UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

MARCO AURELIO PETROSKI

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO PLÁSTICO

NA MAMOPLASTIA

CURITIBA

2013

MARCO AURELIO PETROSKI

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO PLÁSTICO

NA MAMOPLASTIA

Monografia apresentada ao Curso de Direito da

Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial

para a obtenção do titulo de bacharel em direito.

Orientador: Professor Luis Sérgio Langowski

CURITIBA

2013

TERMO DE APROVAÇÃO

MARCO AURELIO PETROSKI

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO PLÁSTICO

NA MAMOPLASTIA

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do titulo de Bacharel em

Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, de de 2013.

_____________________________________________

Curso de Direito

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: Professor Luis Sérgio Langowski

Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas

Professor

Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas

Professor

Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas

A Deus, o que seria de mim sem a fé que eu tenho nele.

Aos meus pais, João Airton Petroski e Olga Denega Petroski, minha esposa

Daniella Pastore, meus sogros Roberto Pastore e Lucila Penso Pastore, com

muito carinho e apoio, não mediram esforços para que eu chegasse até esta

etapa de minha vida.

Agradeço ao Professor Luiz Sérgio Langowski pela paciência na orientação

e incentivo que tornaram possível a conclusão desta monografia.

À Professora e Coordenadora do curso, pelo convívio, pelo apoio, pela

compreensão e pela amizade.

A todos os professores do curso, que foram tão importantes na minha vida

acadêmica e no desenvolvimento desta monografia.

Aos amigos, colegas e funcionários pelo incentivo e pelo apoio constantes.

RESUMO

A cirurgia plástica estética é um caminho mais fácil e eficaz na busca pela

beleza. Porém, nem sempre o resultado dessa intervenção cirúrgica é considerado

satisfatório, e, nesses casos, o paciente busca a reparação do dano sofrido através da

Responsabilidade Civil do Médico.

A Constituição Federal, no Título II, Capítulo I, artigo 5º, inciso V e X, ao

tratar dos direitos e garantias fundamentais assegura “o direito de resposta,

proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” e

que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação”.

A Responsabilidade Civil é a aplicação de medidas que obrigam alguém a

reparar um dano, moral ou patrimonial, causado a terceiros. Essa responsabilidade

pode ser contratual ou extracontratual, e ainda pode ser caracterizada como uma

obrigação de meio ou de resultado.

Logo, configura-se como objetivo principal da pesquisa analisar a

Responsabilidade Civil do Médico nas cirurgias plásticas de mamoplastia, se esta

configura obrigação de meio ou de resultado, e se o profissional pode ser

responsabilizado mesmo quando tiver se cercado de todas as cautelas exigidas,

aplicando as técnicas usuais e agido conforme os ditames da ética, prudência e pericia.

Palavras-chave: Mamoplastia. Obrigação de resultado. Responsabilidade civil.

Responsabilidade médica.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................07

2 RESPONSABILIDADE CIVIL ..........................................................................08

2.1 HISTÓRICO .......................................................................................................... 08

2.2 ASPECTOS GERAIS .............................................................................................09

2.3 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA ...........................................11

2.4 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL ................14

2.5 OBRIGAÇÃO DE MEIO E OBRIGAÇÃO DE RESULTADO ...........................15

3 EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO EM RELAÇÃO À RESPONSABILIDADE

CIVIL ..........................................................................................................................17

3.1 CÓDIGO CIVIL DE 1916 .....................................................................................17

3.2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ...............................................................18

3.3 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR .......................................................19

3.4 CÓDIGO CIVIL DE 2002 ......................................................................................21

4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO .................................................23

4.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE MÉDICA ....................23

4.2 RESPONSABILIDADE MÉDICA ........................................................................25

4.3 DIREITOS E DEVERES NA RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE .......................26

4.4 INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO ............................................................27

5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO PLÁSTICO NA

MAMOPLASTIA .......................................................................................................31

5.1 DANO MORAL E DANO ESTÉTICO .................................................................33

5.2 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE.....................................................36

6 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL ..................................................39

7 CONCLUSÃO ......................................................................................................44

REFERÊNCIAS .........................................................................................................45

7

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho aborda a responsabilidade civil do médico,

especificamente na área da cirurgia plástica de mamoplastia, uma especialidade que

cada vez mais os profissionais atuantes têm sofrido com as indenizações concedidas

pelo judiciário aos pacientes lesados.

O estudo é iniciado a partir de um levantamento histórico sobre a

responsabilidade civil e sobre a responsabilidade médica, analisando suas

características e evoluções dentro do direito brasileiro, de forma mais especifica no

campo da cirurgia plástica estética.

Serão analisados os direitos e deveres do paciente, bem como, as fontes e

parâmetros para avaliar a responsabilidade civil médica e o dever de indenizar.

Também serão abordados os aspectos da relação médico paciente como a configuração

da relação contratual e extracontratual, a obrigação assumida e sua caracterização

como uma obrigação de meio e de resultado, abrangendo também os pressupostos

geradores da obrigação de indenizar na responsabilidade objetiva e subjetiva e as

condições excludentes de responsabilidade.

Partindo do dever de indenizar, diferencia-se a obrigação nascida de uma

cirurgia plástica estética e de uma cirurgia plástica reparadora e analisamos as nuances

do dano moral e do dano estético decorrentes da responsabilidade civil médica do

cirurgião plástico.

Sendo assim, o trabalho, tem por objetivo discutir a responsabilidade civil

dos cirurgiões plásticos estéticos, com o viés de discutir sua caracterização como uma

obrigação de meio ou uma obrigação de resultado.

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2 RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 BREVE HISTÓRICO

A todo instante, na vida em sociedade, surge o problema da

responsabilidade civil, pois cada dano sofrido pelo homem, contra a sua pessoa ou ao

seu patrimônio, constitui um desequilíbrio de ordem moral ou patrimonial, tornando

imprescindível a criação de soluções que sanem tais lesões, pois é inadmissível que o

direito tolere que ofensas fiquem sem reparação.

Maria Helena Diniz (2008, p. 10-11) ensina que no inicio da civilização

humana, dominava a vingança coletiva, ou seja, havia uma reação conjunta do grupo

contra o agente de uma ofensa a um de seus componentes. Posteriormente, essa reação

tornou-se individual, ou seja, evoluiu para uma vingança privada, em que os homens

buscavam a justiça com suas próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião, sintetizada

na fórmula “olho por olho, dente por dente”. Com a finalidade de coibir abusos, o

poder público intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o

direito de retaliação, produzindo na pessoa do lesante dano idêntico ao que

experimentou. Nesse momento histórico, a responsabilidade era objetiva, independente

de culpa, sendo caracterizada apenas como uma reação do lesado contra a causa

aparente do dano.

Após isso, surge o período da composição, diante da constatação de que

seria mais conveniente que o autor do dano o reparasse por meio da prestação da

poema (pagamento de certa quantia em dinheiro), a critério da autoridade publica, se o

delito fosse público, e, do lesado, caso sendo o delito privado.

Posteriormente, a Lex Aquilia de damno, surgiu esboçando a noção de culpa

como fundamento da responsabilidade, impondo que o patrimônio do lesante

suportasse o ônus da reparação, em razão do valor do dano, se procedido com culpa.

Segundo a autora:

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A Lex Aquilia de damno estabeleceu as bases da responsabilidade

extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo,

com base no estabelecimento de seu valor. Esta lei introduziu o damnum

iniuria datum, ou melhor, prejuízo causado a bem alheio, empobrecendo o

lesado, sem enriquecer o lesante (DINIZ, 2008, p. 11).

Porém, mais tarde, as sanções dessa lei foram também aplicadas aos danos

causados por omissão ou verificados sem o estrago físico e material da coisa.

Nessa época, o Estado então passou a intervir nos conflitos privados,

fixando o valor dos prejuízos, obrigando a vítima a aceitar a composição, que

permaneceu no direito romano com o caráter de pena privada e como reparação, visto

que não havia nítida distinção entra responsabilidade civil e penal, que somente

ocorreu na Idade Média, com a constituição da idéia de dolo e de culpa stricto sensu.

A teoria da responsabilidade civil viu no jurista francês Domat, um de seus

grandes formuladores.

Segundo José de Aguiar Dias:

Domat precisava seu pensamento ao estabelecer a categoria da culpa de que

pode provir o dano: a que acarreta, a um tempo, a responsabilidade penal do

agente, perante o Estado, e a responsabilidade civil, perante a vítima; a das

pessoas que descumprem as obrigações, culpa contratual; e a que não se liga

nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou imprudência

(DIAS, 2006, p. 30).

O Código Civil francês adotou a ideia da responsabilidade civil fundada na

culpa em seu artigo 1.382, influenciando as legislações de quase todo o mundo,

inclusive no Brasil.

2.2 ASPECTOS GERAIS

A palavra responsabilidade tem vários sentidos, podendo assim, ter mais de

um significado. Rui Stoco (2011, p. 132) ensina que ela pode ser tanto, sinônima de

diligencia e de cuidado, como pode revelar a obrigação de todos pelos atos que

praticam no plano jurídico. A partir dai, diz que, “imputar a responsabilidade a alguém

é considerar-lhe responsável por alguma coisa, fazendo-o responder pela consequência

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de uma conduta contrária ao dever, sendo responsável aquele indivíduo que podia e

devia ter agido de outro modo”. Mas, ainda, pode trazer à ideia de uma relação

obrigacional, conforme observa o doutrinador, “revela, então, um dever, um

compromisso, uma sanção, uma imposição decorrente de algum ato ou fato”.

Maria Helena Diniz define a responsabilidade civil como:

[...] a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou

patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de

pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda

ou, ainda, de simples imposição legal. Definição esta que guarda em sua

estrutura, a ideia da culpa quando se cogita da existência de ilícito

(responsabilidade subjetiva), e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem

culpa (responsabilidade sem culpa) (DINIZ, 2008, p. 34).

A caracterização dos pressupostos da responsabilidade civil é bastante

difícil, pois há uma grande imprecisão doutrinária a esse respeito.

