária. Os direitos e obrigações que deles derivam, são regulados pela vontade das partes e por consenso delas podem ser alterados ou suprimidos. (1956 p. 34-35).
Para DINIZ “ Na concepção institucionalista ao casar, gera reflexo no mundo
jurídico, mais que os nubentes tem opção de escolha, que surge da vontade dos
contraentes, mais a questão normativa, a forma e efeitos encontram-se definidos em
lei, cada um tem a liberdade de escolha do seu cônjuge”. (2008, p. 41).
O que encontra-se na doutrina, a natureza jurídica do casamento-ato é um
negócio jurídico; o casamento-estado é uma instituição. Venosa.(2008, p.26).
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3.1.2 Evolução Histórica
A família e o casamento são instituições antigas na humanidade, que se
perpetuam aos tempos, diante de tanta evolução. Na antiguidade, os pais comandavam
a família, e a mulher cuidava das obrigações da casa e não tendo os mesmos direitos
do homem. O legislador começou a atribuir reconhecimento dos direitos da mulher a
partir da metade do século XX. (VENOSA, 2008).
Na antiguidade, em Roma, a família ficava sob os poderes do pai, que tinha
plenos poderes. A filha mulher quando casava, entrava para a família do marido, e
participava do culto familiar, e se desvinculava da família de seu pai. A casa era
considerada inviolável, um templo sagrado, onde se cultuavam os antepassados e era
dirigido pelo pater. Quanto aos filhos, nem quando casavam se emancipavam. O poder
continuava nas mãos do pai. (SÁ PEREIRA, 1959).
Na Idade Média, o casamento era um dogma sagrado na religião doméstica.
Quando o marido morria e a viúva não tinha filhos, era incentivada a casar com um
parente mais próximo de seu marido e, os filhos decorrentes desta união, eram
considerados filhos do seu marido. O nascimento de filha não contribuía para o
crescimento da família, pois quando casava, passava a participar do culto da família do
seu marido. (VENOSA 2008).
No Brasil-Império, o casamento era celebrado por sacerdotes da Igreja Católica,
que eram disciplinados pelo Direito Canônico. As pessoas que não participavam da
religião Católica, só tiveram regularizada a situação para casar em 1861.
Com a proclamação da República em 1889, acontece a separação do Estado
com a Igreja, com Decreto n°181, de 24 de janeiro de 1890, determinando que o
casamento no Brasil, a partir deste momento, é civil. Após um longo período, vem a
Lei n° 379, em 16 de janeiro de 1937, normatizando que o casamento celebrado pela
igreja, e cumpridas às formalidades determinadas pela lei, gerava efeitos civis.
No Brasil, grandes inovações históricas aconteceram com Constituição Federal
de 1988. As mulheres passaram a ter direitos iguais aos homens nas tomadas de
decisões familiares e sociais.
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3.2 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DO CASAMENTO
O casamento gera várias consequências que refletem no mundo social,
econômico e pessoal, regulados por normas jurídicas. Segundo Leite; “Os efeitos que
produz o casamento podem ser encarados como restrições que cada um dos cônjuges
impôs voluntariamente à sua liberdade pessoal e que, uma vez assumidas, devem ser
respeitadas enquanto durar a união”. (2005, p. 127).
O deveres de ambos os cônjuges estão presentes no artigo 1566, do Código
Civil de 2002, inciso I- fidelidade recíproca, que significa exclusividade na vida
sexual, não mantendo relação sexual com terceiros. (BRASIL, 2002).
Até o ano de 2005, adultério no Brasil era considerado crime penal, (art.240
CP), que foi revogado pela lei 11.106/2005, permanecendo atualmente sanções de
ordem civil.
No inciso II, vida em comum no domicílio conjugal, que significa morar juntos
na mesma casa, embora se entenda que poderão se ausentar de sua residência quando a
trabalho em outra cidade, para estudar fora do país, ou em caso de ausência por mais
de um ano, podendo reclamar separação. (DINIZ, 2009).
O inciso III-Mútua assistência; IV-Sustento, guarda e educação dos filhos; V-
respeito e consideração mútuos.
