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ADRIANA GRANDINETTI VIANA

A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO COMO MECANISMO DEDESENVOLVIMENTO SOCIAL

Dissertação apresentada como requisito parcialpara a obtenção do título de Mestre em DireitoEconômico e Social, Área de Concentração:Sociedades e Direito, ao Centro de CiênciasJurídicas e Sociais da Pontifícia UniversidadeCatólica do Paraná.

Orientadora: Prof.a Dr.a Flávia Piovesan

CURITIBA

2007

Viana, Adriana GrandinettiV614r A razoável duração do processo como mecanismo de desenvolvimento2007 social / Adriana Grandinetti Viana ; orientadora, Flávia Piovesan. – 2007.

viii, 271 f. ; 30 cm

Dissertação (mestrado) – Pontifícia Universidade Católica do Paraná,Curitiba, 2007

Inclui bibliografia

1. Direitos civis. 2. Processos. 3. Reforma constitucional. 4. Justiçasocial. I. Piovesan, Flávia. II. Pontifícia Universidade Católica do Paraná.Programa de Pós-Graduação em Direito. III. Título.

Dóris 4. ed. – 342.115

TERMO DE APROVAÇÃO

ADRIANA GRANDINETTI VIANA

A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO COMO MECANISMO DE

DESENVOLVIMENTO SOCIAL

Dissertação aprovada como requisito parcial paraa obtenção do título de Mestre em DireitoEconômico e Social, Área de Concentração:Sociedades e Direito pelo Centro de CiênciasJurídicas e Sociais da Pontifícia UniversidadeCatólica do Paraná, pela comissão formadapelos professores:

Orientadora: Prof.a Dr.a Flávia PiovesanPontifícia Universidade Católica do Paraná

Francisco Carlos DuartePresidente da Banca

Luiz Guilherme MarinoniProfessor convidado

Claudia BarbosaMembro da Puc/PR

Curitiba, de de 2007

À minha família, minha referência. Meus pais,Eugênio Achille e Cristina Helena, aos meus

queridos Eugênio, Alexandre e agora, Roberta.

Ao meu marido Luiz Francisco, que participou decada momento na elaboração deste trabalho, pelonosso amor, todo o meu respeito e admiração de

sempre.

AGRADECIMENTOS

Devo uma palavra de agradecimento a pessoas que contribuíram paraque este trabalho pudesse ser desenvolvido. As queridas Eva e Isabel, daSecretaria do Mestrado da PUC/Pr, pela dedicação e atenção de sempre,mesmo que a distância; à querida Loren, da biblioteca da Harvard Law School,pela acolhida e pela possibilidade de desfrutar de seu imenso acervo, fazendo dapesquisa um prazer rotineiro; ao Professor Luiz Guilherme Marinoni, pela admiraçãointelectual e pessoal e por sempre me estimular ao estudo aprofundado do direitoprocessual constitucional; ao Professor Francisco Carlos Duarte, todo o meurespeito e gratidão pelos momentos acadêmicos inesquecíveis durante a minhaprimeira experiência docente.

Por fim, agradeço especialmente à orientadora e amiga Flávia Piovesan,pelo imenso prazer que foi ser sua orientanda. A gratidão pelo carinho, apoioprofissional e também pessoal, a torcida para que este trabalho fosse produzidoe a excelência de uma orientação, mesmo que a distância. Mais do que umamaravilhosa orientadora, um ser admirável não somente no campo profissional,mas uma pessoa realmente humana, com valores que irradiam a todos que têm oprazer de seu convívio. A minha profunda gratidão e o meu infinitamente obrigado.

RESUMO

VIANA, Adriana Grandinetti. A razoável duração do processo como mecanismo dedesenvolvimento social. 2007. 277p. Dissertação (Mestrado) – Centro de Ciências Jurídicas eSociais, Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2007.

A presente dissertação objetiva o estudo do direito à razoável duração do processo comomecanismo de desenvolvimento social. Revela o evidente vinculo do estudo com o Mestradoem Direito Econômico e Socioambiental, no qual a essência do social esta destacada,especialmente, e também se amolda à linha de pesquisa Sociedades e Direito, e ao temaJustiça, Democracia e Direitos Humanos. Para tanto, inicia-se o trabalho com um estudohistórico dos direitos fundamentais, bem como a sua teoria, passando para a análise dodireito sobre o acesso ao poder judiciário que convive com o paradoxo da efetividade versusjustiça morosa. A Constituição Federal de 1988 assegura o acesso à justiça, porém, ao ladodessa garantia constitucional está a triste realidade da tramitação morosa dos processosque viola os direitos fundamentais do cidadão, acaba com as esperanças do jurisdicionado eaumenta o descrédito na Justiça. O estudo analisa o direito à razoável duração do processona sua origem, com profunda pesquisa na doutrina do direito comparado bem como najurisprudência dos países europeus, da Corte Européia e da Interamericana, as quais seconfiguram como precioso guia de interpretação deste novo direito e da expressão"razoabilidade na tramitação dos processos". Procura-se verificar o impacto do novo direitofundamental, o direito à razoável duração do processo, inserido pela reforma do PoderJudiciário através da Emenda n.o 45/2004. Neste contexto, demonstrar-se-á que para aconstrução de uma sociedade democrática e um Judiciário mais justo e acessível, éimprescindível o seu bom funcionamento e um novo modo de pensar o direito, com novasreformas, elaboração de leis que primem pela celeridade dos processos e interpretaçãorealizada pelos magistrados de modo a dar eficácia imediata ao novo direito fundamental. Porfim, evidencia-se a possibilidade da responsabilização estatal nos casos em que houverprejuízo pela demora injustificada dos processos.

Palavras-chave: direito fundamental, princípio, acesso à justiça, morosidade, emendaconstitucional n.o 45/2004, administração da justiça, reforma, tempo, razoávelduração do processo; aplicabilidade imediata, responsabilidade estatal.

ABSTRACT

VIANA, Adriana Grandinetti. The reasonable duration of process as as mechanism ofsocial development. 2007. 277p. Master Dissertation – Center of Legal and SocialSciences, Pontifical University Catholic of the Paraná, Curitiba, 2007.

This dissertation focuses on the reasonable duration of process as as mechanism of socialdevelopment. It discloses the evident correlation with the Mestrado in Economic Right andSocial Envirolmental, in which the essence of the social is detached, especially, and also tothe line of research Society and Right, and to the subject Human Justice, Democracy andRights. The study begins with an historical review of the theory of basic human rights andthen, within that context, examines the right of citizen access to the judiciary that coexistswith the paradox of effective versus weak justice outcomes for the same citizen. TheBrazilian Federal Constitution of 1988 assures access to judicial remedy, however, thecorollary of this constitutional guarantee, is the sad reality of the procedural duration that:violates the basic rights of the citizen, seriously threatens hopes for justice and reinforces thegeneral perception of injust results emanating from the justice system. The study analyzesthe origin of the right to the reasonable duration of process, with further research in thedoctrine of comparative jurisprudence. It examines the jurisprudence of European countries, theEuropean Court and the Inter-American Court, which offers an important guide to theinterpretation of this new right and also for the term "reasonable period". Using proceduraloutcome evidence to date, the dissertation seeks to analyze the impact of the reform throughJudiciary Amendment n.o 45/2004. In this context, the dissertation demonstrates that for aconstruction of a democratic society and a more accessible judiciary, is essential a goodfunctioning of this, and a new way to think the law, with new reforms, elaboration of laws thatwork for the effectiveness of the processes, the interpretation for the magistrates in order togive immediate effectiveness to the new basic right. The dissertation looks finally at the possibilityof state liability in the cases where "unreasonable" procedural delay will be ruled as havingdenied effective justice with damages awarded for this unreasonable delay.

Keywords: fundamental right, principle, access to justice, duration, administration of justice,reform, time, reasonable duration of process; immediate implementation, stateresponsibility, judiciary amendment n.o 45/2004.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 9

CAPÍTULO 1 - A EVOLUÇÃO DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A

SUA IMPORTÂNCIA PARA A CONCRETIZAÇÃO DO ESTADO

DEMOCRÁTICO DE DIREITO ............................................................... 13

1.1 BREVE HISTÓRICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................... 13

1.2 A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS ........................................................... 24

1.3 AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O

SEU VALOR NA CONSOLIDAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.... 30

1.4 A PERSPECTIVA OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS............................... 36

1.5 O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA EFETIVIDADE DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS: A NECESSIDADE DE UMA INTERPRETAÇÃO QUE DÊ

MAIOR EFICÁCIA À ORDEM VALORATIVA CONSTITUCIONAL......................... 39

CAPÍTULO 2 - A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL RECONHECIDA COMO DIREITO

HUMANO ................................................................................................ 50

2.1 O DIREITO AO ACESSO À JUSTIÇA .................................................................... 50

2.1 A CRISE DO SISTEMA JUDICIÁRIO BRASILEIRO............................................... 62

2.3 A MOROSIDADE JUDICIAL – UM OBSTÁCULO AO EFETIVO ACESSO À

JUSTIÇA ................................................................................................................. 74

CAPÍTULO 3 - O DIREITO HUMANO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

NO DIREITO COMPARADO .................................................................. 83

3.1 ORIGEM.................................................................................................................. 83

3.2 PORTUGAL............................................................................................................. 91

3.3 FRANÇA.................................................................................................................. 96

3.4 ESPANHA ............................................................................................................... 104

3.5 ALEMANHA............................................................................................................. 113

3.6 ITÁLIA ..................................................................................................................... 115

3.6.1 Análise sobre a Lei Italiana n.o 89/2001 que Prevê o Direito à Reparação dos

Danos Causados pela Duração Não Razoável do Processo................................ 117

3.7 ESTADOS UNIDOS E CANADÁ............................................................................. 128

CAPÍTULO 4 - A DEMORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL COMO VIOLAÇÃO

DE DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL .............................................. 145

4.1 O TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS HUMANOS E A SUA JURISPRU-

DÊNCIA................................................................................................................... 145

4.2 A COMISSÃO E A CORTE INTERAMERICANA DOS DIREITOS HUMANOS

E AS SUAS DECISÕES.......................................................................................... 167

4.3 A JURISPRUDÊNCIA DO CONTINENTE AFRICANO ........................................... 187

CAPÍTULO 5 - A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO NO DIREITO

BRASILEIRO COMO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL .............................. 191

5.1 A REFORMA CONSTITUCIONAL E A ENTREGA DA PRESTAÇÃO JURISDI-

CIONAL EM TEMPO RAZOÁVEL PREVISTA NO INCISO LXVIII DO ART. 5.o

DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.............................................................................. 191

5.2 O CONCEITO DE DIREITO À RAZOÁVEL DURAÇÃO - CONTEÚDO VAGO ...... 199

5.3 SOLUÇÕES PARA CONCRETIZAR O NOVO DIREITO FUNDAMENTAL............ 205

5.4 O SIGNIFICADO DA APLICABILIDADE IMEDIATA DO DIREITO FUNDAMENTAL

À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO ........................................................... 222

5.4.1 A Incidência da Nova Garantia sobre o Poder Executivo e Legislativo ................ 224

5.4.2 O Direito à Razoável Duração do Processo e o Poder Judiciário......................... 226

5.4.3 A Obrigação das Partes e de seus Procuradores em não Violar o Novo

Princípio Fundamental .......................................................................................... 232

5.5 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM FACE DA VIOLAÇÃO AO

DIREITO FUNDAMENTAL À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO................ 235

CONCLUSÃO................................................................................................................... 246

REFERÊNCIAS ................................................................................................................ 250

9

INTRODUÇÃO

A presente dissertação objetiva o estudo do direito fundamental à razoável

duração do processo. Inicia-se o trabalho com uma análise histórica dos direitos

humanos, sua origem e teoria, uma vez que a prestação jurisdicional não poderia

deixar de ser pensada como uma importante garantia fundamental, a qual pressupõe

uma atuação positiva por parte do Estado. Importante ressaltar que a Constituição

Federal de 1988 estabeleceu parâmetros de justiça, sendo os direitos fundamentais,

neste contexto, o instrumento por excelência de implementação de um Estado Demo-

crático de Direito1. Como será demonstrado, em que pese o inquestionável

progresso na esfera da positivação dos direitos fundamentais, segue ainda

problemática à questão em relação à concretização destes, e aqui, no presente

caso, do direito fundamental à tempestividade da tutela jurisdicional.

Pretende-se evidenciar que a Constituição Federal assegura o acesso à

justiça, porém ao lado da garantia constitucional, encontra-se a infeliz realidade de que

o Poder Judiciário tem sido considerado inadequado a prestar a tutela jurisdicional como

é almejada e desejada pela sociedade. A crise do judiciário e o paradoxo "efetividade

versus justiça morosa", acabam por denegrir a sua imagem, não somente perante os

jurisdicionados, como também, diante de toda a comunidade internacional. Como será

estudado, são diversos os danos de uma justiça morosa, além da indignação da

população e da desmoralização do Poder Judiciário. Neste sentido, será avaliado

que a procura por uma prestação jurisdicional célere e eficaz é um ideal que possui

como essência readquirir o prestígio da Justiça brasileira.

No presente, ficará clara a mensagem de que a prestação jurisdicional em

tempo adequado configura-se exigência de um Estado Democrático que prima pela

1 "Enfatize-se que a Constituição de 1988, como marco jurídico da institucionalização dos direitoshumanos e da transição democrática no país, imediatamente consagra o primado do respeito dosdireitos humanos como paradigma propugnado para a ordem internacional." (PIOVESAN, Flávia. Direitoshumanos e o direito constitucional internacional. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.320).

10

justiça e igualdade, e assim, não há como deixar de considerar o direito à razoável

tramitação dos processos como uma vertente importante do direito fundamental ao

acesso à justiça2. Neste aspecto, indispensável notar que só tem acesso à ordem

jurídica quem recebe justiça, não a obtendo quem recebe soluções atrasadas ou mal

formuladas para suas pretensões3. Diante desse cenário, buscar-se-á refletir sobre o

estreito nexo de relação entre o direito à efetividade da tutela jurisdicional e à dignidade

da pessoa humana, sendo importante notar que o processo que atinge eficaz e

efetivamente o seu desiderato constitui importante fator de pacificação social.

Para o enriquecimento do estudo, o direito fundamental à razoável duração do

processo será examinado na perspectiva do direito comparado, sendo investigada a

origem e a conseqüência deste estar positivado em diversas constituições e

convenções no mundo. Perceber-se-á que o referido direito nasce como decorrência

lógica e condição de possibilidade de efetivação do princípio fundamental ao acesso

à justiça, e países como Portugal, França, Espanha, Itália, Estados Unidos e Canadá

fornecem importantes pontos de observação e consideração sobre este direito. Da

mesma forma, a jurisprudência da Corte Européia e da Interamericana, apresenta

precioso guia de interpretação do direito à razoável duração e, principalmente, critérios

para analisar a expressão "razoabilidade na tramitação dos processos", aferição que

resta controversa em todos os países estudados. Deste modo, como será observado, o

estudo do direito comparado confirma que é difícil, senão impossível, fixar uma regra

absoluta e específica determinante das violações ao direito à tutela jurisdicional

dentro de um prazo razoável.

Destaque-se ainda, que em todos os países examinados, o desafio maior

é, em primeiro lugar, obstar a violação da garantia da razoável duração com a

2 Como pondera Boaventura de Souza Santos, o acesso à justiça "é a pedra de toque do regimedemocrático" (SOUZA SANTOS, Boaventura. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. Porto: Afrontamento, 1994. p.23).

3 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros,2004. p.115.

11

adoção de novas reformas e conscientização na postura dos operadores da justiça.

E, caso este direito já tenha sido violado, procura-se, então, o mais justo modo de

reparar os danos ocasionados pela demora na entrega da prestação jurisdicional.

Neste contexto, será abordado também que na Itália, como modo de tentar reduzir a

exagerada duração do processo, foi introduzida a lei Pinto, uma legislação específica

para regular o direito de o cidadão exigir perante o Estado, uma indenização diante

dos danos sofridos pela duração "irragionevole" do processo.

Passando à realidade brasileira, a presente dissertação enfrenta as seguintes

indagações: Qual será o verdadeiro impacto do novo direito fundamental previsto no

inciso LXVIII do art. 5.o da Constituição Federal? Qual será o papel das instituições

brasileiras para que este direito seja realmente aplicado e garantido a todos os jurisdi-

cionados? Algumas soluções e diversas reformas que visam à celeridade processual

serão apontadas para buscar a concretização do direito à razoável duração dos

processos. Procura-se, no trabalho, compreender que a razão de ser da emenda

constitucional n.o 45/2004, possuí como fundamento primordial à efetividade do

princípio fundamental do direito à razoável duração do processo. E ainda, deseja-se,

com estas colocações, ressaltar que hoje, com esta nova perspectiva processual e

constitucional da razoável duração do processo, poder-se-á avançar para alcançar o

grande anseio da população, que seria uma prestação jurisdicional adequada e

efetiva.

O foco do estudo centra-se também, na necessidade de assegurar a força

vinculante da garantia do julgamento em tempo razoável, como prerrogativa dire-

tamente aplicável aos poderes Executivo, Legislativo, Judiciário e as partes. É neste

momento que será destacado ainda que, para garantir a aplicabilidade imediata da

norma em comento, será imprescindível um novo modo de pensar o direito, através

do direito fundamental à razoável duração do processo, com a adoção de novas

reformas, elaboração de leis que primem pela celeridade dos processos, e através

da interpretação realizada pelos magistrados de modo a dar eficácia imediata ao

novo direito fundamental.

12

Por fim, será evidenciado que a demora na prestação da justiça gera a

responsabilidade do Estado por uma prestação defeituosa e incompleta do serviço

público e, desse modo, na ausência de uma prestação jurisdicional tempestiva, o

Estado deverá ser objetivamente responsabilizado em decorrência da violação do

novo direito fundamental inserido no inciso LXVIII, art. 5.o da Constituição Federal.

13

CAPÍTULO 1

A EVOLUÇÃO DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A SUA

IMPORTÂNCIA PARA A CONCRETIZAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE

DIREITO

1.1 BREVE HISTÓRICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Antes de adentrar ao tema que será analisado, que consiste na razoável

duração do processo caracterizado como direito humano fundamental, interessante

observar algumas questões referentes à origem e à teoria destes direitos4.

Como a humanidade, os direitos humanos têm a sua pré-história5. A Filosofia

estóica fala de uma lei cósmica universal, que se revela no homem e nele torna-se

4 Jack Donelly, sobre o tema, relata:" Da onde nós possuímos direitos humanos? Direitos positivadospossuim a lei como sua fonte. Contratos criam direitos contratuais. Os direitos humanospareceriam ter a humanidade ou a natureza humana como sua fonte. Com direitos legais,entretanto, nós podemos apontar os estatutos ou ao costume enquanto o mecanismo para que odireito seja criado. Com direitos contratuais nós temos o ato de contratar-se. Como "ser humanos"nos fornece direitos? … A fonte de direitos humanos é a natureza moral do homem, que é ligadasomente à natureza humana definida por necessidades. "A natureza humana"que nasce direitoshumanos é a percepção moral da possibilidade humana. A ciência do ser humano diz que alémdeste nós não podemos ir. A natureza moral que gera direitos humanos diz que abaixo deste nósnão devemos se permitir cair. Os direitos humanos são "necessários" não para a vida mas por umavida da dignidade.(DONELLY, Jack. Universal Human Rights in Theory and Pratice. 2.ed.Ithaca: Cornell University Press, 2003. p.13). Destaque-se a afirmação de Henry Steiner na qual: "Alei internacional e os direitos humanos não são um ideal construído, unicamente criados e dadonos termos de sua lógica interna. Nem pode-se compreender somente como um instrumento paraservir para necessidades e a alvos humanos. A lei internacional deve também ser vista porque é oproduto da experiência histórica em que o poder e a relação das forças sãodeterminantes".(STEINER, Henry; ALSTON, Philip. International Human Rights in Context. Law,Politcs, Morals. Oxford: Oxford University Press, 2000. p.131).

5 Ingo Wolfgang Sarlet ensina que ainda que consagrada a concepção de que não foi na antiguidadeque surgiram os primeiros direitos fundamentais, não menos verdadeira é a constatação de que omundo antigo, por meio da religião e da filosofia, nos legou algumas idéias-chave que, posteriormente,vieram a influenciar diretamente o pensamento jusnaturalista e a sua concepção de que o serhumano, pelo simples fato de existir, é titular de alguns direitos naturais e inalienáveis, de tal sorteque esta fase costuma também ser denominada, consoante já ressaltado, de pré-história dos direitosfundamentais (SARLET, Ingo Wofgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre:

14

princípio da dignidade, da igualdade fundamental, da paridade de direito para todos,

e mesmo de direito natural universal6. Na Antiguidade clássica, os direitos humanos

se constituíam em um postulado ético, que ainda não possuíam condições de se

revestir de forma jurídica7. Posteriormente, o Cristianismo trouxe a mensagem de

igualdade de todos os homens, independentemente de origem, raça, sexo ou credo,

influenciando diretamente a consagração dos direitos fundamentais8.

Observa-se que um dos primeiros, e talvez o mais famoso texto da Idade Média

que constituiu, mesmo que de forma precária, uma restrição ao poder do soberano

perante seus súditos, foi a Carta Magna, conquistada pelos barões ingleses junto ao

rei João "Sem Terra", em 15 de junho de 1215. Contra os desmesurados privilégios

e atitudes do soberano, garantiu a Carta Magna os direitos individuais dos nobres

Livraria do advogado, 2001. p.41). E ainda, Rodrigo Carelli comenta: "Sob a perspectiva históricados direitos fundamentais, percebe-se que Código de Hamurabi (1690 a.c), foi uma das primeirascodificações da história da humanidade a prever a supremacia da lei em relação aos seus governantes,consagrando um rol de direitos comuns a todos os homens. Contudo, é possível notar que osdireitos assegurados aos indivíduos nesta codificação ainda se encontravam distantes dos direitosfundamentais que conhecemos hoje. O próprio Código de Hamurabi estabelecia penas cruéisinspiradas no Talião (CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Direitos constitucionais sociais os direitosfundamentais: são os direitos sociais constitucionais direitos fundamentais. Revista de DireitoConstitucional e Internacional, São Paulo, v.42, p.276, 2003).

6 Sobre o tema, Jack Donelly, em sua obra "Universal Human Rights in Theory and Pratice"assevera: "Os direitos humanos são, literalmente, os direitos que um tem simplesmente porque umé ser humano. Os direitos humanas são direitos iguais, ou éou não é ser humano, e temconseqüentemente as mesmas direitos humanos que todos mais. São também direitosinalienáveis: uma pessoa não pode deixar de ser humano, não importa como mal um se comporta,nem como um é tratado. São direitos universais, no sentido que hoje nós consideramos todos osmembros do Homo Sapiens "seres humanos" da espécie, e assim em suportes de direitashumanas.(CULTRERA, Francesco. Ética e política. São Paulo: Paulinas, 1999. p.111).

7 Heny Steiner e Philip Alston relatam: "As reivindicações morais de hoje são freqüentemente osdireitos legais de amanhã. A lei de natureza, nivela quando concebido porque uma expressão demeros postulados éticos é inarticulada, mas o elemento poderoso na interpretação da lei fundamentalpositiva da humanidade, das idéias da lei natural e dos direitos naturais que os subscreve osconstituirá essa lei mais elevada que deve para sempre remanescer como o padrão final para aaptidão de toda a lei positiva, se nacional ou interno" (STEINER; ALSTON, op. cit., p.149).

8 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. Teoria geral - comentários aos arts. 1e 5 da constituição da República Federativa do Brasil. Doutrina e Jurisprudência. 2.ed. SãoPaulo: Atlas, 1998. p.25.

15

em face do Poder Público. Esse documento, inobstante tenha somente servido para

garantir aos nobres ingleses alguns privilégios feudais, serviu como ponto de referência

para alguns direitos e liberdades civis clássicos9.

A respeito da Carta Magna, Carl Schmitt relata:

La Magna Carta inglesa de 15 de Julio de 1215 suele designar-se comomodelo y origen de las modernas Constituciones liberales. El desarrollo delDerecho político de Inglaterra tomó um curso peculiar, porque los senõresfeudales y estamentos de la Edad Media (alta nobleza, caballeros yburguesia inglesa) y su representación (la Cámara de los lores y la Cámarade los Comunes) pasaron en un proceso lento e insensible a lascondiciones propias del Estado moderno...10

Os direitos fundamentais surgiram nas Constituições à época do movimento

político-social no "Século das Luzes", obra do pensamento propagado pelo

iluminismo11. O pensamento iluminista seria o berço da procura por fundamentos

para os direitos humanos, mais precisamente, em estudos de Kant. Para ele, o direito

cosmopolita seria "complemento necessário ao código não-escrito do Direito político

9 SARLET, A eficácia..., p.41. Alexandre Morais ainda cita: "A Magna Carta de 15 de junho de 1215entre outras garantias, previa: a liberdade da Igreja da Inglaterra, restrições tributárias, proporcionalidadeentre delito e sanção (A multa a pagar por um homem livre, pela prática de um pequeno delito, seráproporcional a gravidade do delito; e pela prática de um crime será proporcional ao horror deste,sem prejuízo do necessário a subsistencia e posição do infrator); previsão do devido processo legal(Nenhum home livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora dalei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremosproceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia coma lei do país); livre acesso a justiça (Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos odireito de qualquer pessoa a obter justiça) liberdade de locomoção e livre entrada e saída do país."(MORAES, op. cit., p.26).

10 SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitución. Trad. de Francisco Ayala. Madrid: Alianza, 1996. p.164.

11 "O particular a ser anotado são as escritas do filósofo inglês Jon Locke – teorista – o maisimportante da lei natural de épocas modernas – e os trabalhos do Século 18, Filósofos centradosprincipalmente em Paris, incluindo Montesquieu, Voltaire, e Jean Jacques Rosseau. Locke discutiuem detalhe, principalmente nas escritas associadas com a volta de 1688, que determinadosdireitos permanecem auto evidentes aos indivíduos como seres humanos; e entre eles estão osdireitos à vida, à liberdade (liberdade para a régua arbitrária), e à propriedade; isso, em cima deinscrever a sociedade civil (conforme um contrato social)." (STEINER; ALSTON, op. cit., p.149).[trad. da autora]

16

e internacional, transformando-o em um direito universal da humanidade". Somente

assim, inclusive, estaríamos rumando à "paz perpétua" – princípio que não considerava

ético, mas jurídico12.

O liberalismo político de Locke13, no âmbito filosófico, consolidou-se a partir

das revoluções liberais, assinalando uma expressiva ruptura com o formalismo jurídico

do padrão absolutista. Na percepção de Flávia Piovesan, o discurso do movimento

pelo constitucionalismo e da emergência do modelo de Estado Liberal surgiu sob a

influência das idéias de Locke, Montesquieu e Rosseau. Frente ao absolutismo, fazia-se

necessário evitar os excessos, o abuso e o arbítrio de poder. Nesse sentido, os

direitos humanos surgiram como reação e resposta aos excessos do regime absolutista,

na tentativa de impor controle e limites a abusiva atuação do Estado14.

A Revolução Americana e a Francesa iniciaram a fase de constitucionalização

dos direitos fundamentais15, e os principais documentos que demonstraram o apareci-

mento desses direitos foram a Declaração de Direitos da Virgínia de 1776 e a Declaração

12 KANT apud BARRETO, Vicente. Os fundamentos éticos dos direitos humanos. Ética: cadernosacadêmicos, Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, v.4, n.35, p.40, 2005. Kant ainda cita ocomércio como fator decisivo para a humanização das relações internacionais – idéia comum àépoca. Porém, Vicente Barreto esclarece: Os direitos humanos, contudo, seriam originários da"identificação de valores comuns às diversas sociedades e grupos de uma mesma sociedade" – enão das relações comerciais: algo que é explícito mediante a observação dos resultados doprocesso corrente atualmente denominado globalização. A extensão do comércio de formamarcante para fora das fronteiras, de forma, até mesmo, a eliminá-las, teria surtido efeito oposto aoesperado nos tempos de Kant: "aumentou a corrupção política, o tráfico de órgãos entre paísesricos e pobres, a exploração do trabalho infantil, a escravidão branca, o crime organizado etc." – oque revela forte corrupção e violação da dignidade da pessoa humana.

13 Jonh Locke foi um dos primeiros a reconhecer aos direitos naturais e inalienáveis do homem (vida,liberdade, propriedade e resistëncia) ums eficácia oponível, inclusive, aos detentores do poder.

14 PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 2003. p.192.

15 A história dos direitos fundamentais teve seu nascimento, segundo Carl Schimitt com as declaraçõesformuladas pelos Estados americanos no século XVIII, iniciadas pela declaração do Estado de Virgínia,de 12 de junho de 1776 (SCHMITT, Teoria..., p.164).

17

dos Direitos do Homem e do Cidadão de 178916. Interessante reproduzir o discurso

do Presidente Norte Americano, Thomas Jefferson, em 4 de julho de 1776: "We hold

these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed

by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty

and the Pursuit of Happiness".17

Constata-se que tanto a declaração francesa quanto a americana tinha como

raiz comum a profunda inspiração jus naturalista, reconhecendo ao ser humano, direitos

naturais, inalienáveis, invioláveis e imprescritíveis; direitos de todos os homens e não

apenas de uma casta18. Essas garantias nasceram atreladas ao Estado de Direito Liberal

e resguardaram primeiramente, proteger a liberdade, a propriedade e a resistência à

opressão. Como bem esclarece Jorge Miranda: "O Estado Constitucional, representativo

ou de Direito como surge o Estado liberal, assenta na idéia de liberdade e, em nome

dela, empenhando em limitar o poder político tanto internamente como externamente"19.

Os direitos liberais entram na classe dos direitos de abstenção, isto é, geram uma

limitação ao Poder Público, um não fazer do Estado.

Cumpre advertir que no presente trabalho, não serão abordadas as diversas

categorias de direitos fundamentais utilizando o termo "gerações". Muito embora a

doutrina se reporte ao denominado como "gerações de direitos", entende-se que esta

noção é histórica e juridicamente infundada, como na percepção de Antônio Augusto

Cançado Trindade. O autor relata que os direitos humanos não sucedem ou substituem

16 O constitucionalismo moderno afirma-se na garantia a que ele se entrega quanto aos direitos humanos.Daí a dicção do art. 16, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, segundo aqual "toute societé dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation despouvoirs determinée n'a point de constitution".

17 STEINER; ALSTON, op. cit., p.325. "Nós seguramos estas verdades para sermos auto-evidentes,todos os homens são semelhantes, aqueles que são dotados com direitos inalienáveis, que entreestes são vida, liberdade e a perseguição da felicidade." [trad. da autora]

18 SARLET, A eficácia..., p.41.

19 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3.ed. Coimbra: Coimbra, 2000. p.85.

18

uns aos outros, mas antes se expandem, acumulam-se e se fortalecem interagindo

com os direitos individuais e sociais20.

Nesse mesmo sentido, afirma Flávia Piovesan:

[...] adota-se o entendimento de que uma geração de direitos não substitui aoutra, mas com ela interage. Isto é, afasta-se a idéia da sucessão"geracional" de direitos, na medida em que acolhe a idéia da expansão,cumulação e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, todosessencialmente complementares e em constante dinâmica de interação.Logo, apresentando os direitos humanos uma unidade indivisível, revela-seesvaziado o direito à liberdade, quando não assegurado o direito àigualdade e, por sua vez, esvaziado revela-se o direito à igualdade, quandonão assegurada à liberdade.21

Henry Steiner e Philip Alston, também asseveram:

There is another argument against making a distiction between fundamentalhumam rights and other human rights. Such a distinction might imply thatthere is a hierarchy between various human rights according to their fundamentalcharacter. However, in modern human rights thinking the indivisibility of humanrights and fundamental freedoms is prevalent. This idea of indivisibilitypresupposes that human rights form, so to speak, a single package and thatthey cannot rank one above the other on a hierarchical scale.22

No que concerne ainda à evolução dos direitos fundamentais, observa-se

que os direitos do homem e do cidadão proclamados pela revolução francesa se

20 O Jurista Antônio Augusto Cançado Trintade faz esta colocação no prefácio do livro de Flávia Piovesan.Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Ingo Sarlet assim afirma: Com efeito, nãohá como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter deum processo cumulativo, de complementariedade, e não de alternancia, de tal sorte que o uso daexpressão "gerações" pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geraçãopor outra, razão pela qual há quem prefira o termo "dimensões" dos direitos fundamentais (SARLET,A eficácia..., p.50).

21 PIOVESAN, Temas de direitos..., p.24.

22 STEINER; ALSTON, op. cit., p.154. "Há um outro argumento contra fazer uma distinção entredireitos fundamentais do ser humano e direitos humanos. Tal distinção pôde implicar que há umahierarquia entre várias direitos humanos de acordo com seu caráter fundamental. Entretanto, emdireitos humanos, pensar na sua indivisibilidade destes direitos e de liberdades fundamentais éprevalente. Esta idéia de indivisibilidade pressupõe um único pacote e não podem serconsiderados um acima do outro em uma escala hierárquica." [trad. da autora]

19

expandiram pela Europa, porém, com o passar do tempo, verificou-se não ser

suficiente apenas garantir a liberdade formal dos indivíduos, sendo preciso ir além,

para postular uma atuação positiva do Estado. O modelo liberal de Estado de Direito

que serviu para a positivação dos direitos fundamentais, tornou-se então, insuficiente.

O conceito de Estado, impossibilitado de interferir na ordem econômica, inclusive para

atuar positivamente no que se refere às desigualdades sociais, teve de ser superado23.

É então, com o surgimento do Estado Social de Direito, decorrente da

I Guerra Mundial e da influência marxista, que apareceram no século XX, a partir da

Constituição Mexicana de 1917 e da Constituição de Weimar de 1919, os direitos

econômicos, sociais e culturais, exigindo-se com eles não mais abstenção do Estado,

mas também, prestações materiais. Pretendeu-se dar ao Estado um papel interven-

cionista, tornando-se agente do desenvolvimento e da justiça social, assumindo um

papel ativo como agente econômico e minimizando as desigualdades presentes.

Os direitos sociais surgem vinculados ao desenvolvimento industrial e ao aparecimento

de um proletariado, sujeito ao domínio da burguesia capitalista. Esses anseios estão

intimamente ligados ao ideal de igualdade24.

Os direitos fundamentais correlacionados ao ideal de igualdade postulam

uma exigência ao poder público em favor do cidadão, e não mais para deixar de

fazer algo. Esta necessidade de prestação positiva do Estado está relacionada aos

chamados direitos sociais dos cidadãos com a finalidade de garantir à sociedade,

melhores condições de vida25.