Dentre outros doutrinadores, José de Aguiar Dias (2006, p. 131) entende

que todos os casos de responsabilidade civil obedecem a quatro séries de exigências

comuns: a ação ou omissão voluntária do agente causador, o dano sofrido pela vítima,

a questão da culpa do agente e finalmente, a relação de causalidade entre o dano e ação

ou omissão do autor.

Porém, outra parte da doutrina, como Maria Helena Diniz (2008, p. 36-38),

entende serem apenas três os pressupostos, deixando a culpa de ser um pressuposto, e

sendo eles definidos como:

a) Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, podendo ser um ato

ilícito ou licito, pois, como fundamento da responsabilidade, ao lado da culpa há

também o risco.

b) Ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado a vítima por ato

comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por

fato de animal ou coisa a ele vinculada. Não há como haver responsabilidade sem

dano, que deve ser certo, a um bem ou interesse jurídico, sendo necessária a prova real

e concreta da lesão.

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c) Nexo de causalidade entre o dano e a ação, ou, fato gerador da

responsabilidade, pois, ela não existe sem o vinculo entre a ação e o dano. Caso o

lesado experimente um dano, mas este não resultou da conduta do réu, o pedido de

indenização será improcedente.

2.3 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA

Como regra geral em nosso ordenamento jurídico , o dever de indenizar

pela pratica de atos ilícitos decorre de culpa. O código civil, em seu art. 186, ao

descrever o ato ilícito, descreve que este ocorre quando alguém, por ação ou omissão

voluntaria, negligencia ou imprudência, viola direito ou causa dano, ainda que

exclusivamente moral, a outrem, em face do que será responsabilizada pela reparação

dos prejuízos.

Maria Helena Diniz descreve que:

O ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica,

destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo

individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão.

Para que se configure o ilícito será imprescindível um dano oriundo da

atividade culposa. A pratica do ato ilícito, infringindo preceito normativo da

tutela de interesse privado, produzindo dano a um bem jurídico, lesando

direitos pessoais ou reais, dá origem ao ressarcimento do prejuízo. É de

ordem publica o principio que obriga o autor do ato ilícito a se

responsabilizar pelo prejuízo que causou, indenizando-o. os bens do

responsável pelo ato ilícito ficarão sujeitos à reparação do dano causado, e,

se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela

reparação, mediante seus bens, de tal maneira que ao titular da ação de

indenização caberá opção entre acionar apenas um ou todos ao mesmo

tempo (DINIZ, 2008, p. 40).

A culpa, em sentido amplo, pode ser definida como a violação de um dever

jurídico, imputável a alguém, em decorrência de uma ação, comissiva ou omissiva, que

compreende o dolo, e, a culpa em sentido estrito.

José de Aguiar Dias (2006, p. 133-134) distingue dolo e culpa, como o

primeiro sendo uma violação intencional da norma de conduta, e, a culpa, o fato pelo

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qual a pessoa capaz de ofender, operando sem malicia, mas com negligencia não

escusável, em relação ao direito alheio, comete infração prejudicial a outrem.

Desta forma, o dolo pode ser definido como a vontade consciente de violar

o direito, dirigida a consecução do fim ilícito, e a culpa abrange a imprudência –

precipitação ou o ato de proceder sem cautela -, imperícia – falta de aptidão ou

habilidade para praticar certo ato - e negligencia - inobservância das normas que nos

ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento.

Havendo culpa, a obrigação de reparar o dano é a mesma, haja dolo ou

culpa em sentido estrito.

Um dos elementos constitutivos da culpa, segundo Maria Helena Diniz

(2006, p. 45), é a imputabilidade, que é pertinente às condições pessoais daquele que

pratica o ato lesivo, de modo que consiste na possibilidade de atribuir um ato a

alguém, por proceder de uma vontade livre. Deste modo, são imputáveis a uma pessoa

todos os atos por ela praticados, livre e conscientemente. Para que seja caracterizada a

imputabilidade é essencial à capacidade de discernimento e de autodeterminação do

agente.

Porém, existem exceções à imputabilidade, dentre outras: o exercício

regular de um direito; a legítima defesa; e o estado de necessidade:

a) Exercício regular de um direito: não haverá imputabilidade, nos casos em

que houver lesão a direto alheio causado por um ato praticado no exercício regular de

um direito reconhecido, excluindo-se assim, qualquer responsabilidade pelo prejuízo,

por não ser conduta contrária ao direito.

b) Legítima defesa: o artigo 930, parágrafo único, do Código Civil1, afasta a

imputabilidade ao causador do dano se a agressão ocorreu em repulsa à agressão de

terceiro ofendido, exclui-se da responsabilidade civil o autor do ato lesivo praticado

em legitima defesa e terá direito a ação regressiva contra aquele em defesa de quem

1 Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do

dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).

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causou o dano. Desta forma, conforme o artigo 25 do Código Penal2, se o agente, com

o uso moderado de meios necessários repelir injusta agressão, atual ou iminente, a

direito seu ou de outrem, legitimo será o dano infligido, não acarretando qualquer

reparação por perdas e danos.

c) Estado de Necessidade: conforme artigo 188, II e parágrafo único, do

CC3, consiste na ofensa do direito alheio para remover perigo iminente, quando as

circunstâncias o tornarem absolutamente necessário e quando não exceder os limites

do indispensável para a remoção do perigo, dessa forma, exclui-se, em regra, a

responsabilidade.

Como vimos, a regra geral é que a responsabilidade civil seja subjetiva,

dependendo da caracterização de dolo ou culpa em sentido estrito. Porém, a corrente

objetivista desvinculou o dever de reparação do dano à ideia de culpa, baseando-o na

atividade licita ou no risco com o intuito de permitir ao lesado, diante da dificuldade

em se provar a culpa, a obtenção de meios para reparar os danos experimentados.

Ensina Maria Helena Diniz:

O agente deverá ressarcir o prejuízo causado, mesmo que isento de culpa,

porque sua responsabilidade é imposta por lei independente de culpa e

mesmo sem necessidade de apelo ou recurso de presunção. O dever

ressarcitorio, estabelecido por lei, ocorre sempre que se positivar a autoria de

um fato lesivo, sem necessidade de se indagar se contrariou ou não norma

predeterminada, ou melhor, se houve ou não um erro de conduta (DINIZ,

2008, p. 50).

A responsabilidade objetiva baseia-se num principio de equidade, pois,

quem lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela

resultantes. Essa responsabilidade tem como fundamento a atividade exercida pelo

agente, pelo perigo que pode causar dano a vida, a saúde ou a outros bens, criando

risco de dano a terceiros. O perigo deve resultar do exercício da atividade e não do

2 Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta

agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 3 Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

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comportamento do agente. Nesses casos, a vítima deve apenas provar o nexo causal,

não se admitindo qualquer desculpa subjetiva do imputado.

Portanto, a obrigação de indenizar é imposta por lei a certos indivíduos,

independente da pratica de qualquer ato ilícito, levando em conta dois critérios: que

determinadas atividades humanas criam um risco especial para outrem; e, que o

exercício de certos direitos deve implicar o dever de reparar o prejuízo que origina.

2.4 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

A responsabilidade civil vem sendo dividida em sua fonte originaria em

contratual e extracontratual. Nas palavras de Rui Stoco (2011, p. 164), a doutrina

distinguiu a responsabilidade decorrente do contrato ou das relações contratuais da

responsabilidade decorrente do ato ilícito, ou seja, do mau relacionamento entre

pessoas e do descumprimento de um direito preexistente.

Em que pese o Código Civil tenha utilizado a culpa como fundamento de

ambas, deve-se haver o cuidado de distingui-las. A responsabilidade contratual pode

ser verificada no artigo 389, e a responsabilidade extracontratual no artigo 186:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que

exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 389. Não cumprida à obrigação, responde o devedor por perdas e danos,

mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente

estabelecidos, e honorários de advogado.

Não importa de qual situação tenha decorrido, o relevante é saber se o ato

danoso ocorreu em razão de uma obrigação preexistente ou não, pois quem provoca o

prejuízo deve indenizar.

Nas palavras de Sergio Cavalieri Filho 2009, p. 15-16), a responsabilidade

contratual tem sua origem em um negócio jurídico que se funda na autonomia da

vontade das partes, pressupondo que elas tenham capacidade de contratar, e que o

objeto deste contrato seja licito e atenda a forma prescrita em lei, conforme estabelece

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o artigo 104 do Código Civil, gerando a partir do contrato firmado uma coobrigação

mútua entre as partes:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Desta forma, tendo sido firmado um contrato entre as partes, a

responsabilidade está baseada em um dever de resultado, uma vez que se o objeto

deste contrato não for cumprido será configurado como uma violação a uma obrigação

que implicará em responsabilidade civil para a parte que descumpri-lo. A

responsabilidade contratual se funda no descumprimento da obrigação contratada,

conforme disposto no artigo 389, já mencionado, e o dever de indenizar é apenas a

consequência desse inadimplemento.

Em outra via, a responsabilidade extracontratual, se caracteriza quando há

lesão a um direito sem que as partes disponham de qualquer relação jurídica prévia.

Esta responsabilidade não se funda na autonomia da vontade das partes, mas sim em

uma imposição de ordem social que independe de capacidade das partes. Devido à

inexistência de vínculo anteriormente instituído entre as partes em uma obrigação

contratual ou obrigacional, a vítima tem ônus de provar a culpa do agente, exceto se a

obrigação se pautar na teoria do risco.

2.5 OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO

A teoria que faz a diferenciação entre as “obrigações de meio” ou de

“resultado” foi esboçada no Direito Romano, e desenvolvida pelas doutrinas italiana,

francesa e alemã.

Para Rui Stoco (2011, p. 628), a distinção entre a obrigação de meio e de

resultado, esta em estabelecer a quem incumbe o ônus da prova em cada uma das

situações. A obrigação de meio caracteriza-se quando a própria prestação nada mais

exige do devedor do que pura e simplesmente o emprego de determinado meio sem

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olhar o resultado. Como exemplo, nos serviços profissionais do medico que se obriga a

usar de todos os meios indispensáveis para alcançar a cura do doente, porém sem

jamais assegurar o resultado de cura.