Carlos Roberto Gonçalves, compara os efeitos pessoais do casamento com
outros países. E o que se observa é que com a união, deve os cônjuges respeitar as
diferenças, preservando a sua dignidade;
O principal efeito pessoal do casamento, consiste no estabelecimento de uma “comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos
cônjuges” (CC,art.1.511).Esse princípio é salientado, no tocante a eficácia do casamento, por várias legislações contemporâneas, como o BGB (§ 1.353,n.1) e o Código Francês (art.215, n.1,com a redação que lhe foi dada pela Lei de 4-6-1970),que menciona o dever reciproco, que surge para os cônjuges em decorrência do casamento, à comunhão matrimonial da vida. “A noção de “plena comunhão de vida” integra a definição de casamento constante do art.1.577° do Código Civil português, que o conceitua como o” contrato entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código”. O casamento, portanto, ao estabelecer “comunhão plena de
vida”, como proclama o art.1.511 do Código Civil, com base na igualdade
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de direitos e deveres dos cônjuges, implica necessariamente união exclusiva,
uma vez que o primeiro dever imposto a ambos os cônjuges, no art.1.566 do Código Civil é o de fidelidade reciproca. A aludida comunhão está ligada ao princípio da igualdade substancial, que pressupõe o respeito à diferença entre os cônjuges e a consequente preservação da dignidade das pessoas casadas. Em complemento, dispõe o novo diploma, no art.1.565, que, por meio do casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes,
companheiros e responsáveis pelos encargos da família. (2009, p. 167).
O segundo ponto a ser analisado são os regimes de bens patrimoniais que estão
disciplinados a partir dos artigos 1639, do Código Civil de 2002, neste artigo o
legislador resgatou o princípio da autonomia da vontade. Os nubentes podem escolher
entre eles: 1) Comunhão Universal de Bens; 2) Regime da Comunhão Parcial; 3)
Regime de Separação de Bens; 4) Regime de Participação no Final dos
Aquestos.(BRASIL, 2002)
Poderão os cônjuges escolher entre um dos regimes legais por pacto
antenupcial, mesclar criando fusões, alterações ou ampliações do modelo determinado
em lei, desde que por escritura pública. (LEITE, 2005).
E por imposição legal temos ainda um quinto regime que é o da Separação
obrigatória de bens, que está inserto ao art.1641, inciso II, decorre de intervenção do
estado com intenção protetiva nas suas disposições legais.
O Código Civil de 1916, em seu art.230, não permitia a alteração do regime de
casamento. Inovação legislativa do novo Código Civil de 2002, art.1639, §2 que
permite a alteração mediante autorização judicial, em pedido motivado de ambos os
cônjuges. (BRASIL, 2002).
Deve ser observado que com a introdução do novo Código Civil, em 11 de
Janeiro de 2003, o legislador deixou consignado no art.2039, “O regime de bens nos
casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior a Lei n° 3071, de 01 de
janeiro de 1916, é por ele estabelecido.( BRASIL, 2002 ).
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4 REGIMES DE BENS
4.1 CONCEITO DE REGIME DE BENS
No regime de bens, a lei estipula qual é o patrimônio de cada um dos cônjuges
e qual é o patrimônio comum dos cônjuges. Nosso ordenamento jurídico dispõe de
quatro modelos básicos: comunhão parcial, comunhão universal, separação de bens e
participação no final dos aquestos, que são modelos, padrões de regimes de bens, e por
imposição legal, um quinto regime, de separação obrigatória de bens, para pessoas que
se encontram em situações especiais.
Nada impede as partes, mediante um pacto antenupcial, possam escolher,
mesclando os regimes que melhor lhes aprouver. Esta foi uma opção do legislador que
resgatou o princípio da autonomia da vontade no art. 1639, no novo Código Civil de
2002, podendo criar fusões, alterações, restrições ou ampliações do modelo basilar via
pacto antenupcial mediante escritura pública. (LEITE, 2005).
Para se casar terão os cônjuges que definir por um dos regimes de bens,
podendo criar um modelo ou escolher um dos modelos padrões existentes no Código
Civil, que determina as regras, direitos e obrigações. Isso não acontecendo, determinou
o legislador, conforme previsão do artigo 1640, do Código Civil de 2002, que quando
os nubentes não fizerem pacto antenupcial e não convencionarem um dos regimes ou
seja este nulo ou ineficaz, vigora o regime da comunhão parcial.