Embora os direitos fundamentais já estivessem prescritos em diversas

constituições, sobreleva frisar que somente a partir da Segunda Guerra Mundial

23 MANDELLI JÚNIOR, Roberto Mendes. Argüição de descumprimento de preceito fundamental:instrumento de proteção dos direitos fundamentais e da constituição. São Paulo: Revista dosTribunais, 2003. p.27.

24 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9.ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p.470-780.

25 (STEINER; ALSTON, op. cit., p.242).

20

(1939-1945) é que o Direito Internacional dos Direitos Humanos foi efetivamente

consolidado. Na visão de André Franco Montoro, os absurdos cometidos durante o

período nazista provocaram a revolta da consciência mundial e a constituição de um

Tribunal Internacional em Nuremberg, para julgar os crimes contra a humanidade,

violadores dos fundamentos éticos da vida social26. À luz deste raciocínio, Paul

Sieghart comenta:

As atrocidades perpetradas contra os cidadãos pelos regimes Hitler e Stálinnão significaram apenas uma violência moral que chocou a consciência dahumanidade, elas foram uma real ameaça à paz e a estabilidade internacional.E assim, implicaram em uma verdadeira revolução no direito intenacional:em uma única geração, um novo código internacional foi desenvolvido,enumerando e definindo direitos humanos e liberdades fundamentais paratodos os seres humanos, em qualquer parte do mundo, e, a partir de então,esses direitos não mais puderam ser concebidos como generosidade dosEstados soberanos, mas passaram ser inerentes ou inalienáveis, e, portanto,não poderiam ser reduzidos ou negados por qualquer motivo.27

Cabe ressaltar que existem certos eventos que assinalam um ponto de

transformação com clareza indiscutível como ocorreu com a Declaração Universal

dos Direitos Humanos28, proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas

em 10 de dezembro de 1948, especificando os direitos civis e políticos e os direitos

econômicos, sociais e culturais, reafirmados nas duas Conferências Mundiais de

Direito Humanos realizadas em Teerã, em 1968 e Viena, em 1993. Tais disposições

26 FRANCO MONTORO, André. Cultura dos direitos humanos. In: Direitos humanos: legislação ejurisprudência. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1999. v.1. p.23.

27 SIEGHART, Paul. Human. International human rights law: some current problems. Oxford: ClaredonPress, 1983. p.26.

28 Henry Steiner ao comentar a respeito da Declaração Universal dos Direitos Humanos assim relata:"A Declaração Universal de direitos humanos foi preconizada com um evento historico do maisprofundo significado; como uma das maiores realizações das nações unidas. Nenhum outrodocumento original conseguiu a mesma força moral e retórica. O documento possui muita influênciano movimento como um todo. A declaração expressa aumentou as esperanças e no idealismo deum mundo que se liberou do aperto da segunda guerra mundial. A Declaração contém umamensagem profunda que muitos outros documentos e vários legisladores talvez não reconheçam;mudou para sempre o discuro do direito internacional e a essência do ser humano." (STEINER;ALSTON, op. cit., p.139). [trad. da autora]

21

mereceram o reconhecimento mundial, configurando-se como normas de direito

internacional consuetudinário, verdadeiros princípios gerais do direito, pilares capazes

de concretizar uma ética universal a ser compartilhada por todos os povos29.

Como registra Adela Cortina, "uma ética universal compartilhada acaba sendo

indispensável como húmus ético de uma cidadania cosmopolita, que aos poucos já

se vai criando"30. Para a autora, "cidadão é aquele que pertence a uma comunidade

política moderna, cujas instituições pretendem ser justas e precisamente adquirem

sua legitimidade dessa pretensão de justiça"31.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem estendeu para praticamente

todo o mundo a proteção aos direitos fundamentais do ser humano, sendo considerada

um marco divisor do processo de internacionalização dos direito humanos. Os ensi-

namentos de Flávia Piovesan merecem anotação, quando tece comentários acerca

da Declaração da ONU:

29 "A inexistência de qualquer questionamento ou reserva feita pelos Estados aos princípios daDeclaração e a inexistência de qualquer voto contrário às suas disposições, conferem à DeclaraçãoUniversal o significado de um código e plataforma comum de ação. A Declaração consolida a afirmaçãode uma ética universal, ao consagrar um consenso sobre valores de cunho universal a serem seguidospelos Estados. [...] A Declaração Universal de 1948 objetiva delinear uma ordem pública mundialfundada no respeito á dignidade humana, ao consagrar valores básicos universais. Desde seu preâmbulo,é afirmada a dignidade inerente a toda pessoa humana, titular de direitos iguais e inalienáveis. Valedizer, para a Declaração Universal a condição de pessoa é o requisito único e exclusivo para atitularidade de direitos. A universalidade dos direitos humanos traduz a absoluta ruptura com o legadonazista, que condicionava a titularidade de direitos à pertinência à determinada raça (a raça pura ariana).A dignidade humana como fundamento dos direitos humanos é concepção que, posteriormente, vem aser incorporada por todos os tratados e declarações de direitos humanos, que passam a integrar ochamado Direito Internacional dos Direitos Humanos." (PIOVESAN, Direitos humanos e o direito...,p.145-146).

30 CORTINA, Adela. Ética transnancional e cidade cosmopolita. In: MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA,Luiz (Orgs.). Direito e legitimidade. Belo Horizonte: Landy, 2003. p.275. Nas palavras também daProfessora Flávia Piovesan: "No momento em que os seres humanos se tornam supérfluos edescartáveis, no momento em que vige a lógica da destruição, em que a cruelmente se abole ovalor da pessoa humana, torna-se necessária a reconstrução dos direitos humanos, comoparadigma ético capaz de restaurar a lógica do razoável." (PIOVESAN, Direitos humanos e odireito..., p.126).

31 CORTINA, op. cit., p.275.

22

A Declaração surgiu como um código de princípios e valores universais aserem respeitados pelos Estados. Ela demarca a concepção inovadora deque os direitos humanos são direitos universais, cuja proteção não deve sereduzir ao domínio reservado do Estado, porque revela tema de legítimointeresse internacional.32

Ainda em relação aos direitos fundamentais, é interessante analisar que

também no caso dos direitos sociais, bem cedo se torna consciência de que algumas

categorias de pessoas ficaram marginalizadas por diversos motivos: as mulheres,

por uma longa tradição patriarcal; os presos, pelas precárias e por vezes cruéis

condições de detenção; as crianças e assim por diante. Tem origem, assim, uma

séria de determinações posteriores a respeito tanto dos direitos de liberdade como dos

direitos sociais das mulheres, das crianças, dos imigrados, dos refugiados e anciões.

Estes direitos fundamentais trazem como nota distintiva o fato de não estarem

correlatos à figura do homem-indivíduo abstratamente considerado, destinando-se a

proteção de grupos de pessoas e caracterizando-se como direitos de titularidade

difusa ou coletiva33.

Essas garantias representam a evolução dos direitos fundamentais para

efetivar a proteção dos direitos decorrentes de uma sociedade já modernamente

organizada, e também, envolvem problemas relativos à industrialização e urbanização.

Poder-se-ia citar também como exemplo: o direito ao desenvolvimento, o direito à paz,

o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o direito à comunicação, os

direitos dos consumidores e vários outros direitos, especialmente aqueles relacionados

aos grupos de pessoas mais vulneráveis34.

32 PIOVESAN, Temas de direitos..., 1998, p.36.


34 Paulo Bonavides faz uso de manuscrito de Mbaya, exemplificando alguns direitos desta categoria:"O direito à paz: A tecnologia atual permite a comunicação em escala planetária, possibilitando atodos os povos perceber que o atual estágio de avanço da indústria bélica prenuncia uma hecatombede proporções mundiais, capaz de destruir completamente a vida no planeta. É muito natural que apaz tenha ocupado, então, papel indiscutível de protagonista em um sistema de necessidadesinsatisfeitas dos homens e dos povos neste final de século. O direito ao meio ambiente (qualidadede vida): Questão de grande importância que tem suscitado inquietação, é o trato do homem com omeio ambiente em que está inserido, que condicionou sua existência e que pode, juntamente com

23

Paulo Bonavides intitula também uma nova categoria dos direitos fundamentais,

que surgem como resposta à globalização dos direitos. Seriam o direito à democracia,

o direito à informação e o direito ao pluralismo. Segundo esse Professor, os direitos

componentes desta dimensão "compendiam o futuro da cidadania e o porvir das liber-

dades de todos os povos. Tão somente com eles será possível a globalização política"35.

Consoante a lição de Ingo Wolfgang Sarlet, é possível concluir, com

relação ao desenvolvimento dos direitos fundamentais36, que estes são, acima de

ele, vir a ser destruído. As novas tecnologias concebem o domínio e a exploração da natureza,cujos resultados agora se constituem em preocupação cotidiana. A exploração acelerada das fontesde energia, a contaminação e a degradação do meio ambiente têm apresentado repercussão nohabitat humano e no próprio equilíbrio psicossomático dos indivíduos. Um progresso técnicoirresponsável move forças da natureza que não são possíveis de serem controladas, o que causapreocupação com a possibilidade de um suicídio coletivo. Direito ao desenvolvimento: Este direitode terceira geração, para Paulo Bonavides alcança os Estados e os cidadãos. Com relação a estescidadãos, isto é traduzido sob forma de pretensão ao trabalho, à saúde e à adequada alimentação;com relação àqueles Estados, o direito faz referência ao dever de todos os Estados particulares delevar em conta, em seus atos, os interesses de outros Estados, na concessão de ajuda recíprocade caráter financeiro e outras que objetivem a superação das dificuldades econômicas, e, finalmente,uma coordenação sistemática de política econômica." (BONAVIDES, op. cit., p.523).

35 BONAVIDES, op. cit., p.517. Anota-se, neste ponto, que há quem já fale em direitos de 5.a dimensão,a exemplo de Gustavo Zagrebelsky. Para este autor nesta categoria trata-se da universalização decertos direitos como o direito à democracia, ao desenvolvimento e ao progresso social, direitos queseriam associados a uma idéia de um constitucionalismo global, de uma cidadania mundial.

36 Com relação aos direitos fundamentais, Carl Schmitt estabeleceu dois critérios formais de caracterização:Pelo primeiro, podem ser designados por direitos fundamentais todos os direitos ou garantiasnomeados e especificados no instrumento constitucional.Pelo segundo, tão formal quanto o primeiro, osdireitos fundamentais são aqueles direitos que receberam da Constituição um grau mais elevadode garantia ou de segurança...(BONAVIDES, op. cit., p.515). Consoante a doutrina de JorgeMiranda: "Por direitos fundamentais entendemos os direitos ou as posições jurídicas subjectivasdas pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição,seja na Constituição formal, seja na Constituição material – donde, direitos fundamentais emsentido formal e direitos fundamentais em sentido material." (MIRANDA, op. cit., p.8). FláviaPiovesan assim escreve sobre o tema: "Como reivindicações morais, os direitos humanos nascemquando devem e podem nascer. Como realça Norberto Bobbio os direitos humanos não nascemtodos de uma vez nem de uma vez por todas. Para Hannah Arendt, os direitos humanos não sãoum dado, mas um construído, uma invenção humana em constante processo de construção ereconstrução. Compõem um construído axiológico, fruto da nossa história, de nosso passado, denosso presente, fundamentado em um espaço simbólico de luta e ação social." (PIOVESAN,Flávia. Ações afirmativas da perspectiva dos direitos humanos. Disponível em:<http://www.scielo.br/pdf/cp/v35n124/a0435124.pdf>. Acesso em: 10 out. 2006).

24

tudo, fruto de reivindicações concretas, geradas por situações de injustiça ou de

agressão a bens fundamentais e elementares do ser humano37. Robert Alexy, assim

os descreve:

direitos fundamentais são essencialmente direitos do homem transformadosem direito positivo; os direitos fundamentais são elementos essenciais daordem jurídica nacional respectiva, são direitos que determinada sociedadeescolheu por bem inseri-los em seu direito positivo, sendo resguardadospela Constituição.38

Norberto Bobbio defende que direitos fundamentais, democracia e paz são

três momentos necessários para o desenvolvimento histórico: sem direitos do homem

reconhecidos e protegidos não há democracia; sem democracia inexistem as condições

mínimas para a solução pacífica dos conflitos39. Neste prisma, Habermas conclui que

não é possível realizar a democracia apartada da realização e efetividade dos princípios

fundamentais. Realmente, não há democracia sem respeito à Constituição, que deve

ser entendida como guardiã de um processo de criação democrática de direito.

1.2 A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS40

Imperioso observar que é com a decadência do positivismo que surge a idéia

de que os princípios são normas, assim como as leis. Para este estudo, tal afirmação é

extremamente importante já que o direito de acesso ao Poder Judiciário e a razoável


38 ALEXY, Robert. Colisão fundamentais no Estado constitucional democrático. Revista de DireitoAdministrativo, São Paulo, n.217, p.55-66, jul./set. 1999.

39 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p.49.

40 Sobre o tema: DWORKIN, Ronald. Taking righs seriously. 6.imp. Londres: Duckworth, 1991;ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Constitucionales,1997; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3.ed. Coimbra:Almeidina, 1998; BONAVIDES, op. cit.

25

duração do processo são configurados como importantes princípios constitucionais

fundamentais, os quais guardam valores essenciais da ordem jurídica nacional.

O positivismo não se preocupava com o conteúdo da norma, uma vez que

a validade da lei estava apenas na dependência da observância do procedimento

estabelecido para a sua criação. Para Montesquieu, o "poder de julgar" deveria ser

exercido por meio de uma atividade puramente intelectual, não produtiva de "direitos

novos". Diante disso, o poder dos juízes ficaria limitado a afirmar o que já havia sido dito

pelo Legislativo, pois o julgamento deveria ser apenas "um texto exato da lei". Por isso,

Montesquieu concluiu que o poder de julgar era, de qualquer modo, um poder nulo41.

Consideráveis são as lições pregadas pela "teoria crítica do direito" que

afirmava a impossibilidade do direito estar contido integralmente na lei e que caberia

ao intérprete a busca da justiça, ainda que esta não estivesse na lei42.

Pode-se afirmar que o fracasso político do positivismo puro abriu caminho

para uma outra idéia de direito. Luis Roberto Barroso examina o tema esclarecendo:

A decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota dofascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos emilitares ascenderam ao poder dentro do quadro da legalidade vigente epromoveram a barbárie em nome da lei.43

Torna-se fácil compreender que na era positivista os princípios eram consi-

derados hierarquicamente inferiores em relação às regras; hoje, esta concepção

inverteu-se, porquanto os princípios alcançaram um patamar de cláusulas principais e

superiores. Agora, pode-se encontrar a definição das relações entre valores, princípios

e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e da teoria dos direitos fundamentais44.

41 MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Disponível em: <jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5484 - 41k>. Acesso em: 3 ago. 2005.

42 BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucionalbrasileiro. Disponível em: <jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208 - 60k>. Acesso em: 3 jul. 2005.

43 BARROSO, Fundamentos...

44 BARROSO, Fundamentos...

26

Para corroborar tal afirmação, Canotilho argumenta que a validade de uma

Constituição pressupõe a sua adequação necessária e substancial com os interesses,

aspirações e valores de um determinado povo em dado momento histórico, revelando:

"a Constituição não representa uma simples positivação do poder; é também uma

positivação de valores jurídicos"45.

O sistema jurídico do Estado brasileiro é concebido como sistema normativo

aberto a regras e princípios46. É um sistema normativo porque toda a estruturação

referente a valores, programas e funções é feita através de normas; e é um sistema

de regras e princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a

forma de princípios como sob a forma de regras47. A Constituição é um conjunto de

princípios e regras destinados a realizar valores; a idéia de sistema aberto traduz-se

no sentido de que não é indispensável elencar os inúmeros princípios existentes

taxativamente. Claus Wilhelm Canaris, jurista alemão, assim discorre sobre o tema:

o sistema jurídico não é fechado, mas aberto. Isto vale tanto para o sistemade proposições doutrinárias ou sistema científico, como para o próprio sistemada ordem jurídica. A propósito do primeiro, a abertura significa a incompletudedo conhecimento científico, e a propósito do último, a mutabilidade dos valoresjurídicos fundamentais.48

45 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6.ed. Coimbra: Almeidina, 1993. p.115.

46 MIRANDA, op. cit., p.171, relata que: "O sistema jurídico do Estado Democrático português é umsistema normativo aberto a regras e princípios; 1 - é um sistema aberto porque tem uma estruturadialógica traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionaispara captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da verdadee da justiça; 2 - é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes avalores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas; 3 - é um sistema de regras eprincípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios com sob asua forma de regra."

47 CANOTILHO, Direito constitucional, p.165.

48 CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito.2.ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996. p.281.

27

Quando se fala em um sistema aberto a regras e princípios para a constituição,

Gomes Canotilho registra que

é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica, traduzida nadisponibilidade e 'capacidade de aprendizagem' das normas constitucionaispara captarem a mudança de realidade e estarem abertas a concepçõescambiantes da verdade e da justiça.49

É primordial ter sempre em mente então, que na vigente fase, os princípios

formam, ao lado das regras, duas modalidades de normas existentes. Segundo o

pensamento de Canotilho, a coexistência de ambos permite a compreensão da

Constituição como um sistema aberto, excluindo a possibilidade de se caracterizar

num sistema jurídico de limitada racionalidade prática, caso o sistema fosse constituído

exclusivamente por regras, assim como não se caracteriza como um sistema falho

de segurança jurídica, como ocorreria se fosse composto apenas por princípios50.

Como é notório, o caminho percorrido pelos princípios até que se lhes

reconhecesse força normativa e cogente, foi complexo e tortuoso51. Não existe mais

espaço, porém, a que se deixe de tê-los como plenamente normativos. Paulo Bonavides

explica: "Faz-se, agora, de todo o ponto possível asseverar, a exemplo de Esser,

Alexy, Dworkin e Crisafulli, que os princípios são normas e as normas compreendem

igualmente os princípios e as regras."52 Os princípios conquistaram a posição de norma

jurídica, superando o conceito de que teriam apenas uma dimensão axiológica, sem

eficácia jurídica.

49 MALISKA, Marcos. Augusto. A influência da tópica na interpretação constitucional. 1998.Trabalho de conclusão da disciplina Filosofia do Direito – Mestrado - Universidade Federal do Paraná,Curitiba, 1998. O autor interpretando o ensinamento de Canotilho ressalta para a possibilidade de"refletir o texto Constitucional como verdadeira e constante busca, ou seja, o texto Constitucionalnão está pronto e acabado, mas em vias de ser construído, de maneira que a interação do textocom a realidade deve ser total, de modo a garantir a sua supremacia e sua força normativa."


51 NASCIMENTO NETTO, Agostinho do. Princípios constitucionais e tributação. Disponível em:<http://www.fdc.br/artigos/pct.htm>. Acesso em: 26 abr. 2004.

52 BONAVIDES, op. cit., p.243-244.

28

No que tange à sua eficácia normativa, Celso Antônio Bandeira de Mello explica:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiroalicerce dele, dispositivo fundamental que se irradia sobre diferentes normascompondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensãoe inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistemanormativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. [...]53

Sob esta ótica, é imprescindível reafirmar que no atual estágio do Direito,

norma é o gênero do qual são espécies as regras e os princípios, que se diferenciam

lógica e qualitativamente54. Para Dworkin, a distinção entre princípios e regras é uma

distinção lógica. Ambos são normas, mas se diferenciam no caráter da direção que

apontam. As regras são aplicáveis na forma do "tudo ou nada", ou seja, são disjuntivas,

aplicam-se ou não se aplicam ao caso. Por sua vez, os princípios, embora muito se

pareçam com as regras, não indicam uma conseqüência legal que automaticamente

se segue quando as condições dadas se realizam; para o autor, os princípios não

determinam vinculativamente uma decisão, mas contêm fundamentos que devem

ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios55. Dworkin

afirma ainda que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso

demonstrável na hipótese de colisão entre outros princípios, caso em que o princípio

com peso relativo maior sobrepõe-se ao outro, sem que este perca a sua validade56.

Robert Alexy partiu das considerações de Dworkin e aprofundou ainda

mais o conceito de princípios e regras57. O autor adverte que a distinção qualitativa

53 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19.ed. São Paulo: Malheiros,2005. p.747-748.

54 LIMA, Georg Marmetstein. A força normativa dos princípios constitucionais. Disponível em:<www.mundojurídico.adv.br/html/artigos/documentos/texto038htm>. Acesso em: 05 jan. 2004.

55 DWORKIN, op. cit., p.26.

56 DWORKIN, op. cit., p.26.

57 Importa observar que no presente trabalho não será abordada as diversas diferenças entre adoutrina de Alexy e Dworkin, uma vez que é o foco do estudo analisá-los profundamente.

29

entre regras e princípios tem importante papel na teoria dos direitos fundamentais e

se manifesta no sentido de que os princípios consistem numa espécie de normas

jurídicas, por meio das quais se estabelece deveres de otimização, aplicáveis em

vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas58. Normativas porque a

aplicação dos princípios irá depender dos princípios e regras que ele irá se contrapor;

fáticas em razão de que o conteúdo dos princípios como norma de conduta só pode

ser determinado quando diante do fato concreto. Seriam os princípios, normas que

ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades

jurídicas e fáticas, ao passo que as regras são normas que podem ou não ser realizadas,

dependendo de sua validade59. E ainda, de acordo com Alexy, a aplicação de um

princípio deve ser vista sempre como uma cláusula de reserva, assim definida "se no

caso concreto um outro princípio não obtiver maior peso".

Para Canotilho, distinguir no âmbito do conceito "norma", as regras e princípios,

é uma tarefa particularmente complexa podendo, contudo, utilizar os seguintes critérios:

O grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstraçãorelativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstraçãorelativamente reduzida; grau de determinabilidade, na aplicação do casoconcreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem demediações concretizadoras, enquanto as regras são susceptíveis de aplicaçãodireta; caráter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito: osprincípios são normas com um papel fundamental no ordenamento jurídicodevido à sua posição hierárquica no sistema das fontes ou à sua importânciaestruturante dentro do sistema jurídico.60

Importa frisar que a Constituição principiológica constituiu-se em importante

instrumento para a consolidação das conquistas da civilização no que se refere aos

58 ALEXY, Teoria..., p.86-87.O autor escreve num primeiro momento: "Tanto as regras como osprincípios são normas porque ambos dizem o que deve ser feito. Ambos podem ser formuladoscom a ajuda das expressões deonticas do mandato de permissão ou de proibição. Os princípios,do mesmo modo que as regras, são razão de um tipo muito diferente. A distinção entre regras eprincípios é, pois, uma distinção entre dois tipos de normas."

59 ALEXY, Teoria..., p.21.

60 CANOTILHO, Direito constitucional e teoria..., p.49.

30

direitos fundamentais do cidadão e para a proclamação da dignidade da pessoa

humana como valor supremo61.

A inclusão de valores fundamentais nos textos constitucionais faz com que

eles consagrem um verdadeiro pacto democrático, já que, de acordo com os valores

fundamentais da vida civil social e política, expressam quase a identidade ideológico-

cultural de um povo, um consenso geral fundado sobre o reconhecimento de um patrimônio

comum de valores62. Nas palavras de Luís Roberto Barroso:

Os princípios constitucionais, explícitos ou não, passam a ser a síntese dosvalores abrigados no ordenamento jurídico. Eles espelham a ideologia dasociedade, seus postulados básicos, seus fins. Os princípios dão unidadee harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuandotensões normativas.63

1.3 AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O

SEU VALOR NA CONSOLIDAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A República Federativa do Brasil adotou na forma expressa no seu

preâmbulo constitucional e em seu artigo 1.o, a política do Estado Democrático de

Direito. Sendo assim, a proteção e garantia dos direitos fundamentais tornaram-se

questões primordiais como meio de proteção e respeito ao cidadão.

É imprescindível destacar a íntima e indissociável vinculação entre os

direitos fundamentais64 e a noção de Estado de Direito. Na realidade, segundo Ingo

61 COELHO, Luiz Fernando. A constituição federal. Revista Bonijuris, ano XVII, n.495, p.05-16, fev. 2005.

62 PALAZZO, Francesco. Estado constitucional de derecho y derecho penal. Revista Penal, Barcelona,n.2, p.49-60, julio 1998.

63 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 1998. p.141.

64 Da doutrina alemã, Klaus Stern faz distinção entre as expressões direitos humanos e direitos fundamentais.Nessa concepção, os direitos fundamentais seriam os direitos humanos positivados nas Constituições,nas leis ou nos tratados internacionais, e reconhecidos pela autoridade competente para editar normasno interior dos Estados ou no plano internacional.

31

Wolfgang Sarlet, esse pensamento encontra-se em sintonia com o que dispunha o

artigo 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789,

segundo o qual, "toda a sociedade na qual a garantia dos direitos não é assegurada,

nem a separação dos poderes determinada não possui Constituição"65. E no mesmo

sentido, Henry Steiner e Philip Alston afirmam: In the nineteenth and twentieth

centuries the recognition of the fundamental rights of man in the constitutions of

States became, in a paraphrase of Article 38 of the Statue of Permanent Court of

International Justice, a general principle of the constitutional law of civilized States.66

A respeito da correlação entre direitos fundamentais e a noção de Estado

de Direito, Pérez Luño afirma que:

existe um estreito nexo de interdependência genético e funcional entre oEstado de Direito e os direitos fundamentais, uma vez que o Estado de Direitoexige e implica, para sê-lo, a garantia dos direitos fundamentais, ao passoque estes exigem e implicam, para a sua realização, o reconhecimento e agarantia do Estado de Direito.67

Com a mesma visão, Jack Donelly afirma: "Democracy and human rights share

a commitment to the ideal of equal political dignity for all. Furthermore, international

human rights norms, as we have already noted, require democratic government."68

65 SARLET, A eficácia..., p.63. E ainda: "Os direitos humanos transformaram-se em uma idéia políticahegemonica na sociedade internacional comtemporânea, um padrão extensamente aceitado para alegitimação política internacional. O desenvolvimento e a democracia têm também um statuscomparável. Os regimes que não reivindicam pelo menos perseguir rápido e crescimentoeconômico sustentado (desenvolvimento), a participação política popular (democracia), e o respeitopara os direitos de seus cidadãos (direitos humanos) colocam a legitimidade nacional einternacional em risco" (DONELLY, Universal..., p.185).

66 STEINER; ALSTON, op. cit., p.149.

67 PEREZ LUÑO, A. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. Madrid: Tecnos,1984. p.19.

68 DONELLY, Universal..., p.191. "Democracia e direitos humanos dividem o comprometimento com oideal de política de dignidade para todos. Contudo, normas internacionais, como nós já notamos,requerem governos democráticos." [trad. da autora].

32

Sob esse prisma, Flávia Piovesan assim comenta: "Dentre os fundamentos

que alicerçam o Estado Democrático de Direito brasileiro, destacam-se a cidadania e

a dignidade da pessoa humana (art. 1 incisos II e III)"69. Observa-se aqui o encontro

do princípio do Estado Democrático e dos direitos fundamentais, fazendo-se claro

que os direitos fundamentais são um elemento básico para a realização do princípio

democrático, tendo em vista que exercem uma função democratizadora70.

O compromisso ideológico e doutrinário dos direitos fundamentais que

serve de pilar básico ao Estado Democrático de Direito, aparece logo a partir do

preâmbulo da Lei Maior brasileira:

69 PIOVESAN, Direitos humanos e o direito..., p.113. É do idealismo alemão de Immanuel Kant quetalvez tenha surgido a melhor expressão do conceito lógico-filosófico de dignidade humana. Afilosofia kantiana concebia o homem como um ser racional, que existia como um fim e não comoum meio, diferentemente dos outros seres desprovidos de razão. Em função dessa condição de serracional comum a todos os seres humanos, é que o homem poderia ser chamado de pessoahumana.. Essa pessoa humana seria dotada de um valor intrínseco, um valor próprio da suaessência. Esse valor intrínseco seria superior a qualquer preço e, por isso, não poderia serapreçado ou substituído por coisa equivalente, já que – como dito – o ser humano seria um fim enão um meio passível de utilização e manipulação. Do que decorre que esse valor intrínseco seriaum valor absoluto, uma qualidade absoluta, ou – finalmente – uma dignidade absoluta. Essadignidade absoluta seria a qualidade essencial daquele ser racional, a pessoa humana, por issodignidade da pessoa humana, objeto de respeito e proteção. Para José Afonso da Silva,"Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitosfundamentais do homem." (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.13.ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p.997). A dignidade da pessoa é um valor, que orienta asdemais regras e princípios adotados pelo ordenamento jurídico. Reforça o conceito de José Afonsoda Silva, aquele de Vital Moreira e J. J. Gomes Canotilho, os quais afirmam: "Concebida comoreferência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade dapessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentidonormativo-constitucional e não a uma qualquer idéia apriorística do homem." Ainda no pensamentode Canotilho verifica-se que o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os demaisdireitos e garantias fundamentais "[...] constituem-se na indispensável base antropológicaconstitucionalmente estruturante do Estado de Direito".

70 Jack Donelly, assim define democracia: "A democracia é baseada na vontade livremente expressapelos povos para determinar seus próprios sistemas políticos, econômicos, sociais, e cultural e suaparticipação plena em todos os aspectos de suas vidas. Como todas as definições plausíveis, éenraizada no etimologia do seu termo: o demokratia grego, literalmente, régua ou poder dos povos."(DONELLY, Universal..., p.185).

33

[...] para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercíciodos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, odesenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de umasociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmoniasocial e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluçãopacífica das controvérsias...

Esse compromisso manifesta-se por todo o texto constitucional, de forma

explícita ou implicitamente, conforme pode ser observado no seu art. 1.o, em que se

encontram os princípios da cidadania e da dignidade da pessoa humana. Pode-se

entender que versam tais princípios sobre a impossibilidade de haver Estado

Democrático de Direito sem direitos fundamentais, como também sobre a inexistência

de direitos fundamentais sem democracia.

Nas palavras de Luís Roberto Barroso:

A Constituição de 1988 foi o marco zero de um recomeço, da perspectiva deuma nova história. Sem as velhas utopias, sem certezas ambiciosas, com ocaminho a ser feito ao andar. Mas com uma carga de esperança e um lastrode legitimidade sem precedentes desde que tudo começou.71

Verifica-se, consoante menciona Flávia Piovesan que "a Carta de 1988

alargou significativamente o campo dos Direitos e garantias fundamentais, estando

dentre as Constituições mais avançadas do mundo no que diz respeito à matéria"72.

Com a mesma opinião, Ingo Wolfgang Sarlet relata que a Constituição de 1988 foi a

primeira na história do constitucionalismo pátrio a prever um título próprio destinado

71 BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentaise relações privadas. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.329.

72 PIOVESAN, Direitos humanos e o direito..., p.57. E ainda: "A constituição é mais que umdocumento legal. É um documento com intenso significado simbólico e ideológico – refletindo tantoo que nós somos enquanto sociedade, como o que nós queremos ser (Jackman, Constitutionalrhetoric anda social justice: reflections on teh justiciability Constitution: perspectives on a social unior forCanada). A Carta de 1988 institucionaliza a instauração de um regime político democrático noBrasil. Introduz também indiscutível progresso na área dos direitos fundamentais e a partir delaentão, os direitos humanos ganham relevo extraordinário, situando-se a Carta de 1998 como odocumento mais abrangente e pormenorizado sobre os direitos humanos jamais adotado no Brasil.

34

aos princípios fundamentais73. De fato, a Carta Magna brasileira permitiu um progresso

extraordinário na teoria jurídica dos direitos fundamentais. Esses direitos passaram a

ocupar uma posição privilegiada dentro do ordenamento jurídico pátrio atual. Nos

termos do disposto no art. 5.o, § 1.o da Constituição nacional: "as normas definidoras

de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".

Flávia Piovesan ao comentar o referido dispositivo, assim explica:

Esse princípio realça a força normativa de todos os preceitos constitucionaisreferentes a direitos, liberdades e garantias fundamentais, prevendo umregime jurídico específico endereçado a tais direitos. Vale dizer, cabe aosPoderes Públicos conferir eficácia máxima e imediata a todo e qualquerpreceito definidor de direito e garantia fundamental. Tal princípio intentaassegurar a força dirigente e vinculante dos direitos fundamentais, ou seja,objetiva tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicáveis pelosPoderes Legislativo, Executivo e Judiciário.74

No mesmo sentido, Ingo Wolfgang Sarlet afirma que até mesmo os defensores

mais ardorosos de uma interpretação restritiva da norma reconhecem que o Constituinte

pretendeu, com sua expressa previsão no texto, evitar um esvaziamento dos direitos

fundamentais, impedindo que permaneçam letra morta no texto da Constituição75.

José de Andrade Vieira, assim se refere à aplicabilidade imediata dos princípios:

O princípio da aplicabilidade imediata vale como indicador de exeqüibilidadeimediata das normas constitucionais, presumindo-se a sua perfeição, isto é,a sua auto-suficiência baseada no carácter líquido e certo do seu conteúdode sentido. Vão, pois, aqui incluídos o dever dos juízes e dos demais operadoresjurídicos de aplicarem os preceitos constitucionais e a autorização de paraesse fim os concretizarem por via interpretativa.

73 SARLET, A eficácia..., p.104. E ainda, leciona o autor que a previsão desta norma no título dosdireitos fundamentais atribui-se a influencia exercida por outras ordens constitucionais sobreo nosso Constituinte, destacando-se, neste contexto, o art. 18-1 da Constituição Portuguesa, oart. 332 da Constituição do Uruguai e o art. 1, incisso III da Lei Fundamental da Alemanha.

74 PIOVESAN, Direitos humanos e o direito..., p.35-36.


35

O constituinte reconheceu ainda, que os direitos fundamentais são

elementos integrantes da identidade da Constituição, considerando-os protegidos

pelo Poder Constituinte Reformador, por integrarem o rol das cláusulas pétreas

(art. 60, § 4.o)76. E como acentua Ingo Wolfgang Sarlet:

se até mesmo contra as emendas da Constituição, os direitos fundamentaisse encontram protegidos, com ainda maior razão se justifica uma proteçãocontra uma eventual erosão por parte do legislador infraconstitucional, aquem incumbe, em princípio, a concretização e regulamentação dos direitosfundamentais. Essa proteção jurídica não deixa de poder ser pensada comum dos efeitos jurídicos gerados pelos direitos fundamentais, e, portanto,uma dimensão de sua eficácia.77

Destarte, Ingo Wolfgang Sarlet alerta que o legislador, além de obrigado a

atuar no sentido da concretização do direito fundamental, encontra-se proibido de editar

normas que atentem contra o sentido e a finalidade das normas fundamentais.78

Com posição semelhante, José Carlos Vieira de Andrade justifica que a

partir do conteúdo do princípio da aplicabilidade direta, é possível conseguir que

uma norma legal não seja aplicada ou que seja mesmo retirada do ordenamento

jurídico por contrariar preceito constitucional que estabelece direito fundamental79.