Esse tipo de obrigação aparece nos contratos de prestação de serviços do

cirurgião plástico, onde é a própria atividade do devedor que esta sendo objeto do

contrato. Sendo assim, esta atividade deve ser desempenhada da melhor maneira

possível, com a diligencia necessária para o melhor resultado, mesmo que este não seja

alcançado.

Já, na obrigação de resultado, o devedor se obriga a alcançar determinado

fim, sem o qual não terá cumprido sua obrigação. O devedor, nesses casos, deve

conseguir o resultado avençado, ou deve arcar com as consequências.

Ruy Rosado de Aguiar Junior distingue essas obrigações nos seguintes

termos:

A obrigação é de meios quando o profissional assume prestar um serviço ao

qual dedicará atenção, cuidado e diligencia exigidos pelas circunstancias de

acordo com o seu titulo, com os recursos de que dispõe e com o

desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de

um certo resultado.

A obrigação será de resultado quando o devedor se comprometer a realizar

um certo fim, como, por exemplo, transportar uma carga de um lugar a

outro, ou consertar e por em funcionamento uma certa maquina.

Sendo a obrigação de resultado, basta ao lesado demonstrar, além da

existência do contrato, a não obtenção do objetivo prometido, pois isso basta

para caracterizar o descumprimento do contrato, independente de suas

razoes, cabendo ao devedor provar o caso furtuito ou de força maior, quando

se exonera da responsabilidade (AGUIAR JUNIOR, 1995, p. 33).

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3 EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO EM RELAÇÃO À RESPONSABILIDADE

CIVIL

3.1 CÓDIGO CIVIL DE 1916

No antigo Código Civil, a responsabilidade era fundada na prática de ato

ilícito. Uma cláusula geral identificava a culpa lato sensu. O artigo 159 do Código

definia que para surgir o dever de indenizar era necessário demonstrar a culpa.

O legislador preferiu adotar a noção do ato ilícito. Sua definição pode ser

articulada por meio dos artigos 159 e 160 do Código, assim descritos:

Art. 159. Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência, ou

imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a

reparar o dano.

Art. 160. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito

reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, a fim de remover perigo

iminente;

Parágrafo único. Neste último caso, o ato será legítimo, somente quando as

circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os

limites do indispensável para a remoção do perigo.

Podemos constatar que, o texto da época rejeitou a distinção entre dolo e

culpa lato sensu, e omitiu-se no sentido de definir culpa. Desta forma, ficou apenas a

concepção de culpa genérica.

Segundo o entendimento de Jose de Aguiar Dias (2006, p. 35), observamos

que o Código Civil de 1916, houve uma tentativa de atualização quanto ao direito das

reparações com o projeto do Código das Obrigações no qual predominou o conceito de

culpa, porém a responsabilidade civil continuava sendo tratada tanto na parte geral

quanto na parte especial do Código, sem uma grande alteração em sua estrutura.

A legislação do Código Civil de 1916 era carente no campo do direito de

reparação e não conseguia atender as demandas que chegavam ao judiciário, desta

forma a jurisprudência em certas oportunidades se antecipou utilizando fórmulas

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próprias para a liquidação dos danos provocados por fatos ilícitos, tentando suprir as

situações que não eram contempladas pelo Código.

3.2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Com a chegada da Constituição de 1988, o legislador reconstruiu a

dogmática jurídica incluindo princípios como o da à dignidade da pessoa humana, o

qual teve grande influência sobre o Direito Civil e efeitos no tocante da

responsabilidade.

Antes da Carta Magna, a reparação de dano moral era admitida pela

jurisprudência, mas, somente se não houvesse cumulação de danos morais e materiais.

Porém, a partir artigo do 5º, incisos V e X, a responsabilidade civil foi

tornando-se mais abrangente, vejamos:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

(...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da

indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral

decorrente de sua violação;

Sem duvida alguma, conforme ensina Clayton Reis (2000, p. 192-193), o

texto constitucional exerceu grande influência nas decisões advindas dos tribunais,

tendo em vista que estas decisões eram desprovidas de uma disposição legal própria

que incluíssem a satisfação dos danos morais. Desta forma, a reparação de danos na

esfera civil passou a incluir os planos do patrimônio e da esfera da personalidade da

vítima, tema que foi posteriormente transformado na Súmula 37 do STJ:

Súmula 37 - STJ: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano

moral oriundos do mesmo fato. (12/03/1992 - DJ 17.03.1992)

19

A Constituição de 1988 favoreceu a tese da reparabilidade dos danos

morais, quando incluiu em seu texto matérias importantes como os direitos básicos da

personalidade e os instruiu como um de seus princípios fundamentais a dignidade da

pessoa humana, garantindo o direito à reparação dos danos sofridos, condição apoiada

com o advento de novas leis como o Código Civil de 2002.

3.3 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A Carta Magna estabeleceu ainda, no inciso XXXII do artigo 5º4, o

compromisso do Estado em promover a defesa do consumidor. Sendo assim, foi

editado em 11.09.1990 o Código de Defesa do Consumidor, que sendo uma lei

específica, surge com a finalidade de eliminar as desigualdades criadas nas relações de

consumo, através de uma nova postura jurídica.

Segundo os ensinamentos de Sergio Cavalieri Filho (2009, p. 17), a

orientação legislativa do Código de Defesa do Consumidor provocou uma revolução

no conceito de responsabilidade civil, por meio de uma nova área chamada de

responsabilidade civil nas relações de consumo. Inovando ao se basear no fato do

consumidor não ter mais a necessidade de provar que o fornecedor agiu com culpa,

bastando apenas que os danos morais ou materiais sejam consequência de falha ou

defeito na prestação do serviço ou do produto, independentemente de existir ou não

imprudência, negligencia ou imperícia, conforme descrito em seu artigo 14, caput e

seus §§ 1º ao 3º que trata da responsabilidade objetiva:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da

existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores

por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações

insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

4 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

20

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o

consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias

relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada

mediante a verificação de culpa.

Porém, verifica-se uma exceção no § 4º deste mesmo artigo, que trata da

responsabilidade pessoal dos profissionais liberais de forma subjetiva, pois exige a

verificação de culpa para que o agente seja responsabilizado.

A partir da responsabilidade objetiva, o Código de Defesa do Consumidor

possui duas vertentes de responsabilidade nas relações de consumo: uma decorrente de

vícios do produto ou serviço, e outra é a responsabilidade pelo fato referente aos danos

sofridos pelo consumidor.

Fazendo uma analise com relação à responsabilidade civil nas relações de

consumo, verifica-se que a relação médico-paciente é caracterizada como um contrato

de prestação de serviço, porém o profissional liberal é a única exceção ao sistema de

responsabilização objetiva no tocante aos acidentes de consumo, pois este profissional

tem sua responsabilização decorrente do fato de ter prestado um serviço ao

consumidor e a sua responsabilidade, portanto, será subjetiva.

Mais uma inovação trazida pelo Código é a inversão do ônus da prova,

regra prevista como geral no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do

Consumidor, que atribui ao juiz, a partir de critério próprio e se considerar necessário,

a possibilidade de inverter o ônus da prova, com a finalidade de facilitar a defesa do

consumidor, considerado a parte mais fraca, ou hipossuficiente, da relação:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do

ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for

21

verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras

ordinárias de experiências;

Contudo, é importante destacar que se o caso em questão versar sobre a

exceção disposta no artigo 14, § 4º, o consumidor, embora vítima do dano, terá a

necessidade de provar a existência dos elementos da responsabilidade subjetiva, ou

seja, a culpa, o dano decorrente de uma prestação de serviço defeituoso derivado de

atuação imprudente, negligente ou imperita do agente causador e, por fim, a existência

do nexo de causalidade.

Entretanto, Fernanda Schaefer (2006, p. 220) expõe que a responsabilidade

do profissional liberal tem por fundamento a responsabilidade subjetiva, tendo em

vista que a natureza jurídica da obrigação que é intuitu personae. Mas, ressalta-se nas

relações entre consumidores e fornecedores, mesmo sendo aplicadas de forma

subsidiária as regras do Direito Civil nos casos de responsabilidade subjetiva, nenhum

dispositivo do Código de Defesa do Consumidor afasta os direitos garantidos ao

consumidor, como é o caso da inversão do ônus da prova em benefício ao consumidor,

pois este instituto sempre dependerá da avaliação do juiz ao caso concreto.

3.4 CÓDIGO CIVIL DE 2002

No ano de 2002 passa a vigorar o Novo Código Civil, o qual traz uma nova

conceituação para a responsabilidade civil, conforme dispõe o artigo 186:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que

exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Ao compara-lo com o artigo 159 do Código Civil revogado, verifica-se que

a expressão “violar direito ou causar prejuízo” foi trocada por “violar direito e causar

dano”. Analisando esta alteração constatamos que no antigo código bastava que

ocorresse somente a violação ao direito para se optar pelo dano moral, ou seja a

simples ofensa à norma jurídica. O artigo no novo Código ao constar a expressão “e

22

causar dano”, “ainda que exclusivamente moral” e, em vez de figurar, como no art.

159, que fica o autor obrigado a repará-lo, em qualquer espécie, explicitamente

mencionou-se que ele comete ato ilícito.

A responsabilidade civil fundada na culpa tem como cláusula geral o texto

o artigo 927, caput do Código:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,

fica obrigado a repará-lo.

No atual Código Civil a responsabilidade subjetiva se torna residual, tantas

são as hipóteses de responsabilidade que independem da culpa, condição que pode ser

atestada com a proliferação de diplomas de nível ordinário, tais como o Código de

Defesa do Consumidor, que faz da responsabilidade civil subjetiva a exceção.

Rui Stoco (2011, p. 114) destaca que o Código Civil de 2002 não trouxe

grandes inovações no tocante da responsabilidade civil. Vários preceitos foram

aproveitados do Código anterior, os quais receberam apenas alterações em sua

redação. A novidade ocorreu em relação à sistematização da matéria, que ganhou

autonomia e um título específico na parte especial, mas foi perdida a oportunidade de

incluir parâmetros importantes, como é o caso sobre a forma de liquidação do dano,

por exemplo.