4.1.1 Regime de Comunhão Universal de Bens
No regime de comunhão universal, a partir do momento que o casamento é
celebrado, comunicam-se todos os bens presentes e futuros, salvo algumas exceções. É
um regime que traz sérias consequências, pois se um dos cônjuges logo após o
casamento resolve se divorciar tornará o outro cônjuge proprietário da metade dos
bens que possui, mesmo que nada tenha trazido ou adquirido na constância do
casamento. (VENOSA, 2008).
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O artigo 258 do Código Civil de 1916 determinava que não havendo
convenção, ou sendo nula, vigorará quanto aos bens, entre os cônjuges, o regime de
comunhão universal, considerado o regime legal. (LAFAYETTE, 1956).
A Lei n° 6.515/77, segundo VENOSA, “alterou o regime legal para o da
comunhão dos aquestos, modificando a redação do art.258, do velho código, regra
agora mantida no código de 2002”. (2008, p. 329).
Portanto atualmente os nubentes para determinar a escolha do regime de
comunhão universal de bens devem fazer pacto antenupcial por escritura pública, que
terá efeito suspensivo até o casamento. Após a celebração, todos os seus bens tornam-
se comuns, constituindo uma só massa, salvo os bens excluídos da comunhão universal
do art.1.668, do Código Civil. (DINIZ, 2009).
Os bens excluídos da comunhão universal estão dispostos no art.1668.
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.6591.
O legislador possibilitou a livre escolha de clausular alguns bens. Medida essa
que visa proteger o bem, em caso de uma separação. O art. 16692, realça que os frutos decorrentes destes bens se comunicam
quando percebidos ou vençam durante o casamento.
A administração dos bens comuns poderá ser feita por ambos os cônjuges. O
legislador consignou no art.16703, que será utilizada a mesma regra do regime de
comunhão parcial do art.16634, do Código Civil.
1 Artigo 1.659. V- os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VII- as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Código Civil de 2002. 2 Artigo 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento. Código Civil de 2002. 3 Art.1.670. Aplica-se ao regime da comunhão universal o disposto no Capítulo antecedente, quanto a administração dos bens. Código Civil de 2002. 4 Artigo 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges. Código Civil de 2002.
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Segundo Maria Helena Diniz, “Dá-se a extinção da comunhão universal com a
dissolução da sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, pela sentença de
nulidade ou anulação do casamento, pela separação e pelo divórcio”. (2009, p. 181).
Quanto a responsabilidade após a extinção da comunhão, está prescrito no
art.1.6715, que efetuada a divisão em metade para cada cônjuge, quanto ao ativo e ao
passivo, cessará a responsabilidade de cada um, para com os credores do outro.
4.1.2 Regime de Comunhão Parcial de Bens
No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens adquiridos na
constância do casamento, formando a comunhão dos bens do casal. (VENOSA, 2008).
Conforme determina o art.1.640, do Código Civil 2002, “Não havendo
convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges,
o regime da comunhão parcial”. (BRASIL,2002). Não se comunicam os bens disposto
no artigo 16596, do Código Civil:
Conforme Leite, “na comunhão parcial de bens há três massas distintas, os
bens particulares do marido; os bens particulares da mulher; os bens comuns do casal”.
(2008, p. 300).
Bens adquiridos antes do casamento são particulares a cada um dos cônjuges e
após o matrimônio os bens são comuns, adquiridos na constância do casamento, que
na dissolução conjugal, serão divididos. (VENOSA 2008).
5 Artigo 1.671. Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro. 6 I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Código Civil de 2002.
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Segundo Leite, “Se a gratuidade é o princípio determinador da exclusão na
comunhão parcial, a onerosidade gera de imediato a comunicabilidade”. (2013, p.
304).
As situações que põe fim ao regime de comunhão parcial é a morte de um dos
cônjuges, a separação, o divórcio ou a anulação do casamento. (DINIZ, 2009).
4.1.3 Regime de Participação Final nos Aquestos
Esse regime foi estabelecido pelo Código de 2002, um regime híbrido,
adotado pelo legislador com o intuito de dar mais liberdade aos cônjuges que são
empresários ou pretendem ser. Tal regime dá mais liberdade de administração aos bens
particulares de cada um. (VENOSA, 2008). É adotado por casais que pretendem se
unir, constituir uma família, mas também manter a independência patrimonial.