Para o autor, o Poder Legislativo deixou de corresponder à idéia de um poder soberano

que se auto-limita devedor apenas de uma veneração moral ou política a uma

constituição distante e juridicamente débil. Aponta o jurista, que o Poder legiferante é

um poder constituído, obrigado a realizar tarefas, respeitar limites, acatar proibições, a

76 MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional.Revista de Diálogo Jurídico, Salvador, n.10, jan. 2002 e também SARLET, Ingo Wofgang. Osdireitos fundamentais sociais na Constituição de 1988. Revista de Direito do Consumidor, v.30,p.98 e segs., 2001.



79 VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1987. p.255.

36

prosseguir determinados fins e a usar modos específicos para atingir os objetivos a

que se propõe, movendo-se dentro do quadro de valores constitucionalmente definidos80.

É importante deixar claro nesta linha de argumentação, que o Poder Judiciário

também está igualmente submetido à Constituição e deve respeitar os preceitos

relativos aos direitos fundamentais no conteúdo de suas decisões. Quando se fala

em aplicabilidade direta dos direitos fundamentais, deve-se levar em consideração,

sobretudo, o poder-dever dos juízes de não aplicarem ou substituírem as normas

que não estejam de acordo com a Constituição.

Feitas estas anotações sobre os direitos fundamentais, é necessário advertir

que não basta estar consagrado na Constituição Federal o rol de direitos fundamentais

e a sua eficácia plena (art. 5.o, § 1.o). Faz-se imprescindível, ainda, a disponibilização de

meios que sejam capazes de assegurar e efetivar o pleno exercício desses direitos.

1.4 A PERSPECTIVA OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS

Sustenta-se acertadamente que os direitos fundamentais81 são, em só

tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais de ordem objetiva. Enquanto

direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos seus titulares a garantia

de postularem os seus interesses em face do Estado82. A dimensão subjetiva refere-se

à possibilidade de que tem o seu titular, de fazer valer judicialmente os direitos que

lhe foram outorgados pela norma consagradora dos direitos fundamentais83.

80 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p.264.

81 Sobre a teoria dos direitos fundamentais: TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteçãointernacional dos direitos humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. São Paulo:Saraiva, 1991; SARLET, A eficácia...; PIOVESAN, Temas de direitos...; GUERRA FILHO, WillisSantiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 5.ed. São Paulo: Atlas, 1999;MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; GONET BRANCO, Paulo Gustavo,Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. 2.a tir. Brasília: Brasília Jurídica, 2002.

82 HESSE, Konrad, apud MENDES, op. cit.


37

J. J. Canotilho, assim se manifesta:

A função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva:constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa paraos poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes naesfera jurídica individual; e implicam, num plano jurídico subjetivo, o poderde exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e deexigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivaspor parte dos mesmos (liberdade negativa).84

Uma base subjetiva é contemplada quando se refere à importância ou

"à relevância da norma consagradora de um direito fundamental para o indivíduo,

para os seus interesses, para a sua situação de vida, para sua liberdade." Contudo,

quando se pensa no seio da coletividade, do interesse público, trata-se de uma

fundamentação objetiva de norma consagradora da vivência comunitária85.

A perspectiva objetiva alude a elementos fundamentais da comunidade. Esta

dimensão dos direitos fundamentais confere valores ao ordenamento. Ingo Wolfgang

Sarlet revela ser essa noção a responsável pela mais valia jurídica, reconhecendo

efeitos jurídicos autônomos, para além da dimensão subjetiva. A dimensão objetiva

impõe constantemente a obrigação de concretização dos direitos fundamentais pelo

Estado86. O autor explica que outro desdobramento ligado à perspectiva objetivo-

valorativa dos direitos, denominado de eficácia dirigente, gera obrigação de respeito

e efetivação pelos órgãos estatais. Neste contexto, pode-se afirmar que os direitos

fundamentais contêm uma ordem dirigida ao Estado para incumbir a obrigação

permanente de concretização e realização dos direitos fundamentais87.

Desse modo, as garantias fundamentais não se limitam somente à função

de direitos subjetivos de defesa do indivíduo, mas, além disso, constituem decisões





38

valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo

o ordenamento jurídico, fornecendo diretrizes para os órgãos legislativos, executivos

e judiciários88.

Como preconiza José Carlos Vieira de Andrade pretende-se, sim, fazer ver

que os direitos fundamentais não podem ser pensados apenas do ponto de vista dos

indivíduos, mas, ao mesmo tempo, uma ordem valorativa objetiva que, enquanto decisão

básica jurídico-constitucional, vale para todos os âmbitos do Direito, proporcionando

diretrizes para a legislação e a administração da justiça89. Luiz Guilherme Marinoni

afirma que uma das mais importantes conseqüências da dimensão objetiva está em

estabelecer ao Estado um dever de proteção dos direitos fundamentais90.

De acordo com o jurista Antônio Enrique Pérez Luño, os valores constitucionais

possuem uma tripla dimensão:

a) fundamentadora, ou seja, o núcleo básico e informador de todo o sistemajurídico; b) orientadora, que seria metas ou fins pré-determinados, quefazem ilegítima qualquer disposição normativa que persiga fins distintos, ouque obstaculize a consecução daqueles fins enunciados pelo sistemaaxiológico constitucional; c) crítica- para servir de critério ou parâmetro devaloração para a interpretação de atos ou condutas.91

Por fim, é importante consignar que a evolução dogmática a respeito da

dimensão objetiva dos direitos fundamentais está atrelada, no plano ideológico, à

superação do indivíduo liberal e à ascensão do Estado Social, refletindo o entendimento

de que: "os direitos fundamentais são os pressupostos elementares de uma vida

humana livre e digna, tanto para o indivíduo como para comunidade: o individuo só é


89 TOLEDO, Cláudia. A argumentação jusfundamental em Robert Alexy. In: MERLE, Jean-Christophe;MOREIRA, Luiz (Orgs.). Direito e legitimidade. Belo Horizonte: Landy, 2003. p.13.

90 MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoriados direitos fundamentais. Revista Gênesis, Curitiba, n.28, p.299, abr./jun. 2003.

91 PEREZ LUÑO, Derechos humanos..., p.288.

39

livre e digno numa comunidade livre; a comunidade só é livre se for composta por

homens livres e dignos"92.

Vicente Barretto analisa a situação e descreve que os direitos humanos

estão submetidos a um paradoxo no fim do século XX: ainda que estejam positivados

em uma série de diplomas legais, sob a forma de direitos civis, sociais e políticos

constituindo, na história do direito, a forma mais madura da confiança do homem em

sua dignidade, tais direitos são constantemente violados pelo Estado e por grupos

sociais, convertendo sua imagem a de "ideal utópico"93.

Para Bobbio, desde que a maior parte dos governos existentes proclamou

a Declaração Universal dos Direitos do Homem, demonstrando haver consenso a

respeito de quais os direitos humanos que devem ser protegidos na sua relação com

o Estado, a questão do elenco de direitos perdeu grande parte do seu interesse.

Agora, o problema nuclear dos homens seria então a sua proteção, vale dizer, a

eficácia dos direitos fundamentais.

1.5 O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA EFETIVIDADE DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS: A NECESSIDADE DE UMA INTERPRETAÇÃO QUE DÊ

MAIOR EFICÁCIA À ORDEM VALORATIVA CONSTITUCIONAL

Como explica Kelsen, quando o Direito é aplicado por um órgão jurídico ele

necessita fixar o sentido das normas que vai utilizar, possuindo o dever de interpretar

essas normas. A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o


93 BARRETO, op. cit., p.22. No entanto, relata o autor: ainda que o debate acadêmico revele grandedescrença em relação à efetivação dos direitos fundamentais da pessoa, através da elevação doconjunto de direitos humanos a núcleo da esfera jurídico-política, o homem médio tem seposicionado chocado com relação a essas violações – de forma que se terminou impondo-se aosjuristas, aos magistrados e aos legisladores a tarefa de questionar acerca dos fundamentos dosdireitos humanos, bem como sobre seu estatuto no sistema jurídico.

40

processo de aplicação do Direito na sua progressão de um escalão superior para um

escalão inferior94.

A interpretação se coloca como parte integrante do direito, pois viabiliza a

aplicação das normas gerais a uma situação particular, ou seja, à efetiva realização

do direito. A norma, por si, é um dispositivo inerte. Necessita da intervenção humana

para que sirva como uma razão para agir, para a tomada de decisão por parte

daquela autoridade responsável por resolver o conflito.

Após a avaliação do conjunto de direito fundamentais e de sua evolução,

cabe atentar que a experiência da Segunda Guerra Mundial, e mais concretamente

as atrocidades dos regimes nacional-socialista e stalinista levaram a uma mudança

de perspectiva na dogmática jurídica. A validade da norma promulgada com todos os

requisitos é confrontada com os princípios de Justiça e dos direitos fundamentais do

homem95. Como é do conhecimento público, os principais acusados de Nuremberg

invocaram o cumprimento da lei e obediência a ordens emanadas da autoridade

competente. A superação histórica do jus naturalismo e o fracasso político do

positivismo abriram passagem para uma reflexão acerca do Direito, sua função e

sua interpretação.

A criação da ONU e a Declaração dos Direitos do Homem são expressões

inequívocas da vontade de encontrar um denominador comum entre o ético e o

jurídico. Nas palavras de Chaim H. Perelman:

Quando o funcionamento da Justiça deixa de ser puramente formalista e buscaa adesão das partes e da opinião pública, não basta afirmar que a decisão foitomada sob a cobertura da autoriedade de uma disposição legal. É necessáriodemonstrar que a mesma é eqüitativa, oportuna e socialmente útil.96

94 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1986. p.102.

95 VIVEIROS DE CASTRO, Flávia de Almeida. O papel político do poder judiciário. Revista deDireito Internacional e Constitucional, São Paulo, ano 11, n.42, p.170, jan./mar. 2003.

96 PERELMAN, Chaim. Lógica juridica y la nueva retorica: El Poder Judicial em el bicentenário dela Revolución Francesa. Trad. Luis Díez-Picazo. Madrid: Civitas, 1988. p.172.

41

Aristóteles, preocupado com o problema da aplicação da lei que deveria

ser sempre geral ao caso concreto, considerando que a justiça legal não pode prever os

casos particulares, apresentou a teoria da justiça de adaptação que equivale à

eqüidade. Para ilustrá-la, refere-se à régua de chumbo utilizada pelos construtores

em Lesbos, que não era rígida, adaptando à forma da pedra; da mesma forma a lei

deve se adaptar aos fatos. Assim, o eqüitativo é justo, segundo um corretivo de

justiça legal e não segundo a lê. Assevera ainda o filósofo que justiça e eqüidade

são a mesma coisa, embora a eqüidade seja melhor97.

Sobre o tema, afirma Luís Roberto Barroso:

O discurso acerca dos princípios, da supremacia dos direitos fundamentaise do reencontro com a Ética, ao qual, no Brasil se dever agregar o datransformação social e o da emancipação, deve ter repercussão sobre oofício dos juízes, advogados e promotores, sobre a atuação do Poder Públicoem geral e sobre a vida das pessoas. Trata-se de transpor a fronteira dareflexão filosófica, ingressar na dogmática jurídica e na pratica jurisprudenciale, indo mais além, produzir efeitos positivos sobre a realidade.98

Como bem assevera Vera Karam de Chueiri, a incerteza do Direito deve

ser compensada por critérios utilizados pelo magistrado, que justifiquem sua tomada

de decisão de forma consistente com o sistema jurídico como um todo. Trata-se de

uma "interpretação construtiva"99. Comparando-se sua atividade com a de um

fotógrafo, o jurista não deve mais apenas revelar as palavras da lei, mas sim

97 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. In: ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Responsabilidade objetivado estado pela morosidade da justiça. Campinas: Copola, 1999. Livro V, 1137b.

98 BARROSO, Interpretação..., p.337.

99 CHUEIRI, Vera Karam de. A dimensão jurídico-ética da razão: o liberalismo jurídico de Dworkin.In: ROCHA, Leonel Severo da. Paradoxos da auto-observação: percursos da teoria jurídicacontemporânea. Curitiba: JM, 1997. p.182.

42

"projetar uma imagem", corrigindo-a e adequando-a aos princípios de justiça e aos

direitos fundamentais100.

É imprescindível a postura essencialmente ética do Juiz empenhado em

extrair dos princípios constitucionais todas as suas vitalidades, conferindo eficácia aos

seus preceitos e adaptando-os aos casos concretos. O Judiciário é o poder naturalmente

encarregado de cumprir a missão de concretizar, densificar e realizar as mensagens

normativas da Constituição, preordenadas à edificação de uma sociedade justa,

solidária, fraterna e pluralista, sem preconceitos e voltada à exclusão da miséria e

redução de desigualdade101.

Assim, percebe-se que hoje, o constitucionalismo moderno promove uma

volta aos valores, uma reaproximação entre a ética e o direito102. Cabe ao julgador,

100 MARINONI, Luiz Guilherme. Estudos de direito processual civil. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson;WAMBIER, Teresa. Processo e constituição: estudos em homenagem ao Professor José CarlosBarbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.26.

101 NALINI, José Renato. A ética em tempos de crise. Revista dos Tribunais, ano 88, n.760, p.466,fev. 1999.

102 Como a sentença não se traduz a um simples juízo lógico, mas um juízo valorativo, não podedeixar de empenhar o juiz como ser humano. Lembrar-se dessa contingência talvez seja oprimeiro dever ético do magistrado em sua real e legitima aspiração de atingir o eqüitativo e justo.Não há duvida de que o juiz não pode julgar senão com base no alegado e provado, mas isto nãosignifica que ele, no ato de julgar, não deva tomar consciência do mundo no qual se situa arealidade dos autos, a qual é inseparável do complexo dos motivos sociais, econômicos etranspessoais que vão além da pessoa do autor e da pessoa do réu por pressuporem os modeloséticos da vida coletiva. O juiz que não esta atualizado com a problemática de seu tempo não estaem dia com o seu dever (REALE, Miguel. A ética do juiz na cultura contemporânea. RevistaForense, Rio de Janeiro, v.90, n.325, p.67, jan./mar. 1994). E ainda: para José Renato Nalini, ojuiz deve cultivar uma primeira e básica virtude ética: a humildade. Humildade intelectual paraacreditar que nem sempre a sua inclinação é a correta. Para reconhecer os valores do pluralismo,para analisar a jurisprudência e encontrar nela lições que poderão convencê-lo do acerto e doeventual desacerto de sua convicção íntima. Humildade interior também, no sentido de aceitar-sehumildemente um ser privilegiado e assim assumir uma nova identidade política e social, pois aviabilidade da justiça no próximo milênio, está a depender dessa reforma de consciência domagistrado. A postura ético-moral é pressuposta a todos os protagonistas da atividade judiciária,e se o juiz enfrenta o desconforto quando se lhe apresenta uma solução juridicamente correta,mas eticamente discutível, e se não vier a se mostrar atormentado com essa perspectiva, mas tãosomente aplicar a letra da lei, estará despreparado para ser verdadeiro julgador, um realizador dojusto, não um eficiente decorador de códigos como afirma o autor (NALINI, José Renato.A humildade do juiz. Lex: Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e TribunaisRegionais Federais, São Paulo, v.9, n.95, p.9-23, jul. 1997).

43

desse modo, em sintonia com os princípios e regras constitucionais, dar preferência,

entre várias interpretações possíveis, àquela que seja mais adequada ao ideal de

justiça e ao bem social. Platão deixou clara a sua visão, no sentido de que as leis

nunca podem deixar de ser interpretadas como instrumentos para a realização de

justiça, pois do contrário, perdem a sua legitimidade. Entendia que o mais importante

não era dar força às leis, mas ao homem real, dotado de prudência; assim, o

intérprete estaria proibido de aplicar uma legislação que concretizasse o injusto, e

sendo assim, abdicaria de sua racionalidade103.

Concretizar o princípio no Poder Judiciário, segundo as palavras do jurista

Canotilho, é fazer com que ele chegue até a norma de decisão, ou seja, é fazer com que

o princípio "construa" a norma jurídica concreta, passando de normas generalíssimas

abstratas para normas concretas de decisão. Konrad Hesse enfatiza que o processo

de aplicação de uma norma ao caso concreto se constitui em "concretizar", ou seja,

estabelecer a relação entre o problema concreto e a norma que se pretende utilizar.

Essa determinação, como a aplicação da norma ao caso concreto, constitui uma

relação entre o texto da norma e a realidade104.

Desta forma, como já abordado anteriormente, o Juiz tem o dever de buscar a

máxima efetividade dos direitos fundamentais e, para isso, deverá interpretar as normas

de acordo com a Constituição105, ou seja, de acordo com os princípios e valores

expostos explícita ou implicitamente. Luiz Guilherme Marinoni, conclui que

103 PLATÃO apud ROCHA, Ibraim. O pacto fundamental da justiça: um enfoque processual. Revistade Direito Internacional e Constitucional, São Paulo, ano 11, n.45, p.288, out./dez. 2003.

104 HESSE, Konrad. Escritos de derechos constitucional. Madri: Centro de Estudios Constitucionales,1992. p.35-50.

105 Peter Haberle salienta que a questão essencial sobre a interpretação constitucional é a indagaçãosobre as tarefas e os objetivos da interpretação, apontando como sendo essas tarefas e objetivos a:"justiça, equidade, equilíbrio de interesses, resultados satisfatórios, razoabilidade, praticabilidade,justiça material, segurança jurídica, previsibilidade, transparência, capacidade de consenso, clarezametodológica, abertura, formação de unidade, harmonização, força normativa da Constituição, correçãofuncional, proteção ativa da liberdade, igualdade social, ordem pública voltada para o bem comum(MORAES, op. cit., p.23).

44

esta afirmação é decorrente da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, oumelhor, da força jurídica desses direitos. Fala-se, nesse sentido, em eficáciairradiante dos direitos fundamentais no sentido de que esses fornecem impulsose diretrizes para a aplicação e interpretação do direito infraconstitucional.Tal eficácia irradiante é que faz surgir a tese da interpretação de acordocom os direitos fundamentais.106

A Professora Flávia Piovesan, assim escreve sobre o tema:

Por sua vez, ao Judiciário compete: a) interpretar os preceitos constitucionaisconsagradores de direitos fundamentais, na sua aplicação em casos concretos,de acordo com o princípio da efetividade ótima e, b) densificar os preceitosconstitucionais consagradores de direitos fundamentais de forma a possibilitar asua aplicação imediata, nos casos de ausência de leis concretizadoras107...Porisso, a estrita concordância com a lição de J. J Canotilho, na expectativa deque todo o estudioso como ele, deva ser um principialista, "amigo de princípios".Hoje a subordinação à lei e ao direito por parte dos juízes reclama, de formaincontornável, a principialização da jurisprudência, ou seja, a mediaçãojudicativo decisória dos princípios jurídicos relevantes para a solução materialjusta dos feitos submetidos à decisão judicial.

Ao reiterar repetidas críticas à completude do direito positivado, Josef Esser

ensina que é a jurisprudência quem "cria" o direito; e o faz mediante decisões segundo

princípios, formando-se assim, uma verdadeira "jurisprudência de princípios"108.

Nas palavras de Cláudio Ari Mello, quando a sociedade, no exercício máximo

e decisivo da sua soberania, elabora sua lei fundamental e nela institui um determinado

catálogo de direitos fundamentais, impõe aos poderes constituídos o dever de

concretizá-los na melhor e mais ampla medida possível; ela torna os poderes constituídos,

instrumentais à efetividade dos direitos e, portanto, a lógica de funcionamento deles

não pode ser pretextada para limitar a eficácia dos direitos fundamentais109.

106 MARINONI, O direito à efetividade..., p.299.

107 PIOVESAN, Temas de direitos..., p.344.

108 ESSER, Joseph. Princípio y Norma en la Elaboracion Jurisprudencial del Derecho Privado.Trad. Eduardo Vaelenti Fiol. Barcelona: Bosch, 1961. p.9.

109 MELLO, Cláudio Ari. Os direitos sociais e a teoria discursiva do direito. Revista de Direito deAdministrativo, n.224, p.278, abr./jun. 2003.

45

Owven Fiss, nos Estados Unidos, em seus estudos sobre a jurisdição e a

proteção das minorias, destaca que a sua função é atribuir significado concreto e

aplicação aos valores constitucionais. Nessa linha, deixa claro que o juiz deve

conferir significado aos valores fundamentais. Isso porque não teria sentido dar ao

juiz a função de representante das minorias, mas sim, a possibilidade de descobrir o

que é verdadeiro, correto ou justo, a partir do texto da Constituição, da história e dos

ideais de justiça110.

Notável é a posição de Recaséns Siches, para quem:

A norma jurídica não é mais do que um pedaço de vida humana objetivada,sendo que o direito deve ser uma resposta do legislador à sociedade parasatisfazer determinadas necessidades, resolver certos problemas humanos,tal como se apresentam em determinado tempo e lugar, inspirando-se, paraisto, naquelas valorações que julgarem corretas.111

Estes valores por óbvio, são retirados da norma constitucional e de sua

premissa maior que seguramente encontra-se no respeito à dignidade do ser humano.

Sobreleva frisar também, que o intérprete deve perseguir o espírito que

paira sobre todo o sistema constitucional, como superior diretriz de entendimento.

Verifica-se que o princípio que rege o ordenamento brasileiro é o valor da dignidade

da pessoa humana. E deste modo, o princípio da dignidade como valor superior, é o

vetor axiológico fundamental que o Estado pretende implementar por meio de uma

ordem jurídica.

Considera-se que é partir de uma norma fundamental que se conhece a

dimensão valorativa constante nas outras; sendo assim, o magistrado tem o dever

de efetivar o verdadeiro sentido do sistema para encontrar a riqueza em sua

decisão. García de Enterria informa que a Constituição assegura uma unidade do

110 FISS, Owen. The forms of justice. Harvard Law Review, v.93, n.4, nov. 1979.

111 RECASÉNS SICHES, Luís. Nueva Filosofia de la interpretacion del derecho. 2.ed. México:Porrúa, 1973. p.274-276.

46

ordenamento, essencialmente sobre a base de uma ordem de valores e não sobre

as simples regras formais112.

A Ministra Fátima Nancy Andrighi ao comentar a utilização dos direitos

fundamentais na prática do Superior Tribunal de Justiça relata:

Deve ser frisado, e buscado, que esses direitos e garantias fundamentais,que podem ser resumidos como a busca da concretização da plena dignidadehumana, devem ser o norte do julgador e se, pela sua grande relevância, foramalçados à condição de princípios constitucionais, todo o sistema jurídico devenão apenas se adequar a esses princípios, mas por eles ser regulado.113

Como bem destacou a Ministra, os direitos fundamentais se resumem em

buscar a efetividade do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

E assim, faz-se necessário deixar claro que o ponto de equilíbrio de uma decisão é

o respeito à dignidade; o Juiz ao fazer uma interpretação, deverá analisar e valorizar

sempre o referido princípio para obter uma decisão correta e também "humana".

A assertiva de Kant, de que "o homem, e de uma maneira geral, todo o ser racional,

existe como um fim em si mesmo e não só como meio arbitrário desta ou daquela

vontade", estabelece, na verdade, que todo homem possui um valor intrínseco, isto

é, a sua "dignidade".

Os magistrados, diante da situação presente, não podem se limitar ao campo

puramente processual e a um conservadorismo legalista; devem buscar conceitos e

normas no sistema jurídico que atendam satisfatoriamente à realidade social e aos

direitos essenciais, postulados pelos consumidores da justiça.

112 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Constitución como norma y el Tribunal Constitucional.Madri: Civitas,1981. p.97.

113 ANDRIGHI, Fátima Nancy. O STJ e os direitos fundamentais. Disponível em:<http://www.stj.gov.br/discursos/0001118/texto%20ministra%20selecionado%207%20%20os%20direitos%20fundamentais%20e%20o%20stj.doc>. Acesso em: 15 jul. 2005.

47

É preciso lembrar que era comum no sistema jurídico brasileiro, pelo

menos até algum tempo atrás, interpretar determinado caso concreto tendo-se em

conta apenas a lei ordinária que o regulamentava114. Absolutamente equivocada é

essa interpretação.

Como descreve Alexy, a lei não vale mais por si, mas depende da sua

adequação aos direitos fundamentais. Se antes era possível dizer que os direitos

fundamentais eram circunscritos à lei, hoje é acertado concluir que as leis devem

estar em conformidade com os direitos fundamentais.

Na medida em que os sistemas jurídicos forem analisados segundo os

corretos preceitos da interpretação constitucional, buscando a sua harmonia baseada

nos princípios e valores que os ordenam, não é difícil admitir que as regras não

sejam mais as únicas que irão ser utilizadas pelo Juiz ao decidir o caso concreto.

Isso significa dizer que a concretização dos direitos fundamentais deve ser buscada

mesmo contra a vontade da lei ou na sua ausência. Como bem denota Luiz

Fernando Coelho, sendo inegável a existência de leis injustas, a resistência a elas

deve começar pelos Juízes.

A afirmação de que o Juiz pode julgar contra a lei encontra-se albergada

pela moderna doutrina. Segundo se manifesta Tereza Arruda Avim Wambier, estando o

Juiz, em sua decisão, submetido ao sistema jurídico, não somente à letra da lei,

torna-se fácil compreender a ocorrência de decisões judiciais aparentemente contrárias

à lei, mas em perfeita harmonia com o sistema jurídico115.

114 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 7.ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2002. p.19.

115 WAMBIER, Tereza Arruda Alvim apud MESQUITA, Eduardo de Melo. As tutelas cautelar eantecipada. São Paulo: RT, 2002. p.345.

48

Vê-se, pois, que a lei não é a única diretriz que o Juiz deve se limitar a

seguir, sem qualquer possibilidade de adaptação116. O magistrado contemporâneo é

um agente transformador do direito, pois não basta ser ele um seu grande

conhecedor. É preciso que ele participe ativamente da sociedade em transformação,

comprometendo-se com a justiça e não com a lei formal.

Por fim, deve ser citado o pensamento de Platão sobre a importante tarefa

dos julgadores:

A razão de afirmarmos que a virtude é requisito imprescindível dos juízes éque, além de sabedoria, precisarão dispor de coragem. O verdadeiro juiznão deve basear sua opinião no que aprendeu no teatro, quando se achavaintimidado pelo vozeiro das multidões e por sua própria ignorância, comotambém não deve se for realmente competente, por covardia e timidezemitir sentença injusta com a mesma boca que invocara os deuses, quandose preparava para julgar.117

Nas palavras de Platão, considera-se que a "virtude" é requisito indis-

pensável aos julgadores e que, muitas vezes, eles precisam dispor de coragem para

alcançar o justo118. E como o justo é a proteção dos direitos fundamentais básicos dos

homens, deve o magistrado adaptar a lei e os princípios de forma a dar efetividade

aos valores fundamentais expresso na Constituição Federal.

O esquema redutor da atividade jurisdicional está amplamente ultrapassado.

O desejo de equivaler a razão jurídica à matemática, foi fulminado. No atual estágio

do direito, nota-se a importância de compreendê-lo como um sistema vivo, imagem

116 De acordo com Robert Alexy, a existência de princípios de ordem fundamental resulta que, nainterpretação e na aplicação das normas infraconstitucionais, o Juiz deve considerar a ordemvalorativa fundamental, sob pena de lesionar direitos fundamentais perante a própria administraçãoda justiça (ALEXY, Teoria..., p.513).

117 PLATÃO apud ROCHA, I., op. cit, p.299.

118 PLATÃO apud ROCHA, I., op. cit., p.299.

49

da sociedade que o produziu119. O Juiz, na concepção de Montesquieu de "la bouche

de la loi" e de simples aplicador da lei, deverá passar a desempenhar papel de

relevância ímpar dentro do Estado Constitucional e Democrático de Direito120. O poder

concedido ao Poder Judiciário de interpretar a lei para atribuir-lhe sentido, e não tão-

somente de compreender o seu significado, faz construir a efetiva democracia e,

mais do que isso, alcança não só o jurídico, mas o justo.

119 ABAD, Raphael Madeira. A solução para as antinomias reais entre regras através da interpretaçãosistemática da norma jurídica. Disponível em: <http://geocities.yahoo.com.br/get_es/get_es/artigos/int_sist.htm>. Acesso em: 02 nov. 2005.

120 Conforme o ensinamento de Luiz Guilherme Marinoni, o juiz do direito liberal estava proibido deassumir uma postura ativa no processo. Em nome da liberdade do indivíduo, chegou-se, atémesmo, nos países onde o pensamento de Montesquieu era mais vivo, a se proibir ao juiz ainterpretação da lei. A figura do magistrado inerte, do julgador que era a bouche de loi, semqualquer poder criativo ou de imperium, foi sustentada pelo mito da neutralidade, que supôs ter oprocesso caráter privado, no sentido da prevalência do interesse das partes em detrimento dointeresse público, sendo que, dessa forma, o juiz não teria relação alguma com o resultado dainstrução, como se a busca do direito material adequado para sua decisão fosse somenteproblema das partes, no qual o magistrado não deve interferir (MARINONI, Luiz Guilherme.Novas linhas do processo civil. 2.ed., rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1996. p.66).

50

CAPÍTULO 2

A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL RECONHECIDA COMO DIREITO HUMANO

2.1 O DIREITO AO ACESSO À JUSTIÇA

É interessante afirmar, de início, que o tema relacionado ao acesso à

justiça sempre foi uma questão intrigante, uma vez que a aspiração pela justiça é

um desejo universal, um direito natural por excelência para os que aceitam a

sua existência121. Como escrevia Ihering: "o sentimento de justiça está escrito e

enunciado de mil maneiras no coração de todos os indivíduos".

A aspiração pelo acesso à justiça e a inafastabilidade do Poder Judiciário

pode ser observada também no Código de Hamurabi, que dentre as primitivas

normas escritas, ainda em cuneiformes, de certa forma impediam a opressão do

fraco pelo forte, na medida em que asseguravam certa proteção aos filhos órfãos e

às viúvas. Isso incentivava o homem oprimido a procurar a instância judicial – o

soberano – para que resolvesse suas lides122.

121 LIMA, G. M. O direito fundamental a ação: o princípio da proporcionalidade e o direito fundamentalà ação. p.12. Disponível em: <http://www.mundojurídico.adv.br/html/artigos/documentos/texto>.Acesso em: 26 ago. 2004. O termo acesso, empregado no tema em estudo, representa apossibilidade, a abertura de viabilidade que as pessoas têm para obter algo. No dizer de MauroCappelletti: "O acesso não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido;ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõeum alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica."(CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. PortoAlegre: Fabris, 1998. p.13).

122 Podemos encontrar no texto do Código de Hamurabi a seguinte passagem: "Em minha sabedoriaeu os refreio para que o forte não reprima o fraco e para que – seja feita a justiça à viúva e aoórfão. Que cada homem oprimido compareça diante de mim, como rei que seu da justiça. Deixailer a inscrição do meu monumento. Deixai-o atentar nas minhas ponderadas palavras. E possa omeu monumento iluminá-lo quanto à causa que traz e possa ele compreender o seu caso." (LIMA,João Batista de Sousa. As mais antigas normas de direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.p.31-32). Neste texto, existe uma evidente menção ao acesso à justiça pelo hipossuficiente, bemcomo uma preocupação quanto à informação ao direito e à forma ou ao meio de buscá-lo. E aindano artigo de Francisco Chagas de Lima ele explica a evolução do direito ao acesso a justiça:"Todavia, o Direito surge no Código de Hamurabi por uma espécie de revelação divina. A justiça do

51

Na Bíblia encontra-se uma passagem explicando a importância do acesso

à Justiça:

Estabelecerás juízes e magistrados em todas as tuas portas que o Senhorteu Deus te houver dado em cada uma das tuas tribos, para que julguem opovo com retidão de justiça, sem se inclinarem para parte alguma. Nãofarás aceitação de pessoa, nem receberás dádivas, porque as dádivascegam os olhos dos sábios, transtornam as palavras dos justos. Administrarása justiça com retidão.123

A busca do ideal de justiça é uma constante na história. Em Aristóteles,

pode-se verificar a inspiração a respeito do tema da realização da justiça da

sociedade, por meio da excelência pessoal do magistrado, quando o filósofo afirma

que a justiça é a excelência moral perfeita, a mais elevada forma de excelência

moral, porquanto é na justiça que se resume toda a excelência, acrescentando que o

melhor dos homens é aquele que põe em prática sua excelência moral em relação

aos outros, pois esta é uma tarefa arduosa, própria para ser desempenhada por

quem tenha excelência pessoal qualificada124.

soberano é emanada de uma ordem sobrenatural – divina. Para o estrangeiro ou para o escravo,às vezes não existe, ou era contemplada por normas especiais. A Grécia antiga, berço dasprimeiras discussões filosóficas acerca do direito, teve uma grande influência nas várias correntesdo pensamento no curso da história. Com relação ao acesso à justiça, foi naquela época que teveinício uma forma de expressão que hoje é conhecida sob a denominação de isonomia, cujaconcepção, agregada a correntes filosóficas – como a jusnaturalista – viria exercer no futuro,grande influência, especialmente no que toca a questão dos direitos humanos. Antes mesmo doaparecimento do chamado pensamento socrático, quando a filosofia grega galga o seu apogeu, aEscola Pitagórica de certa forma já simbolizava a justiça com a figura geométrica do quadrado,em razão da igualdade absoluta de seus lados e pela utilização dos algarismos." (LIMA, F. C.O movimento do acesso a justiça em diferentes períodos. Porto Alegre: Sérgio AntonioFabris, 2003. p.4).