23

4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

4.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE MÉDICA

Historicamente, a preocupação com a saúde sempre esteve presente na vida

do ser humano. Na antiguidade, não se concebia a atividade médica propriamente dita,

havendo apenas pessoas dedicadas ao curandeirismo, tendo por base não o

conhecimento científico, que se chega através dos estudos de determinados

fenômenos, mas sim o conhecimento empírico, consistindo a arte da cura na utilização

de poções geralmente extraídas de ervas, bem como em tratamentos com remédios

naturais testados nos próprios doentes. Porém, não se alcançando a cura desejada, a

culpa recaía sobre o "curandeiro", acompanhada da acusação de imperícia ou de

incapacidade.

Desta forma, podemos observar que, já havia sanções em decorrência de

culpa relativa ao insucesso ao responsável pela cura do doente.

Sendo assim, afirma Salvo Venosa que:

As preocupações com a saúde remontam à Antiguidade. Contudo, durante

muito tempo imperou o empirismo em torno da dor. Era o mago ou o

sacerdote que se encarregava dos doentes. Muito demorou na História para

que o médico assumisse definitivamente seu papel (VENOSA, 2006, p. 143).

O Código de Hamurabi foi o primeiro documento histórico que trata do

problema do erro médico. Seus artigos estabeleciam ao médico, que tivesse o máximo

de atenção no exercício de sua profissão, que zelasse pela máxima atenção e perícia no

exercício da profissão; caso não o fizesse, ocasionavam várias penas severas que

ensejavam até a amputação da mão do médico. Tais sanções eram impostas quando

ocorriam morte ou lesão ao paciente devido a sua imperícia ou má pratica. Caso o

paciente fosse mal curado, poderia o médico ressarci-lo com um escravo ou animal.

Posteriormente, em Roma, a responsabilidade civil recebeu princípios mais

genéricos que mais tarde passariam a ser cristalizados por legislações mais modernas,

24

surgindo à composição voluntária ao qual o agressor a critério da vítima, deveria

entregar certa soma em dinheiro ou algum objeto.

Ainda nesta época, a medicina ainda era praticada por curandeiros e

sacerdotes, ao qual acontecia na era primitiva da humanidade, sendo a atividade

imbuída de superstições e crendices que culminavam em uma duvidosa credibilidade.

Mas, com advento da mudança da República para o Império Romano, cursos

profissionalizantes foram organizados, alterando para o panorama então existente, com

médicos distribuídos em diversas áreas.

No Egito, os médicos eram elevados a maior posição social, gozando de

diversos privilégios, sendo, por muitas vezes confundidos com os próprios sacerdotes.

Os médicos no Egito possuíam um livro que continha todas as regras que

deveriam obedecer. Sendo assim, não sofreriam nenhuma punição caso lesionassem

um paciente, desde que seguissem o livro. Da mesma foram, caso eles viessem a curar

um paciente, mas suas condutas ou técnicas empregadas não condissessem com o

estabelecido no livro, seria ele punido. Ou seja, não recebiam punição alguma, desde

que seguissem a prática descrita no livro sagrado.

Na Grécia, no século V A.C., por meio do Corpus Hippocraticum de

construção filosófica aristotélica pode se observar pela primeira vez um verdadeiro

estudo no campo da medicina.

Deste modo, após um período de poucas mudanças, lentamente foi

firmando o princípio de que a culpa médica não se presume apenas pelo fato de não ter

ele obtido êxito no tratamento, mas deve ser analisada e individualizada com base na

conduta seguida pelo profissional. Assim, para os platônicos e aristotélicos, a

responsabilidade do médico deveria ser avaliada por um perito na matéria e por um

colegiado de médicos.

Finalmente, na França, onde a teoria da responsabilidade foi tratada de

forma mais aprofundada, a Academia de Medicina de Paris, no século XIX, proferiu

decisão no sentido de haver apenas responsabilidade moral dos profissionais médicos.

Tal decisão ensejou em uma imunidade muito ampla, pois para que se caracterizasse a

25

responsabilidade do médico era necessário que se provasse a ocorrência de uma falta

de cunho grave, sendo que, tal ônus de provar incumbia sempre ao paciente.

Todavia, com a revolução operada na Jurisprudência francesa de 1832 em

diante, passou-se a aceitar a tese da responsabilidade plena quando verificada a culpa

do médico, partindo do princípio de que não se pode privilegiar uma classe

profissional em detrimento de outras na consideração da responsabilidade pelos atos

cometidos no seu exercício. Assim, como é necessária a averiguação da culpa para

certas profissões, bem como para qualquer pessoa, também o deverá ser à atividade

médica. Atualmente, essa é a tese em vigor em França.

4.2 RESPONSABILIDADE MÉDICA

Maria Helena Diniz, explica que, embora nosso Código Civil tenha

regulado a responsabilidade médica no capitulo atinente aos atos ilícitos, essa

responsabilidade é contratual:

Realmente nítido é o caráter contratual do exercício da medicina, pois

apenas excepcionalmente terá natureza delitual, quando o medico cometer

um ilícito penal ou violar normas regulares da profissão. Assim, se o medico

operador for experiente e tiver usado os meios técnicos indicados, não se

explicando a origem da eventual sequela, não haverá obrigação por risco

profissional, pois os serviços médicos são, em regra, de meio e não de

resultado (DINIZ, 2008, p. 299).

Porém, há casos em que o medico responderá extracontratualmente, como

quando: fornecer atestado falso; consentir, podendo impedir, que pessoa não habilitada

exerça a medicina; permitir a circulação de obra por ele escrita com erros de revisão

relativos à dosagem de medicamentos, o que pode ocasionar acidentes ou mortes; não

ordenar a imediata remoção do ferido para um hospital, sabendo que não será possível

sua melhora nas condições em que o paciente está sendo tratado; operar sem estar

habilitado para tal; e lançar mão de tratamento cientificamente condenado causando

deformação no paciente.

26

Antônio Ferreira Couto Filho ensina que o profissional da área de saúde

responde por seus atos mediante a comprovação de sua culpa no suposto evento

danoso alegado, portanto, a responsabilidade do médico é subjetiva.

Porém, cada vez mais vem crescendo o entendimento que o médico pode

também ser responsabilizado objetivamente, pois, a teoria do risco, diferentemente da

teoria da culpa, cria a responsabilização independente de culpa, bastando que existam

o dano e o nexo de causalidade para que o agente seja compelido a indenizar.

Essa teoria anuncia que todo aquele que exerce uma atividade que possui

um risco, deve assumir esses riscos e reparar o dano que dela decorrente. Encontram-

se aí, todos os estabelecimentos de saúde, na condição de pessoas jurídicas prestadoras

de serviço.

A responsabilidade objetiva, igualmente a subjetiva, pressupõe uma

conduta ilícita, a existência de um dano e a relação de causalidade entre o evento

danoso e a conduta do agente, porém, a culpa é totalmente desnecessária. Ela, na

realidade, pode até existir, mas será irrelevante para a análise da obrigação de

indenizar. Existe muita controvérsia entre essas duas teorias, porém, ambas caminham

juntas em nosso ordenamento jurídico. A regra geral é a responsabilidade com culpa,

mas a responsabilidade objetiva é admitida em casos expressamente previstos em lei.

4.3 DIREITOS E DEVERES NA RELAÇÃO MÉDICO PACIENTE

O contrato médico contem os seguintes deveres:

1) Dever de conselho: o medico deve instruir o cliente, ou a pessoa que

cuida dele, a respeito das precauções essenciais requeridas pelo seu estado. Responde

pela infração do dever, aquele que deixa de aconselhar a hospitalização do enfermo,

quando evidente que não se poderia tratar devidamente nem ter uma assistência

adequada em seu domicilio. Ainda, comete infração aquele que não adverte sobre os

riscos das intervenções e tratamentos preconizados. Quanto mais perigosa a

intervenção, mais necessária é a advertência do profissional, que responderá na medida

em que calar ou atenuar os riscos do procedimento operatório ou do tratamento.

27

2) Dever de cuidado: o profissional deve cuidar do enfermo com zelo,

diligencia, utilizando todos os recursos da medicina. Desta forma, será

responsabilizado se não der assistência ao seu cliente ou se negligenciar visitas,

abandonando-o. Essa obrigação de atender a chamados ou de visitar o enfermo

pressupõe necessidade ditada pela doença ou acordo entra as partes a respeito. Ainda

com relação ao dever de cuidado, Maria Helena Diniz ensina que:

O medico tem ainda o dever de vigilância não só em relação aos pacientes

alienados, mas também, aos que, pelo seu estado mórbido, não estejam em

condição de se conduzir livremente, podendo até causar dano a si mesmo ou,

ainda, em relação aos que se tornaram inconscientes pelo efeito da anestesia

(DINIZ, 2008, p. 301).

3) Dever de abster-se de abuso ou desvio de poder: o médico não tem o

direito de tentar experiências medicas sobre o corpo humano, a não ser que seja

imprescindível para combater o mal que acarreta perigo a vida do paciente. Porem a

regra não pode ser entendida com rigor absoluto; não se pode obstruir a liberdade do

profissional que ouse tentar novos métodos científicos, pois o médico deve salvar,

mesmo que precise arriscar métodos novos.

4.4 INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO

Conforme ensina Fernanda Schaefer (2006, p. 207), o Código de Defesa do

Consumidor nos artigos 18 a 20 dispõe sobre a garantia do adimplemento da obrigação

contratada entre as partes, disciplinando a responsabilidade por vício do produto ou

serviço para os casos de inadimplemento da obrigação.

Como já mencionado em item anterior, para o médico cirurgião plástico, a

grande maioria da doutrina considera a responsabilidade médica como uma obrigação

de resultado.

Porém, é evidente que a melhora estética buscada tem uma análise de

eficiência de resultado, que é muito subjetiva. O médico pode ter agido de acordo com

28

o procedimento indicado para o paciente, atuado com perícia, prudência e diligência, e

ter alcançado um resultado satisfatório para o caso, o que não significa que tenha

atingido o fim desejado pelo paciente, pois a avaliação do resultado final é muito

particular para cada caso concreto.

Em cirurgias estéticas é relativamente comum que o resultado desejado não

seja conseguido já na primeira intervenção cirúrgica, necessitando muitas vezes de

uma segunda ou até terceira intervenção, conhecida como “retoque” da cirurgia, que é

uma ação do médico para adimplir a obrigação contratada.