Está disposto a partir do art.1.672, do Código Civil de 2002, cada cônjuge tem
um patrimônio próprio. Quando houver a dissolução será feito um levantamento de
todos os bens adquiridos na constância do casamento, para saber quanto que cada um
dos cônjuges contribuiu a título oneroso durante o casamento, será dividido a metade
dos bens particulares.
Quando casado, assemelha-se a uma comunhão parcial, mas poderá alienar os
bens sem a vênia do outro cônjuge, desde que convencionado no pacto antenupcial.
(VENOSA, 2008).
Os bens particulares adquiridos na constância do casamento são
incomunicáveis, e se tornam comuns no momento da dissolução do casamento, ou
seja, durante o casamento o cônjuge tem uma expectativa de direito à meação. (DINIZ,
2009). Esta modalidade de regime de bens é muito criticada pelos doutrinadores.
Quanto a sua utilidade em nosso país, Silvio de Salvo Venosa expõe;
É muito provável que esse regime não se adapte ao gosto de nossa sociedade. Por si só verifica-se que se trata de estrutura complexa, disciplinada por nada menos do que 15 artigos, com inúmeros particulares.
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Não se destina, evidentemente, à maioria da população brasileira, de baixa renda e de pouca cultura. Não bastasse isso, embora não seja dado ao jurista racionar sobre fraudes, esse regime ficará sujeito a vicissitudes e abrirá campo vasto ao cônjuge de má-fé. (2008, p. 334).
Segundo Leite (2013), o regime de participação final nos aquestos é para
grandes economias, causando estranheza esta introdução de regime à realidade
brasileira. Só será adotado pelos segmentos sociais mais arejados, que é inexpressivo
no âmbito geral, e não terá sucesso por muito tempo.
Para Maria Helena Diniz (2009), esse sistema será muito útil, pois permite aos
cônjuges que trabalham na atividade empresarial, ou tenham considerável patrimônio,
após o casamento, administrar com maior liberdade de ação no mundo negocial, com
mais autonomia, seu capital.
Conforme o art. 1.6827, não poderá o cônjuge renunciar à meação, na vigência
do regime matrimonial. Ocorrendo a dissolução do casamento, por morte, divorcio, ou
separação, apura-se o montante dos aquestos até a data da convivência. Exclui-se os
bens que estão elencados ao art.1.674 do Código Civil:
I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III - as dívidas relativas a esses bens. Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis. (BRASIL,2002).
Se a dissolução acontecer por morte, apura-se a meação e se transfere a
herança aos herdeiros conforme o art. 16858, do Código Civil. (BRASIL, 2002).
Se as dívidas do cônjuge forem maiores do que o valor da meação, não estará
obrigado outro cônjuge a pagar nem mesmo aos seus herdeiros, como consta no
art.1.6869, do mesmo código.
7 Artigo 1.682. O direito à meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime
matrimonial. Código Civil de 2002. 8 Artigo 1.685. Na dissolução da sociedade conjugal por morte, verificar-se-á a meação do cônjuge sobrevivente de conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se a herança aos herdeiros na forma estabelecida neste Código. Código Civil de 2002. 9 Artigo 1686. As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros. Código Civil de 2002.
22
Conforme crítica de Silvio de Salvo Venosa (2008), diante desses dispositivos,
é claro que os nubentes, em princípio, se desencorajarão com esse regime como
afirmamos de início. Ou se assim mesmo desejarem casar, melhor será que já
contratem uma assessoria contábil.
4.1.4 Regime de Separação de Bens
O regime de separação de bens poderá ser escolhido pelos nubentes. Neste caso
terão que fazer um pacto antenupcial para estabelecer que os bens serão
incomunicáveis.Mas pode ser ainda, imposto aos cônjuges, nos casos previstos no
art.164110.
Conforme conceito de Leite, “O regime de separação de bens é aquele em que
cada cônjuge conserva o domínio e administração de bens presentes e futuros,
responsabilizando-se individualmente pelas dívidas anteriores e posteriores ao
casamento”. (2013, p. 333).
Inserto artigo 1.687 “Estipulada a separação de bens estes permanecerão sob
administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou
gravar de ônus real”. (BRASIL, 2002). Quanto as suas despesas em comum deverá
ambos contribuir com os ganhos de seu trabalho e seus bens, se não houver estipulado
o contrário conforme art.1.68811.