123 Deuteronômio, 16-18, 19, 20.

124 ARISTÓTELES, op. cit., p.93. Na antiguidade clássica, o tema da justiça sempre foi posto emdiscussão como um assunto que deveria ser colocado em praça pública, na agora, como o fezexemplarmente Sócrates. Assim, a questão da justiça – apesar de ser um tema usualmentecolocado como objeto de análise da metafísica, decorrente da necessidade de bases lógicas queligassem o destino de todos os homens no enredo da vida, mas que nem por isso a discussãodeveria ser algo deixado apenas aos doutos, filósofos, mas deveria ser legada a todos os cidadãos.Característica peculiar do pensamento grego de pensar a ética como vinculada a ética da pólis(ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Responsabilidade objetiva do estado pela morosidade dajustiça. Campinas: Copola, 1999. p.368).

52

O anseio por justiça é o eterno anseio do homem por felicidade. É tão

elementar e está tão profundamente enraizado no coração do homem, justamente por

"exprimir um anseio indestrutível da própria felicidade subjetiva"125. Kelsen entendia

que a busca por justiça seria o desejo do ser humano por felicidade. Não podendo

encontrá-la como indivíduo isolado, procura essa felicidade dentro de uma sociedade.

Justiça é felicidade social, é a felicidade garantida por uma ordem social126.

Sob influência da civilização grega127, a cultura romana foi levada à construção

do que se pode chamar de primeiro sistema jurídico, tendo influenciado praticamente a

todos os sistemas jurídicos futuros, especialmente aquele hoje conhecido como romano-

germânico. Em uma primeira fase, vigorava a auto-tutela, que era complementada

pela possibilidade de transação, caracterizada como forma privada de justiça128.

125 KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência da ciência.São Paulo: Martins Fontes, 2000. p.23.

126 KELSEN, O que é justiça?..., p.25.

127 Nas palavras de Francisco das Chagas Lima: "Dentre os três mais importantes filósofos destaépoca que ficou conhecida como a época de ouro da filosofia antiga, sem dúvida Aristóteles foi ogrande formulador do que atualmente se denomina teoria da justiça...Certamente sofrendo asinfluências de Pitágoras, especialmente no que se refere aos pesos, às medidas de igualdade eproporcionalidade, Aristóteles situa a questão da proporcionalidade não do ponto de vistaestritamente aritmético ou matemático, mas da igualdade de razões. Foi ele quem falou pela vezprimeira na possibilidade do julgador adaptar a lei à situação concreta posta à sua apreciação. Afamosa régua de Lesbos, que, sendo de chumbo, tinha flexibilidade suficiente para se adaptar àforma de pedra, foi assim, na época, a imagem precisa de equidade. Considerando-se o modelodemocrático que era adotado por algumas cidades-estados gregas, o poder-dever de julgar nãocabia a cidadãos especializados tecnicamente, vale dizer: juízes especializados comoconhecemos atualmente, mas à totalidade dos cidadãos, que se reuniam em uma espécie deassembléia, cabendo assim, aos magistrados, basicamente, a execução destas assembléias, istoé, uma função meramente auxiliar" (LIMA, F. C., op. cit., p.4).

128 Cappelletti e Garth ensinam que "a teoria era a de que, embora o acesso à justiça pudesse serum 'direito natural', os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para suaproteção. Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado; sua preservação exigia apenasque o Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado, portanto, permaneciapassivo, com relação a problemas tais como a aptidão de uma pessoa para reconhecer seusdireitos e defendê-los adequadamente, na prática" (CAPPELLETTI; GARTH, op. cit., p.9). Já, numoutro momento, "mais evoluído", a solução dos conflitos intersubjetivos – que, com o desenvolverda civilização, vão-se tornando cada vez mais complexos – foi transferida a árbitros, ou seja,

53

A história do direito revela que a sociedade passou por diversos estágios

até encontrar a jurisdição conhecida hoje. Na medida em que tanto a religião como o

Estado desenvolveram-se, este passou a assumir a missão de resolver os conflitos

intersubjetivos de interesses. Ocorreu, nesse momento, o que foi denominado de

"monopólio da prestação jurisdicional"129, que trouxe para o Estado a incumbência de

proporcionar a tutela jurisdicional para aqueles que necessitam o seu reconhecimento

em juízo.

terceiros imparciais (sacerdotes, anciãos etc.), que, por inspirar a confiança mútua dos contendores epor não possuir algum outro interesse no conflito, senão a sua própria solução, teriam"legitimidade" para resolver os litígios da maneira mais justa possível (LIMA, G. M. O direito...,p.14). Nas palavras de Antônio Adonias Aguiar Bastos: "Não há dúvidas. A primeira forma deresolução de conflitos conhecida pelo homem foi a auto-tutela, cujos traços característicos são aausência de julgador distinto das partes e a imposição da decisão por um dos contendores aooutro. Ela se baseia na prevalência do interesse do mais forte (ou mais ousado) sobre o maisfraco (ou mais tímido). Existindo um conflito de interesses, e não sendo possível ou desejadochegar a uma autocomposição, aquele que era parte no conflito, e cuja força preponderava sobre ado outro, resolvia o litígio como melhor lhe aprouvesse, fazendo o seu adversário ceder, medianteo poder físico, de modo a retirar-lhe o vetor volitivo." (BASTOS, A. A. O direito fundamental arazoável duração do processo e a reforma do poder judiciário: uma desmistificação. Acessoem: 3 de maio de 2007. Disponível em: http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/8277/1/Reforma_do_Judici%C3%A1rio.pdf).

129 LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Acesso à justiça e os mecanismos extrajudiciais desolução de conflitos. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2003. p.111. Ada Pelegrini Grinoverrelata: Em um estágio mais atual, o Estado, "já suficientemente fortalecido, impõe-se sobre osparticulares e, prescindindo da voluntária submissão destes, impõe-lhes autoritativamente a suasolução para os conflitos de interesses. À atividade medidante a qual os juízes estatais examinamas pretensões e resolvem os conflitos dá-se o nome de jurisdição" (CINTRA, Antonio Carlos deAraújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo.22.ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.23). Explica Araken de Assis: "Em decorrência do vetoestatal à justiça de mão própria, a lide na qual se debatem os particulares, quanto à realização deum direito subjetivo, se resolve na jurisdição. Logo, a proibição imposta ao agir privado, ou omonopólio da jurisdição pelo Estado, constitui a causa da relação processual. Além disto, hajavista o princípio da unidade, vigente no ordenamento brasileiro, também os conflitos entreparticulares, de um lado, e a administração, de outro, acabam na via jurisdicional, atribuindo aorespectivo poder uma feição extraordinária do ângulo da proteção jurídica ao indivíduo." (ASSIS,Araken de. Cumulação de ações. 4.ed. São Paulo, RT, 2002. p.80.

54

Nos séculos XVIII e XIX, com a influência do Estado Liberal, ao Estado incumbia

apenas assegurar formalmente a possibilidade do cidadão propor ou contestar uma

ação e não cabia preocupar-se com a efetiva possibilidade do indivíduo de reconhecer

os seus direitos e defendê-los. O acesso à justiça, assim como a igualdade, era apenas

formal e não efetivo130.

Com o reconhecimento dos direitos sociais, iniciou-se a exigência por parte da

sociedade de uma atuação positiva do Estado, não apenas para reconhecer direitos,

mas também, para garantir a real efetivação dessas garantias131. Verifica-se, dessa

forma, que o conceito de direito fundamental do homem ao acesso à justiça sofreu uma

transformação significativa132, exigindo do poder Judiciário, enquanto órgão estatal,

uma postura mais ativa e intervencionista133.

130 DA SILVA, M. A. Acesso à justiça penal e estado democrático de direito. São Paulo: RT,2001. p.76. Mauro Cappelletti, assevera que provavelmente o primeiro reconhecimento explícitodo dever do Estado de assegurar igual acesso à justiça (pelo menos quando as partes estejam naJustiça) veio com o Código Austríaco de 1895, que conferiu ao juiz um papel ativo para equalizaras partes (CAPPELLETTI; GARTH, op. cit., p.11).

131 ANNONI, Danielle. Direitos humanos e acesso à justiça internacional: responsabilidade internacionaldo estado. Curitiba: Juruá, 2003. p.13.

132 Como lembra Mauro Cappelletti, nos Estados liberais burgueses dos séculos XVII e XIV, osprocedimentos adotados para a solução dos litígios refletiam uma filosofia individualista dosdireitos. Direito a proteção judiciária significava essencialmente direito formal do cidadão depetição ao Poder Judiciário (CAPPELLETTI; GARTH, op. cit., p.24).

133 Para Lenza "a transformação da sociedade, intimamente ligada à transformação do Estado (talveza sua propulsora), acarretou a necessária alteração da prestação jurisdicional, que passou a seadequar às novas realidades e necessidades sociais. Pode-se dizer que os instrumentos processuaissuficientes e adequados para a solução dos litígios individuais, marcantes na sociedade liberal,perdem a sua funcionalidade perante os novos e demasiadamente complicados conflitos coletivos[...]. Os princípios que regulavam o desenvolvimento do direito durante o surgimento do EstadoLiberal, em relação ao qual o enfoque era dado ao indivíduo, inevitavelmente, não conseguemmais responder aos anseios proporcionados pelos novos movimentos sociais, ou pela evidenciaçãoou revelação dos direitos difusos, transindividuais ou metaindividuais, transcendentes da esferaeminentemente privada. [...] A profunda transformação estrutural da sociedade e do Estadoinevitavelmente, atinge a ciência jurídica. O direito, entendido aqui em sua significação maisextensa possível, adeqüa-se à metamorfose social e não o contrário. A transformação antecipa-se. O direito busca acompanhá-la e jurisdicionalizá-la, moldando-se à nova realidade" (LENZA,Pedro. Teoria geral da ação civil pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.24).

55

Como o Estado assumiu o monopólio da administração da Justiça, não

resta dúvida que o asseguramento correto do acesso à ordem jurídica justa constitui-

se talvez a sua mais importante função, e assim, deve o Estado agir e prestar o

acesso um direito social efetivo134.

Como direito humano fundamental foi através do art. 10 da Declaração

Universal dos Direitos Humanos, adotada em 10 de dezembro de 1948, que o direito

ao acesso à justiça foi proclamado: "toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a

uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para

decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal

contra ele".

No Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o art. 14 também

assegurou o direito à adequada justiça:

Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidasgarantias por um Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecidopor lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formuladacontra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil.

Assim, o problema da acessibilidade da justiça passa pelo reconhecimento

de direito fundamental do ser humano135. O acesso à justiça, como relatam Cappelletti

e Garth, deve ser encarado como requisito fundamental, o mais básico dos direitos

humanos, de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não

apenas proclamar, o direito de todos136. Constitui o acesso à justiça um direito-

134 Neste sentido, adverte Luiz Guilherme Marinoni, para quem o Estado ao proibir a auto-tutelaprivada, assumiu o compromisso de tutelar de forma adequada e efetiva os diversos casosconflitivos, o que não ocorre quando a tutela é prestada tardiamente. A tutela tardia é a próprianegação da tutela (MARINONI, Novas linhas..., p.203).

135 Como explica Marinoni: "o acesso à ordem jurídica justa é, antes de tudo, uma questão decidadania. A participação na gestão do bem comum através do processo cria o paradigma dacidadania responsável; 'responsável pela sua história, a do país, a da coletividade. Nascido deuma necessidade que trouxe à consciência da modernidade o sentido democrático do discurso,ou seja, o desejo instituinte de tomar a palavra e ser escutado'" (Novas linhas..., p.28).

136 CAPPELLETTI; GARTH, op. cit., p.45.

56

garantia sem o qual nenhum dos direitos, reconhecidos e declarados pelas Constituições,

tenha exercício assegurado e conseqüentemente, a lesão ou a ameaça desfeita de

forma eficaz137.

Boaventura de Souza Santos acrescenta que foi no pós-guerra que a

questão do acesso à justiça desenvolveu-se. Por um lado, a consagração

constitucional dos novos direitos econômicos e sociais e a sua expansão paralela, a

do Estado do Bem Estar transformou o direito ao acesso efetivo à justiça num direito

de importância elevada, um direito cuja denegação acarretaria a de todos os demais.

Uma vez destituídos de mecanismos que fizessem impor o seu respeito, os novos

direitos sociais e econômicos passariam a meras declarações políticas, de conteúdo

e funções mitificadores138.

É conveniente lembrar que, mesmo após o surgimento dos direitos sociais

e com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, durante muito tempo, o direito

de ação foi entendido na sua acepção clássica, como o direito de bater às portas do

Judiciário. Concebia-se tão só que todos tinham o direito a acessar os órgãos do

Poder Judiciário, exigindo-lhes a prestação jurisdicional.

Após algumas décadas, a doutrina começou a compreender que o conceito de

acesso à justiça139 ia mais além. Não bastava garantir a possibilidade de apresentação

137 LIMA FILHO, op. cit., p.149.

138 SOUZA SANTOS, Boaventura. Introdução à sociologia da administração da Justiça. In: FARIA,José Eduardo (Org.). Direito e justiça: função social do judiciário. Rio de Janeiro: Ática, 1999. p.46.

139 Nesse sentido, Carreira Alvim relata: "Para Cappelletti, a expressão 'acesso à justiça' é reconhe-cidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistemajurídico, pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob osauspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser acessível a todos; segundo, ele deve produzirresultados que sejam individual e socialmente justos. O sentido mais divulgado é o primeiro."(CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.5)e Dinamarco. "Nem a garantia do contraditório tem valor próprio, todavia, apesar de tãointimamente ligada à idéia de processo, a ponto de hoje dizer-se que é parte essencial deste. Elae mais as garantias do ingresso em juízo, do devido processo legal, do juiz natural, da igualdadeentre as partes – todas elas somadas visam a um único fim, que é a síntese de todas e dospropósitos integrados no direito processual constitucional: o acesso à justiça. Uma vez que o

57

de demandas perante os órgãos do Judiciário, mas deveria ser assegurado o direito

ao alcance da ordem jurídica justa. Dentro desse contexto, tem-se a consciência de

que oferecer ao jurisdicionado somente a possibilidade de ingressar em juízo não se

traduz em dar cumprimento ao princípio do acesso à prestação jurisdicional. Como

relata Candido Dinamarco, sustentar essa tese traduz-se verdadeira enganação,

pois significa oferecer "meia justiça"140.

Nesse aspecto, é fácil compreender que o direito fundamental à efetividade

da tutela jurisdicional, não pode ser classificado como um direito de defesa, ou seja,

como de natureza negativa, pois o direito à tutela jurisdicional tempestiva consiste no

"direito de exigir do Estado uma prestação". Canotilho, ao abordar esse tema, revela que

o Estado deve criar órgãos judiciários, processos temporalmente adequados e assegurar

prestações tendentes a evitar a denegação da justiça por insuficiência de meios141.

processo tem por escopo magno a pacificação com justiça, é indispensável que todo ele seestruture e seja praticado segundo essas regras voltadas a fazer dele um canal de condução àordem jurídica justa" (DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil.São Paulo: Malheiros, 2001. p.305-306).

140 Como acentua Cândido Rangel Dinamarco, a prestação de uma tutela inadequada que gerasse afrustração da "expectativa do credor em torno da situação final a que o obrigado estaria vinculado, eraportadora de somente uma meia-justiça, ou seja, de uma injustiça". (DINAMARCO, A reforma...,p.153). É por essa razão que a dogmática moderna vem se posicionando no sentido de que oEstado tem a obrigação de ofertar decisões jurisdicionais diferenciadas, que se adequem aodireito material discutido, de forma a tutela da melhor forma possível. Considerando-se, porexemplo, direitos que não podem ser traduzidos em equivalente pecuniário, como os direitos dapersonalidade, tem-se que a demora no processo pode causar-lhe um dano irreparável. Deacordo com Humberto Theodoro Junior "O processo, nessa ordem de idéia, deve amoldar-se aosdesígnios do direito material, de sorte a não simplesmente assegurar a composição do litígio e areparação do dano que o titular do direito lesado suportou, mas a proporcionar a melhor e maisrápida e objetiva concretização do direito da parte que tem razão. O processo tem de estarvoltado para a efetividade, evitando, quando possível, o dano ou o agravamento do dano aodireito subjetivo." (THEODORO JÚNIOR, H. Curso de direito processual civil: processo deexecução e processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v.2. p.531).


58

Destaque-se o raciocínio de Carmem Lúcia Antunes:

O primeiro passo para que a jurisdição seja um direito vivo é a garantia plena,facilitada e desembaraçada do acesso de todos aos órgãos competentespara prestá-la. A jurisdição é direito de todos e dever do Estado, a maneirade outros serviços públicos que neste final de século se tornaram obrigaçãopositiva de prestação afirmativa necessária da pessoa estatal. A suanegativa ou a sua oferta insuficiente quanto ao objeto da prestação ou aotempo de seu desempenho é descumprimento do dever positivo de que não sepode escusar a pessoa estatal, acarretando a sua responsabilidade estatal.142

Assim, é importante frisar uma vez mais, que está completamente superada e

afastada a noção arcaica de que a tutela dos direitos seria somente o resultado positivo

da atividade da jurisdição. Para que essa atividade estatal se realize em plenitude é

necessário que ao seu resultado formal se acrescente à aptidão para produzirem-se

efeitos práticos, em tempo hábil143. Habermas leciona que: "o Direito não somente

exige aceitação; não apenas solicita dos seus endereçados reconhecimento de fato,

mas também pleiteia merecer reconhecimento".144

Sobre o direito ao acesso à justiça, Canotilho, cita um Acórdão do Tribunal

Constitucional Português:

O direito de acesso aos tribunais reconduz-se fundamentalmente ao direitoao uma solução jurídica de actos e relações jurídicas controvertidas, a qualse deve chegar num prazo razoável e com garantias de imparcialidade eindependência, possibilitando-se designadamente, um correto funcionamentodas regras do contraditório, em termos de cada uma das partes poderdeduzir as suas razões, oferecer as suas provas, controlar as provas dosadversários e discretear sobre o valor e resultado de causas e outras.145

142 ANTUNES, Carmem Lúcia. O direito constitucional à jurisdição. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo.As garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Saraiva, 1993. p.34.

143 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Anotações sobre a efetividade doprocesso. Disponível em: <www.direito.ucp.br/efetividade.pdf>. Acesso em: 23 ago. 2003.

144 HABERMAS, Jurgen. Sobre a legitimação pelos Direitos Humanos. In: MERLE, Jean-Christophe;MOREIRA, Luiz (Coord.). Direito e legitimidade. São Paulo: Landy, 2003. p.67.


59

Torna-se claro sob este prisma, que os juristas modernos passaram a

preocupar-se com o valor fundamental à tutela dos direitos, qual seja a efetividade

do processo, enquanto instrumento de realização de justiça. Esta é a opinião

sustentada por Barbosa Moreira: "toma consciência cada vez mais clara da função

instrumental do processo e da necessidade de fazê-lo desempenhar de maneira

mais efetiva o papel que lhe toca"146. Neste mesmo aspecto é o pensamento de

Cândido Rangel Dinamarco: "É preciso oferecer ao processo mecanismos que

permitam o cumprimento de toda a sua missão institucional, evitando-se, com isso,

que seja considerado fonte perene de decepções"147.

Reconhece-se, então, que o direito a efetiva tutela jurisdicional do Estado é

um direito fundamental do cidadão sem o qual, outros tantos se tornam inviabilizados

e esquecidos. Na realidade, se a parte não puder ter acesso a um processo efetivo, há

um rompimento da garantia constitucional do acesso à justiça, pois o direito ao processo

quer dizer nada mais, nada menos, que direito a um processo cujo resultado seja útil

em relação à realidade dos fatos148.

Nas palavras de José Renato Nalini, muito se tem caminhado para fazer valer

efetivamente este direito, ressaltando-se que "o movimento do acesso à justiça é uma

solução de compromisso". E ainda, sobre o assunto: "o nível de desenvolvimento de

uma nação também pode e deve ser avaliado do ponto de vista da democratização

de seu aparato judiciário, ou seja, como e de que meios dispõe o povo para ter

acesso ao aparato judiciário do Estado"149.

146 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Tendências contemporâneas do direito processual civil. In:_____. Temas de direito processual: 3.a série. São Paulo: Saraiva, 1984. p.3.

147 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10.ed. São Paulo: Malheiros,2002. p.271.

148 WAMBIER; WAMBIER, Anotações...

149 NALINI, José Renato. O juiz e o acesso à justiça. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.25.

60

Gustavo de Medeiros Mello explica que a dimensão do acesso à justiça é

muito maior do que se imagina. "A garantia constitucional impõe as poderes públicos

o compromisso com o fornecimento de uma tutela jurisdicional de qualidade, capaz

de solucionar o conflito de modo adequado e correspondente aos valores essenciais

do Estado Democrático de Direito"150. Como pondera Boaventura de Souza Santos,

o acesso à justiça "é a pedra de toque do regime democrático". Não há democracia

sem o respeito pela garantia dos cidadãos. Estes, por sua vez, não existem se os

sistemas jurídico e judicial não forem livre e igual acesso a todos os cidadãos.151

A luz deste raciocínio, pode-se concluir que num Estado Democrático de

Direito, o acesso à justiça deve ser entendido como a possibilidade do cidadão obter

uma prestação jurisdicional do Estado, sempre que houver necessidade para a

preservação do seu direito. Essa prestação deve ser realizada sempre de maneira

simples, imparcial e eficiente. Sustenta-se, inclusive que uma nação só poderá invocar

a condição de Estado Democrático se conseguir que seja comprida a promessa

constitucional de acesso à tutela jurisdicional de maneira adequada e justa.

Adotando a lição de Flávia Piovesan:152

Se, no Estado Democrático de Direito, é o Poder Judiciário que, enquantopoder desarmado, tem a última palavra, faz-se imperativa a luta pelo direitoa uma justiça mais acessível, efetiva e democrática, capaz de celebrar aprevalência do valor da dignidade humana.153

150 MELO, Gustavo de Medeiros. A tutela adequada na reforma constitucional de 2004. Revista deProcesso, São Paulo, ano 30, n.124, p.92, jun. 2005.

151 SOUZA SANTOS, Boaventura; MARQUES, Maria Manuel Leitão; PEDROSO, João; FERREIRA,Pedro Lopes. Os tribunais nas sociedades contemporâneas: o caso português. Lisboa:Afrontamento, 1996. p.45.

152 PIOVESAN, Flávia. Por uma justiça acessível, efetiva e democrática. Disponível em:<http://www.sindadvogados-rj.com.br/19042005justica.htm>. Acesso em: 04 set. 2005.

153 Para José Afonso da Silva, "Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdode todos os direitos fundamentais do homem." (SILVA, J. A. da, op. cit., p.199). A dignidade dapessoa é um valor, que orienta as demais regras e princípios adotados pelo ordenamento jurídico.Reforça o conceito de José Afonso da Silva, aquele de Vital Moreira e J. J. Gomes Canotilho, os

61

Destaca-se, assim, que a acepção jurídica do termo acesso à justiça

engloba um largo conteúdo; parte da compreensão do simples ingresso do cidadão

em juízo, e de maneira mais ampla e importante, é relacionada com uma das funções

do Estado a quem compete não apenas garantir a eficiência do ordenamento jurídico,

mas inclusive, proporcionar a realização de justiça aos indivíduos154.

Fala-se até, que o processo constitui meio de aperfeiçoamento da humanidade.

Como bem leciona Dinamarco, hoje é reconhecida a existência de uma íntima ligação

entre o sistema do processo e o modo de vida da sociedade; a litigiosidade contida é

perigoso fator de infelicidade pessoal e desagregação social e, por isso, constitui

missão e dever do Estado pacificar pessoas mediante a eliminação de conflitos com

a justiça que é, em última análise, a razão mais profunda pela qual o processo existe

e se legitima na sociedade155.

quais afirmam: "Concebida como referência constitucional unificadora de todos os direitosfundamentais, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativaque tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não a uma qualquer idéiaapriorística do homem". Ainda no pensamento de Canotilho verifica-se que o princípio dadignidade da pessoa humana, bem como os demais direitos e garantias fundamentais "[...]constituem-se na indispensável base antropológica constitucionalmente estruturante do Estado deDireito. Após afirmar que é mais fácil verificar o sentido dos direitos e garantias constitucionais doque especificamente o enunciado da dignidade da pessoa humana, leciona que essa 'raizantropológica' inserida na Constituição refere-se ao homem como pessoa, como cidadão, comotrabalhador e como administrado, fazendo-se necessária a integração pragmática dos Direitosfundamentais. Afirma-se aqui então, a dimensão valorativa do princípio da dignidade da pessoahumana, que deixa de ser um mero princípio para ser um "princípio de valor". Princípio porquefunciona como vetor, guia da materialização dos direitos da personalidade e dos demais direitosfundamentais; e valor que se consolida no conteúdo axiológico central do ordenamento jurídicocomo um todo.Daí que, entende-se que a dignidade humana é a base fundamental, conversívelem norma de ética em termos de conteúdo, o que significa dizer que, neste sentido, os direitoshumanos, entendidos, eticamente, como a garantia da dignidade humana, se configuram emconteúdo fundamental de uma ética universalmente válida (CANOTILHO, J. J. Gomes;MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991. p.47).

154 PASTORE, S. V. O direito de acesso à justiça. São Paulo: RT, 2001.p.161.

155 DINAMARCO, A reforma..., p.127.

62

2.1 A CRISE DO SISTEMA JUDICIÁRIO BRASILEIRO

Sobre a crise do Poder Judiciário, convém iniciar este sub capítulo com

uma indagação que seria, porque a justiça que Aristóteles batizou como "a mais bela

das virtudes, que nem a estrela da noite nem a estrela da manhã são tão

admiráveis" não consegue esse reconhecimento dos jurisdicionados?156

Na verdade, de acordo com Boaventura de Souza Santos, o forte aumento

de litigância é que explica boa parte dos problemas que afligem a Justiça brasileira.

Tal incremento não foi acompanhado por um aumento da oferta de serviços de tutela

judicial, gerando o que se pode chamar de excesso de procura de tutela157.

E ainda, como muito bem frisado por Maria Tereza Sadek, o Brasil se comple-

xificou, as instituições se modernizaram e o Judiciário permaneceu anacrônico158. No

156 ARISTÓTELES, op. cit., p.26.

157 SOUSA SANTOS et al., p.431. Nas palavras de Kiyoshi Harada: "A Liberação política, seguida donível de conscientização da população, que compõe a pluralista sociedade brasileira, gerou umaexplosão de litiosidade, que a nossa justiça tradicional não tem condições de responderprontamente, tornando-se incapaz de cumprir, com a desejável regularidade, a missão que lhecabe: a de compor as lides, isto é, a de resolver conflitos sociais, que crescem e se diversificamdia a dia." (HARADA, Kiyoshi. Poder judiciário em crise. Revista do Instituto dos Advogados deSão Paulo, São Paulo, v.6, n.12, p.282, jul./dez. 2002).

158 SADEK, Maria Tereza. Entrevista. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u75000.shtml>. Acesso em: 16 abr. 2006. É interessante transcrever aqui, parte daentrevista concedida pela Doutora Maria Tereza Sadek a respeito da crise do Poder Judiciário:"ConJur – O Judiciário cumpre a sua função de fazer Justiça?Maria Tereza Sadek – Não háserviço público com tamanha procura como o Judiciário. São milhões de ações. Ao mesmotempo, a população diz que a Justiça não funciona, que só serve para os ricos. Como podeacontecer essa situação? É um paradoxo. As pessoas não acreditam no Judiciário, mas omovimento é surpreendente. Então, a qual dos lados eu dou crédito? Eu acredito nos dois lados.Para entender, é preciso fazer um diagnóstico correto de quem recorre à Justiça, porque recorre,qual a natureza do pedido. É aí que falta informação. ConJur – Quem recorre mais aoJudiciário?Maria Tereza Sadek – Pelos dados do Supremo, é o próprio Poder Público. OJudiciário virou um balcão de reclamação do Poder Público, que deve, sabe que deve, mas nãopaga. Isso é grave. Temos um órgão público, o Judiciário, para resolver os problemas de outroórgão público. E quem paga o Judiciário é a população. Pela pesquisa do STF, de 2005, o gastodo Judiciário por habitante é alto, a remuneração dos juízes é alta, o número de funcionários éalto. E por que a população diz que não funciona? Porque o índice de congestionamento é muitoalto também. A minha hipótese é de que o serviço que o Judiciário presta é para o mal pagador,

63

Poder Judiciário, as mudanças foram mínimas, em todos os sentidos. A organização, o

modo de executar suas tarefas, a solenidade dos ritos, a linguagem rebuscada e até

os trajes dos julgadores permanecem os mesmos há mais de um século159. Dalmo

Dallari, ao comentar o mesmo tema, relata que o Poder Judiciário ignorou todas as

mudanças contemporâneas como se o tempo tivesse escoado muito lentamente e

as condições de vida de hoje fossem quase as mesmas do início do século160.

Verifica-se que, na década de 80, a abertura política e a democratização

despertaram na população, a consciência de seus direitos, mas estes, infelizmente,

esbarraram num Judiciário despreparado e ineficiente para responder ao desafio da

ampliação do acesso à justiça. À luz desta realidade, José Eduardo Faria relata que

o sentimento de descrença ou quando não de desprezo da população perante o

Poder Judiciário é cada vez mais perceptível161.

não é distribuição de justiça. ConJur – Os maiores problemas do Judiciário estão dentro ou forado Judiciário?Maria Tereza Sadek – Não sei dizer isso com certeza. Existem problemas internosgraves, como a falta de informatização no sentido próprio da palavra. Na maior parte das vezes,os computadores são usados como máquina de escrever. Não existe uma central de informação.Também acho que falta uma atuação mais propositiva das escolas de magistratura. Em muitosinstantes, elas são meros trampolins para os postos mais altos e perdem o espírito de espaço deformação. Dos problemas externos, posso destacar a legislação, que permite um númeroexcessivo de recursos, muitos apenas protelatórios. Existe também um problema de verba, masessa é uma questão sobre a qual eu precisaria raciocinar mais. Todas as instituições públicas dopaís podem dizer que falta recurso, mas o principal é discutir quais são as prioridades. É maisimportante ter um bom prédio ou funcionários com melhor formação? Os conciliadores dosjuizados, que são importantes, não têm curso de formação específico. Quando os juizados sãobons, a imagem da Justiça melhora. Tanto é que quem já foi aos juizados fala bem da Justiça. Éraríssimo encontrar quem foi para a Justiça comum e fale bem desse jeito." (Disponível em:http://www.amb.com.br/portal/?secao=mostranoticia&mat_id=3238).

159 ARAÚJO, F. F. de, Responsabilidade objetiva..., p.35.

160 DALLARI, D. A. O poder dos juízes. São Paulo: Saraiva, 2002. p.5.

161 FARIA, José Eduardo. A crise do poder judiciário no Brasil. Justiça e Democracia, São Paulo,n.1, p.18-64, jan./jun. 1996. p.19.

64

Nesse debate, destaca-se a visão de Sálvio de Figueiredo Teixeira:

Em uma sociedade de massa, complexa, competitiva e altamente veloz, aengrenagem estatal já não satisfaz. O Judiciário, nesse contexto, por suascaracterísticas e dependência orçamentária, que se aliam a um modelodesprovido de modernidade e sem planejamento eficaz, reflete ainda commais eloqüência esse distanciamento, apresentando-se como uma máquinapesada e hermética, sem as desejáveis dinâmica, transparência e atualidade.162

Há muito se discute a crise do Poder Judiciário no Brasil. A infindável crise

da Justiça possui mazelas que se evidenciam pela morosidade, pelo corporativismo,

pelo alto custo, pela carência de juízes diante do excesso de trabalho163, pelo equívoco

no recrutamento dos magistrados, pelo difícil acesso ao bem, buscado no processo

por parte do cidadão e pela falta do repasse da verba do Executivo para o

Judiciário164. As conseqüências, todos tem ciência, é a desconfiança da população

perante o Poder Judiciário, a lentidão da Justiça e a insatisfação do jurisdicionado

com os serviços prestados pelo Estado.

Em pesquisa realizada pelo Jornal Tribuna da Magistratura de São Paulo

sobre o prestígio das instituições nacionais perante a opinião pública, contatou-se

que o Judiciário detém menos confiança do que a Imprensa, os clubes de futebol, a

162 TEIXEIRA, S. D. F. Reforma do judiciário: reflexões e prioridades. Consulex: Revista Jurídica,v.5, n.112, p.37-39, set. 2001.

163 Imperioso trazer a lume a esse respeito, o sempre respeitado escólio do Min. do STJ, Sálvio deFigueiredo Teixeira, quando observa que é possível concluirmos, sem maiores esforços, que noBrasil há uma nítida distinção entre o Judiciário que a sociedade reclama, e todos desejamos, e oJudiciário que aí está posto, que a todos descontenta, inclusive, e sobretudo, aos juízes, que delesão reféns e em quem acabar por recair as críticas generalizadas, desconhecendo osjurisdicionados a real dimensão da problemática, quando se tem 1 (um) juiz para cada 25 a 29 milhabitantes (a média, na Europa, é de 1 para 7.000), quando o Supremo Tribunal Federal julgamais de 40.000 (quarenta mil) processos por ano (enquanto a Suprema Corte dos Estados Unidosjulga menos de 100 (cem) causas em igual período) e o Superior Tribunal de Justiça mais de100.000,00 (cem mil), números de longe sem similar no plano internacional, sendo de acrescentarque igualmente super congestionadas estão as instâncias ordinárias (cf. TEIXEIRA, Sálvio deFigueiredo. A criação e realização do direito na decisão judicial. Rio de Janeiro: Forense,2003. p.239-243).

164 ANDRIGHI, Fátima Nancy. Administração da justiça: responsabilidade compartilhada. ADV AdvocaciaDinâmica: seleções jurídicas. Rio de Janeiro, n.8, p.35-38, ago. 2004.

65

Igreja Católica, as Forças Armadas e os bancos165. Essa queda de prestígio deve-se

a falta de segurança e a morosidade do serviço prestado pelo Poder Judiciário.

Na visão de Donaldo Armelin, a imprevisibilidade das decisões judiciais

e da sua duração, que deveria manter-se em um mínimo razoável concernente a

um fator aleatório provoca, de um lado, a insegurança dos litigantes e, de outro, o

que é mais grave, o esgarçamento do prestígio do Judiciário perante os usuários dos

serviços jurisdicionais166.

Parece evidente que hoje se faça necessária a formação de uma Administração

do Poder Judiciário, capaz de investigar os seus defeitos e programar de maneira

clara o que poderia ser feito para reestruturá-lo. Nesse contexto, é precioso lembrar

o ensinamento de Adam Smith que narrava: "para transformar um Estado do mais

baixo barbarismo ao mais alto grau de opulência são necessários: paz, tributação

leve e uma tolerável administração da justiça. Todo o resto vem pelo natural curso

das coisas"167.