Não basta apenas a insatisfação do paciente com o resultado final da

cirurgia para que se configure a obrigação de indenizar do médico, é necessário que

existam condições específicas que comprovem que o médico realmente não adimpliu a

sua obrigação com o paciente.

Miguel Kfouri Neto (2002, p. 32) instrui que, na responsabilidade

contratual a culpa é presumida quando se verifica o inadimplemento da obrigação do

devedor, e para os casos de responsabilidade extracontratual, a culpa precisa ser

demonstrada por aquele que a alega. Quando há uma obrigação contratual na relação

médico-paciente e o resultado contratado não foi alcançado, entende-se que houve

inadimplemento da obrigação assumida. Se esta obrigação contratual era uma

obrigação de resultado à culpa será presumida, a qual só pode ser excluída se o médico

provar que existiram condições excludentes de culpa, como o caso fortuito ou de força

maior, a culpa exclusiva da vítima e ainda fato de terceiro, não imputável ao médico.

Mas se a obrigação era de meio, o paciente deverá provar que o médico teve culpa no

inadimplemento, que agiu com negligência, imprudência ou imperícia, e neste caso, o

ônus da prova será do paciente e não do médico.

As situações de inadimplemento da obrigação contratual médica podem ser

configuradas principalmente nos eventos danosos decorrentes de três situações

específicas: culpa médica; erro médico; e erro de diagnóstico.

Nos caos de culpa médica, ela pode ser definida como a inexecução de um

dever que o agente podia conhecer, observar e evitar. É um erro de conduta que não

29

seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais circunstâncias, de acordo com Caio

Mario Pereira (1999, p. 67).

A partir da definição de culpa, é possível definir a culpa médica, utilizando

citação de Miguel Kfouri Neto:

A culpabilidade somente pode ser presumida na hipótese de ocorrência de

erro grosseiro, de negligência ou de imperícia, devidamente demonstrados.

Se os profissionais se utilizam de sua vasta experiência e dos meios técnicos

indicados, com os habituais cuidados pré e pós-operatórios, somente uma

prova irretorquível poderá levar à indenização pleiteada. Não tendo sido

demonstrado o nexo causal entre a cirurgia danoso, correta esteve à sentença

dando pelo improvimento da ação (KFOURI NETO, 2002, p. 80).

Seguindo ainda o pensamento do mesmo autor, a culpa médica pode ser

separada em duas vertentes, a primeira seria a culpa ordinária que decorre do fato de

um médico executar um procedimento clínico ou cirúrgico ser ter condições físicas

para tal ato, como por exemplo, um cirurgião plástico que efetua uma cirurgia em

estado de embriaguez. A segunda modalidade é a culpa profissional que se caracteriza

quando um médico comete um erro de diagnóstico. Qualquer uma destas modalidades

de culpa, se provadas, geram a responsabilidade do médico, mas para ser indenizado é

necessário que, o paciente prove o nexo de causalidade que gerou o dano sofrido,

configurando assim o inadimplemento da obrigação.

Com relação ao erro médico, é aquele que deriva de ação ou omissão

culposa ou dolosa do médico. É possível definir como erro médico, em linguagem

simples, a falha profissional imputada a aquele que exerce a medicina.

Ocorre o erro culposo naqueles caos em que o médico não deseja e nem

prevê o resultado, ele produz o dano decorrente de situações em que agiu com

imprudência, imperícia ou negligência. Já, o erro doloso acontece quando o médico

age de forma consciente e aceita o risco de produzir certo resultado.

Contudo, assevera Miguel Kfouri Neto (2002, p. 88) que, para analisar o

inadimplemento da obrigação decorrente de erro médico é importante avaliar

documentos e provas, primeiramente deve-se verificar quanto ao médico à

30

regularidade do seu diploma, se este foi emitido por faculdade reconhecida, e ainda se

sua inscrição no CRM é válida e correta.

Seguidamente, segundo o mesmo autor, devem ser analisados os dados do

paciente, verificar seu prontuário e toda a evolução do tratamento, analisando se o

quadro clínico evoluiu corretamente comparado a partir de livros e trabalhos

científicos com a descrição das técnicas questionadas, a fim de se comparar o

desempenho dos acusados, no desenvolvimento do ato questionado – antes, durante e

depois da intervenção.

Ainda, para constatar o erro médico também deverá será verificado se a

técnica utilizada pelo médico foi semelhante à preconizada nos compêndios, não

houve transgressão de normas técnicas; se for diferente, e o mau resultado decorreu

desta técnica, houve transgressão.

Por fim, quanto ao erro de diagnóstico, este consiste em incorretamente

identificar a moléstia que acomete o paciente, fato que gera consequências muito

graves, pois o diagnóstico é a emissão de um juízo acerca da condição de saúde do

paciente, do qual depende a escolha do tratamento apropriado, e uma vez escolhido o

tratamento inadequado a enfermidade do paciente, gerará efeito danoso.

Quanto ao erro de diagnóstico é importante destacar que a princípio ele é

escusável, por exemplo, em casos que dependa de exames interpretativos, a menos que

o erro cometido seja grosseiro, se trate de um erro que qualquer médico prudente não

cometeria.

O paciente que vier a sofrer danos ocasionados por culpa médica, por erro

médico ou erro de diagnóstico, tem o direito no prazo de até três anos procurar um

advogado ou a defensoria pública e ingressar com um processo na área cível

requerendo indenização do médico responsável.

31

5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO EM CIRURGIAS PLÁSTICAS

DE MAMOPLASTIA

A insatisfação com o próprio corpo é muito comum, quase todos tem o

desejo de melhorar alguma coisa em seu corpo. Uma pesquisa inédita feita pelo Ibope5

Inteligência Mercado de Cirurgia Plástica no Brasil em todo o país estima que, em

2010, foram realizadas mais de 640 mil cirurgias plásticas no Brasil, 82%, em

mulheres, dessas, mais de 156 mil foram de implantes de silicone, e 91% delas de

implantes mamários.

Dentre os implantes de mama, 91% foram de cirurgias estéticas e apenas

9% de cirurgias reparadoras.

O Brasil ocupa o segundo lugar no ranking mundial de cirurgias plásticas.

A cirurgia plástica estética é um ramo da medicina em franco desenvolvimento hoje

em dia. Aqueles que buscam esse tipo de operação têm por finalidade melhorar sua

aparência externa, ou seja, tem por objetivo o seu embelezamento. Segundo Tereza

Ancoma Lopez (2004, p. 118-119), “essas intervenções foram muito combatidas no

passado e, hoje, apesar de aceitas, a responsabilidade dos danos produzidos por elas é

vista com maior rigor que nas operações necessárias a saúde ou a vida do doente”.

Esse maior rigor vem se destacando apenas com relação à cirurgia

meramente estética, pois a cirurgia plástica reparadora é considerada tão necessária e

imprescindível quanto qualquer outra intervenção cirúrgica, pois tem a mesma

finalidade terapêutica que as demais.

É bastante polemica a definição da natureza jurídica da cirurgia estética.

Ruy Rosado de Aguiar Junior (1995, p. 35) esclarece que, na França a orientação

doutrinaria e jurisprudência é de que, a obrigação a qual está submetido o cirurgião

plástico não é diferente daquela dos demais cirurgiões, pois corre os mesmos riscos e

5 IBOPE INTELIGENCIA, Mercado de Cirurgia Plástica no Brasil. Disponível em: http://www.ibope.com.br/pt-

br/noticias/Documents/apresentacao_cirurgia_plastica.pdf. Acesso em: 10 set. 2013.

32

depende da mesma álea. Sendo assim, seria como a dos médicos em geral, uma

obrigação de meios.

No Brasil, grande parte da doutrina e, principalmente, da jurisprudência

defende a tese de que se trata de uma obrigação de resultado. Como exemplo, Miguel

Kfouri Neto, leciona que a cirurgia plástica com fins estéticos atribui ao médico que a

realiza uma obrigação resultado, pelos riscos a que se submete o paciente e pela

garantia de um resultado certo e determinado. Nas palavras do autor:

[...] a cirurgia de caráter estritamente estético é aquela na qual o paciente

visa a tornar seu nariz, por exemplo – que de modo algum destoa da

harmonia de suas feições -, ainda mais formoso, considerando, por vezes, um

modelo ideal de beleza estética. Neste caso, onde se expõe o paciente a

riscos de certa gravidade, o médico se obriga a um resultado determinado e

se submete à presunção de culpa correspondente e ao ônus da prova para

eximir-se da responsabilidade pelo dano eventualmente decorrente da

intervenção (a jurisprudência alienígena registra caso de cirurgião que, no

propósito de corrigir a linha do nariz, terminou por amputar parte do órgão)

(KFOURI NETO, 2002, p. 175).

Ainda, com o mesmo posicionamento, Caio Mário da Silva Pereira forma as

seguintes considerações sobre a cirurgia estética:

a) o cirurgião, como médico, está sujeito a deveres gerais, que são o dever de

aconselhar, apontando os riscos da intervenção (tratamento e cirurgia), tendo

em conta as condições pessoais do paciente (idade, estado de saúde,

anomalias etc.); dever de assistir o paciente antes, durante e depois da

cirurgia; e dever de abster-se de abusos ou desvios de poder;

b) a cirurgia estética gera obrigação de resultado e não de meio. O paciente

do cirurgião estético não é um doente que procura tratamento e o médico não

se engaja na sua cara. O médico está empenhado em atingir o resultado

pretendido e, se não há como consegui-lo, não deve efetuar o ato cirúrgico

(PEREIRA, 1999, p. 157).

A mamoplastia, que é o nome dado à cirurgia plástica feita nas mamas

humanas, podendo ser de aumento, quando se acrescenta materiais como o silicone, ou

de redução, quando o médico retira parte do tecido mamário para reduzir seu volume.

A finalidade desse tipo de procedimento é exatamente o de se obter o resultado de um

corpo mais belo.

33

Desta forma, fica claro que a cirurgia em questão, tem como natureza

jurídica uma obrigação de resultado.