Nesse regime em caso de divórcio não há divisão de bens, sendo que cada
cônjuge permanece com seus respectivos bens.
Assim como os bens não se comunicam, as dívidas anteriores e as contraídas
após o casamento serão de responsabilidade de cada um dos cônjuges, não podendo o
credor do marido penhorar os bens da mulher e vice e versa. (DINIZ, 2009).
10 Artigo 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I- das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II- da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III- de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Código Civil de 2002. 11 Artigo 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. Código Civil 2002.
23
O Código Civil de 1916 limitava a ação dos cônjuges em relação à alienação
dos bens imóveis. Em inovação trazida pelo novo Código de 2002, possibilita-se a
alienação dos bens, mesmo que imóveis, sem consentimento um do outro. (LEITE,
2013).
24
5 A SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS NO CASAMENTO DE PESSOA
MAIOR DE SETENTA ANOS
O regime de separação obrigatória esta previsto no art.1641, inciso II, do código
Civil de 2002 “É obrigatório o regime de separação de bens no casamento; II- da
pessoa maior de setenta anos”. (BRASIL,2002).
Embora os nubentes tenham liberdade na escolha de regimes de bens, o
legislador em alguns casos impõe a obrigatoriedade deste regime, para evitar que se dê
por interesse patrimonial. (DINIZ, 2002).
O Código Civil de 1916 já tinha a previsão de regime de separação de bens no
art. 258, mas diferenciava a idade entre o homem e a mulher, na seguinte redação;
“Paragrafo único. É porém obrigatório o da separação de bens no casamento: II- do
maior de sessenta e da maior de cinquenta anos”.(BRASIL, 1916).
Para Rodrigues, “Tal restrição, a meu ver é atentatória a liberdade individual. A
tutela excessiva do Estado, sobre pessoa maior e capaz, decerto é descabida e
injustificável”. (1998, p. 165).
O legislador abriu exceção na lei 6.515/1977, (Lei do Divórcio), a livre escolha
de regime aos nubentes, que já tinham comunhão de vida existente antes de 28 de
junho de 1977, (há mais de dez anos), e que em consequência disto, tenha resultado
filhos, não se aplicando o dispositivo do art. 258, do Código Civil de 1916.
Outra alteração que teve reflexo no art.1641, inciso II, foi o enunciado n° 261,
que foi aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos
Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no dia 03/12/2004, com a definição de que
a obrigatoriedade do regime de separação de bens não se aplica à pessoa maior de
sessenta anos, quando o casamento for procedido de união estável iniciado antes desta
idade.(ALVES, 2005).Atualmente com a alteração do art.1641, inciso II do Código
Civil, passou para setenta anos, conforme abordaremos a seguir.
O Código Civil de 2002 não aplicou a diferença de idade entre o homem e a
mulher, aplicando o princípio da isonomia previsto no art. 5°, da Constituição Federal,
em seu inciso I- homem e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos
25
desta Constituição, dando então tratamento igualitário com a mesma idade de sessenta
anos. (BRASIL, 1988).
Conforme Caio Mário da Silva Pereira:
Esta regra não encontra justificativa econômica ou moral, pois que a desconfiança contra o casamento dessas pessoas não tem razão para subsistir. Se é certo que podem ocorrer esses matrimônios por interesse nesta faixa etária, certo também que em todas as idades o mesmo pode existir. (2009, p. 197).
Em 12 de dezembro de 2010, por força da lei 12.344, foi alterada a redação do
artigo 1641, inciso II, que até então era obrigatória a separação de bens da pessoa
maior de sessenta anos, passando para a idade de setenta anos. A alteração da idade
desfrutou como fundamento o aumento da expectativa de vida média do brasileiro.