165 ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Responsabilidade do estado pela morosidade da justiça. O autorcita a pesquisa realizada pelo Jornal Tribuna da Magistratura, São Paulo, p.29, maio/jun. 1999.

166 ARMELIN, Donaldo. Uma visão da crise atual do poder judiciário. Revista de Processo, v.137,p.248, 2006.

167 SMITH, Adam Ensaios sobre matérias filosóficas. Disponível em: <http://www.anpec.org.br/encontro2003/artigos/A20.pdf>. Acesso em: 3 maio 2006. Acrescenta-se ainda que por quantomais tempo durar a má administração da justiça no Brasil, maiores serão as derrotas no jogocontra o tempo, e maior será a ineficácia e a morosidade do Poder Judiciário. As conseqüênciasde uma constante derrota na guerra contra os pérfidos efeitos do tempo são, no mínimo,desastrosas, podendo-se enumerar, dentre as prováveis conseqüências, desde: o aumento dodesprestígio do Poder Judiciário, culminando-se em um sistema alternativo e não estatal desolução de disputas], criando-se um verdadeiro pluralismo jurídico (não se referindo aqui aosistema arbitral já regulado no Brasil, mas sim à possibilidade de se implementar resolução deconflitos acerca de direitos indisponíveis à margem da necessária chancela estatal); até a quedado conceito e da força da noção de direito objetivo, dada a ausência de vontade dos detentoresdos direitos subjetivos de buscarem a efetividade de seus direitos no órgão estatal competente(SOUZA SANTOS et al., op. cit.).

66

Eugênio Raúl Zaffaroni observa que qualquer instituição há de cumprir

certas funções e para aperfeiçoar sua estrutura, uma atribuição prévia e clara

dessas funções deve ser estabelecida. Relata o autor que:

É indispensável ter em consideração que as instituições reconheçam funções'manifestas' e 'latente', ou seja, funções que são anunciadas no discursooficial e funções que são realmente cumpridas na sociedade. A disparidadeentre ambas é inevitável, mas quando a distância do que se "diz" e o que se"faz" chega a ser paradoxal, essa disparidade transforma- se em disparate,ou seja, dispara contra a própria instituição, desbaratando-a [...] De qualquermaneira, essa disparidade não pode ser erigida em discurso sedante, queiniba os esforços teóricos e políticos para a aproximação de ambas ascategorias de funções, pois, dentro da relatividade do mundo, a impossibilidadedo ideal não legitima a perversão do real.168

Como narra Carl Schmitt, a função bem desempenhada do Estado normal

consiste, sobretudo em produzir no interior do Estado e de seu território, uma satisfação

completa, estabelecer tranqüilidade, segurança e ordem e assim, criar uma situação

normal aos jurisdicionados169.

Infelizmente, pelo menos desde a década de quarenta, o Poder Judiciário

tem sido considerado e avaliado como inadequado à prestação jurisdicional como

é almejado e desejado pela sociedade. A evidente crise170 da jurisdição funda-se

principalmente no grande número de feitos a serem julgados, no insuficiente número

de magistrados e na estrutura inadequada do judiciário. Como observa Eduardo

Lamy, a gravidade do problema impressiona. A relação juiz-cidadão é, no Brasil,

cerca de um por 25.000, enquanto na Alemanha não há quatro mil cidadãos para um

juiz e no Uruguai, por exemplo, existe um juiz para 5.000 habitantes171.

168 ZAFARONI, Eugênio Raúl. Poder judiciário. Trad. Juarez Tavares. São Paulo: Revista dosTribunais, 1995. p.22-23.

169 SCHMITT, Carl. O conceito de político. Petrópolis: Vozes, 1992. p.14.

170 A palavra crise indica, ao mesmo tempo, a diferença entre um modelo ideal pré-constituído e oseu efetivo funcionamento imperfeito, bem como o mal-estar pessoal de quem vive ou acreditaviver tal diferença.

171 LAMY, E. A. Súmula vinculante: um desafio. Revista de Processo, São Paulo, ano 30, p.127,fev. 2005.

67

Nesse contexto, José Eduardo Faria acrescenta:

Duas são as crises mais notórias ou evidentes que o Judiciário Brasileirovem enfrentando: as crises de eficiência e a de identidade. Os aspectosóbvios da primeira crise dizem respeito a crescente inefetividade dessepoder, o que pode ser ilustrado pelo flagrante descompasso entre a procurae a oferta de serviços judiciais, em termos tanto quantitativos quantoqualitativos. Como estão superados, organizacionalmente, os tribunaiscostumam ser lentos e excessivamente burocratizados. Por este motivo,eles se destacam por apresentar uma produção judicial feita num ritmobastante inferior ao da entrada de novos processos, em 1990, levando-seem conta todo os país, entraram na primeira instância da Justiça comum4.209.623 processos, tendo sido julgados, nesse mesmo ano, apenas57,8% deles, ou seja, 2.434.842 processos.172

Carlos Mario da Silva Velloso, em artigo sobre a deficiência na prestação da

justiça, expõe uma pesquisa que demonstra a cada ano, o crescimento do resíduo

de processos. Veja-se: O Pará chegou a 1989 com um resíduo de 80.533 processos;

a média de julgamento é de 19.958 feitos. No Rio Grande do Sul, foram transferidos

para 1990, 302.043 processos. Em 1987, foram julgados 303.224 processos e, em

1988, 289.809 foram feitos. Rio de Janeiro: foram transferidos para 1987, 94.000

foram feitos com resíduo que se elevou para 260.593 em 1988, e para 375.938 em

1989. Em 1987, foram distribuídos 423.748 processos, tendo sido julgados 257.555;

em 1988, foram distribuídos 396.461 processos e foram julgados 281.116. São Paulo:

o resíduo para 1990 foi da ordem de 3.089.989 processos173.

172 FARIA, A crise..., p.19.

173 VELLOSO, C. M. Problemas e soluções na prestação da justiça. In: TEIXEIRA, Sálvio deFigueiredo (Coord.). O judiciário e a constituição. São Paulo: Saraiva, 1994. p.101. O autorpondera que: "Em trabalho que escrevi a respeito do controle externo do Poder Judiciário, lembreique é comum afirmar-se que as instituições brasileiras estão em crise: houve crise séria noExecutivo, há crise na educação, no sistema de saúde, na previdência social, no Legislativo, naeconomia. Nesse quadro, é natural que o Poder Judiciário também tenha a sua crise. A crise doJudiciário, entretanto, é menor do que se apregoa. Ela se resume, sobretudo, na lentidão, que seconstitui no seu problema maior. Não é possível que uma demanda se arraste por anos a fio. Acausa principal da lentidão da justiça é o aumento do número de processos, uma verdadeiraexplosão de ações, que decorre do fato de que, à medida que se acentua a cidadania, aspessoas procuram mais os tribunais, certo que a Constituição de 1988 deseja que a cidadaniaseja exercida por todos, convocados os cidadãos a fiscalizar a coisa pública, a res publica,

68

Cândido Rangel Dinamarco relata que a angustiosa realidade da justiça

brasileira é representada pelo grande acúmulo de processos à espera de julgamento

em todos os graus de jurisdição. Fora informado de que em 1999, havia mais de dois

milhões e meio de processos pendentes, num país onde os juízes em exercício não

passam de 6.000174.

Através de investigação realizada175 pode-se constatar que o Ceará possui a

justiça mais congestionada do país. Há quinze anos, segundo reclama o presidente

do Tribunal de Justiça de Fortaleza, Des. Francisco da Rocha Victor, não se cria

uma câmara nova, nem se contratam novos magistrados. No Ceará, o problema é a

falta de dinheiro: a Justiça estadual gasta anualmente pouco mais de 25 reais por

habitante, a menor despesa do país. A média nacional passa de 60 reais por

habitante. Em situação caótica também se encontra o Estado do Piauí. Em Campo

Maior, distante 90 km da capital, o fórum funciona numa construção planejada para

abrigar o mercado municipal; a sala do juiz fica numa baia onde deveriam trabalhar

os feirantes da cidade. Falta até papel e há casos de certidões de nascimento que

são preenchidas em papel de embrulho. Em todo o Estado, há mais de 40.000

efetivando-se essa fiscalização mediante o ajuizamento de medidas judiciais. O reconhecimento, emnível constitucional, de interesses difusos e coletivos, emprestando-se legitimação extraordináriaa entidades de classe e sindicais e ao Ministério Público, para a defesa, em Juízo, dessesinteresses, os direitos conferidos ao consumidor, a ampliação do raio de proteção da açãopopular, tudo isto faz crescer o número de processos. Uma prova de que os cidadãos, asentidades de classe e sindicais e o Ministério Público têm compreendido que são fiscais da respublica, está no elevado número de ações que são aforadas quando ocorrem, por exemplo,leilões de privatizações de empresas estatais: mais de uma centena de ações foram requeridascontra a privatização da Cia. Vale do Rio Doce, com o deferimento de liminares, o que demonstra que aspessoas têm exercido a sua cidadania, amplamente." (Disponível em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_138/r138-08.pdf>. Acesso em: 02 fev. 2007).

174 DINAMARCO, Cândido Rangel. Súmulas vinculantes. In: Revista Forense, v.95, n.347, p.52,jul./ago. 1999.

175 Dados extraídos da Revista Veja. Raio X da Justiça, ano 38, n.19, 11 maio 2005. Na reportagem,ainda, podemos relatar: A única coisa que não falta no Piauí é dinheiro para gastar salários quepodem chegar a R$ 40.000 aos Meritíssimos Juízes.

69

processos emperrados, alguns deles está há dez anos sem a realização de uma

única audiência.

Verifica-se também, que não há estrutura material e humana, em um país de

escassos recursos públicos como é o caso do Brasil, que consiga trabalhar

velozmente com o astronômico número de ações que diariamente são propostas

perante o Poder Judiciário176. E é imperioso observar, como explica Bruno Mattos e

Silva, que hoje, muitas injustiças ocorrem em razão da demora e em virtude da

relativamente baixa qualidade (de técnica e de justiça) de muitos julgamentos,

causadas pelo acúmulo de processos a julgar177.

Flávia Piovesan, ao comentar o relatório da ONU acerca do Judiciário brasileiro,

assim expõe:

No relatório a respeito da Justiça brasileira, apresentado pelo relator especialda ONU para a independência do Poder Judiciário destaca seus principaisproblemas e traz diversas recomendações. Dentre as recomendaçõesfeitas, quatro merecem destaque: a) ampliar o acesso ao Poder Judiciário;b) assegurar o direito à prestação jurisdicional efetiva; c) democratizar osórgãos do Poder Judiciário e fortalecer o controle social quanto à composiçãode seus órgãos de cúpula; e d) encorajar a aplicação dos instrumentosinternacionais de proteção dos direitos humanos.178

Nota-se também que o Judiciário vem sendo constantemente atacado como

instituição corporativista, insensível ao clamor do povo por Justiça, distanciado da

176 SILVA, Bruno Mattos. A súmula vinculante para a administração pública aprovada pela reforma dopoder judiciário. Revista Bonijuris, Curitiba, v.17, n.496, p.13, mar. 2005.

177 SILVA, B. M., op. cit., p.14.

178 PIOVESAN, Por uma justiça... E ainda a autora: Segundo dados oficiais, produzidos pelaFundação IBGE, apenas 30% dos indivíduos envolvidos em disputas procuram a Justiça estatal.Diversos são os fatores a explicar o reduzido percentual, compreendendo desde a descrença nalei e nas instituições, a banalização da violência, a baixa conscientização da população sobreseus direitos, bem como sobre os canais institucionais disponíveis para a solução de conflitos,como explica Maria Teresa Sadek. Observa-se que, nas regiões do país que apresentam índicesmais altos de desenvolvimento humano, acentuadamente maior é a utilização do Judiciário. Oincipiente grau de provocação do Poder Judiciário reflete ainda um "estranhamento recíproco"entre a população e o Poder Judiciário, tendo em vista que ambos apontam o distanciamentocomo um dos maiores obstáculos para a prestação jurisdicional.

70

realidade de um Estado que não consegue resolver os efeitos perversos da miséria

e desigualdade social.179 Num país que convive com extremos paradoxos, mas que

possui a pretensão de construir uma sociedade fraterna e pluralista, a crise do Poder

Judiciário é avassaladora para a efetivação de um pais justo e democrático180.

Importa ressaltar que a crise do Poder Judiciário é um assunto muito vasto,

profundo, reflexivo e de fundamental importância para o futuro do mundo jurídico

brasileiro. No atual momento, seria imprescindível a colaboração de todos os operadores

do direito para perquirir as causas de suas carências, reunir idéias e buscar soluções

que possam minimizar, atualizar ou mesmo corrigir em parte as grandes distorções e

entraves na aplicação da justiça.

Em pesquisa realizada pelo Instituto Vox Populi, durante o ano de 1999,

perguntou-se aos jurisdicionados se a justiça é competente ou incompetente: 58%

das pessoas entrevistadas responderam que a justiça brasileira é incompetente;

34% dos entrevistados disseram que a justiça é competente; e 7% não responderam.

Na questão em que se indagou se a justiça é rápida ou demorada, os dados obtidos

foram os seguintes: é demorada (89%); é rápida (7%); não responderam (4%)181.

Como conseqüência, mais um fato importante é destacado por Boaventura de Souza

Santos: "As vítimas da lentidão do processo são as classes populares, uma vez que

179 NALINI, A humildade...

180 Em democracia e cidadania, afirma José Renato Nalini, não há neutralidade, e assim, o juizprecisa atuar como meio, como agente tranformador da sociedade, não como mantenedor inerteda situação de iniqüidade e exclusão. Mesmo que não seja realizada qualquer reforma e melhorano aumento do numero de magistrados e funcionários, poderá o juiz, no desempenho de suafunção, contribuir para ampliar a concretização dos direitos fundamentais da pessoa humana, eaprimorar a qualidade e efetividade da prestação jurisdicional, mediante adoção de uma novapostura mental e funcional se estiver realmente interessado no aperfeiçoamento do serviço e nocumprimento de sua missão plasmada pela ética e pela moral (ARAÚJO, F. F. de, Responsabilidadeobjetiva..., p.348).

181 MARINONI, Luiz Guilherme. O custo e o tempo do processo civil brasileiro. Disponível em:<http://www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 15 abr. 2005.

71

essa lentidão pode ser facilmente convertida em custo econômico adicional, e este é

proporcionalmente mais gravoso para os cidadãos de menos recurso." 182

Outro dado preocupante é encontrado em pesquisa realizada entre os

empresários do país: 90,8% deles qualificam como ruim o Judiciário nacional, no

concernente à agilidade183. Destaque-se, sob este prisma, que o mau funcionamento

do aparelho judiciário é devastador para a economia184. Um estudo do Instituto de

Pesquisa Econômica aplicada, publicado na Revista Veja185, constatou que um

sistema jurídico ineficiente reduz a taxa de crescimento de longo prazo em 25%. Isso

significa que, se o Brasil tivesse uma justiça eficiente, teria condições de crescer 0,8% a

mais todo ano. O custo da ineficiência e da lentidão ainda é maior: a produção nacional

poderia aumentar 14%, o desemprego cairia quase 9,5% e o investimento saltaria

10,4%. E tudo isto porque cabe à Justiça garantir o cumprimento de contratos em um

tempo razoável, dado basilar para qualquer economia de mercado. Por exemplo, se um

banco acredita que terá dificuldade para fazer uma cobrança em caso de descum-

primento de contrato, e não contará com uma justiça tempestiva, irá cobrar juros

mais altos para compensar o risco e, em alguns casos, não concederá o empréstimo.

Já no aspecto econômico, quanto mais lento o processo, maiores as incertezas.

E quanto maiores as dúvidas, menores os investimentos no país.

182 SOUZA SANTOS, Introdução..., p.47. João Oreste Dalazen relembra a oportuna lição de MauroCappelletti: "[...] a demora excessiva é fonte de injustiça social porque o grau de resistência dopobre é menor do que o grau de resistência do rico; este último, e não o primeiro, pode, sem danograve, esperar uma justiça lenta". (DALAZEN, João Oreste. Voto proferido no processo: ROMSNúmero: 387579 Ano: 1997 Publicação: DJ – 28/05/1999. TST.).

183 IDESP. In: GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Breve análise da qualidade temporal do processocivil brasileiro e europeu. Juris Síntese, n.41, maio/jun. 2003.

184 O conhecido empresário Antonio Ermírio de Moraes em artigo intitulado "A globalização e a Justiça"afirma categoricamente que: a modernização da justiça é fundamental para a consolidação dademocracia, em especial pelo impacto que tem no mundo econômico. Já foi o tempo em que osucesso da economia era avaliado apenas pelo comportamento de produtores, trabalhadores econsumidores. As instituições sociais, em especial a justiça tem um papel crucial." (ARAÚJO, F. F. de,Responsabilidade objetiva..., p.45).

185 RAIO X da Justiça, op. cit.

72

Neste contexto, José Eduardo Faria alerta:

É evidente que as crises de eficiência e identidade do Judiciário exercemum impacto negativo nas crises econômica e política de um país, do mesmomodo como também são por ela alimentadas. Há uma interação sistêmicaentre todas essas crises, cujo resultado concreto tem sido a manutenção docírculo vicioso da pobreza, a distribuição desigual dos direitos adquiridos, aampliação da concentração de renda, o agravamento das disparidades setoriase regionais, o esgarçamento do tecido social, a expansão desordenada dasnormas dispositivas, programáticas e de organização, o aumento incessantede regras editadas por fatores meramente conjunturais, a expansão irracionaldas matérias submetidas a controle jurídico, a diluição das fronteiras entre opúblico e o privado, a emergência de um sem numero de fontes materiais deum direito abrindo caminho para um efetivo pluralismo jurídico e a tendênciaao esvaziamento das funções básicas do direito positivo.186

Destarte, são diversos os danos de uma justiça involuntariamente morosa,

além da indignação da população e da desmoralização do Poder Judiciário. Ainda

não foi estudado, como deveria ter sido, pelos economistas e financeiros, a relação

entre a nossa justiça lenta e a estagnação da economia. Como visto, há uma estreita

comunicação entre a riqueza de um país e uma justiça rápida e eficaz187. Os organismos

internacionais (Banco Mundial, BID) mensalmente divulgam índices de risco dos

mais diversos países do mundo, principalmente os da América Latina. No cálculo

186 FARIA, A crise..., p.22.

187 RODRIGUES, Francisco Cezar Pinheiro. Morosidade da justiça civil brasileira: causas e remédios.Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v.6, n.32, p.48, nov./dez. 2004.O autor acrescenta: "Explorando a estreita ligação da economia com a Justiça, vale a pena lembrarque os Estados Unidos da América do Norte empobreceram consideravelmente com a Guerra daSecessão. Para estimular, finda aquela guerra, o crescimento da economia, o que fez a SupremaCorte norte-americana? Decidiu prestigiar os contratos, sem os quais a economia não cresce. Comoos americanos prestigiaram contratos? Imprimindo a justiça deles uma "dureza", uma severidadepratica, as vezes exagerada – que nos causa espanto. Como exemplo dessa severidade atéexcessiva da justiça americana, basta ver como ocorrem os despejos por falta de pagamento dealugueis. As cinqüenta legislações estatais são bastante duras, e de modo geral o inquilinoinadimplente não tem muita chance de esticar a discussão do débito na Justiça. Marcado o diapara sair, se ele não sai, o agente da lei arromba a porta do imóvel locado, e os móveis sãocolocados na calçada. Brutalidade? Talvez. Mas, em compensação, os locadores não tememalugar seus imóveis a estranhos.

73

desses índices, primordial é o "fator Judiciário", analisado tanto sob o prisma da coerência

das decisões, quanto sob o da tempestividade da tutela188.

Com efeito, observa-se que a queda de prestígio do Poder Judiciário deve-se

principalmente à morosidade da prestação jurisdicional. Como relata José Rogério

de Cruz e Tucci189:

o fator tempo, que permeia a noção de processo, constitui desde há muito,o principal motivo de crise de justiça, uma vez que a excessiva dilaçãotemporal das controvérsias vulnera "ex radice" o direito à tutela jurisdicional,acabando por ocasionar uma série de gravíssimos inconvenientes para aspartes e para os membros da comunhão social.

E como acentua Fátima Nancy Andrighi:

A morosidade dos serviços prestados pelo Poder judiciário tem sidoelemento inibidor para que o cidadão procure, pelos caminhos legais, osseus direitos. Elevadas custas e honorários retiram dos menos favorecidosa possibilidade de acesso ao Poder Judiciário. A conjugação destes fatoresprovoca duas posturas indesejáveis e nocivas ao comportamento social docidadão. A primeira é permanecer silente, omisso, retendo o jurisdicionado noseu interior a frustração, a revolta e a insegurança pela ausência de proteçãojudicial a seus direitos, o que pode desencadear males psicossomáticosindesejáveis ao cidadão; a segunda é fazer a Justiça com as suas própriasmãos, exercitando por si próprio os seus direitos. É curial, que qualquer umdesses comportamentos desequilibra a convivência em sociedade, inviabilizandoa vida pacífica dos cidadãos.190

188 GAJARDONI, op. cit., citando A babel da justiça, Diálogos & Debates da Escola Paulista daMagistratura, São Paulo, v.3, n.1, p.29, set. 2002.

189 CRUZ E TUCCI, José Rogério. Garantia da prestação jurisdicional sem dilações indevidas comocorolário do devido processo legal. In: _____ (Coord.). Garantias constitucionais do processocivil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.73.

190 ANDRIGHI, Fátima Nancy. A responsabilidade do estado pela violação do direito à justiça numprazo razoável. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em: 16 abr. 2006.

74

2.3 A MOROSIDADE JUDICIAL – UM OBSTÁCULO AO EFETIVO ACESSO

À JUSTIÇA

É interessante afirmar que a tutela jurisdicional dos direitos não é útil senão

quando obtida em espaço razoável de tempo, de modo que é conclusivo que a

lentidão do aparelho judiciário provoca o que se tem denominado de "fenômeno de

compressão dos direitos fundamentais do cidadão". O fator tempo predomina como

elemento determinante para garantir e realizar o acesso à justiça191.

Boaventura de Sousa Santos acrescenta que a duração excessiva de um

processo judicial provoca, entre outras conseqüências, a erosão da prova, a demora

na justa reparação do direito violado, a agravação do custo econômico do sistema e

desincentivo das partes para proporem seus recursos. Por isso, deve ser considerada

a celeridade processual como uma vertente importante do direito fundamento ao

acesso à justiça192.

191 MELO, op. cit., p.81. Importa lembrar aqui que a morosidade do processo e a insatisfação decorrentede tal situação não constituem fato novo. Cruz e Tucci, afirma que ao tempo de Justiniano já seconvivia com o problema da morosidade da justiça e também encontramos menção a esteproblema nas Ordenações Afonsinas (CRUZ E TUCCI, Garantia da prestação..., p.15).

192 SOUZA SANTOS et al., op. cit., p.387. Os autores relatam que: "A sociologia jurídica contemporâneatem equacionado estas questões e estudado a morosidade judicial em varias perspectivas. Parauns a morosidade foi conceptualizada como um problema de oferta e procura. A partir desta perspectiva,estudam-se, por um lado, os mecanismos para reduzir a procura de tutela de serviços judiciais,nomeadamente desjudicializando determinados litígios e, por outro lado, o modo de aumentar aoferta dos serviços jurídicos, ampliando os recursos financeiros e humanos, desenvolvendo novasdistribuições territoriais desses serviços, racionalizando recursos, simplificando leis, nomeadamente alei processual, e os procedimentos burocráticos e ainda, recorrendo a novas técnicas e conceitosoriundos da analise econômica da produtividade do serviço judicial, e a novos quadros de analisede gestão do tribunal e dos processos, para examinar e comparar diferenças de produtividadeentre vários tribunais, ou mesmo dentro cada um deles. Outros têm enfatizado o estudo dostribunais como organizações, utilizando os instrumentos de analise da teoria das organizações,pelo que, nessa perspectiva, as reformas que não alteram a organização não resultam numaverdadeira reforma, mas unicamente em compensações e ajustamentos entre os seus membros.Outros ainda, estudam a morosidade nos tribunais com base nas culturas jurídicas locais, quenão são mais do que as práticas estabelecidas e comportamentos informais dos magistrados,funcionários e advogados, o que leva alguns autores a concluir que em locais diferentes háatitudes diferentes de maior ou menor propensão a litigação e de maior ou menor tolerância emrelação a lentidão da justiça. Há ainda quem recorra a role theory (teoria dos papeis sociais), parasublinhar a variabilidade da morosidade face ao modo como cada intervente assume o seu papelno sistema, defendendo que os casos se resolvem mais depressa nos tribunais em que os juizesassumem a condução dos processos de forma expedita."

75

Uma decisão judicial, por mais justa e correta que possa ser proferida,

muitas vezes se torna ineficaz, porque, em várias situações, as decisões chegam a

destempo, ou seja, são relatadas tardiamente, em momento que não mais interessa

o seu resultado. Ora, tão injusto quanto se negar um direito a quem é devido, é

reconhecê-lo intempestivamente, quando a utilidade do seu exercício já foi destruída

ou mitigada pela ação implacável do tempo193. Fátima Nancy Andrighi, assim comenta:

"problema da morosidade é que o cidadão de hoje tem acesso ao Judiciário, mas

não tem acesso à justiça"194.

É, portanto, necessário esclarecer que o tempo tornou-se um dos parâmetros

da justiça moderna. Quando se litigava no começo do século sobre heranças, direito

de propriedade, servidões ou usufrutos a lentidão da justiça era problemática, porém

suportável. Hoje, levando-se em conta a natureza dos litígios, tais como pensão

alimentares, indenizações e outras não se pode esperar anos para uma resposta

satisfatória da jurisdição. Esse é o motivo pelo qual a tempestividade converteu-se

num dos mais significativos e importantes imperativos da Justiça195.

193 OLIVEIRA, Rogério Nunes de. A morosidade da entrega da jurisdição e o direito a razoável duração doprocesso judicial. Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano IV, n.4, p.609, 2003-2004.

194 ANDRIGHI, A responsabilidade...

195 Este o magistério do professor Roger Perrot, da Universidade de Paris II: "Quando se litigava,como no começo do século, sobre a definição de sucessões, sobre o direito de propriedade,sobre servidões ou usufruto, a lentidão dos processos era talvez algo de irritante, mas a genteacabava por se resignar a ela, atribuindo a responsabilidade ao formalismo judicial, a cujorespeito ocasionalmente se pilheriava. Hoje, levando-se em conta a natureza dos litígios, não épossível resignar-se: uma pensão alimentar, uma indenização por despedida ou destinada aressarcir um dano não pode esperar meses (PERROT, J. O processo civil francês na véspera doséculo XXI. Revista de Processo, São Paulo, ano 23, n.91, p.203-212, jul./set. 1998.). Nãodiferente é a lição de Luiz Guilherme Marinoni: "a demora na obtenção do bem significa suapreservação no patrimônio do réu. Quanto maior for a demora do processo maior será o danoimposto ao autor e, por conseqüência, maior será o benefício conferido ao réu"; e "o processopara ser justo deve tratar de forma diferenciada os direitos evidentes, não permitindo que o autorespere mais do que o necessário para a realização do seu direito" (MARINONI, Luiz Guilherme.Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 1992. p.107).

76

Canotilho assegura que a proteção jurídica implica a garantia de uma proteção

eficaz e temporalmente adequada. Esclarece, em síntese, que a existência de processos

céleres, expeditos e eficazes é condição indispensável de uma proteção jurídica

adequada196. Realmente, a administração da justiça para ser justa, necessita ser

rápida ou, pelo menos, ser entregue em tempo adequado para os interessados. Uma

justiça lenta ou que se retarde indevidamente, é por si só, injusta197. Afirma Comoglio,

nesse sentido, que os tempos excessivamente longos das atividades do juízo são

fator precípuo de gênese e proliferação de denegações de justiça198.

Boaventura de Souza Santos relata que a análise de duração média dos

processos civis e a conseqüente verificação do aumento da lentidão da justiça são

temas dos mais intrigantes da investigação sociológica sobre os tribunais dos dias

atuais199. Ao abordar o tema da morosidade judicial em Portugal, o autor conta que

196 CANOTILHO, Direito constitucional e teoria..., p.455, faz referência ao um caso de reconhecimentode proteção judiciária sem dilações indevidas no AC do STA, Acórdãos doutrinais, 344/45, 1990-omissão de pronúncia de sentença em prazo razoável.

197 PAES, S.M. S. Direito a ser ouvido em um prazo razoável. Morosidade da justiça segundo a óticado tribunal europeu de direitos humanos. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 34,n.135, p.3, jul./set. 1997.

198 COMOGLIO, L. P. Garanzie Constituzionale e il giuto processo. Rivista di Diritto Processuale, v.7,n.2, 2001. Para Marinoni, "a questão da morosidade do processo está ligada, fundamentalmente, áestrutura do Poder Judiciário e ao sistema de tutela dos direitos. O bom funcionamento do PoderJudiciário depende de uma série de fatores, exigindo, entre outras coisa, relação adequada entreo número de juízes e o número de processos." E arremata: "a lentidão do processo podetransformar o princípio da igualdade processual, na expressão de Calamandrei, em 'coisairrisória'" (MARINONI, Novas linhas..., p.24).

199 SOUZA SANTOS, Boaventura. Pelas mãos de Alice: o social e o político na pós-modernidade.São Paulo: Cortez, 1996. p.169. A duração dos processos em outros países também é demorada.Segundo dados constantes do relatório sobre administração da Justiça, no ano de 1998, na Itália,entre 1991 a 1997, girava em torno de 4 anos a duração média dos processos em primeiro graude jurisdição (órgãos de competência comum). No Japão, antes da entrada em vigor do novocódigo, em 1998, não era raro que um feito civil se arrastasse por alguns anos, e levasse mais dedez anos, até decisão da Corte Suprema. Na Inglaterra, o descontentamento com a morosidadeda Justiça civil é tamanha que, em abril de 1999, rompeu-se a multissecular tradição da commonlaw, adotando-se um Código de Processo Civil, em vários traços assemelhados ao modelocontinental europeu, com prazos bem fixados (e bem descumpridos). Nos Estados Unidos, hárelatos de que, em muitos lugares, um feito de itinerário completo (até o trial) chega a durar, em

77

existem processos que parecem eternizar-se nos tribunais. Em 1989, por exemplo,

terminaram 627 ações com mais de 10 anos. Dessas, 21 tinha mais de 20 anos e

sete ações estavam à espera de solução há mais de 30 anos. A ação mais antiga,

terminada em 1989, havia sido iniciada em 1911, ou seja, a ação perdurou por 78 anos!

A título de curiosidade, Boaventura de Souza Santos explica também que a

morosidade dos processos não pode ser analisada apenas sob uma perspectiva.

Exige, pelo menos, a análise de dois aspectos distintos: as situações em que a

morosidade é endógena ao sistema e contrária aos interesses das partes em litígio;

e aquelas em que se torna funcional aos interesses de ambas as partes ou de uma

parte em detrimento de outra. A morosidade endógena pode ser endêmica ao sistema,

na medida em que decorre do volume de serviços e, ou das rotinas adquiridas, ou pode

ser provocada por negligencia dos magistrados, funcionários ou outros, assim como

dos peritos ou policiais. Por sua vez, a morosidade funcional é, obviamente, sempre

provocada por uma das partes ou em seu nome, em defesa dos seus interesses200.

O autor explica que a maior ou menor rapidez com que é exercida a garantia

dos direitos é elemento importante da qualidade da cidadania de um Estado, na

medida em que esta se afirma pelo exercício de direitos. Desse modo, o problema

da morosidade da justiça constitui uma importante interface entre o sistema judicial e

o sistema político particularmente em regimes democráticos201.

Percebe-se que a morosidade na tramitação dos processos acaba por

impedir a adequada e correta solução dos conflitos de direito e, dessa forma, afeta a

própria legitimidade do Estado em exercer o poder jurisdicional. Infelizmente, em

relação ao Brasil, a morosidade tornou-se regra e isso danifica a qualidade da prestação

média, na primeira instância, de três a cinco anos. Talvez por isso é que nesse país o fenômenoda alternative dispute resolution (ADR) tenha encontrado "máxima florescência" (MOREIRA, JoséCarlos Barbosa. O futuro da justiça: alguns mitos. Revista da Escola Paulista da Magistratura,São Paulo, ano 1, v.2, p.73, 2001).

200 SOUZA SANTOS et al., op. cit., p.432.

201 SOUZA SANTOS et al., op. cit., p.387.

78

jurisdicional, gerando grande abalo ao exercício do direito de ação e, como seqüela,

a descrença em relação ao Poder Judiciário202. O sistema judicial brasileiro faz com

que a paciência ao litigante seja um de seus requisitos essenciais acrescido de

coragem para enfrentar o tempo, além do embate com a parte contrária.

Em palestra proferida no XI Congresso Brasileiro de Magistrados, Carlos

Mário da Silva Velloso relatou:

A morosidade da justiça é o maior mal da Justiça Brasileira, pois gera seudescrédito. Muitos chegam mesmo a afirmar o seu esclerosamento. São duas,ao que penso, as causas principais da morosidade, o desaparelhamentodos órgãos judiciários, principalmente dos de primeiro grau, e o excessivoformalismo que decorre das normas procedimentais vigentes.203

Carmem Lúcia Antunes da Rocha assim se pronuncia a respeito: "A moro-

sidade da prestação jurisdicional tem frustrado direitos, desacreditando o Poder

Público, especialmente o Poder Judiciário, e afrontando os indivíduos"204.

Em recente pesquisa efetuada em larga escala e de forma bastante

aprofundada pelo Banco Mundial, publicada há pouco tempo na Revista Veja, não se

chegou a outra conclusão, senão a de que o judiciário nacional realmente encontra-se

em situação calamitosa e deplorável. O Brasil possui a 30.a Justiça mais lenta do

mundo, segundo referido estudo, que utilizou como critério o tempo de duração

gasto em média por um credor para receber uma dívida não paga, e que, no Brasil,

consoante restou consubstanciado, leva em média cerca de mais de 380 dias para o

202 DEUS DE LIMA, P. C. A contagem dos prazos no processo civil a partir da reforma do poderjudiciário. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coord.). Reforma do poder judiciário: primeirasreflexões sobre a emenda constitucional n.o 45/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.553.