Sergio Cavalieri Filho faz uma esclarecedora abordagem sobre o tema:

E como se justifica essa obrigação de resultado do médico em face da

responsabilidade subjetiva estabelecida no Código do Consumidor para os

profissionais liberais? A indagação só cria embaraço para aqueles que

entendem que a obrigação de resultado gera sempre responsabilidade

objetiva. Entendo, todavia, que a obrigação de resultado em alguns casos

apenas inverte o ônus da prova quanto à culpa; a responsabilidade continua

sendo subjetiva, mas com culpa presumida. O Código do Consumidor não

criou para os profissionais liberais nenhum regime especial, privilegiado,

limitando-se a afirmar que a apuração de sua responsabilidade continuaria a

ser feita de acordo com o sistema tradicional, baseado na culpa. Logo,

continuam a ser-lhes aplicáveis às regras de responsabilidade subjetiva com

culpa provada nos casos em que assumem obrigação de meio; e as regras de

responsabilidade subjetiva com culpa presumida nos casos em que assumem

obrigação de resultado (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 381).

Utilizando o entendimento citado que a responsabilidade médica deve

sempre ser subjetiva, alterando apenas a inversão do ônus da prova quando a obrigação

for de resultado, devido à culpa ser presumida. O ideal é que nos casos de cirurgia

plástica estética, como é o caso da mamoplastia, o médico cumpra seu dever de

informação de forma mais completa, se comparado à outra intervenção cirúrgica

qualquer. Ele deverá fornecer informações especificas, avaliando criteriosamente os

riscos e as vantagens que o procedimento pode trazer ao paciente. Pois se houver

incerteza quanto ao resultado final, o ideal é que o cirurgião desaconselhe o

procedimento, conforme ensina Miguel Kfouri Neto, para evitar que um resultado

indesejado aconteça ou que a cirurgia resulte em danos morais ou estéticos ao

paciente.

5.1 DANO MORAL E DANO ESTÉTICO

O dano moral, conforme explica Maria Helena Diniz, é a lesão de interesses

não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada por ato lesivo. Segundo a

autora:

34

O direito a integridade corporal, que é um direito da personalidade, pode

sofrer um prejuízo patrimonial, caso em que a lesão ao interesse patrimonial

será representada pelas despesas (dano emergente) com o tratamento da

vítima e pela sua incapacidade para o trabalho (lucro cessante), e um

prejuízo extrapatrimonial, hipótese em que terá uma lesão ao interesse à

incolumidade física que esse direito pressupõe e que sofreu, p. ex., um

menos cabo em razão de um dano estético que pode provocar complexos

provenientes das deformações (DINIZ, 2008, p. 89-90).

Desta forma, o dano moral tem natureza extrapatrimonial e decorre de uma

lesão nos direitos da personalidade do indivíduo que provocam diversos tipos de

sofrimento humano, os quais podem ser traduzidos na dor, na angústia, em turbações

de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis ou constrangedoras que

constituem um evento de natureza danosa produzida na esfera do lesado. Podemos

afirmar então, que o dano moral ocorre na esfera da subjetividade, no plano íntimo da

personalidade humana, pois é a dor resultante da violação de um bem juridicamente

tutelado, sem repercussão patrimonial.

Teresa Ancona Lopez ensina que o dano moral pode ser divido em duas

espécies: o dano moral objetivo que é aquele que atinge a dimensão social e moral do

indivíduo abalando sua imagem na sociedade; e o dano moral subjetivo que se

relaciona com o mal sofrido pelo indivíduo, que lhe traz sofrimento psíquico.

De acordo com os ensinamentos de Clayton Reis, a vítima do dano moral

sofre um prejuízo que é de impossível reparação, pois o conceito de reparação só se

aplica a bens materiais e não sendo, deste modo, possível avaliar com precisão e

equivalência a perda sofrida, pois os bens atingidos neste caso são abstratos e não

podendo ser avaliados pecuniariamente. Desta forma, por causa da impossibilidade da

reparação, converte-se a sanção em indenização pecuniária.

Com relação ao dano estético, Rui Stoco (2011, p. 1864) explica que

significa uma lesão à beleza física, ou seja, um dano à harmonia das formas externas

de alguém. Ao apreciar um prejuízo estético deve-se ter em mente a modificação

sofrida pela pessoa em relação ao que ela era.

Teresa Ancona Lopez especifica o dano estético com relação ao direito

civil, expondo que seu primeiro elemento é qualquer modificação:

35

Aqui não se trata apenas das horripilantes feridas, dos impressionantes olhos

vazados, da falte de uma orelha, da amputação de um membro, das cicatrizes

monstruosas ou mesmo do aleijão propriamente dito. Para a responsabilidade

civil basta a pessoa ter sofrido uma “transformação”, não tendo mais aquela

aparência que tinha, ou seja, um desequilíbrio entre o passado e o presente,

uma modificação para pior (LOPEZ, 2004, p. 18).

O segundo elemento, definido pela autora, é a permanência ou, no mínimo,

o efeito danoso prolongado. O dano estético deve apresentar certa definitividade, pois,

se possível ser reparado, resolve-se apenas como dano material. Porém, se for

permanente, então terá produzido uma modificação sensível na pessoa, com relação a

sua aparência anterior, e então deve ser resolvido com dano material e moral.

A indenização pecuniária advinda da dor moral e estética experimentadas

tem o viés de compensar o dano da vítima, como forma de minorar seu sofrimento. Já,

para o agente causador, a indenização serve como forma de punição e desestímulo para

a prática de novos atos ilícitos.

Segundo Clayton Reis (2000, p. 70), o arbitramento dos valores

indenizatórios referentes aos danos estéticos e morais é uma tarefa muito árdua, tendo

em vista que, o dano reside na subjetividade e como a legislação não estabelece

critérios objetivos para a fixação do valor, torna-se ainda mais difícil chegar a um

valor que repare o dano de forma correspondente.

Desta forma, é necessário prudência do judiciário, utilizando-se muitas

vezes da criatividade da doutrina e da jurisprudência, para a instituição de parâmetros

e critérios que resultem em um valor, ensina Humberto Theodoro Junior (2001, p. 30):

“conforme a gravidade do dano e a fortuna do responsável, a critério do poder

judiciário, como justa reparação do prejuízo sofrido, e não como fonte de

enriquecimento ilícito para quem a recebe”.

Antes da Constituição de 1988, embora fosse admitida a indenização de

dano moral, a jurisprudência predominante negava a cumulatividade com o dano

material, ao pretexto de que havendo o ressarcimento de todos os efeitos patrimoniais

nocivos do ato ilícito já estaria, a vítima, suficientemente reparada.

36

Hoje, o Superior Tribunal de Justiça firmou, entretanto, que é possível a

acumulação de pagamento de indenizações de dano moral e dano estético, ainda que

decorrentes do mesmo fato, desde que seja possível a identificação de forma separada

para cada dano, conforme prescreve a Súmula 387:

Súmula 387 - STJ: É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e

dano moral. (Rel. Min. Fernando Gonçalves - 26/8/2009).

O texto da Súmula que concede esta cumulação de indenização de danos

decorre do entendimento que os danos morais, estéticos e materiais têm dimensões

diversas. O dano estético provoca grande repercussão social, devido à agressão do

aspecto externo do indivíduo, ocasionado por uma alteração na aparência deste

indivíduo para pior, enfim o dano estético tem caráter objetivo, por isto não deve ser

considerado como parte do dano moral e do dano material. O dano moral é subjetivo,

provoca alterações e sofrimentos de natureza íntima no indivíduo. E quanto ao dano

material, este se caracteriza por uma lesão causada no patrimônio de outrem. E devido

à natureza diversa dos danos apresentados é que se justifica que cada dano possa ser

indenizado de forma individual.

Com relação aos danos causados pelo cirurgião plástico, especialmente na

mamoplatia, verificamos que em certos casos, podem ocorrer varios tipos de dano,

pois, uma cirurgia mal realizada pode causar um dano que enseja muitas outras

cirurgias para ser reparado, caracterizando o dano material, além que causar grave

dano estético, já que terá alterado para pior a aparência do lesado, além de lhe causar

grande angustia, descontentamento, sofrimento psíquico, etc. em decorrência do não

atingimento do resultado pretendido com a cirurgia.

5.2 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE

Existem algumas situações que excluem a responsabilidade civil do agente,

e, uma vez estando presentes, impossibilitam a relação de causalidade entre a conduta

do agente e o dano. São elas:

37

a) Fato exclusivo da vítima: a conduta da vítima como fato gerador do dano

elimina a causalidade. Antônio Ferreira Couto Filho assim explica:

É, pois, a atitude originada pela vítima (no caso do nosso estudo, pelo

paciente) que efetivamente contribuiu para o evento danoso e que, por

conseguinte, isenta de responsabilidade o aparente causador do dano: em

seara do ora estudado, o médico ou o estabelecimento de saúde (COUTO

FILHO, 2001, p. 31).

Desta forma, se, por exemplo, o médico utiliza todas as técnicas necessárias

com relação à cirurgia , age com prudência e diligência e prescreve todos os cuidados

pós-operatórios que o paciente deve seguir, mas no período de recuperação o paciente

deixa de seguir as orientações médica, ou tem qualquer conduta que ocasione o dano, o

médico não poderá ser responsabilizado.

Segundo Caio Mario Pereira (1999, p. 298), uma questão relevante quanto à

culpa da vítima, é quando se verifica que há culpa concorrente entre a vítima e o

médico, quando ambos concorrem igualmente em grau de culpa para a produção do

resultado danoso. Nesta hipótese, não se extingue o nexo causal, mas atenua a culpa do

médico e se reduz o valor da indenização.

b) Caso fortuito ou força maior: entende-se por caso fortuito aquele que é

imprevisível, por isso, inevitável, já, o caso de força maior é aquele que até pode ser

previsto, porém, é igualmente inevitável.

O caso fortuito e a força maior se caracterizam pela presença de dois

requisitos: o objetivo, que se configura na inevitabilidade do evento; e o subjetivo, que

é a ausência de culpa na produção do acontecimento.

c) Fato de terceiro: o dano ocorre por culpa de qualquer outra pessoa, além

da vítima e do agente.