O Estado acaba de conceder aos idosos mais 10 anos de lucidez. Dos 60 aos 70 anos. Esta é a mudança trazida pela Lei 12.344, de 10/12/2010, ao impor o regime da separação legal de bens a quem casar a partir dos 70 anos de idade. Antes era aos 50 anos que as mulheres não podiam ser alvo do verdadeiro amor. Os homens eram privilegiados, pois somente aos 60 anos se tornavam incapazes de escolher um par. A partir de 2003, com o advento do Código Civil, tanto elas quanto eles ficaram reféns do golpe do baú ao vivarem “idosos”, rótulo imposto pelo Estatuto do Idoso a quem tem mais de 60 anos. Agora – sabe-se lá baseado em que estudos, teorias ou descobertas – acaba de ser decretado que até os 70 anos homem e mulheres tem plena capacidade. Depois desta idade, os “velhinhos” podem tudo. Ou quase. Continuam com o direito de fazer o que quiserem: votar e serem eleitos; seguir trabalhando; sustentar a família; tirar empréstimos consignados. Também podem fazer o que desejaram de seus bens. Só não são livres para casar. Até podem fazê-lo, mas a lei presume que ninguém ama alguém com mais de 70 anos e tenta protegê-lo deste ingênuo sentimento. (NAREZI, 2015, p. Única).
Apesar de o legislador querer proteger o patrimônio da pessoa maior de
setenta anos, evitando o chamado “golpe o baú”, por pessoas com a intenção de ter
vantagem patrimonial, tem presente um fato sui generis, que é a submissão de uma
pessoa que tem capacidade, discernimento e ao respeito da vida, a uma situação
constrangedora e restritiva de sua liberdade para relacionamento. (CHINELLATO,
2014).
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O artigo 1.641, inciso II, com restrição a escolha de regime matrimonial da
pessoa acima de setenta anos fere o estatuto do idoso que tem previsão de liberdade e
dignidade;
Art. 2°: O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-o, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. (Lei n°10.741, de 1°-10-2003).
Essa imposição obrigatória por parte do legislador, restringindo o casamento da
pessoa com idade acima de setenta anos e de grande desconfiança e discriminatória. Assim como a pessoa de setenta anos está sujeita a um “golpe do baú”, certo também que em outras idades pode ocorrer o casamento por interesse.
5.1 SÚMULA 377 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
A súmula 377, versa sobre a possibilidade da comunicação de bens no regime
de separação legal, adquiridos na constância do casamento. Foi editada em 1964,
quando ainda em vigência do Código de 1916. Teve como finalidade abrandar o rigor
da regra inserta no paragrafo único, do art.258 do referido código, que determinava a
obrigatoriedade da separação de bens em casos especiais12.
A necessidade de editar a súmula 377, decorreu da necessidade de evitar
injustiças no âmbito dos casamentos celebrados no regime de separação de bens, para
evitar o enriquecimento ilícito, bem como prejuízo à parte mais fraca.
Conforme decisão de Agravo de Instrumento do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina decidiu o Relator Mazoni Ferreira, assegurando a partilha dos bens adquiridos
na constância do casamento que foi celebrado no regime de separação de bens
obrigatória;
No casamento celebrado sob o regime de separação obrigatória de bens (art. 258, parágrafo único, do Código Civil de 1916, e art. 1.641 do Código Civil de 2002), ao cônjuge supérstite assegura-se a partilha igualitária do patrimônio adquirido na constância do matrimônio, nos termos do que preceitua a Súmula 377, do Supremo Tribunal Federal. (Agravo de
12 Informação disponível no do diário da justiça de São Paulo no site. www.jusbrasil.com.br .Acesso em 03 de março de 2015.
27
Instrumento n. 2006.017309-5, 2ª Câmara de Direito Civil, Tribunal de Justiça de SC, Relator: Mazoni Ferreira, Data: 22/02/2008).
A súmula 377 tem como princípio fundamental a comunicação dos bens
adquiridos na constância do casamento. Isso quer dizer, que os bens já existentes antes
do casamento são incomunicáveis, mas os bens adquiridos após o casamento com
esforço em comum deverá ser partilhado com o fim da comunhão, devendo levar-se
em consideração, que após a separação de fato, os bens adquiridos não mais se
comunicam, se comprovada que não se deu na constância do casamento, não se
aplicando a súmula 377. (NERY JUNIOR, 2012).
Segundo Caio Mario Pereira;
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça após a vigência da Constituição de 1988, não se apresentou, ao longo dos anos, uníssona quanto à aplicação da tradicional orientação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fundada no enunciado da Súmula n° 377. (2009, p. 199).
Há divergência na doutrina e na jurisprudência sobre a necessidade de
comprovação do esforço em comum dos cônjuges para construção do patrimônio
adquirido, após o casamento no regime de separação de bens. (NERY JUNIOR, 2012).