203 VELLOSO, op. cit., p.94.

204 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. O direito constitucional à jurisdição. In: TEIXEIRA, Sálvio deFigueiredo. As garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Saraiva, 2000. p.36. E também éimportante lembrar que a morosidade da justiça, além de ofensa a direito fundamental do serhumano ao acesso à justiça, compreendida como o direito à prestação jurisdicional de maneiracompleta e eficiente é causa de inúmeros outros ônus sociais, como os encargos contratuais, asdificuldades de financiamentos e investimentos e as lesões aos direitos do consumidor.

79

efetivo desenlace da controvérsia205. Em outra pesquisa realizada pela CNT em

conjunto com a Vox Populi, 89% das pessoas entrevistadas consideram a justiça

demorada e lenta, enquanto 67% acham que ela só favorece aos ricos; 58% não

confiam nela206.

205 Este foi o primeiro estudo de abrangência planetária feito pelo banco Mundial sobre as condiçõesreais de vida das empresas. Comprova que o ambiente para negócios no Brasil é inóspito mesmocomparado ao de nações mais pobres e atrasadas. À luz das principais conclusões da pesquisafeita em 133 países, a existência de vida empresarial no Brasil parece quase um milagre. Ospesquisadores do Banco Mundial centraram seu instrumental no estudo do conjunto de leis,regulamentos e outras ramificações burocráticas que formam a base sobre a qual as empresasnascem, vivem e, eventualmente morrem (ALCÂNTARA, Eurípedes; SILVA, Chrystiane Silva.O Brasil entre os piores do mundo. Veja. p.72. Disponível em: <www.econ.puc-rio.br/gfranco/VEJA_O%20Brasil_entre_os_piores_ do_mundo.htm>. Acesso em: 3 jul. 2006). O Prof. BarbosaMoreira, por seu turno, tece algumas observações sobre a morosidade, atribuindo papel poucorelevante para o texto das leis em tal sistemática: "a demora resulta da conjugação de múltiplosfatores, entre os quais não me parece que a lei, com todas as imperfeições que tem, ocupe olugar de máximo relevo. Recordemos, antes de mais nada, a escassez de órgãos judiciais, abaixa relação entre o número deles e a população em constante aumento, com a agravante deque os quadros existentes registram uma vacância de mais de 20%, que na primeira instâncianem a veloz sucessão de concursos públicos consegue preencher. Teríamos de incluir nocatálogo das mazelas o insuficiente preparo de muitos juízes, bem como o do pessoal de apoio;em nosso Estado, e provavelmente não só nele, a irracional divisão do território em comarcas, emalgumas das quais se torna insuportável a carga de trabalho, enquanto noutras, poucomovimentadas, se mantém uma capacidade ociosa deveras impressionante; a defeituosaorganização do trabalho e a insuficiente utilização da moderna tecnologia, que concorrem parareter em baixo nível a produtividade....Se ainda resta dúvida, atente-se na diferença ponderávelde resultados obtidos, no seio de um mesmo tribunal, sob idênticos regimentos e condições detrabalho, pelos diversos órgãos fracionários: esta câmara julga qualquer apelação comum em ummês ou dois; aquela outra gasta quase um ano, possivelmente mais, para prestar igual serviço"(MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual: 8.a Série. Rio de Janeiro:Saraiva, 2004. p.4-5).

206 CARNEIRO, P. C. Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública. São Paulo:Forense, 1999. p.80. O autor relata: "Na verdade, o que predomina entre a população é um tipode visão que se opõe àquela que confere legitimidade e reconhecimento à justiça, questionando-se, basicamente, a sua imparcialidade, a sua equanimidade e a sua eficiência. Indo muito maisalém, o que os resultados de lei, justiça e cidadania parecem indicar é a própria existência de umsentimento de efetiva cidadania nacional, cuja espinha dorsal, historicamente é a idéia detratamento igual perante a lei. Dos entrevistados, ainda na mesma pesquisa, 90,7% responderam,que no Brasil a aplicação da lei é mais rigorosa para alguns do que para outros. Apenas 7,9%responderam que a aplicação se dá igualmente para todos, e 1,44% não souberam ou nãoquiseram responder". Outra pesquisa foi realizada com advogados e promotores. A conclusão foisemelhante. Os advogados se queixam da morosidade dos tribunais e 70% defendem o controleexterno do judiciário.

80

Nesse contexto, destaque-se a visão de Hugo Melo Filho:

De todas as críticas lançadas contra o Poder Judiciário, a mais recorrente éa da morosidade na prestação jurisdicional. É, também, a mais compatívelcom a realidade. Com efeito, nada justifica que o jurisdicionado esperepor uma década a solução do litígio, situação que só amplia o descréditona Justiça.207

Atenta-se novamente que, o fato do cidadão restar desacreditado no Poder

Judiciário é extremamente perigoso ao fim de pacificação social da jurisdição

podendo, até mesmo, acarretar a deslegitimação do poder. Nas palavras de Luiz

Guilherme Marinoni:

A morosidade gera descrença do povo na justiça; o cidadão se vêdesestimulado a recorrer ao Poder Judiciário quando toma conhecimento dasua lentidão e dos males (angústias e sofrimentos psicológicos) que podemser provocados pela morosidade da litispendência.208

Torna-se imprescindível, para o próprio fortalecimento do país, procurar

resgatar parte do orgulho e da própria dignidade da sua justiça, pretendendo-se

alcançar efetivamente o justo, distribuir justiça aos cidadãos com simplicidade, celeridade

e economia processual.

Na ação ordinária n. 890017372-3 proposta contra a União, na 7.a Vara da

Justiça Federal de São Paulo, o autor, transtornado pela demora processual, foi

acometido de um derrame cerebral, com nexo causal comprovado por perícia

médica. A sentença proferida pela Juíza Marisa Ferreira dos Santos em 9.11.95

condenou a União a pagar indenização por dano moral em quantia correspondente a

150 salários mínimos. Vale transcrever o trecho da brilhante decisão lavrada pela

MM Juíza:

207 MELO FILHO, H. C. Mudanças necessárias. Revista Consultor Jurídico, 25 nov. 2002.

208 MARINONI, Tutela cautelar..., p.31. Para o autor: "a questão da morosidade do processo estáligada, fundamentalmente, á estrutura do Poder Judiciário e ao sistema de tutela dos direitos. Obom funcionamento do Poder Judiciário depende de uma série de fatores, exigindo, entre outrascoisa, relação adequada entre o número de juízes e o número de processos".

81

A morosidade da Justiça é a causa maior de seu descrédito pelo jurisdicionado:causa angústia, insatisfação. O Poder Judiciário, constitucionalmente investidona função da composição de conflitos, ao demorar para dar seu veredicto,acaba, ele mesmo, por ser causa de mais insatisfação e, conseqüentemente,de mais conflito. A Constituição Federal de 1988 assegura o acesso àJustiça. Ao lado da garantia constitucional do direito de ação está a tristerealidade da tramitação morosa dos processos, que fulmina os direitosfundamentais do cidadão, acaba com as esperanças do jurisdicionado eaumenta o descrédito na Justiça. A mesma interpretação pode ser dada aotexto constitucional de 1967, vigente à época dos fatos. A Justiça brasileiraestá congestionada. Por quê? Porque lhe falta infra-estrutura mínima parafuncionar e ser eficiente: instalações adequadas, funcionários qualificados,juízes em número suficiente leis processuais menos burocráticas. Mas,acima de tudo, é necessário que o próprio Estado seja o primeiro a cumprira Lei, e não o maior causador de seu descumprimento. O jurisdicionado nãopode pagar por essa situação lamentável em que nos encontramos. Cabe àUnião Federal, no caso, velar e zelar para que os serviços públicos,inclusive o serviço judiciário, sejam eficientes; cabe a esse ente político acriação de condições para que esse serviço seja bem prestado. De nadaadianta o trabalho insano de Juízes e funcionários se a estrutura em que seassentam não é adequada ao serviço que devem prestar. Mas, repito, ojurisdicionado não deve pagar por isso. Continua ele a ter direito àprestação jurisdicional eficaz, ou seja, apta à solução dos conflitos. Se aUnião Federal, ente político incumbido da prestação do serviço, não o põe àdisposição do jurisdicionado de modo eficiente, e se dessa deficienteatuação sobrevém, dano, incumbe-lhe indenizar.209

Não é necessário refletir muito para verificar o nexo entre o direito à efetividade

da tutela jurisdicional e o direito à dignidade da pessoa humana210 e, assim, parece

209 DELGADO, José Augusto. A demora na entrega da prestação jurisdicional. Responsabilidade doEstado. Indenização. Superior Tribunal de Justiça, Biblioteca Ministro Oscar Saraiva. v.1, n.1.Brasília: STJ, 1989. p.107.

210 Para a doutrina brasileira, não restam dúvidas de que o acesso a justiça se insere no campo dadignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, nos termos do art. 1,II da Constituição Federal. Sobre o principio da dignidade da pessoa humana, no âmbito dafilosofia, talvez seja no pensamento clássico que se encontrem as origens da idéia de que apessoa humana seria dotada de um valor intrínseco. Num primeiro momento, essa premissa teriasido extraída da concepção de que todo ser humano possui um valor próprio que o distingue dosdemais elementos da realidade. É do idealismo alemão de Immanuel Kant que talvez tenhasurgido a melhor expressão do conceito lógico-filosófico de dignidade humana. A filosofiakantiana concebia o homem como um ser racional, que existia como um fim e não como um meio,diferentemente dos outros seres desprovidos de razão. Em função dessa condição de serracional, comum a todos os seres humanos, é que o homem poderia ser chamado de pessoahumana. (KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes). Essa pessoa humanaseria dotada de um valor intrínseco, um valor próprio da sua essência. Esse valor intrínseco seria

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correto concluir que o processo que atinge eficaz e efetivamente o seu escopo,

constitui importante fator de pacificação social211. Dessa forma, o direito à efetiva

entrega da tutela jurisdicional representa, nesse tocante, suporte imprescindível ao

exercício da cidadania e à própria dignidade do indivíduo. A denegação de uma

justiça ágil, dessa forma, fere não só o direito de cidadão, mas a própria dignidade

do ser humano.

superior a qualquer preço e, por isso, não poderia ser apreçado ou substituído por coisaequivalente, já que – como dito – o ser humano seria um fim e não um meio passível de utilizaçãoe manipulação. Do que decorre que esse valor intrínseco seria um valor absoluto, uma qualidadeabsoluta, ou – finalmente – uma dignidade absoluta.Esse dignidade absoluta seria a qualidadeessencial daquele ser racional, a pessoa humana, por isso dignidade da pessoa humana, objetode respeito e proteção. No pensamento filosófico contemporâneo, a questão da dignidade dapessoa humana assumiu o papel de tema fundamental, como pilar de toda existência socialmerecedor de atenção e de todo esforço. A Declaração Universal de 1948 objetivou delinear umaordem pública mundial fundada no respeito à dignidade humana, ao consagrar valores básicosuniversais. Desde seu preâmbulo, é afirmada a dignidade inerente a toda pessoa humana, titularde direitos iguais e inalienáveis. Vale dizer, para a Declaração Universal a condição de pessoa éo requisito único e exclusivo para a titularidade de direitos. O direito à dignidade é consagrado noprimeiro artigo da Declaração '"Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade eem direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espíritode fraternidade". Nesse sentido, o eminente filósofo do direito, Rusen Ergee, assinala que oconceito de dignidade humana: "repousa na base de todos os direitos fundamentais, civis,políticos e sociais." Partindo de tal perspectiva, o direito à dignidade é compreendido como aautonomia que todo sujeito possui para determinar sua própria existência sem ingerência. Assimé que os direitos de liberdade garantem o exercício dessa escolha e os direitos sociais, asubsistência material para realizar seu próprio projeto de vida, incluindo ainda, em um grau maiselevado de exigência de uma vida civilizada, o exercício efetivo da democracia. Nesse caso, épossível afirmar que a honra do sujeito é o bem mais valioso que um homem pode ter, na medidaem que representa o conjunto de condições que o determinam como um indivíduo no mundosocial (DELPÉRÉE, Francis. O direito à dignidade humana. In: BARROS, Sérgio R. de; ZILVETI,Fernando Aurelio (Coords.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Manoel GonçalvesFerreira Filho. São Paulo: Dialética, 1999. p.159).

211 A pacificação social é, indiscutivelmente, o objetivo principal da ciência do Direito, que, através desuas normas substantivas e adjetivas, regula a conduta do indivíduo, enquanto membro de umasociedade organizada, prevenindo a instauração de conflitos de interesses e, obviamente, tutelandoaqueles interesses conformes e harmônicos ao ordenamento jurídico vigente.

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CAPÍTULO 3

O DIREITO HUMANO À RAZOÁVEL DURAÇÃO

DO PROCESSO NO DIREITO COMPARADO

3.1 ORIGEM

Como decorrência lógica e como condição de possibilidade de efetivação

do direito fundamental ao acesso à justiça, o direito à razoável duração do processo

encontra-se inserido em muitas Constituições de Estados Europeus e Americanos,

Convenções e também foi objeto da Emenda Constitucional n.o 45/2004.

Como afirma Boaventura de Sousa Santos, o problema da morosidade da

justiça é, numa perspectiva comparada, talvez o mais universal de todos os problemas

com que se defrontam os tribunais nos nossos dias. Não assumindo a mesma

importância em todos os países é, no entanto, sentido em todos eles e também em

todos objeto de debate público. O problema da morosidade da justiça constitui uma

importante interface entre o sistema judicial e o sistema político particularmente em

regimes democráticos212.

212 SOUZA SANTOS et al., op. cit., p.387. O problema da lentidão jurisdicional não é privilégio doBrasil, mas sim um problema universal que atinge todos os países, desde os mais desenvolvidosaté os mais pobres. O autor também cita alguns dados do boletim da Comissão Andina deJuristas: "80% de um total de 4.176 pessoas em todo o país não contam com uma sentençaexecutória. 33.82% dos processos penais possuem uma duração de 2 a 5 anos, 12.43% de 5 a10 anos, 4.62% de 10 a 15 anos. Como consequencia, a maioria absoluta dos processadospermanecem privados de liberdade ao menos durante os três anos antes que o julgamento sejaproferido... O Conselho de reforma e modernização do Poder Judiciário da Bolívia chegou aafirmar que a delonga na prestação da justiça constitui-se, por certo, no problema fundamental daJustiça, isso porque afeta a imagem, a credibilidade do Poder Judiciário e causa prejuízos àspartes em litígio. A Constituição do México de 1917, em seu art. 17 é clara ao estabelecer que osprovimentos do Poder Judiciário devem ser emitidos de modo ágil, completo e parcial. Do mesmomodo, os textos constitucionais argentino (art. 43), colombiano de 1991, em seu artigo 86 eboliviano de 1967 no seu art. 16, voltaram-se também a enunciação do processo sem dilaçõesindevidas. No Japão – informa um dos vice-presidentes da Associação Internacional de DireitoProcessual – antes da entrada em vigor do novo código, em 1998, não era raro que um feito civilse arrastasse por alguns anos na primeira instância e levasse mais de um decênio até a eventualde decisão da Corte Suprema (MOREIRA, Temas..., p.2-3.)

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Segundo Francisco Araújo, as reclamações e a ansiedade em face da lentidão

da justiça são muito antigas. Na Oratio pro Quinctio, Cícero lamentava que a causa

que defendia já se arrastava por um biênio; e parece que essa não era uma exceção

concernente à duração dos processos também em Roma. Na velha Germânia,

queixavam-se os juristas que as ações duravam mais que os homens, e eram trans-

mitidas como herança de geração em geração, e assim, Feuerbach acrescentava

que a Corte Suprema do velho império era similar ao Olimpo, já que lá habitavam os

imortais, isto é, as causas que ali restavam, por muito tempo em estado letárgico213.

Interessante notar que podemos encontrar a preocupação de evitar a demora

na prestação da tutela jurisdicional também na Magna Carta de 1215, onde consta

no § 40: "A ninguém venderemos, negaremos ou retardaremos direito ou justiça."214

O reconhecimento positivo do direito à tutela jurisdicional em tempo razoável

surgiu com a Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e

das Liberdades Fundamentais, subscrita em Roma, no dia 04.11.1950, cujo art. 6,

parágrafo 1.o, dispõe:

Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqüitativa epublicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcialinstituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobrefundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida.215

É necessário esclarecer que a Convenção Européia surgiu depois dos cinco

anos de duração da segunda guerra mundial, onde os Estados europeus determinaram


214 SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal: Due process of Law. Belo Horizonte: DelRey, 1996. p.18.

215 A Convenção Européia de Direitos Humanos regula as garantias do processo de forma aconseguir um juízo justo, entre os quais o direito a ser ouvido em um prazo razoável, qualificando-o como um direito humano, que é da natureza da própria Convenção. Como indica Perez Luño:"en todo caso, se puede advertir uma cierta tendencia, no absoluta como lo prueba el enunciadode la mencionada Convención Europea, a reservar la denominación 'derechos fundamentales'para designar los derechos humanos positivados a nivel interno, en tanto que la fórmula 'derechoshumanos' es la más usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales"(PEREZ LUNO, Derechos humanos..., p.30).

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duas modificações de relevo em seu sistema: de um lado, promoveram um novo

desenvolvimento, harmonioso e equilibrado da atividade econômica, e, de outro lado,

buscaram a reconquista do prestígio e influência internacional, evitando os erros políticos

do passado216.

Na lição de Flávia Piovesan:

Dos sitemas regionais existentes, o europeu é o mais consolidado eamadurecido, exercendo forte influência sobre os demais- os sistemasinteramericano e africano. Nasce como resposta aos horrrores perpetradosao longo da Segunda Guerrra Mundial, com a perspectiva de estabelecerparametros protetivos mínimos atinentes a dignidade humana. Tem aindapor vocação evitar e prevenir a ocorrencia de violações a direitos humanos,significando a ruptura com a bárbarie totalitária, sob o marco do processo deintegração européia e da afirmação dos valores da democracia, do Estadode Direito e dos direitos humanos.217

Assim, nasceu a chamada Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos

do Homem e das Liberdades Fundamentais (CEDU), representando natural confirmação

no plano legislativo do tratado de Londres, firmado em 05 de maio de 1949. Os Estados

membros do Conselho da Europa adotaram em 4 de novembro de 1950, a Convenção

Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, a

qual entrou em vigor em 3 de setembro de 1953, com a ratificação de 8 Estados,

216 SCALANBRINO, M. L'irragionevole durata dei processi italiani e la l. 24 marzo 2001, n.89: unCommodus Discessus. Rivista internazionale diritti dell'uomo, p.365, 2001.

217 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e justiça internacional. São Paulo: Saraiva, 2006. p.63.A autora cita ainda David Harris, Michael O Boyle e Chris Warbric os quais explicam que no campodo Direito Internacional, a Convenção constituiu um importante marco para o Desenvolvimento doDireito Internacional dos Direitos Humanos. Pela primeira vez, Estados soberanos aceitamobrigações juridicamente vinculantes no sentido de assegurar direitos humanos clássicos a todasas pessoas em sua jurisdição e assegurar a todos indivíduos, incluindo seus nacionais, o direitode submeter casos contra próprios Estados, que poderão ensejar decisões vinculantes proferidaspor uma corte Internacional, na hipótese de violação de direitos. Tal sistema de justialização dosdireitos humanos veio a ser endossado com as inovações do Protocolo n.11 (que entrou em vigorem 1998), ao fortalecer a Corte Européia de Direitos Humanos e ao assegurar acesso direto atodo e qualquer indivíduo à sua jurisdição (p.65).

86

dentre eles, Alemanha, Dinamarca, Islandia, Irlanda, Luxemburgo, Noruega, Suécia

e Reino Unido218.

Foi a partir desse diploma internacional que o direito à prestação jurisdicional

em um prazo razoável passou a ser concebido como direito subjetivo, humano e

fundamental de todos os membros da coletividade219. E em razão da Convenção

Européia de Direitos Humanos, vários países passaram a reconhecer o direito à

prestação jurisdicional dentro de um prazo razoável ou sem dilações indevidas como

direito fundamental do indivíduo, inserindo tal garantia em seus ordenamentos jurídicos220.

Diferentemente do caráter programático que se poderia atribuir a este dispositivo

normativo, os preceitos da Convenção Européia relacionados à efetiva entrega da

prestação jurisdicional têm força obrigatória e aplicabilidade imediata, e por esta

razão, antes de se constituírem em mero rol de diretrizes a orientar trabalhos judiciários,

se consubstanciam em autênticos direitos públicos subjetivos, cujo adimplemento é

exigível dos Estados que firmaram a Convenção221.

Nesta perspectiva, é que o artigo 1.o da Convenção estabelece a obrigação

geral dos Estados- partes em respeitar os direitos humanos. Veja-se: "Os Estados-partes

devem assegurar a todas as pessoas sob a sua jurisdição os direitos e as liberdades

enunciados na Seção I desta Convenção". Flávia Piovesan explica que esta cláusula

obriga os Estados a adotarem todas as medidas necessárias no âmbito doméstico

visando à implementação da Convenção, tendo em vista a necessidade de

compatibilizar o direito interno com os parâmetros convencionais, o que pode envolver a

218 PIOVESAN, Direitos humanos e justiça..., p.65.

219 ANNONI, Danielle. Direitos humanos & acesso a justiça no direito internacional. Curitiba: Juruá,2003. p.134.

220 ANNONI, Direitos humanos & acesso a justiça no direito..., p.136.

221 OLIVEIRA, R. N. de, op. cit., p.614.

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adoção de medidas legislativas internas ou mesmo a revogação de normas incom-

patíveis com a Convenção222.

Faz-se necessário, desta forma, aos Estados que fazem parte da Convenção

Européia, como também da Convenção Interamericana e Africana, disponibilizarem

todos os meios e métodos possíveis para fazerem valer efetivamente o direito à

razoável duração do processo prescrito nas respectivas Convenções.

Nesta mesma linha, a Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos,

firmada em San José da Costa Rica em 22 de novembro de 1969 foi incisiva no seu

art. 8.o no que se refere o respeito ao direito à razoável duração do processo:

Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dento de umprazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial,estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusaçãopenal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ouobrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.223

Nas palavras de Sara Maria Paes:

Um dos direitos individuais que, ao largo da história, sempre tem figuradoentre aqueles de importância fundamental, em relação à garantia da corretaadministração de Justiça e no que se refere aos instrumentos de proteçãocontra os abusos do poder, é o direito a um "juízo justo", ou a um "processoeqüitativo", também chamado de direito ao "devido processo", ou direito aum "processo regular", ou identificado no artigo 8.o do Convênio Americanode Direitos Humanos.224


223 Nas palavras de Flávia Piovesan: "O instrumento de maior importância no sistema interamericanoé a Convenção Americana de Direitos Humanos, também denominada Pacto de San José daCosta Rica. Esta Convenção foi assinada em San José Costa Rica em 1969, tendo entrado emvigor em 1978. Apenas Estados membros da Organização do Estados Americanos tem o direitode aderir à Convenção Americana. Note-se que em abril de 1948, anteriormente à DeclaraçãoUniversal dos Direitos Humanos, a OEA já adotava a Declaração Americana dos Direitos eDeveres do Homem... E ainda: " Em face desse catálogo de direitos constantes na ConvençãoAmericana, o Estado parte tem a obrigação de respeitar e assegurar o livre e pleno exercíciodesses direitos e liberdades, sem qualquer discriminação. "Cabe ainda ao Estado parte adotartodas as medidas que sejam necessárias para conferir efetividade aos direitos e liberdadesenunciados" (PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e jurisdição internacional. São Paulo:Saraiva, 2006. p.88).

224 PAES, op. cit., p.4.

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Constata-se que a Conferência de Codificação da Haya de 1930, no seu

artigo 8.o, § 2.o já aludia a um processo breve, veja-se:

Um Estado é responsável pelo fato de que, de modo incompatível com asobrigações internacionais do Estado, o estrangeiro tenha sido impedido doexercício de seus direitos pelas autoridades judiciais, ou tenha sofrido obstáculosinjustificados ou demoras que implicam uma negativa à prestação da justiça.

E o art. 18 da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem,

aprovada na Conferência Internacional Americana em Bogotá em 1948, prescreveu que:

Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seusdireitos. Deve poder contar, igualmente, com processo simples e breve,mediante o qual a justiça proteja contra atos da autoridade que violem, emseu prejuízo, qualquer dos direitos fundamentais consagrados.

No art. 14, parágrafo terceiro do Pacto Internacional dos Direitos Civis e

Políticos, esta prevista como garantia do acusado o processo célere:

Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, àsseguintes garantias mínimas: a) a ser informada, sem demora, em umalíngua que compreenda e de forma minuciosa, da natureza e dos motivosda acusação contra ela formulada; b) a dispor do tempo e dos meiosnecessários à preparação de sua defesa e a comunicar-se com defensor desua escolha; c) a ser julgada sem dilações indevidas.

O art. 7.o, letra "d" da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos

aprovada pela Conferência Ministerial da Organização da Unidade Africana (OUA) em

Banjul, Gâmbia, em janeiro de 1981, também garante a razoável duração do processo:

"Toda pessoa tem o direito a que sua causa seja apreciada. Esse direito compreende:

d) o direito de ser julgado em um prazo razoável por um tribunal imparcial"225.

225 Como afirma Flávia Piovesan: "Se o sistema regional europeu apresenta-se como o maisamadurecido e consolidado dos sistemas regionais, estando o sistema interamericano em posiçãointermediária, o sistema regional africano é o mais recente e incipiente, em pleno processo deconsolidação e construção. Com efeito, basta atentar ao fato de que a Convenção Européia deDireitos Humanos foi adotada em 1969, entrando em vigor em 1978. Já a Carta Africana dosDireitos Humanos e dos Povos somente foi adotada em 1981, passando a vigorar em 1986. Istoé, se o sistema regional europeu nasceu na década de 50, revelando hoje os acúmulos obtidos aolongo de mais de cinco décadas, e o sistema interamericano consolidou-se a partir da década de 70, o

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O direito à razoável duração tem se qualificado como ponto de grande

preocupação e atenção dos operadores e estudiosos do direito226, porquanto uma

Justiça que tarda é sempre falha. Independentemente de a razão ao final ser

atribuída ao autor ou ao réu, a demora na prestação jurisdicional causa às partes

envolvidas desconforto, ansiedade e, na maioria das vezes, prejuízos de ordem

material por não ter seus conflitos uma solução em tempo aceitável.

Mauro Cappeletti explica que o termo razoabilidade, esta no justo equilíbrio

dos valores, in médio stat virtus (a virtude esta no meio), ou como dizia Aristóteles,

em expressão equivalente: virtus moralis in medio consistit (a virtude moral está no

meio).227 De acordo com Nicolo Trocker:

sistema africano emergiu na década de 80, refletindo hoje os acúmulos das últimas duasdécadas. A recente história do sistema regional africano revela, sobretudo, a singularidade e acomplexidade do continente africano, a luta pelo processo de descolonização, pelo direito deautodeterminação dos povos e pelo respeito às diversidades culturais. Revela, ainda o desafio deenfrentar graves sistemáticas violações de direitos humanos. Em 1981, em resposta as pressõesno campo dos direitos humanos exercidas interna e internacionalmente, os chefes dos Estadosafricanos adotaram a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos e estabeleceram umaComissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, para promover, proteger e interpretar asprevisões de direitos humanos consagradas na Carta. A Carta Africana dos Direitos Humanos edos Povos foi adotada em 1981, em Banjul, Gâmbia, pela então organização da Unidade Africana(Organization of African Union), hoje chamada de União Africana, entrando em vigor em 1986,contando desde 1995, com a ampla adesão dos 53 Estados africanos" (PIOVESAN, Direitoshumanos e justiça..., p.121).

226 Aprimorar o serviço jurisdicional prestado através do processo, dando efetividade aos seus princípiosformativos (lógico, jurídico, político, econômico), é uma tendência universal, hoje. E é justamentea instrumentalidade que vale de suficiente justificação lógico-jurídica para essa indispensáveldinâmica do sistema e permeabilidade às pressões axiológicas exteriores: tivesse ele seuspróprios objetivos e justificação auto-suficiente, razão inexistiria, ou fundamento, para pô-lo àmercê das mutações políticas, constitucionais, sociais, econômicas e jurídico-substanciais dasociedade (DINAMARCO, A instrumentalidade..., p.24).

227 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes irresponsáveis. Trad. Carlos Alberto Álvaro De Oliveira. PortoAlegre: Sérgio Antônio Fabris, 1989. p.30.

90

Ragionevole' è termine che esprime un'esigenza di equilibrio nel quale sianocontemperate armoniosamente, per un verso, l'istanza di una giustiziaamministrata senza ritardi e, per l'altro verso, l'istanza di una giustizia nonfrettolosa e sommaria.228

É imprescindível que o processo tenha uma certa duração, maior do que

aquela que as partes desejam, porquanto o Estado deve assegurar aos litigantes o

devido processo legal, amplo direito de defesa e contraditório. Todavia, nada justifica

a interminável espera causada pela tormentosa duração do processo a que os cidadãos

se vêem submetidos e da qual, ao final, resta sempre a sensação de injustiça.

Segundo Paulo Hoffmann, até mesmo nos países em que a litigiosidade é

contida, seja por razões culturais ou sociais, é crescente a percepção de que algo

deve ser feito para tornar a tutela mais célere e mais efetiva. Igualmente, nos países

que deixaram um regime totalitário, com história recente de democracia, já é sentida

a necessidade da adoção de mecanismos para aceleração na resolução dos casos

judiciais, uma vez que o exercício da liberdade e a conscientização da população

conduziram ao aumento do número de demandas.229

Como será abordado, o direito fundamental à razoável duração do processo,

pressuposto do acesso à justiça, além de estar previsto em diversas Convenções

Internacionais, é preocupação nos Estados parte destas convenções. Na Europa

Ocidental e na América do Norte, o direito à razoável duração do processo vem sendo

consagrado em inúmeros textos legislativos, dos quais derivou uma ampla produção

doutrinária e jurisprudencial sobre o tema.

228 TROCKER, Nicolò. Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto processo in matéria civile.Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, p.407, 2001. Assim, o direito de acesso àjustiça configura-se como uma garantia fundamental essencial de justiça, direito de ser ouvido eter atendido eficientemente seu pedido pela reparação do direito violado em um prazo razoável.

229 HOFFMANN, P. O direito à razoável duração do processo e a experiência italiana. Disponívelem: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7179>. Acesso em: 18 out. 2005.

91

3.2 PORTUGAL

A demora na prestação jurisdicional já preocupa os países europeus há

mais de duas décadas, em especial aqueles que incorporaram em seus ordenamentos

jurídicos internos a garantia da prestação jurisdicional em um prazo razoável, a

exemplo do Estado Português.

A Constituição da Republica Portuguesa no artigo 20 que trata do "Acesso

ao direito e tutela jurisdicional efetiva"230 em seus parágrafos 1.o, 4.o e 5.o assim dispõe:

A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dosseus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça serdenegada por insuficiência de meios econômicos. 4. Todos têm direito a queuma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável emediante processo eqüitativo. 5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantiaspessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizadospela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útilcontra ameaças ou violações desses direitos.231

230 A epígrafe do art. 20 da Constituição Portuguesa foi alterada pela revisão constitucional de 1997,vez que onde se lia "Acesso ao Direito e aos Tribunais", passou-se a ler, de forma mais precisa:"Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva" (JUCOVSKY, Vera Lúcia R. S. Responsabilidadecivil do estado pela demora na prestação jurisdicional. São Paulo: J. Oliveira, 1999. p.7).

231 Para regulamentar esse preceito constitucional, foi editado em Portugal o Decreto-lei 387-B/87,que dispõe especificamente sobre o acesso ao direito e o acesso à justiça. A propósito, dentrodesse espírito e à conta dessa ordem de idéias é que se concretizou a reformulação do plano derealização do acesso à Justiça em Portugal, que, sob a inspiração do artigo 20.o da ConstituiçãoLusitana, introduziu a nova Lei de Apoio Judiciário daquele país e cuja exposição de motivosacentua: Tinha-se em vista, por um lado, aproximar o direito da vida das pessoas, depurando-odo hermetismo que enfraquece o ser humano, o que deixaria de ser, para elas, uma 'sobrecargaacidental'. Tratar-se-ia de incluir, não impositivamente, o direito, como valor e como realidade, na'aparelhagem cívica' que enriquece a sociabilidade das pessoas, fazendo com que elas melhorcompreendam a imprescindível presença e autoridade do Estado e fazendo com que este, emtodas as suas expressões, compreenda que não pode 'estatizar' a personalidade e a dignidadedas pessoas. Estavam, no entanto, presentes objectivos pragmáticos imediatos; para que o'direito aos direitos' ganhasse forma e efectiva viabilidade, necessárias seriam acções deinformação e de protecção jurídica, ou reconvenção dos esquemas do que classicamente sechamava de "assistência judiciária" (Exposição de Motivos do Decreto Lei n.o 387-B-87 de 29 dedezembro de 1987 apud OLIVEIRA, R. N. de, op. cit., p.621).

92

E ainda, o artigo 52, § 1.o da Constituição de Portugal preceitua:

Todos os cidadãos têm o direito de apresentar, individual ou coletivamente,aos órgãos de soberania ou a quaisquer autoridades petições, reclamaçõesou queixas para defesa de seus direitos e bem assim o direito de sereminformados, em prazo razoável, sobre o resultado da respectiva apreciação.

Em Portugal, são reiteradas as decisões no sentido de estar garantido às

partes o término do processo em prazo razoável. No país, a Corte Constitucional afirma

que a regra que consagra o acesso ao direito abrange o direito a uma solução jurídica

dos conflitos em prazo plausível e com a observância das garantias da imparcialidade

e independência.

Em Acórdão da Corte Portuguesa, restou assinalado que:

Para além do direito a ação, que se materializa através do processo,compreendem-se no direito de acesso aos tribunais, nomeadamente: a) odireito a prazos razoáveis de ação ou de recurso, b) o direito a uma decisãojudicial sem dilações indevidas; c) o direito a um processo justo baseadonos princípios da prioridade e da sumariedade no caso daqueles direitoscujo exercício pode ser aniquilado pela falta de medidas de defesaexpeditas; d) o direito a um processo de execução, ou seja, o direito a que,através do órgão jurisdicional se desenvolva e efetive toda a atividadedirigida à execução da sentença proferida pelo tribunal. VII- O TribunalConstitucional tem caracterizado o direito de acesso aos tribunais comosendo, entre o mais, um direito a uma solução jurídica dos conflitos, a quese deve chegar em prazo razoável e com observância de garantias deimparcialidade e independência, possibilitando-se designadamente, um corretofuncionamento das regras do contraditório, em termos de cada uma daspartes poder deduzir as suas razões (de fato e de direito), oferecer as suasprovas, controlar as provas dos adversários e discretear sobre o valor eresultado de umas e outras.232

Na percepção de Carlos Alegre, no domínio "acesso ao direito", o problema

crucial que na pratica se enfrenta é o da tutela. Quando o acesso ao direito é

possível, e se consegue ingressar na porta de acesso aos Tribunais, ainda assim

ficam quase sempre limitados esses direitos, limitação que, não raro, os torna inúteis

pela lentidão e difícil tramitação judicial dos direitos a efetivar nos Tribunais. O autor

explica que:

232 ACTC 7152, n. 96-1169-1, Rel. Monteiro Diniz, j. 05.03.1997. Disponível em: wwww.dgsi.pt.Acesso em: 30 de janeiro de 2006.