Para a caracterização do fato de terceiro exige-se a presença de alguns

pressupostos, como ensina José de Aguiar Dias:

O fato de terceiro precisa, antes de mais nada, ser caracterizado. Isto se faz

mediante a exigência destes pressupostos: a) causalidade: escusado dizer

que, se não é causa do dano, nenhuma influencia pode o fato de terceiro

38

exercer no problema da responsabilidade; b) inimputabilidade: com efeito, se

o fato danoso pode ser imputado ao devedor, fica fora de questão apurar em

que medida terá influído, no resultado, o fato de terceiro, porque não foi este,

mas aquele, o produtor do dano; c) qualidade: terceiro é qualquer pessoa

além da vítima e do responsável. Ressalvam-se as pessoas por quem o agente

responde, tanto no regime delitual (filhos, tutelados, prepostos, aprendizes,

etc.) como no campo contratual (encarregados da execução do contrato em

geral), porque essas não são terceiros, no sentido de estranhos a relação a

relação que aqui os interessa [...]; d) identidade: o fato de terceiro há de ser

atribuído a alguém, o que não quer dizer que se imponha, necessariamente, a

sua identificação [...]; e) iliceidade: se o fato de terceiro é causa exclusiva do

dano, não há que indagar se é ou não ilícito, para considerar-se como causa

de isenção [...] (DIAS, 2006, p. 927-928)

Diante de todo o exposto, resta claro que, se o paciente sofrer dano, mesmo

que a situação seja enquadrada como responsabilidade objetiva em que a culpa é

presumida, caberá ao médico provar que não gerou o dano. Ele poderá defender-se por

meio das causas excludentes de responsabilidade que rompem o nexo causal.

39

6 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL

Como vimos, grande parte da doutrina e da jurisprudência entende que a

cirurgia plástica com finalidade estética, tem por natureza jurídica uma obrigação de

resultado, pensamento adotado por vários autores como Miguel Kfouri Neto, José

Aguiar Dias e Sergio Cavalieri Filho, os quais adotam o entendimento que uma pessoa

sadia se submete a uma intervenção cirúrgica almejando melhorar sua aparência ou

corrigir algo que entende como imperfeição, o médico assume o compromisso de

proporcionar ao paciente o resultado desejado.

Portanto, passamos agora a exposição de decisões de diversos tribunais de

nosso País nesse sentido:

DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL.

HOSPITAL. MÉDICO. CIRURGIA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE

RESULTADO. CONSENTIMENTO INFORMADO. VALOR DA

CONDENAÇÃO. 1 - HOSPITAL, COMO FORNECEDOR DE SERVIÇOS

MÉDICOS, RESPONDE, OBJETIVAMENTE, POR ERRO MÉDICO

OCORRIDO DURANTE CIRURGIA REALIZADA EM SUAS

DEPENDÊNCIAS, SOBRETUDO SE PRESTOU P ARTE DOS

SERVIÇOS. E O MÉDICO, RESPONSÁVEL PELA CIRURGIA,

RESPONDE MEDIANTE DEMONSTRAÇÃO DE CULPA. 2 - É DE

RESULTADO A OBRIGAÇÃO EM CONTRATO PARA REALIZAR

CIRURGIA ESTÉTICA. SEGUE QUE, SE O RESULTADO PODE

SER MELHORADO, A CIRURGIA NÃO ATINGIU O GRAU DE

SATISFAÇÃO ESPERADO. SE NÃO ATINGIU, A OBRIGAÇÃO

NÃO FOI ADIMPLIDA A CONTENTO. 3 - DOCUMENTO VAGO E

IMPRECISO, QUE NÃO INFORMA O PACIENTE QUANTO AOS

RISCOS DA CIRURGIA A SER REALIZADA, NÃO SUPRE A

EXIGÊNCIA DE EFETIVO CONSENTIMENTO INFORMADO. 4 - SÃO

INDENIZÁVEIS DANOS MATERIAIS, CONSISTENTES NAS

DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES DECORRENTES DA

CIRURGIA E DOS CUIDADOS EXIGIDOS NO PÓS-OPERATÓRIO,

ESPECIALMENTE DIANTE DA NECESSIDADE DE CIRURGIA

REPARADORA. 5 - O VALOR DE INDENIZAÇÃO POR DANO

MORAL DEVE SER FIXADO PRUDENTE E MODERADAMENTE,

LEVANDO EM CONTA CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE E

RAZOABILIDADE E ATENDENDO ÀS CONDIÇÕES DO OFENSOR,

DO OFENDIDO E DO BEM JURÍDICO LESADO. 6 - APELAÇÕES DOS

RÉUS PROVIDAS EM P ARTE. APELAÇÃO DA AUTORA NÃO

PROVIDA.

(TJ-DF - APL: 34696920068070003 DF 0003469-69.2006.807.0003,

Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 17/11/2010, 6ª Turma Cível,

Data de Publicação: 25/11/2010, DJ-e Pág. 297)

40

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO.

CIRURGIA PLÁSTICA (MAMOPLASTIA). CONDENAÇÃO DO

HOSPITAL E DO PROFISSIONAL MÉDICO. RECURSO DO

HOSPITAL: AGRAVO RETIDO CONHECIDO. DENUNCIAÇÃO DA

LIDE. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 70 DO CPC O

NÃO ACOLHIMENTO É MEDIDA QUE SE IMPÕE.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA ENTIDADE HOSPITAL QUE

NÃO É AUTOMÁTICA. MÉDICO QUE NÃO FAZ PARTE DE SEU

CORPO CLÍNICO. AUSÊNCIA DE FALHA DOS EQUIPAMENTOS OU

SERVIÇOS OFERECIDOS PELO ESTABELECIMENTO.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. LEGITIMIDADE PASSIVA

ACOLHIDA. APELAÇÃO DO MÉDICO: NULIDADE DA SENTENÇA

POR AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE PONTOS

RELEVANTES. IMPUGNAÇÃO E PEDIDO DE

DESENTRANHAMENTO DE FOTOGRAFIAS. A AUSÊNCIA DE

NEGATIVOS FOI SUPRIDA E A JUNTADA EXTEMPORÂNEA DOS

ORIGINAIS NÃO CAUSOU PREJUÍZO À AMPLA DEFESA OU AO

CONTRADITÓRIO. CÓPIAS COM A EXORDIAL E ORIGINAIS DO

CONHECIMENTO DO APELANTE, EIS QUE ACOMPANHAVAM

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO JUNTO AO ÓRGÃO DE

CLASSE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEQUÍVOCA

RELAÇÃO DE CONSUMO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

POSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE

JURISDIÇÃO. MÉDICO QUE NÃO ESCLARECE À PACIENTE O FATO

DE NÃO POSSUIR TÍTULO DE CIRURGIÃO PLÁSTICO. DEVER DE

INFORMAÇÃO NÃO CUMPRIDO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO

DO CIRURGIÃO PLÁSTICO DE CIRURGIA ESTÉTICA.

ELEMENTOS PARA CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE

PRESENTES. LAUDO PERICIAL QUE DEMONSTRA QUE OS

RESULTADO OBTIDOS COM A CIRURGIA NÃO ESTÃO

ADEQUADOS ÀS TÉCNICAS DE MAMOPLASTIA REDUTORA.

QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL AOS

DANOS ESTÉTICOS E MORAIS EXPERIMENTADOS PELAS

APELADAS. REPARAÇÃO DEVIDA. RECURSOS CONHECIDOS.

PROVIDO O INTERPOSTO PELO HOSPITAL E DESPROVIDO O DO

PROFISSIONAL MÉDICO. - A denunciação à lide não é admitida em

qualquer situação em que possa haver posterior direito de regresso do

vencido, pelo contrário, somente em caso de garantia, sob pena de ofensa ao

princípio da celebridade processual. - O hospital somente deverá ser

responsabilizado solidariamente com o médico nas seguintes hipóteses: a)

erro praticado por médico preposto do hospital; b) erro praticado por médico

autônomo, decorrendo o dano da prática do médico, acrescida de alguma

falha dos equipamentos ou de serviços oferecidos pelo nosocômio; c) erro do

médico que, embora não sendo preposto, estava de serviço no hospital e

prestou o atendimento quando procurado diretamente pelo paciente naquele

local, presumindo-se, nesta hipótese, que estava credenciado para prestar o

aludido serviço. - "Sendo a inversão do ônus da prova uma regra de

julgamento, plenamente possível seja decretada em 2º grau de jurisdição, não

implicando esse momento da inversão em cerceamento de defesa para

nenhuma das partes, ainda mais ao se atentar para as peculiaridades do caso

concreto, em que se faz necessária a inversão do ônus da prova diante da

patente hipossuficiência técnica da consumidora que não possui nem mesmo

a documentação referente ao contrato de seguro. Agravo regimental

41

improvido (STJ, AgRg nos EDcl no Ag 977795/PR, Min. Sidnei Beneti,

julgado em 23/9/2008)". - "Sendo a obrigação de resultado, basta ao

lesado demonstrar, além da existência do contrato, a não obtenção do

objetivo prometido, pois isso basta para caracterizar o descumprimento

do contrato, independente das suas razões, cabendo ao devedor provar o

caso fortuito ou força maior, quando se exonerará da responsabilidade".

(Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Responsabilidade civil do médico.

Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 84, n. 718, p. 33-53, ago. 1995, p. 35).

(TJ-SC - AC: 139896 SC 2009.013989-6, Relator: Cinthia Beatriz da Silva

Bittencourt Schaefer, Data de Julgamento: 09/02/2012, Sexta Câmara de

Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de São João Batista)

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. MAMOPLASTIA

REDUTORA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICO DE

RESULTADO. ATO ILÍCITO. IMPERÍCIA. I - A CIRURGIA PLÁSTICA

CONSTITUI PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICO DE RESULTADO. II

- ESTÁ CARACTERIZADA A IMPERÍCIA MÉDICA NA

MAMOPLASTIA REDUTORA, PORQUE OS SEIOS NÃO FICARAM

NO TAMANHO CONTRATADO; ALÉM DO QUE A CIRURGIA

RESULTOU EM CICATRIZES EXAGERADAS E MAL-

POSICIONADAS, EM MAMILOS TORTOS E EM ARÉOLAS

ASSIMÉTRICAS. III - A VALORAÇÃO DA COMPENSAÇÃO MORAL

DEVE OBSERVAR O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, A

GRAVIDADE, A REPERCUSSÃO DO DANO, BEM COMO A

INTENSIDADE E OS EFEITOS DA LESÃO. A FINALIDADE

COMPENSATÓRIA, POR SUA VEZ, DEVE TER CARÁTER

DIDÁTICO-PEDAGÓGICO, EVITADO O VALOR EXCESSIVO OU

ÍNFIMO, OBJETIVANDO, SEMPRE, O DESESTÍMULO À CONDUTA

LESIVA. IV - APELAÇÃO PROVIDA.