Paulo Lobo entende que não há necessidade de comprovação do esforço em
comum, “Nas hipóteses de separação legal obrigatória, comunicam-se os aquestos
(Súmula 377, do STF), ou seja, os bens adquiridos na constância do casamento, sem
necessidade de provas do esforço em comum”. (2011, p. 357).
Não havendo o reconhecimento da divisão de bens na dissolução conjugal
quando casados no regime de separação obrigatória de bens, um cônjuge pode se
enriquecer em detrimento do outro. Pode acontecer de um cônjuge se beneficiar da
colaboração do outro para o exercício de sua atividade profissional ou empresarial.
Neste caso é cabível ação de in rem verso, para obter indenização. (LOBO, 2011).
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5.2 DIVERGÊNCIA DOUTRINARIA
Paulo Lobo entende que a aplicação do art.1641, inciso II, é atentatória ao
princípio Constitucional da dignidade da pessoa humana, contra a pessoa maior de 70
anos, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrangê-la a tal redução, além de
estabelecer restrição ao matrimônio pela lei infraconstitucional, sendo que tal restrição
não é feita pela Constituição Federal. (LOBO, 2011).
Segundo Antônio Carlos Mathias Coltro, a restrição do Código Civil é
justificável, pois visa proteger a pessoa maior de setenta anos, evitando o casamento
com interesse patrimonial.
A pessoa maior de sessenta anos é considerada pelo Código Civil uma pessoa capaz de ser vitima de aventureiros, por tanto justificam tal restrição como de caráter protetivo, com propósito de obstar o casamento exclusivamente com interesse econômico. (2008, p. 41).
Para Regina Beatriz Tavares da Silva, a manutenção do inciso II do artigo
1.641 do Código Civil de 2002, foi acertada pelo legislador, pois era necessária e
prudente, visando proteger as pessoas e suas famílias. (2012 p. 1.455).
Em decisão de apelação no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a relatora
Desembargadora Vanessa Verdolim Hudson Andrade, deu definição ao art.1641,
inciso II, como um atentado contra a liberdade individual ao não permitir que a pessoa
maior de sessenta anos possa fazer o que bem entender com o seu patrimônio. Deve
ser analisado concretamente o caso ao aplicar a norma, observando se a pessoa mais
velha não tem condições de definir sobre os seus bens e identificar se o casamento
aconteceu exclusivamente com o interesse patrimonial conforme ementa abaixo:
Alargar o sentido da norma prevista no artigo 1641, II do CC para proibir o sexagenário, maior e capaz, de dispor de seu patrimônio da maneira que melhor lhe aprouver, é um atentado contra a sua liberdade individual. A aplicação da proibição do cônjuge, já de tenra idade, fazer doação ao seu consorte jovem, deve ser aplicada com rigor naquelas hipóteses onde se evidencia no caso concreto que o nubente mais velho já não dispõe de condições para contrair matrimônio, deixando claro que este casamento tem o único objetivo de obtenção de vantagem material”. (TJMG; AC
1.0491.04.911594-3/001; Pedralva; Primeira Câmara Cível; Relª Desª
Vanessa Verdolim Hudson Andrade; Julg. 29/03/2005; DJMG 29/04/2005).
29
Segundo de Rolf Madaleno, tem-se na regra do artigo 1.641, inciso II, “curiosa
interdição que não impede o sexagenário de decidir sobre o destino das riquezas de
outras uniões se, por exemplo, sua vida for de um julgador, atuando como juiz,
desembargador, ou ministro de corte superior, cuja profissão exerce até ser
compulsoriamente aposentado aos setenta anos”. (2008, p. 552).
Para Silvio Rodrigues (1998), por mais que a intenção do legislador seja
autentica, tentando proteger as pessoas com mais de setenta anos, a lei prejudica a
pessoa que visa proteger. O legislador com o dispositivo legal tenta impedir que ocorra
o casamento ou se acontecer estará amparado pela separação obrigatória de bens
quando a pessoa possuir mais de sessenta anos.