93

O direito de acesso aos tribunais não pode esgotar-se na possibilidade de ailitigar e na eventualidade de um julgamento imparcial. É também parteessencial desse direito que a decisão seja proferida dentro de um prazorazoável. Uma Justiça que não seja célere, adequada às circunstancias decada caso, não merece a designação de Justiça.233

Nesse debate, destaca-se a visão de Teresa Sampiro Anselmo Vaz, a qual

entende que o direito à jurisdição é indissociável do direito a uma tutela judicial efetiva a

qual, por sua vez, pressupõe o direito de obter uma decisão em prazo razoável, sem

dilações indevidas. A tutela judicial efetiva implica uma decisão num lapso de tempo

plausível, o qual há de ser proporcional e adequado à complexidade do processo234.

Importa ressaltar também que, decorrem da garantia da razoável duração

do processo, o direito de obter do órgão jurisdicional competente uma decisão de mérito

e a respectiva execução, o que esta expressamente consagrado no Código de Processo

Civil do país. O artigo 2.1 do Código de Processo Civil dispõe: "a proteção jurídica

através dos tribunais implica o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão

judicial que aprecie, com força de caso julgado, a pretensão regularmente deduzida

em juízo, bem como a possibilidade de fazê-la executar." Canotilho, neste sentido,

afirma que ao demandante da proteção judicial, deve ser reconhecida a possibilidade

de, em tempo útil (justiça temporalmente adequada), obter uma sentença executória com

força de caso julgado, uma vez que a justiça tardia equivale a denegação de justiça235.

Freitas assegura que a legislação processual portuguesa assinala um

importante passo ao consagrar o direito a obter em prazo razoável uma decisão de

mérito e a sua respectiva execução. Afirma ainda que esse postulado fundamental,

na verdade, consubstancia-se em uma derivação do direito de acesso aos tribunais,

233 ALEGRE, Carlos. Acesso ao direito e aos tribunais: anotações aos dec.-lei n. 387-B/87, de 29de dezembro, dec.-lei n. 391/88, de 26 de outubro. Coimbra: Livraria Almedina, 1989. p.10.

234 ANSELMO VAZ, T. S. Novas tendências do processo civil no âmbito do processo declarativo comum.Revista da Ordem dos Advogados de Lisboa - ROA, ano 55, n.3, p.851, dez. 1995.


94

que a demora desrazoável dos processos judiciais viola, constituindo uma atuação

inconstitucional236.

Afonso de Melo defende ainda serem necessárias algumas alterações ao

Código de Processo Civil Português para que a delonga processual deixe de ocorrer,

tais como: a consagração da intervenção assistencial do juiz, a simplificação das citações

e dos incidentes de intervenções de terceiros, a eliminação ou simplificação do buro-

crático despacho saneador, da especificação e do questionário, a possibilidade do

juiz eliminar o relatório das sentenças, poder ditar de imediato a sentença para a ata

e dispensar o cumprimento do ritualismo processual que se revele supérfluo no processo

declarativo; a abolição de vários processos especiais, designadamente as ações de

despejo e possessórias; a simplificação do processo executivo e a libertação do juiz

da intervenção meramente burocrática237.

Caso o Estado Português não providencie algumas das reformas postuladas

pela doutrina, já é entendimento pacífico no Tribunal que todos os cidadãos possuem o

direito à razoável duração do processo e uma indenização em caso de sua violação:

Veja-se:

1.a - Segundo o n.o 4 do artigo 20.o da CRP, todos têm direito a que umacausa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável emediante processo eqüitativo. 2.a - No conceito de prazo razoável, deveatender-se à natureza do processo e suas dificuldades, às instâncias derecurso e às diligências a efetuar nesse processo. 3.a - Ultrapassado talprazo razoável, competirá ao Estado alegar e provar que a demora naprolação da decisão não é imputável ao titular do órgão ou ao deficientefuncionamento dos serviços, para afastar a sua responsabilidade. 4.a - Sebem que, em princípio, os juízes não possam ser responsabilizados pelassuas decisões - artigo 216.o, n.o 2, da CRP -, nada obsta a que se opere aresponsabilização do Estado pelos prejuízos causados aos particulares noexercício da função jurisdicional, nos termos do artigo 22.o do mesmo diploma.238

236 FREITAS apud CRUZ E TUCCI, José Rogério. Tempo e processo. São Paulo: RT, 1997. p.77.

237 MELO, A. apud SOUZA SANTOS et al., op. cit., p.392.

238 JSTJ 000, Rel. Moreira Camilo, Tribunal de Évora, n. 61802, 23-05-2002.

95

Para João Aveiro Pereira, a razoabilidade da duração de um feito deverá

ser avaliada a luz dos seguintes critérios: a) a complexidade do caso; b) comportamento

das partes; c) comportamento das autoridades nacionais (Executivo, Legislativo e

Judiciário)239. Observa-se que a inadequada conduta das autoridades competentes

tem sido o fato mais trazido a tona nas queixas formuladas pelos cidadãos em face

de Portugal, o que tem ensejado a condenação do Estado na sua Corte Constitucional.

O país agora procura minimizar as suas dificuldades através da racionalização dos

meios humanos e materiais vinculados a administração da justiça, com treinamento

profissional, bem como a modernização material e reforma processuais240.

Para o mesmo autor, a obrigação de Portugal aparelhar o Poder Judiciário

de forma a propiciar à razoável duração dos processos, é proveniente do Tribunal

Europeu dos Direitos Humanos o qual recorda constantemente que incumbe aos

Estados contratantes organizar o seu sistema judiciário, de maneira a assegurar a

cada cidadão o direito de obter uma decisão definitiva sobre os seus questionamentos,

em todas as matérias241·. Destarte, o exame da ação judicial em um prazo considerado

admissível passou a ser elemento fundamental no Estado Português para que se

possa considerar que o Estado possua uma boa administração da Justiça, que não

coloque em dúvida a sua credibilidade e eficácia.

No Acórdão proferido pela 1.a Seção do Supremo Tribunal Administrativo242

verifica-se a preocupação com a responsabilidade do Estado pela demora da

prestação jurisdicional com a ementa:

239 PEREIRA, João Aveiro. A responsabilidade civil por atos jurisdicionais. Coimbra, 2001. p.195.

240 JUCOVSKY, op. cit., p.21.

241 PEREIRA, op. cit., p.200.

242 Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo STA de 13 de fevereiro de 1996 autos do processo33.474, Relator Conselheiro Artur Maurício.

96

Ação de Indenização- Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado.Magistrado Judicial - Funcionário Judicial. Competência dos TribunaisAdministrativos. Restituição do preparo. Dano patrimonial. Dano extrapatrimonial..... 5 - Integram a ilicitude o fato de um funcionário Judicial doTribunal deprecado ter retido, por desleixo, durante largos meses, numagaveta, um auto de inquirição de testemunhas que o magistrado judicialcompetente determinara que fosse corrigido e a conduta desse magistradosó assinando aquele auto na altura em que lhe foi apresentado, tudogerando um atraso de cerca de 16 meses na decisão da respectiva ação.

Resumidamente, observa-se que o Tribunal entendeu que restou cabalmente

comprovada a ilicitude estatal na medida em que a ação de alimentos sofreu um

atraso de quase 16 meses ante a não devolução da carta precatória cumprida, porquanto

restou esquecida em uma gaveta por falta da servidora pública. O acórdão foi

fundamentado no art. 20 da Constituição da República que dilarga a possibilidade de

acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, para nisto inserir o direito a uma decisão

sem postergações incabíveis, como ocorreu no caso descrito.243

3.3 FRANÇA

Roger Perrot garante que o acontecimento processual marcante da última

metade do século XX foi, sem dúvida, o considerável aumento da litigiosidade da

França. Esse aumento pesou muito nas transformações do processo civil francês.

Neste país, foi possível verificar que, em vinte anos, o numero de causas triplicou, o

que aconteceu em razão da rápida evolução da sociedade de leis que se suscedem

em ritmo alucinante e que fatalmente geram um contencioso mais abundante244.

243 JUCOVSKY, op.c it., p.5.

244 PERROT, op. cit., p.91. O autor continua relatando que contemporaneamente, as pessoas estãobem mais informadas e não hesitam em recorrer aos tribunais ante a menor dificuldade. Com umpessoal judiciário que praticamente não aumentou em número, o resultado é que os tribunaisapenas conseguem resolver os litígios após meses, quiçá anos de seu ajuizamento. Sintetizareferido jurista dizendo que a justiça é fator de paz social e que conseqüências temíveis devemser esperadas se não lhe for possível desempenhar plenamente seu papel sem que as decisõessejam proferidas em prazo razoável e executadas com rapidez.

97

Como conseqüência do aumento de litigiosidade, surge o novo vilão do

processo civil francês contemporâneo, a demora na tramitação e na resolução dos

processos. O advogado Jehanne Collard,245 no livro "Victimes-Lês oubliés de la justice",

narrou em um capítulo a insuportável lentidão dos processos perante as Cortes da França:

Os prazos deixaram, há quase 15 anos, de ser razoáveis. Eles se tornaram,hoje em dia, vexatórios. Em matéria penal, a duração mediana da instruçãoé de mais de 14 meses. Para um crime simples, o processo ultrapassa 40meses. Nos casos cíveis, a corte de cassação possui atraso em 4.259processos em 1994 e a corte de apelação possui 14.000 processosdesatendidos. A crônica da justiça francesa infelizmente transborda decasos intermináveis, atolados entre a primeira instância, o tribunal deapelação e a corte de cassação. Cite-se apenas o caso do pequeno Alain F.falecido em 27 de setembro de 1973 em conseqüência de uma intervençãomédica. A corte de cassação proferiu julgamento em 30 de maio de 1986,13 anos mais tarde.

Didier Cholet, em obra recente sobre a celeridade246, como fator importante

no Direito Processual, relata:

La justice est trop lent! Cette critique est l une des plus frequent parmi cellesformulées à l'encontre d l'insititution judiciaire. Elle est à la fois très ancienneet très actuelle. Elle émane des citoyens, des justiciables, des différentsprotagonists du process et de ses observateurs. La lentuer des processprovoque um mouvement em faveur de l'accéleration du cours de la justice.Par contraste, la célerité de la procédure est une revendication prioritaire.247

245 COLLARD, Jehanne. Victimes, les oubliés de la justice. Paris: Stock, 1997. p.141.

246 Didier Cholet explica: 'Célérié signifie promptitude, vitesse, rapidité, voire accélération, em accordavc l etymologie" (célérité vient du latin celeritas, de celer qui signifie rapide) (CHOLET, Didier. LaCélérité de la procédure en Droit Processuel. Paris: Librarie Générale de Droit et Jurisprudence,EJA, 2006. p.3.)

247 CHOLET, op. cit., p.1. "A Justiça está muito lenta! Esta críitica é uma das mais frequentesformuladas àInstituição Judiciária. A lentidão dos processos provoca um movimento em favor daaceleração do curso da justice. Assim, a celeridade do processo é uma revindicação prioritária."[trad. da autora]

98

O autor ainda narra:

Ao passo que o processo aumenta de importância para a sociedade e que aexigência de rapidez fica cada vez maior, a duração do processo, essa,tende a aumentar. O descompasso entre as expectativas sociais e osresultados dos processos logicamente aumentam, a duração dos processosveio então, progressivamente, ao centro das preocupações. Após ter sidointeresse dos sociólogos do direito, as relações entre o tempo e o processotem, em um período recente, se posicionado no centro das preocupaçõesda doutrina especializada em processo. Esta, não deixou de ressaltar ointeresse em um processo suficientemente rápido.248

Didier Cholet explica que, atualmente, a redução da duração dos processos é

o objetivo das reformas adotadas pelo legislador francês em matéria de processo ou de

instituições jurisdicionais, tornando-se mesmo uma prioridade essencial neste assunto.

A celeridade do processo é, portanto, um objetivo a ser alcançado, que consiste

em partir da constatação da lentidão excessiva da duração do processo à redução

deste período. A celeridade é um objetivo político, comenta o autor, antônimo de

lentidão excessiva.249

Os meios utilizados para tentar alcançar à razoável duração dos processos,

segundo Didier, são de varias ordens: às vezes recorre-se às reformas nas instituições

jurisdicionais. Trata-se assim de aumentar a capacidade destas para o julgamento

de mais casos. As reformas de amplitude são às vezes realizadas através da criação

248 CHOLET, op. cit., p.15. Texto original: "Tantis que les proces premaint de l`importance dnas lasociété et que l'exigence de rapidité devenait plus grande, la durée des procédures, elle, tendait as'accroitre. Le décalage entre les attentes sociales et les résultats de la procédure s'est logiquementagrandi. La durée des procès est alors progressivement venue au centre des préoccupations.Après avoir intéresseé les sociologues du droit, les rapports du temps et de la procédure ont, dansla période récente, été au coeur des préoccupations de la doctrine spécialisée en procédure.Celle- ci n'a pas manqué de souligner l'intéret d' une procédure suffisamment rapide".

249 CHOLET, op. cit., p.23. Texto original: "Pendant de nmbreuses anées, la réduction de la dureé desprocès a été un objectif justifiant les réforms adoptées par le législateur ou le pouvoir réglementaireenmatière de procédure ou d'institutions juridictionnelles. Elle est meme devenue une priorité essentielledans ces martières. La célérité de la procédure est alors un objectif à atteindre consistant, à paritrd un constat de la lenteur excessive de la durée des procés, à reduire ce délai. La célérité est unobjective politique, antonyme de lenteur excessive. Le but poursuivi est l'accéleration des procédurespar rapport à la situation existante."

99

de novas jurisdições (como por exemplo, em 1987, as Cortes Administrativas de

Segunda Instância), sua reorganização no território (o que é bastante difícil levando-se

em conta a implantação local dos tribunais), ou o aumento de recursos humanos e

materiais (através do recrutamento de magistrados ou de funcionários e, sobretudo,

do desenvolvimento na área de informática)250.

Interessante observar que a redução da duração processual também é

comumente buscada através de reformas nos procedimentos, mais baratos e mais

técnicos. E assim, outra forma seria reduzir o número de processos, para obter uma

melhora no funcionamento dos tribunais e uma aceleração no julgamento dos litígios.

Para isto, o legislador francês e a doutrina encorajam a solução extrajudicial de

controvérsias graças à modos alternativos: mediação, conciliação e arbitragem251.

Para explicar a razão de ser do processo eqüitativo e sua busca incansável

pela efetividade e celeridade processual, Didier esclarece que como a justiça constitui

um atributo especial de poder, a lentidão do processo acarreta nítido prejuízo à

instituição judiciária e ao poder que ela representa252.

Em especial, no direito penal, a necessidade de uma intervenção mais ágil

da justiça resta mais evidente reafirma o autor francês Didier Cholet. A demora traz o

250 Texto original: "Le moyens utilisés pour tender de réaliser cet objectif sont de plusieurs ordres. Ilest parfois recouru a des reforms des institutions jurisdictionnelles. Il s'agit alors d'augmenter lescapacités des celles-ci à juger plus d'affaires. Des réformes d'ampleurs sont parfois entreprisesavec la création de nouvelles juridictions (par exemple en 1987, les Cours administratives d'appel),leur redéploiement sur le territorie (ce qui est assez difficile compte tenu de l'implantation localedes tribunaux) ou l'augmentation de leurs moyens humains et matériels (par des recrutements demagistrats ou de fonctionnaires et le développement de l'informatique notanment). Le plus souvent,toutefois, le législateur tente d'obtenir plus avec les memes moyens. Il agit alors en gestionnaire ettente de rentabiliser au mieux les moyens existants." (CHOLET, op. cit., p.22).

251 CHOLET, op. cit., p.23. Texto original: "La reduction de la durée du procès est également souventrecherché par des réforms de procédures, mons couteuses et plus techiques. C'est, en premier lieu,en réduisant le nombre de procés que le législateur espère obtenir une amélioration du fonctionnementdes tribunaux et une accélération du traitement des litiges. Pour cela, il encourage les règlementsextra-judiciaires des litiges grace à des modes alternatifs: médiation, conciliation et arbitrage".

252 CHOLET, op. cit., p.23.

100

risco do desaparecimento de provas materiais, a perda de credibilidade das testemunhas.

O tempo que separa o julgamento do ato de punição arrisca também fazer

desaparecer o efeito exemplificativo da ação punitiva, e, aos olhos do delinqüente, o

sentido de sanção. Em matéria administrativa, a demora excessiva em sancionar os

atos ilegais da administração pode acabar por beneficiar esta última com um privilégio:

aquele do fato acabado. Frequentemente, é muito tarde para reparar as conseqüências

decorrentes de uma situação que já existe há muito tempo (especialmente por uma

obra pública, que mesmo mal feita, não se destrói. Igualmente, em matéria civil, a

duração excessiva dos processos é nefasta. Ela estimula a parte de má-fé a tirar

proveito da insuficiência da justiça para se beneficiar do desaparecimento de provas

ou organizar sua insolvência, afim de que sua condenação seja em vão. A excessiva

duração dos processos acaba levando à renúncia de um direito substancial das pessoas

que não tem coragem ou não possuem meios de suportar a duração de um processo

a espera de um resultado aleatório longínquo, e de efeitos práticos limitados253.

Didier Cholet afirma que, a qualificação do direito à razoável duração do

processo com um direito subjetivo fundamental é de essencial importância para os

Estados Modernos, representando um avanço marcante. Em função desta

qualificação, as pessoas privadas podem buscar a responsabilização do Estado no

caso de violação deste direito, propondo uma ação na justiça perante um juiz da Corte

253 Texto original: "Plus particularment, en droit penal, la necessité d'une intervention rapide de lajustice est évident. Le retard risque d'engendrer la disparation des preuves matérielles, la perte decrédibilité des témoignages. La durée séparant le jugement de l'acte punissable risque aussi defaire perdre a la réaction répressive son effect d'exemplarité et, aux yeux du délinquant, le sens dela sanction. En matière administrative, la durée excessive à sanctionner les agissements ilégauxde l'administracion risque de doneer au profit de cette derniére un privilége: celui du fait accompli.Il est, en effect, souvent tropo tard pour revenir sur les conséquences acquises d'une situationlorqu'elle est trop ancienne (spécialement pour un ouvrage public qui, meme mal planté, ne sedétruit pas). En matière civile égalemente, la longueur excessive des procédures est néfaste.Elle incite la partie de mauvaise foi à tirer profit des inusffisances de la justice pour rpousser lescondamnations inéluctables, à profiter de la disparition des preuves ou à organiser son insolvabilité.Elle entraine la renonciation à leru droit substantiel d'autres personnes qui n' ont pas le courageou les moyens d'affronter la durée d'un procès pour des résultats aléatoires et éloignés et, deslors, d'intérets pratiques limités". (CHOLET, op. cit, p.349).

101

Européia de direitos humanos. Porém, os franceses alertam que isto é insuficiente a

nível interno, caso o Estado não reconheça para si mesmo a obrigação de respeitar e

prevenir a reparação de danos causados pelo não respeito a este direito254.

Neste contexto, é interessante rever que a situação mudou profundamente

quando a Corte, inundada pelo volume e crescimento virtiginoso de processos

individuais a ela direcionados, resolveu determinar, em uma decisão de outubro de

2000 contra a Polônia, que apartir de então, será sancionado o Estado desprovido

de remédio nacional eficaz no que tange a responsabilização em relação ao direito à

razoável duração do processo. Assim, a Corte impôs ao Estado, o dever de organizar

a sua ordem jurídica interna com um remédio eficaz que permita aos jurisdicionados

reclamarem da violação do direito de serem julgados dentro de um prazo plausível

internamente255.

Na França, a reponsabilidade pela demora na prestação jurisdicional é recente,

e se enquadra dentro da Responsabilidade Estatal pela faute du service, relata

Didier Cholet. O direito interno francês contempla a questão da responsabilidade

pela entrega da jurisdição com norma expressa no artigo L. 781-1 do Código de

254 CHOLET, op. cit., p.350. "La qualification de la célérité comme droit subjectif consacré au niveaueruopéen consitue déja une avancée remarquable. Lês personnes privées peuvent, em vertu decette qualification, rechercher la responsabilité de L'Etát em cãs de violation de ce droit em exerçantune action em justice devante lê juge eruopéen dês droits de l'homme. Ceci est, toutefois,inuffisant niveau intern, si l'Estat ne se reconnait pas débiteur d'une obligation de réparer lesdommagems causes par le non-respect de ce droit tant que l'organe eruopéen ne l'a subi, du faitde la violation du droit subjectif, ne permet pass d'assurer effectivement inconvénients des procedurestrop longues".

255 Texto original: "La situation a profondément changelorsque la Cour, débordée par le nombre et lacroissance vertigineuse des requetes individuelles qui lui étaient adressées, a entrepris dereconsidérer l'interpretation de l'article 13 afin de se décharger sus lês États contractants del'essentiel du contentieux portant sur lê délai raisonnable dês procedures. Dans um arret d'octobre200 rendu contre lê Pologne, elle a opere um spetaculaire revirement de jurisprudence. Elle a,d'abbord, proclame l'autonomia de l'article 13 qui, desormais, sanctionnne l'Eta em l'absence derecours effectif national meme si um autre article de la Convention a été viole. Logiquement, ilfault distinguer lê non respect d'um droit tel que celui d'etre jugé dans um délai raisonablle del'absence der recors em droit national pour dénoncer la violation de ce droit. La Cour impose,alors, a l'Etat d'organiser dans son ordre juridique un recours effectif permettant aux justiciables dese plaintre de la violation du droit d'etre jugé dans un délai raisonnable." (CHOLET, op. cit, p.349).

102

Organização Judiciária, segundo a qual: "O Estado deve reparar o dano causado

pelo funcionamento defeituoso dos serviços da Justiça", embora ressalve que essa

responsabilidade só terá lugar nos casos de falta grave (erro grosseiro) ou de

negação de justiça256.

A respeito do aparente caráter restritivo desse dispositivo legal, a casuística

francesa tem aberto o campo de aplicação da responsabilidade estatal pelo funcio-

namento defeituoso dos serviços jurisdicionais para os casos de duração excessiva

dos processos judiciais e para "toda a falta do Estado no seu dever de proteção

jurisdicional do indivíduo", inclinação que também foi observada na jurisprudência

francesa, a qual já decidiu:

O atraso anormal na marcação de audiência, imposto desde o início doprocesso por um ato da administração judiciária insuscetível de recursose que revela um funcionamento defeituoso do serviço público da justiça,constitui uma negativa de justiça em que o jurisdicionado é privado daproteção jurisdicional que cabia ao Estado assegurar.257

Na visão de Rogério Nunes de Oliveira:

Como se vê, a idéia central do Código de Organização Judiciária da França,na cauda das garantias individuais predispostas na Convenção Européiapara Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, gira emtorno da concretização do direito fundamental à razoável duração de umprocesso judicial, cuja violação, embora não tenha o condão de determinara anulação ou o reexame da decisão censurada, caracteriza prestaçãodefeituosa dos serviços da Justiça e impõe ao Estado o dever de reparar osdanos causados ao jurisdicionado.258

Importante ainda observar que, tornou-se comum a imposição de multa ao

litigante francês que se utiliza do processo como meio de praticar um abuso de

256 BOLETIM Informativo da Corte de Cassação n.o 532, de 30.03.2001. Disponível em:<http//www.courdecassation.fr./moteur/532/ note2532.htm>. Acesso em: 23 jul. 2006.

257 Decisão do Tribunal de Grande Instância de Paris, datada em 6 de julho de 1994.

258 OLIVEIRA, R. N. de, op. cit., p.616.

103

direito. Nesse sentido, o artigo 32-1 do novo Código de Processo Civil, instituído pelo

Decreto de 20.1.78, dispõe de forma genérica que:

Aquele que se utiliza da justiça de maneira dilatória ou abusiva pode sercondenado a uma multa de 15 a 1500 euros, que deverá ser elevada para ovalor máximo de 3.000 euros e aplicável para reprimir as lides temeráriasem todos os órgãos jurisdicionais.

As multas têm sua razão de ser, porque muitas vezes a máquina judiciária

é utilizada de forma intencionalmente malévola, como acontece com o litigante que

propõe ou contesta uma ação com o único objetivo de ganhar tempo, seja para

retardar ao máximo o pagamento de seus débitos ou mesmo para organizar a sua

insolvência, ficando assim subvertidos os fins institucionais da justiça.

Por fim, como relata Didier, existe uma função geral do direito à razoável

duração do processo, e o seu cumprimento é tarefa endereçada ao legislador, ao

juiz e as partes do processo. Neste contexto, surpreende a oportuna advertência de

Natalie Fricero:

A organização de um serviço público da justiça faz parte das funções doEstado de Direito. Ele busca a satisfação de uma necessidade de interessegeral, contribui para instaurar o valor da justiça na sociedade, e restabelecera paz social perturbada pelo conflito de interesses. Realmente, nem todas asoposições se resolvem pelo viés de um processo judicial, mas o cidadão devepoder aceder ao processo se não chegar a encontrar uma solução amigável.259

259 FRICERO, Natalie. Procédure Civile. 2.ed. Paris: Gualino Editeur, 2002. p.19." Todas aspessoas tem direito a obter a tutela efetiva dos juízes e tribunais no exercício de seus direitos einteresses legítimos. 2. Assim mesmo, todos têm direito a um Juiz ordinário predeterminado pelalei, a defesa e a assistência de um juiz, a ser informado da acusação formulado contra eles, a umprocesso público sem dilações indevidas e com todas as garantias, a utilizar os meios de provapertinentes para sua defesa, a não declarar contra si mesmos, a não confessar-se culpáveis e apresumir a sua inocência. A Lei regulará os casos em que, por razão de parentesco ou desegredo profissional , não estará obrigado a declarar sobre direitos." [trad. da autora]

104

3.4 ESPANHA

A Constituição Espanhola de 29 de dezembro de 1978, com muita razão

dispõe no seu art. 24:

Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los juecesy tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, enningún caso, pueda producirse indefensión 2. Asimismo, todos tienen derechoal Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia deletrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un procesopúblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los mediosde prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a noconfesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casosen que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estaráobligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

Ángela Figueruelo Burrieza, ao comentar esse artigo da Constituição

espanhola elucida:

De ahi que se entienda que no basta garantizar a todos el acesso a lajusticia proponiendo al juez la demanda de tutela, sino que será precisogarantizar a cada ciudadano la possibiidad de obtener la tutela judicial emum caso concreto, porque, de lo contrario, la garantia se reduciria a merasdeclaraciones de princípios que eluden toda intención de concretizar.260

A autora explica que, uma vez consagrado que a justiça é um dos valores

fundamentais, como prescreve a Constituição Espanhola, a qual todo o

ordenamento deve perseguir, sua aplicação e realização é uma das finalidades

primordiais do Estado. E assim, frente esta obrigação do Estado, os cidadãos

possuem um autêntico direito subjetivo a que o poder público se organize de tal

modo que os imperativos da justiça sejam garantidos261.

260 BURRIEZA, Ângela Figueiruelo. El derecho a la tutela judicial efectiva. Madri: Tecnos, 1990. p.31/34."Daí se entenda que não basta garantir a todos o acesso a justiça, senão que será precisogarantir a cada cidadão a possibilidade de obter a tutela judicial em um caso concreto, porque, aocontráiro, a garantia se reduziria a meras declarações de princípios que não possuem condiçõesde concretizar." [trad. da autora]

261 BURRIEZA, op. cit., p.50.

105

No mesmo sentido, José Manuel Bandres Sanchez Cruzat, assevera que o

desejo da nação espanhola estabelecer justiça, que se expressa no preâmbulo da

Constituição, a configuração da Espanha como sendo um Estado Social e Democrático

de Direito que propugna entre outros, a liberdade, a justiça e a igualdade como valores

superiores do ordenamento jurídico, e a inclusão e reconhecimento de todos os direitos

invioláveis das pessoas no artigo 10, são premissas necessárias que dão suporte a

definição do direito fundamental ao processo devido garantido pela Constituição262.

O direito à razoável duração do processo tem como fundamento básico, no

país em comento, o fato de que todas as pessoas estão proibidas de satisfazerem

seus próprios direitos e interesses, uma vez que o ordenamento positivo prevê a

solução dos conflitos através do Estado, este sim obrigado a partir deste momento,

em prestar a mais ampla e oportuna tutela jurisdicional263. Ângela Burrieza acrescenta

que, para manter a justa paz da comunidade não é suficiente proclamar a exclusividade

da jurisdição como forma de satisfazer as pretensões, mas sim é preciso que o

Estado crie os instrumentos adequados a esse fim que se pretende. Se isto não for

possível, o desejo de justiça por parte da comunidade se tornará insatisfeito e poderemos

assistir a um ressurgimento da "autotutela", que se resolverá em uma crise jurídica

e, portanto, social. Por isso, deve ser destacada a importância para a estabilidade de

um sistema político, de uma verdadeira tutela jurisdicional que ofereça a garantia a

todo aquele que sofrendo uma violação, possa ingressar a um órgão estatal que lhe

atenda e julgue a viabilidade de seus direitos ou não.

Convém observar que o direito ao processo sem dilações indevidas é uma

das garantias que decorrem do "amplo" direito ao acesso à justiça, como relata Francisco

Chamorro Bernal:

262 CRUZAT-SANCHEZ, José Manuel Bandres. El derecho fundamental al proceso debido y elTribunal Constitucional. Barcelona: Aranadi, 1992. p.33.

263 BURRIEZA, op. cit., p.50.

106

Los derechos y garantias procesales que el Tribunal Constitucional consideraderivados de la tutela judicial efectiva e indispensables para su correctootorgamiento, se distribuyen em los cuatro grupos básicos: el derecho delibre acesso a la jurisdicion y al proceso em las instancias reconocidas; laprohibicion constitucional de indefensión; el derecho a obtener uma resoluciónfundada que ponga fin al proceso y el derecho constitucional a la efectividadde la tutela judicial.264

Neste contexto, a tese de Jesús Gonzáles Peres destaca a compreensão

de que o acesso à justiça envolve três momentos próprios. Interpretando o texto do

famoso art. 24 da Carta de 1978, o autor pondera que o primeiro momento seria o

acesso à justiça, seguido da possibilidade de defesa com obtenção de solução em

prazo razoável e, por último, a plena efetividade do pronunciamento judicial. Em síntese,

acesso à jurisdição, ao processo sem dilações indevidas e eficácia da sentença265.

José Manuel Bandres Sanchez Cruzat narra que o texto espanhol, ao

estruturar o direito a um processo sem dilações indevidas com um direito fundamental

reconheceu um princípio tradicional do processo; "a sua economia", com natureza

de direito subjetivo público, invocável por todos os cidadões em todos os processos

em frente ao Estado e mais especificadamente ao Poder Judiciário266.

José Vicente Sendra, ao conceituar o direito a um processo sem dilações

indevidas relata:

Em uma primeira aproximacion el derecho a um proceso sin dilacionesindebidas puede concebirse como um derecho subjetivo constitucional, decaracter autônomo, aunque instrumental del derecho a la tutela que assistea todos los sujetos del Derecho Privado, que hayan sido parte em umprocedimiento judicial que se dirige frente a los órganos del Poder Judicial,

264 BERNAL, Francisco Chamorro. La Tutela Judicial Efectiva (Derechos y garantias procesalesderivados del artículo 24.1 de la Constitución). Barcelona, Bosch, 1994. p.386. "Os direitos egarantias processuais que o Tribunal Constitucional considera derivados da tutela judicial efetivae indispensáveis para seu correto outorgamento, se distribuem em quatro grupos básicos: odireito de livre acesso a jurisdição e ao processo nas instancias reconhecidas; a probiçãoconstitucional de indefesa; o direito a obter uma resolução fundada que ponha fim ao processo eo direito a efetividade da tutela judicial." (trad. da autora)

265 PEREZ, Jesus Gonzalez. El derecho a la tutela jurisdicional. Madrid: Civitas, 1984. p.40.

266 CRUZAT-SANCHEZ, op. cit., p.524.

107

aun cuando en su ejercicio han de estar comprometidos todos los demáspoderes del Estado, creando em él la obligación de satisfacer dentro de umplazo razonable lãs pretensiones y resitencias de las partes o de realizar sindemora la ejecución de las sentencias.267

Sobre o que seria considerado um processo sem procrastinações indevidas,

o Tribunal Constitucional Espanhol já afirmou:

cualquiera que se ala tesis que se mantenga em punto al derecho a umproceso sin dilaciones indebidas y hay que entender por tal el proceso quese desenvuelve em condiciones de normalidad dentro del tiempo requeridoy en el que los interesses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción.268

Analisando a doutrina espanhola, verifica-se que, dilações indevidas são,

em um sentido processual, como assinala Francisco Ramos, todos os retardos que

excedem os prazos legais, os quais conduzem a uma justiça atrasada e provocam

danos. Neste mesmo sentido, conceituam-se dilações desnecessárias como sendo, nas

palavras de Tomé Garcia, as delongas que se produzem no processo por inobservância

dos prazos estabelecidos, por injustificados prolongamentos das etapas mortas que

separam a realização de um ato processual de outro, sem subordinação a um lapso

temporal previamente fixado, e, sempre, sem que aludidas dilações dependam da

vontade das partes ou de seus mandatários269.