(TJ-DF - APL: 158216120038070004 DF 0015821-61.2003.807.0004,

Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 12/08/2009, 1ª Turma

Cível, Data de Publicação: 24/08/2009, DJ-e Pág. 49)

Recurso de Apelação. Responsabilidade Civil. Cirurgia plástica

reparadora e estética de mamoplastia redutora insatisfatória. Preliminar.

Cerceamento de defesa. Rejeitada. Danos moral e estético configurados.

Obrigação de indenizar. Sentença Mantida. I - O juiz é o destinatário das

provas, cabendo a ele aferir e aquilatar sobre a necessidade ou não de sua

produção. Inteligência do art. 130 do Código de Processo Civil. O apelante

não trouxe aos autos argumentos suficientes para demonstrar a

imprescindibilidade da realização da audiência de instrução e julgamento,

ônus que lhe impunha e do qual não se desincumbiu, a teor do que estabelece

o art. 130, inciso I do CPC. II - Ao realizar uma cirurgia plástica de

caráter reparador e estético, o médico assume uma obrigação de

resultado, ensejando sua responsabilização quando se verificar que,

após a sua realização, a paciente ficou com aparência pior de que

quando procurou o auxílio especializado. III - Indiscutível a ocorrência

dos danos imateriais pretendidos pela paciente lesada em razão do insucesso

da cirurgia. IV - A fixação do quantum indenizatório deve sopesar critérios

objetivos como a condição econômica das partes, a gravidade do dano, o

grau de culpa, atendendo, especialmente, para o caráter punitivo-pedagógico

42

inerente a indenização em tais casos, sem acarretar o enriquecimento ilícito

da vítima. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

(TJ-SE - AC: 2010211775 SE , Relator: DESA. GENI SILVEIRA

SCHUSTER, Data de Julgamento: 23/11/2010, 1ª.CÂMARA CÍVEL).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E

ESTÉTICOS. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INOVAÇÃO

RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESTABILIZAÇÃO

OBJETIVA DA LIDE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 264, PARÁGRAFO

ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE

PASSIVA DO NOSOCÔMIO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE

SOLIDÁRIA ENTRE O HOSPITAL E O MÉDICO QUE PRESTOU OS

SERVIÇOS. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA

(MAMOPLASTIA). SEQUELAS FÍSICAS DEIXADAS NO CORPO

DA AUTORA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. OBRIGAÇÃO

DE RESULTADO. EXEGESE DO ARTIGO 14 DO CÓDIGO

CONSUMERISTA. NÃO COMPROVAÇÃO DAS CAUSAS

EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL. DEVER DE

INDENIZAR CARACTERIZADO. COMPENSAÇÃO PECUNIÁRIA POR

DANO ESTÉTICO JÁ INSERIDA NO VALOR ARBITRADO POR

DANOS MORAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO

E PARCIALMENTE PROVIDO. I ¿ Após o saneamento do processo, não é

permitida, em nenhuma hipótese, a alteração do pedido ou da causa de pedir

da demanda, consoante o disposto no art. 264, parágrafo único, do Código de

Processo Civil. Desse modo, em consonância com o princípio da

estabilização objetiva da lide, afigura-se descabido o pedido de antecipação

de tutela, feito pela autora no âmbito recursal, para a retirada de seu nome

dos cadastros de proteção ao crédito, se no momento em que apresentou a

inicial, narra causa de pedir e pedido diverso. II ¿ Considera-se responsável

solidário o hospital pelos atos praticados por médico, não pertencente ao seu

corpo clínico, que realiza procedimentos cirúrgicos dentro de suas

dependências, mormente quando aquele recebe pagamento pela realização de

tal procedimento. Dessa forma, caracterizada está à legitimidade do Hospital

para figurar no polo passivo da presente demanda. III ¿ Em regra, os

contratos de prestação de serviços médicos originam obrigações de meio

e não de resultado, sendo uma das exceções a esta regra os casos de

cirurgia plástica, na exata medida em que ela tem por escopo, entre

outros, o embelezamento estético do paciente, razão pela qual é

considerada obrigação de resultado. Nessa linha, deixando a intervenção

cirúrgica dessa natureza de atingir o escopo desejado e previamente

definido pelo profissional da saúde com o seu paciente, responde os réus

(prestadores de serviço), objetivamente, pelos danos causados à vítima

(consumidor), salvo demonstrada de maneira cabal alguma causa de

exclusão de culpa (inexistência de falha ou defeito na prestação dos

serviços hospitalares contratados pelo paciente, ocorrência de culpa

exclusiva do consumidor, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior), hipóteses não verificadas no caso em exame. IV ¿ Havendo provas

suficientes acerca dos danos suportados pela autora, e, diante da ausência de

exclusão do nexo de causalidade formado entre o dano e o serviço prestado

ou de excludente de culpabilidade, fica configurada a responsabilidade civil

43

dos réus e, consequentemente, o dever de compensar pelos danos morais

experimentados. V ¿ Considerando a natureza compensatória do montante

pecuniário em sede de danos morais (compreendidos também os danos

estéticos), a importância estabelecida em decisão judicial há de estar em

sintonia com o ilícito praticado, a extensão do dano sofrido pela vítima com

todos os seus consectários, a capacidade financeira do ofendido e do ofensor,

servindo como medida punitiva, pedagógica e inibidora. Serve de

abalizamento para a quantificação da importância devida a título de

danos morais, entre outros elementos, a dor física, o sofrimento e a

angústia experimentadas pela vítima, além dos danos estéticos, no caso,

representados pelas sequelas deixadas nos seios da vítima, somando-se

ainda a necessidade de submeter-se a outra (ou outras) intervenção

cirúrgica plástica reparadora, com todas as dores e aflições

naturalmente decorrentes. VI ¿ Para a configuração do dano estético, é

necessária a comprovação de que a lesão efetivamente tenha alterado a

aparência física da vítima, capaz de causar-lhe insatisfação ou

constrangimento. Destarte, a autora logrou êxito em demonstrar a ocorrência

de prejuízo físico hábil e suficiente a amparar o pedido de reparação por

danos estéticos, uma vez que ficarão evidentes as cicatrizes em sua pelé,

diante do ato cirúrgico. VII ¿ Necessitando a autora submeter-se à cirurgia

plástica reparadora da cicatriz deixada nos seus seios, como decorrência das

complicações encetadas pelo malsinado procedimento realizado pelos réus,

mister se faz a condenação destes ao custeio das respectivas despesas, sob

pena de descumprimento de ordem judicial, com a incidência de multa e

configuração da prática de ato atentatório ao exercício da jurisdição (art. 14,

V e parágrafo. único do CPC). VIII ¿ Tratando-se de responsabilidade civil

contratual, pela ocorrência de ilícito civil gerador de danos morais, a

correção monetária tem o seu termo inicial a partir do arbitramento do valor

da recuperação pecuniária (Súmula 362 do STJ). Por sua vez, os juros legais

moratórios fluirão a partir da citação. IX ¿ Em sentenças dotadas de eficácia

condenatória preponderante, devem os honorários advocatícios ser fixados

entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, atendidos, para tanto, o grau

de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e

importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo para o

seu serviço (art. 20, § 3.º, do Código de Processo Civil).

(TJ-SC - AC: 476389 SC 2007.047638-9, Relator: Joel Figueira Júnior, Data

de Julgamento: 19/08/2010, Primeira Câmara de Direito Civil, Data de

Publicação: Apelação Cível n. , de Lages)

(Grifos meus)

É importante considerar que, embora seja considerada uma obrigação de

resultado, a jurisprudência em muitos casos avalia não só o resultado final, mas

também a conduta do médico e riscos possíveis e ou prováveis no caso concreto.

44

7 CONCLUSÃO

Atualmente, na busca da satisfação com sua imagem exterior, por conta dos

padrões de beleza impostos pela mídia e a busca de autoestima, revela-se um

significativo aumento de cirurgias estéticas. Esse tipo de procedimento cirúrgico, com

fins meramente estéticos, é reconhecido pela doutrina e jurisprudência obrigação de

resultado, pois neles o cirurgião assume o compromisso pelo efeito embelezador. São

hipóteses em a prestação de serviço tem um fim definido e caso não alcançado o

resultado esperado, ocorre o inadimplemento da obrigação.

Porém, as decisões judiciais, atentas à responsabilidade civil dos médicos,

afirmam que não obstante a obrigação de resultado inerente à cirurgia plástica

embelezadora, fatores externos e alheios à atuação médica têm efeito excludente de

sua responsabilidade, ao passo que rompem o necessário nexo de causalidade entre o

dano ao paciente e a prestação do serviço profissional.

Procedimentos cirúrgicos estéticos, quando com finalidade exclusivamente

embelezadora, como a mamoplastia podem, eventualmente, resultar em problemas de

saúde e intercorrências no processo de cicatrização, acarretando lesões formadas pelos

tecidos responsáveis, nos locais em que ocorreram os cortes para a operação, dentre

outras.

Nas hipóteses de insucesso, parcial ou total, da cirurgia estética,

reconhecida como obrigação de resultado, haverá presunção de culpa do médico que a

realizou e seu dever de indenizar surge da falha técnica, da negligência, imperícia e

imprudência e não da mera existência do dano.

Em razão da presunção de culpa, o ônus de provar que atuou com

observância de todos os procedimentos e técnicas cabíveis e disponíveis na realização

da cirurgia estética, que cumpriu com os deveres do médico, e que os danos afirmados

pelo paciente e de que inexiste o nexo de causalidade entre o dano estético e a conduta

médica, é do profissional médico.

45

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