Tal restrição ao meu ver, é atentatória da liberdade individual. A tutela excessiva do Estado, sobre pessoa maior e capaz, decerto é descabida e injustificável. Aliás, talvez, se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detém. Não há inconveniente social de qualquer espécie em permitir que um sexagenário ou uma quinquagenária ricos se casem pelo regime de comunhão, se assim lhes prouver. (RODRIGUES, 1998, p. 165).
Segundo Maria Helena Diniz (2009), deve-se analisar a capacidade da pessoa,
lembrando se a pessoa maior de sessenta anos que sofre esta diminuição imposta pelo
Estado, tem maturidade suficiente para tomar decisão relativamente ao seus bens e é
capaz de exercer plenamente sus atos da vida civil. A restrição imposta pelo legislador
é descabida em relação a sua idade avançada, salvo o fato de tornar mais vulnerável
psicologicamente, neste caso a fragilidade pode tornar alvo do famoso golpe do baú.
Para Jones Figueiredo Alves (2005), o dispositivo do inciso II, do art.1641,
apresenta inconstitucionalidade e é uma intervenção abusiva por parte do Estado em
face da instituição familiar. E mais ainda é uma descriminação, e um desrespeito com
a dignidade humana dos nubentes. Nem sempre a vontade do legislador seria a vontade
de destinação dos bens dos nubentes.
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6 CONCLUSÃO
A presente pesquisa tratou de analisar a imposição legislativa da
obrigatoriedade da pessoa maior de setenta anos casar no regime de separação de bens.
Argumentos foram utilizados de que tal imposição visa proteger a pessoa mais velha,
que torna-se mais frágil e mais suscetível a um “golpe” por um interessado em seu
patrimônio.
A Constituição Federal de 1988 inovou com mudanças significativas o Direito
de Família, entre elas, o casamento deixou de ser a única forma de reconhecimento da
família. O legislador valorizou a igualdade entre as pessoas, com base ao princípio da
igualdade, um grande passo em relação à legislação anterior que tinha grande grau de
discriminação entre o homem, a mulher e os filhos.
De extrema grandeza é o princípio da dignidade da pessoa humana, positivado
na Carta Maior, que traz garantia ao desenvolvimento da família. Percebe-se que com
a mudança legislativa, a mulher passa a ter igualdade social e seus direitos
reconhecidos, tornando-se mais participativa nas decisões familiares.
O artigo 1641, inciso II, tem caráter protetivo em relação ao patrimônio, mas
impôs restrições a escolha de regime de casamento a pessoas acima de setenta anos,
que perdeu a sua liberdade de escolha. Esta restrição não permite uma analise da
capacidade psicológica da pessoa idosa, tornando-se discriminatória aos dias atuais.
De certa forma, o Estado interfere na felicidade da pessoa que trabalhou a vida inteira,
e muitas vezes quer reconstruir a sua vida e não tem a liberdade de dispor de seus
bens.
Apesar de grande avanço do Legislador da Constituição de 1988, que não
permitiu tratamento diferente aos cônjuges, continua com a obrigatoriedade do
casamento com separação de bens para pessoas com mais de setenta anos.
Alteração inteligente da Lei 12.344/2010, que alterou a idade de sessenta para
setenta anos, com base na estimativa de vida das pessoas, a tendência é que as pessoas
vivam mais utilizando os avanços da tecnologia e da medicina.
Fica exposto o ativismo judicial para remediar as consequências das atitudes do
legislador, que para não gerar enriquecimento ilícito e injustiça, na dissolução do
31
matrimônio, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n° 377, em 1964, que
permitiu a divisão do patrimônio adquirido na constância do casamento. É aplicada
quando comprovado esforço em comum dos cônjuges na construção do patrimônio.
Por fim, observa-se que a doutrina majoritária define como atentatória a
aplicação do artigo 1641, inciso II, e estes vão contra os princípios Constitucionais,
interferindo o legislador nas decisões da vida privada e presumindo a incapacidade da
pessoa maior de setenta anos.
Para amenizar a situação o Supremo Tribunal Federal através da Súmula 377,
versando sobre a dissolução do casamento com regime de separação obrigatória de
bens, equiparou-a com a comunhão parcial, desde que se comprove o esforço em
comum.
32
REFERÊNCIAS
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comentadas: artigo por artigo, São Paulo: Método, 2005. BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 07 Mar. 2015. CHINELLATO, Silmara Juny. Código Civil interpretado; artigo por artigo, parágrafo
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33
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