267 SENDRA, J. V. El derecho a un Processo Sin Dilaciones Indebidas. In: Jornadas sobre derechoshumanos. Poder Judicial n. especial I, CGPJ, Madrid, 1986. p.47. "Em uma primeira aproximação,o direito a um processo sem dilações indevidas pode conceber-se como um direito subjetivoconstitucional, de carater autônomo, ainda instrumental a tutela que assiste a todos os sujeitos doDireito Privado, que tenham sido parte em um procedimento judicial que se dirige frente aosórgãos do Poder Judicial, quando em seu exercício hão de estar comprometidos todos os demaispoderes do Estado, criando a obrigação de satisfazer dentro de um prazo razoável as pretensõese resistências das partes ou de realizar sem demora a execução das sentenças." [trad. da autora]

268 STC 43-1985. "Qualquer que seja a tese que se mantenha em colocação o direito a um processosem dilações indevidas, ha de entender por tal processo que se desenvolve nas condições denormalidade dentro de um tempo requerido e em que os interesses litigiosos possam receberpronta satisfação." [trad. da autora]

269 GARCIA, José Antonio Tomé. Proteción procesal de los derechos humanos ant los tribunalesordinários. Madri: Montecorvo, 1987. p.119.

108

Para o Tribunal Constitucional, o conceito de dilações indevidas revela

mais exigências. A Corte Espanhola assim já decidiu:

El mero incumplimiento de los plazos procesales no es constitutivo por simismo de violácion de este derecho fundamental, pues el articulo 24.2 de laConstitucion no há constitucionalizado el derecho al respeto de esos plasospor lo que no toda dilacion o retraso en el proceso puede identificarse comtal violación constitucional, sino que las dilaciones indebidas han sidoentendidas por este Tribunal como um supuesto extremo de funcionamientoanormal de la Administración de Justicia. La razonabilidad de la duración delproceso debe tener em cuenta la especificidad del caso concreto y ponerseem relación com la correspondiente decisión del órgano jurisdiccional respectoa la cual se predica el excesivo retraso constitutito de uma dilación indebida.270

Nas palavras de André Luiz Nicolitti, a nota diferenciada desta sentença é a

distinção que faz entre duração razoável, ou direito ao processo sem dilações indevidas,

com a questão do descumprimento dos prazos processuais. Os Tribunais Constitucionais

dos países europeus adotaram o entendimento de que o mero descumprimento dos

prazos não configura por si só violação a garantia da razoável duração dos

processos271. Nesta mesma acepção é a opinião da doutrina:

Cabe avanzar senãlando que no toda dilación indebida em su acepciónprocesal, toda pereza em adoptar uma resolución judicial, toda infracción delos plazos procesales, es capaz de convertirse em la noción de dilaciónindebida que integra el contenido de este derecho fundamental.272

270 STC 133-1998. "O mero não cumprimento dos prazos processuais não é constitutivo por si só deviolação do direito fundamental a um processo sem dilações indevidas, pois o art. 24.2 daConstituição não constitucionalizou o direito ao respeito aos prazos, uma vez que nem todadilação ou atraso em um processo pode identificar-se com tal violação constitucioanl, senão queas dilações indevidas tem sido entendidas por este Tribunal com um pressuposto defuncionamento anormal da Justiça. A razoabilidade da duração do processo deve ter em conta aespecialidade do caso concreto e por-se em relação com a correspondente decisão do órgãojurisdicional." [trad. da autora]

271 NICOLITTI, André Luiz. A duração razoável do processo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p.23.

272 CRUZAT-SANCHEZ, op. cit., p.524. "Cabe avanzar assilando que nem toda dilação indevida emsua acepção processual, toda infração dos prazos processuais são capazes de converter-se emnoção de dilação indevida que integra o conteúdo deste direito fundamental." [trad. da autora]

109

Interessante acresentar que o Tribunal Constitucional da Espanha, em

julgamento em 1985, deixou acertado que:

O art. 24.2 da Constituição não constitucionalizou o direito aos prazos, naverdade, constitucionalizou configurado como um direito fundamental, odireito de toda pessoa a que sua causa seja resolvida dentro de um temporazoável... Esse conceito (o do processo sem dilações indevidas, ou em umtempo razoável) é indeterminado ou aberto, que deve ser dotado de umconteúdo concreto em cada caso, atendendo a critérios objetivoscongruentes com seu enunciado genérico, como já ficou deliberado naprecedente sentença de 14 de março de 1984.273

Como em todos os outros países da comunidade Européia, a Espanha

também reconhece a dificuldade de estabelecer qual seria a normal duração dos

processos274. Vale citar:

El derecho a um proceso sin dilaciones indebidas, que no se identifica comel mero incumplimiento de los plazos procesales, incorpora em suenunciado um concepto jurídico indeterminado cuyo contenido concreto háde ser alcanzado, según tiene rpetido este Tribunal, mediante la aplicacióna las circunstancias especificas de cada caso de los factores objetivos ysubjetivos que sean congruentes com su eunciado genérico. Estos factores-há afirmado este Tribunal siguiendo de cerca la jurisprudência del TribunalEuropeuo de Derechos Humanos.275

Como explica José Manuel Sanchez Cruzat, um litígio de pouca dificuldade

na precisão de seus fundamentos requer uma resposta rápida em sua tramitação,

273 BARTOLOME, Fernandez-Viagas apud CRUZ e TUCCI, Tempo..., p.76.

274 Augusto Morelo, ao comentar importante precedente que se revestiu de maior interesse ao adotarcom rigor a virtualidade do prazo de duração do processo judicial, caso Zimmermann y Steiner,asseverou que "convém reparar que a fórmula prazo razoável se traduz no que a teoria denominaum conceito jurídico indeterminado... " (MORELLO, Augusto M. El proceso justo. Buenos Aires:Libraria Editra Platense SRL – Abeledo Perrot, 1994. p.370).

275 NICOLITTI, op. cit., p.23. "O direito a um processo sem dilações indevidas, que não se identificacom o mero não cumprimento dos prazos processuais, incorpora em seu enunciado um conceitojurídico indeterminado cujo conteúdo concreto há de ser alcançado, segundo tem repetido esteTribunal, mediante a aplicação das circunstâncias particulares de cada caso, dos fatores objetivose subjetivos que sejam congruentes com seu enunciado genérico. Estes fatores, têm afirmado oTribunal seguindo a linha de pensamento do Tribunal Europeu de Direitos Humanos." [trad. da autora]

110

diretamente proporcional ao grau de facilidade que denota, e ao contrário, é óbvio

que um processo complexo requer uma atenção e esforço maior da autoriedade

judicial em sua função, o que se traduz em uma maior necessidade de tempo276.

Garcia Pons com base na jurisprudência da Corte Européia e da Corte

Espanhola, propôs um período máximo cujo sempre importará na violação ao direito

à razoável duração do processo. O estudo levou em consideração as seguintes

situações: processos sem complexidade e sem comportamento indevido das partes;

processos complexos e/ou com comportamento indevido e o período de paralisação

do processo. Assim, resumidamente, os limites máximos de duração de do processo

seriam: "a) Processos sem complexidade e sem comportamento indevido: 05 anos;

b) processos complexos ou com comportamento indevido do réu: 07 anos; c) período

tolerável de paralisação do processo: 01 ano".

É conveniente transcrever algumas ementas de decisões em que o

Tribunal reconheceu a violação ao direito a um processo célere:

Sala Primera. STC 230/1999, de 13 de diciembre de 1999. Recurso deamparo 2.178/1998. Promovido por doña Ascensión Goya Ávila, respectode la tramitación por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de La Laguna, de unjuicio de faltas por accidente de tráfico. Vulneración del derecho a un procesosin dilaciones indebidas: demora de más de dos años para proseguir elprocedimiento dirigido a dictar el Auto ejecutivo de indemnización.

Sala Segunda. STC 231/1999, de 13 de diciembre de 1999. Recurso deamparo 148/1999. Promovido por "Punta La Plata, Sociedad Anónima",respecto de la tramitación por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de unrecurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado en uncontencioso sobre una licencia de obras otorgada por el Ayuntamiento deEstepona. Supuesta vulneración del derecho a un proceso sin dilacionesindebidas: denuncia de la dilación, al sustanciar un recurso de casacióncontencioso-administrativo durante más de cinco años, dos meses antes deinterponer el recurso de amparo.277

276 CRUZAT-SANCHEZ, op. cit., p.526.

277 Tradução das ementas: "Sala primeira. Recurso de amparo 2178-1998. Promovido por AscenciónGoya Ávila, a respeito de uma tramitação por um julgado n. 4 de La Laguna, de um juízo poracidente de trânsito. Vulneração ao direito a um processo sem dilações indevidas: demora demais de dois anos para prosseguir o procedimento dirigido a realizar o auto executivo de

111

Importante destacar também que, há uma forte tendência na Espanha, na

edição de Leis e Reformas visando à celeridade da jurisdição. Exemplo disso, é a

reforma da Lei Criminal de 2002 (Lei n.o 38/2002), a qual regula o procedimento para

uma jurisdição rápida de determinados delitos, que pretende conciliar a rapidez nos

trâmites processuais com a plena garantia da ampla defesa, na qual inclui também o

direito de converter o juízo rápido em procedimento abreviado ordinário278.

A doutrina espanhola adverte, na trilha do pensamento de Alexandre Bas,

que a duração excessivamente exagerada e injustificada de um processo não

somente viola uma das garantias fundamentais de que esta revestido este direito, ou

seja, o direito a um processo sem dilações indevidas, senão que pode também ser

fonte de transgressão dos direitos materiais discutidos no processo que dificilmente

poderão, em determinados casos, serem restabelecidos279. E deste modo, nas

indenização". "Sala segunda. STC 231-1999. Promovido por Punta La Plata, Sociedade Anônima,a respeito da tramitação pela Sala Terceira do Tribunal Supremo de um recurso de cassaçãointerposto pelo Advogado do Estado em um contencioso sobre uma licença de obras. Supostavulneração do direito a um processo sem dilações indevidas: denúncia sobre a dilação, aosubstanciar um recurso de cassação contencioso-administrativo durante mais de cinco anos, doismeses antes de interpor recurso de amparo." [trad. da autora]

278 SOSPEDRA NAVAS, Francisco José. La reforma de la Ley de enjuiciamiento criminal de2002, los juicios rápdios, el juicio de faltas. Madrid: Civitas, 2002. p.75..

279 BAS, Alexandre H. Catalã. La jurisprudência del TEDH sobre el derecho a um proceso sin dilacionesindebidas y su recepción por el Tribunal Constitucional. Revista Xuridica da Universidade deSantiago de Compostela, v.11, n.1, p.33, 2002. Interessante redigir também o posicionamentosobre a matéria de um magistrado do Tribunal Supremo Espanhol: "Por esa simplificacion de losprocesos- mas afectante, em realidad, a los elementos juridicos que a los materiales de que losadministradores de la justicia disponen – claman unanimente cuanteos se han referido al retrasode la misma. Porque la inadecuación a las exigências de la realiada actual de las normas procesalesmas que anticuadas y em muchos casos, sin sntido, que, casi con absoluta inmutabiliadad,permanecen vigentes, la obligada servir de tales, constituyen em muy frecuentes casos aparentesmedidos legales com los que, precisamente, se consiguen intolerables dilaciones y retardos (quese luegose attribuyen sin discirimanación alguma a los órganos jurisdicionales) – todo ello unido almantenimiento del principio dispositivo de las partes, sobre todo em la esfera del proceso civil,impiden al juzgador, no exento de indignación, cumplir sus mejores deseos de decidir com ladebida y exigible rapidez." (MONTERREAL, José Maria Reyes. La responsabilidad del Estado porerror y anormal funcionamento de la administración de justicia. Barcelona: Coléx, 1987. p.38).

112

palavras de Francisco Chamorro Bernal: "la efectividad es algo consustancial al

derecho a la tutela judicial puesto que, como há reiterado el Tribunal Costitucional,

una tutela que no fuera efectiva, por definición, no sería tutela"280.

Por fim, conveniente rever de acordo com Antônio Gonzálvez, que o direito

a um proceso sem dilações indevidas constitui uma das mais importantes garantias

de todos os direitos. A vulneração deste direito gera efeitos "odiosos" explica o autor.

Seriam estes efeitos:

A) Perjuicio para las dos partes que litigan y en especial para la parte másdébil, ya que cuanto más largo es un pleito más difícil es mantenerlo, sobretodo para quien tiene pocos recursos económicos. B) La dilación encarecelos pleitos, para los litigantes y también para el Estado que ha de sufragar elgasto del servicio público de la justicia. Según los estudios realizados por elConsejo General del Poder Judicial, el antiguo menor cuantía cuya duraciónera de 100 días al tardarcomo media 436, suponía pasar de un coste de666,52 € (110.900 pts.) a 2.906,04 € (483.524 pts.). C) La dilación afecta ala seguridad jurídica, ya que al no respetarse los plazos legales, nadie puederealmente saber cuanto va a tardar em obtener la respuesta judicial pedida.D) La dilación impide el esclarecimiento de la verdad procesal, pues eltranscurso del tiempo dificulta su recuerdo y hace difícil su reconstrucción.281

280 BERNAL, op. cit., p.276. "A efetividade é algo consubstancial ao direito a tutela judicial efetiva,posto que, como há reiterado o Tribunal Constitucional, um tutela que não fora efectiva, pordefinição, não seria tutela." [trad. da autora]

281 "A) Prejuízo para as partes que litigam e em especial para a parte mais débil, já que quanto maislongo é um pleito, mais dificil fica de mante-l, sobretudo para quem tem poucos recursoseconomicos. B) A dilação encarece os pleitos, para os litigantes e também para o Estado que háde sufragar o gasto do serviço público da justiça. Segundo os estudos realizados pelo ConselhoGeneral do Poder Judicial, o processo cuja duração era de 100 dias possuia um custo de 666,52euros a 2.906,04 Euros. C) A dilação afeta a segurança jurídica, já que, como não há respeito aosprazos processuais, não pode realmente saber quando vai durar para o cidadão obter a respostaprocessual, D) A dilação impede o esclarecimento da verdade processual, pois o transcurso detempo dificulta a obtenção desta." [trad. da autora]

113

3.5 ALEMANHA

Tutela judicial efetiva, cujo significado o alemão Otto Bähr, colocou em

evidência de forma tão clara no ano de 1864, é um elemento central do Estado de

Direito e reconhecido como fundamento de todos os ordenamentos jurídicos dos Estados

europeus e inclusive no Alemão.282

Na Alemanha, o mandamento da tutela judicial efetiva está constitucionalmente

consolidado no art. 19, inc. IV, da Lei Fundamental. Na condição de "direito fundamental

formal", esse dispositivo constitucional assegura a todos os indivíduos o direito à

proteção judicial completa contra supostas intervenções ilegais do Poder Público em

seus direitos283.

Assim como nos demais países já analisados, os parâmetros para a confi-

guração nacional da tutela judicial em tempo razoável se originam, de um lado, do

direito comunitário; e de outro, da Convenção Européia dos Direitos Humanos. Ambos

funcionam como moldura, para o direito alemão.

Em alguns Estados europeus, como, por exemplo, na Áustria, a Convenção

Européia dos Direitos Humanos tem validade e status constitucional284. Na Alemanha, a

Convenção tem a maior efetividade do nível da hierarquia das normas intranacionais;

e a ela cabe uma "preferência de fato" diante do Direito Federal alemão285. Sendo

assim, a Alemanha aplica todos os preceitos da Corte Européia no que diz respeito à

282 BÄHR, Otto apud BREDOW, L. F. Direito processual administrativo no contexto europeu:tutela administrativa sob influência do direito internacional público e supranacional. Disponível em:<www.cjf.gov.br/ revista/numero27/artigo01.pdf>. Acesso em: 6 abr. 2007.

283 Art. 19, inc. 4, da Lei Fundamental "Se alguém sofrer violação de seus direitos pelo Poder Públicopoderá recorrer à via judicial".

284 BREDOW, L. F. Direito processual administrativo no contexto europeu: tutela administrativasob influência do direito internacional público e supranacional. Disponível em: <www.cjf.gov.br/revista/numero27/artigo01.pdf>. Acesso em: 6 abr. 2007. p.6. Sobre as diferentes "FormasBásicas de Harmonização" do Direito Constitucional e da Convenção dos Direitos Humanos.

285 BREDOW, op. cit., p.6. Para ele, o art. 1.o, inc. 2, da Lei Fundamental oferece base para ajurisprudência utilizar documentos de direitos humanos em casos apropriados como ajuda deinterpretação judicial.

114

violação ou não do direito fundamental a razoável duração dos processos e inclusive

dispõe de meios internos para que seja combatida a infração a este direito. A Convenção

Européia está vinculada, pelo princípio da interpretação favorável ao Direito Internacional

Público, ao cânone normativo da Lei Fundamental.

Lippold Freiherr Bredow afirma que, embora a garantia do processo

prevista no art. 6.o, inc. 1, da CEDH seja conhecida no Direito alemão – o excesso de

demora do processo configura também violação do art. 19, inc. 4, da Lei Fundamental.286

O autor continua explicando que nos processos baseados em situações complexas,

freqüentemente não é assegurada a tutela judicial efetiva com relação ao tempo de

duração do processo. Essa lacuna pode ser apenas em parte sanada com instrumentos

da tutela provisória, esclarece o autor, referindo-se ao fato que não se pode afirmar

que os processos com um alto grau de complexidade e litigiosidade possuirão um

julgamento veloz pelo Tribunal Alemão.

Ângela Burrieza, ao comentar o artigo 19 da Constituição Alemã, o qual

descreve o direito ao acesso ao Poder Judiciário, assim expõe sobre a situação no

estado alemão:

Actualmente, los esfuerzos de la doctrina y de la jurisprudência alemanas seencaminam a desrrollar um derecho general de accíon civil que pudedafundamentarse em nomras del más alto rango, ya sean constitucionales odel Convenio Europeu, para que de este modo dicho derecho quedesustraído a la disponibilidad del legislador ordinário. Ahora bien, losesfuerzos de los intérpretes no se limitan a intentar garantizar el libre accesoa los tribunales de justicia, sino que se preocupan de encontrar los medidode hacerlo práctico y efectivo, porque em el fondo lo que subyace es eldeseo de logrr la efectividad del derecho de acción.287

286 BREDOW, op. cit., p.7.

287 BURRIEZA, op. cit., p.40. "Atualmente, os esforços da doutrina e da jurisprudência alemã seencaminham a verificar um direito geral de ação civil que possa fundamentar-se nas normas demaior nível, sejam constitucionais ou da Convenção Européia, para que deste modo, o direitofique como responsabilidade do legislador ordinário. Os esforços do intérpretes não se limitam atentar garantir o livre acesso aos tribunais e a justiça, mas também se preocupam em encontramos meios de fazer este direito prático e efetivo, porque no fundo o que sempre resta ressaltado éo desejo de garantir a efetividade do direito de ação." [trad. da autora]

115

3.6 ITÁLIA

Conforme assevera José Carlos Barbosa Moreira288, situa-se a Itália em

curiosa contradição, a tomar-se em consideração o fato de que a sua doutrina constitui

um dos auges da ciência processual, com profunda influência no mundo latino, porém,

sendo nítida a situação crônica do país, em relação à lentidão dos processos. Michelle

Taruffo adverte que a duração média dos processos em 1996, somada a instância

de apelação e pendência na "Corte di Cassazione" era de 116 meses (mais de 9

anos e meio), uma das maiores da Europa.289

O direito à razoável duração do processo encontra-se hoje na Itália o seu

fundamento não só na Convenção Européia, mas também no art. 111 da Constituição

do País. O mencionado artigo 111 dispõe: "la giurisdizione si attua mediante il giusto

processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contradittorio tra le parti,

in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la

ragionevole durata"290.

288 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A duração dos processos: alguns dados corporativos. RevistaSíntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v.5, n.29, p.30, maio/jun. 2004.

289 TARUFFO, M apud MOREIRA, A duração..., p.35. Diferentemente do que pensa uma grandequantidade de estudiosos do processo, inclusive operadores do direito, que supervalorizam sistemasjurídicos de outros países sem se libertarem de falsas idéias formadoras de peculiaridades dosistema normativo comparado, não se atentando principalmente para as advertência levantadaspelo ilustre prof. José Carlos Barbosa Moreira, a Itália, nos últimos anos, foi condenada muitasvezes pela Corte de Européia de Justiça (Estrasburgo), pela duração irrazoável de seusprocessos, fato que deu ensejo à promulgação da chamada legge pinto.

290 "A jurisdição atua mediante o processo justo regulado da lei. Cada processo é realizado com ocontraditório entre as partes, nas condições de paridade, na frente de um juiz terceiro e imparcial.A lei dela assegura a duração razoável do processo." [trad. da autora]

116

Giuliano Scarselli, comenta:

Non v'è dubbio, infatti, che la ragionevole durata del processo sia principiofondamentale del nostro ordinamento, poichè esso risulta in modo inequivocabiletanto nel nuovo art. 111,§ 2.o comma, Cost. quanto già dall'art. 6 dellaConvenzione per la Salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentaliper come ratificata con nostra 1.4 agosto 1955 n.o 848.291

Embora a Itália possua um dispositivo constitucional que assegura o direito ao

efetivo e justo processo, a Corte Européia de Justiça (Strasburgo) considerou extrema a

gravidade da situação em que o país, Estado contraente da Convenção Européia para

a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, se encontrava,

e atualmente se encontra, sobre a excessiva lentidão de sua justiça. A Corte analisou a

violação indiscutível do princípio da duração razoável sancionado pelo artigo 6.o, § 1.o,

da CEDU.

Como a Itália ratificou o acordo em Roma com a lei n.o 4 de agosto de 1955,

o país deu plena e integral execução no ordenamento italiano da Convenção, e assim

passou a se comprometer a aparelhar seu sistema judicial de forma que cumpra as

exigências dos direitos ali insertos. A responsabilidade internacional do Estado, como já

asseverado, a partir do momento em que faz parte da Convenção, é fundamentada

na organização e eficácia da administração judiciária do país, tendo a obrigação de

formular leis, estruturar o órgão judiciário para que não seja violado o direito ao

processo justo e em um tempo razoável.

291 SCARSELLI, Giuliano. La ragionevole durata del processo civile. In: Il foro Italiano, Roma, p.125, 2003."Não há dúvida no fato de que a duração razoável do processo que é princípio fundamental denosso ordenamento, posto que isto se mostra de maneira inequívoca na arte do novo. 111 CPC,quanto já do art. 6 da Convenção dos Direitos Humanos ratificada em agosto 1955". [trad. da autora]

117

Giuseppe Tarzia, ao comentar a ragionevole durata, relata:

La garanzia investe anzitutto l'organizzazione giudiziaria, nella sua più ampiaaccezione; impone al legislatore- sia esso ordinário o il legislatore delegato-come al governo nell'esercizio del potere regolamentare, una côngruaallocazione di uomini (magistrati, altri componenti dell'ufficio giudiziario,ausiliari), di risorse e di mezzi per la funzionalità della giustizia; ed esige unadeguato apparato sanzionatorio nei confronti di chi colpevolmente violi ildovere di tempestività della tutela giurisdizionale.292

Como modo de tentar reduzir a exagerada duração do processo, foi introduzida

no ordenamento italiano uma legislação específica para regular o direito do jurisdicionado

de exigir do Estado uma indenização, fato que serve de suporte para minimizar os

prejuízos advindos de uma duração excessivamente longa, mas que, de acordo com

a doutrina italiana não deve ser encarado como a única solução do problema da

morosidade judicial.293

3.6.1 Análise sobre a Lei Italiana n.o 89/2001 que Prevê o Direito à Reparação dos

Danos Causados pela Duração Não Razoável do Processo

O art. 2.o da Lei italiana n.o 89, de 24 de março de 2001294, prevê que

quem tenha sofrido um dano patrimonial ou não patrimonial em razão de violação da

Convenção para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das liberdades fundamentais,

292 TARZIA, Giuseppe. L'art. 111 cost e le garanzie europee del processo civile. Rivista di dirittoprocessuale civile, 2001. p.22. "A garantia investe em organização judicial em primeiro lugar, noseu outro significado, impõe ao legislator ordinário, como ao governo no exercício do poderprescrito, uma melhor administração e relocação de pessoas (magistrados, outros os membros doofício judicial, os auxiliares), dos recursos e dos meios para a funcionalidade da justiça; e exigeuma adequada sanção no combate de quem violar o direito fundamental a tempestividade datutela jurisdicional." [trad. da autora]

293 HOFFMANN, op. cit.

294 O art. 2 da legge Pinto, prevê: "quem sofreu um dano patrimonial ou moral em decorrencia deviolação ao art. 6 da Convenção para Salvaguardar os Direitos e Liberdades do Homem, há umdireito de uma equa reparação".

118

em decorrente falta de respeito ao artigo 6.o da referida Convenção, possui um direito

a uma "equa" reparação.295

A Lei n.o 89/2001 introduziu no ordenamento jurídico italiano, um remédio

específico para tutelar o direito a uma justa reparação do dano produzido pela

"irracional" duração296 do processo, e também contribui para desafogar a Corte de

Justiça dos Direitos do Homem de Strasburg, em razão dos inúmeros recursos

propostos pelos cidadãos deste país297. Como narra Luciana Dias, alguns dados

estatísticos mostravam cerca de 20.400 processos italianos em andamento na Corte

Européia, dos quais a esmagadora maioria (cerca de 90%) era relativo à duração

dos processos penais, civis e administrativos. Observa-se, portanto, que a avalanche

de condenações pela excessiva duração dos processos na Itália perante a Corte

Européia foi um dos grandes motivos para a elaboração de uma lei nacional que

pudesse julgar estes dissídios298. Dalmotto, assim descreve a situação:

Lo Stato Italiano risultava clamorasamente inadempiente sotto il profilo deldovere, assunto ratificando la Convenzione, di assicurare la durata ragionevoledei processi. Le numerose condanne nuocevano all'immagine e alla credibilitàinternazionale dell'Itália.299

295 DIDONE, Antônio. Equa riparazione e ragionevole durata del giusto processo. Giuffrè, 2002.p.519.

296 A bibliografia sobre a lei já é de certo modo satisfatória: DIDONE, Equa riparazione...; BESSO,Chiara; DALMOTTO, Eugenio; AIMONTTO, Maria Gabriella; RONCO, Alberto; NELA, Pier LUCA.A cura di CHIARLONI, Sergio. Misure Acceleratorie e riparatorie contro l'irragionevole duratadei processi - Commento alla legge 24 marzo 2001, n.89. Torino: G. Giappichelli, 2003;ROMANO, Giovanni; PAROTTA, Domenico; LIZZA, Egidio. Il diritto ad un giusto processo tracorte internazionale e corti nazionali. Milano: Giufrè, 2003.

297 GAJARDONI (op. cit., p.45), narra: "O campeão em reclamações por violação à garantia humanade tempestividade da tutela jurisdicional é o Estado italiano."

298 DIAS, Luciana Drimel. Dossiê Itália: a grave e profunda crise da duração dos processos/alerta esubsídio. Revista de Direito Processual Civil Genesis, Curitiba, v.7, n.26, p.780, out./dez. 2002.

299 DALMOTTO, Eugenio. Misure Acceleratorie e riparatorie contro l'irragionevole durata dei processi:a cura di Sergio Chiarloni. Torino: Giufré, 2004. p.90. "O estado italiano encontrava-se clamorasamenteinadimplente no que tange o dever de assegurar a duração razoável dos processos. As numerosascondenações estavam denegrindo a imagem e a credibilidade internacional da Itália." [trad. da autora]

119

É importante relembrar que a lei n.o 89/2001 encontra também um válido e

sólido argumento de cunho constitucional no art. 111 da Constituição Italiana, assim

modificado pela lei constitucional 23 de novembro de 1999, que codificou pela primeira

vez na Carta Magna italiana o princípio do justo processo300.

Assim, é possível afirmar que a lei que prevê uma justa reparação em caso

de violação ao término "irrazoável" do processo possui um duplo escopo: de colocar

um fim as diversas condenações do Estado Italiano perante a Corte Européia dos

Direitos do Homem, e de dar aplicabilidade imediata a um dos princípios do justo

processo elencado no art. 111 da Constituição Italiana. Francesco Macchiaroli, narra

que, com a "Legge Pinto", almejou-se fornecer uma resposta adequada à violação

do princípio do tempo razoável do processo, obtendo alguns objetivos tais como:

Creare strumenti legislativi sia di diritto sostanziale che processuale a tuteladei cittadini; dare concreta attuazione all'impegno assunto dall'Italia com laratifica della Convenzione europea, e apprestare una efficace tuteladell'ordinamento giuridico italiano che, per la regola del previo eusaurimentodei ricorsi interni si troverà ad essere considerevolmente meno esposto sulpiano internazionale.301

A norma italiana que dispõe sobre o direito à indenização em razão da

duração irrazoável do processo é muito interessante.

A legitimidade ativa para propor a ação visando à indenização, é reconhecida

tanto aos autores quanto aos réus. Ambos, de fato, podem ser prejudicados pela

demora do processo em que litigam. Giuseppe Tarzia comenta:

300 DE SALVIA, Eurico. Esaurimento delle vie di ricorso interne e ricorsi individuali: la giurisprudenza dellaCommissione e della Corte europea dei diritti dell'uomo. Riv. int. dir. uomo, v.43, p.33, n.23, 2003.

301 MACCHIAROLI, Francesco. Eccesiva durata dei processi ed equa riparazione: tra giurisprudenzadi Strasburgo e Legge Pinto. Giurisprudenza Italiana, p.2007, ottobre 2004. "Criar instrumentoslegislativos seja de direito material ou processual à tutela dos cidadãos; dar concreta atuação aoempenho da Itália, que ratificou a Convenção Européia, e prestar uma eficaza tutela no ordenamentojurídico italiano que assim, pela regra do prévio euxarimento dos recursos internos, se encontrarámenos exposto ao plano internacional". [trad. da autora]

120

Per il rilevo che l'irragionevole durata del processo cagiona o può cagionaredanni, specie di caratere non patrimoniale, anche al convenuto costituito chechieda semplicemente il rigetto dell'altrui domanda, al quale deve quindiriconoscersi la legittimazione a proporre il ricorso per l'equa riparazione.302

Com certeza, autor e réu, muitas vezes, são prejudicados pela demora no

processo, e por isso, a doutrina italiana entende que ambos poderão pleitear a

reparação. Se analisarmos o nosso inciso LXVIII do art. 5.o da Constituição Federal,

verifica-se que este fala em "a todos" são assegurados à razoável duração do

processo, traduzindo então, o desejo do legislador em afirmar que tanto o autor, réu

do processo judicial, ou o requerente do processo administrativo e outras pessoas

que estejam intervindo de qualquer maneira no processo estão asseguradas pela

norma fundamental introduzida.303

Como explica Liebman:

A ação é, portanto, o direito subjetivo que consiste no poder de produzir oevento a que está condicionado o efetivo exercício da função jurisdicional.Exerce-a, na verdade, não apenas o autor, mas igualmente o réu, ao seopor à pretensão do primeiro e postular do Estado provimento contrário aoprocurado por parte daquele que propôs a causa, isto é, a declaração deausência do direito subjetivo invocado pelo autor.304

Outro aspecto interessante da norma italiana é de que não importa se o

autor da ação prevista na lei em comento foi vencedor ou sucumbente na ação

originária305, já que não se discute o direito subjetivo posto em juízo, nem o acerto

302 TARZIA, Giuseppe. Sul procedimento di equa riparazione per violazione del termine ragionevoledel processo. Giurisprudenza Italiana, p.243, dez. 2001. "Pela relevância que a duração nãorazoável do processo ocasiona ou pode ocasionar danos, especialmente de caráter não patrimonial,também ao réu que pede simplesmente a recusa e a rejeição da demanda, o qual, deve deveconseqüentemente reconhecer a legitimidade para também propôr o recurso para o reparo justo."[trad. da autora]

303 BERMUDES, S. A reforma do poder judiciário: emenda constitucional 45/2004. Rio de Janeiro:Forense, 2005. p.20.

304 LIEBMAN apud THEODORO JR., Curso de direito..., p.34.

305 DALMOTTO, op. cit., p.90.

121

ou incorreção da decisão, mas somente se o processo teve duração razoável ou

não.306 A doutrina tem entendido:

Pur essendo probabile che il soccombente non subisca danni patrimonialidalla tardiva declaratória del suo torto, non può infatti negarsi che il dannonon patrimoniale da eccessiva durata del processo sia indipendente dall'esitopositivo o negativo della causa. Il dano non patrimoniale viene inteso come ilpregiudizio subito per il prolungamento stato di ansia e incertezza determinatopela pendenza del giudizio in sè.307

Importante ressaltar ainda, que as Cortes Italianas entendem que a duração

deve ser compreendida em seu todo, ou seja, não apenas no processo de conhecimento,

mas sim a satisfação completa do direito postulado em juízo. Desta forma, se até o

trânsito em julgado da sentença o processo tiver sido eficiente, mas o cumprimento

desta for inadequado, também será devida a indenização. Este é o entendimento

de Tarzia:

La ragionevolezza del termine deve perciò essere valutada sia separadamente– per il processo di cognizione da un lato e per quello esecutivo dall'altro –sia nella somma dei due, che permette di valutare la distantia temporis fra lacomanda di condanna e il provvedimento satisfativo.308

A Lei n.o 89/2001 possui um procedimento especial, que se inicia diretamente

com recurso proposto à "Corte de Appelo", assegurando uma tutela direta, do tipo

ressarcitória, do direito dos indivíduos à duração razoável do próprio processo. Boa

parte dos autores italianos entendem que se trata de uma obrigação ressarcitória do

306 HOFFMAN, op. cit., p.577.

307 DALMOTTO, op. cit., p.90. "Por ser provável que o sucumbente não sofre danos patrimoniais pelatarde declaração de seu direito, não se pode negar que o dano não patrimonial da duraçãoexcessiva do processo são independentes do resultado negativo ou positivo da causa. O danonão patrimonial vem junto como o prejuízo pelo prolongamento, estado de ansia e incertezadeterminada pela pendencia do juízo em si." [trad. da autora]

308 TARZIA, L'art. 111..., p.9. "O razoável do termo deve conseqüentemente ser analisada sejaseparadamente- para o processo da cognição de um lado e para o executivo de outro – outambém na soma dos dois; que permite analisar a distancia temporal entre a condenação e oprovimento satisfativo." [trad. da autora]

122

país, em face das partes lesadas em razão da demora injustificada dos processos;

conceituada, na verdade, em uma responsabilidade objetiva do Estado309.

O procedimento da "equa" reparação é disciplinado pelo art. 3.o da Lei

n.o 89/2001, prescrevendo que a ação se propõe com recurso subscrito por um advogado

com procuração especial à "Corte de Apello" da cidade sede do juiz competente que

julgou o processo, ou quando este estiver ainda em trâmite.

Apesar da "Legge Pinto" não estabelecer expressamente se o direito à

justa reparação poderá surgir em qualquer processo no qual tenha sido violado o

término razoável (civil, penal, administrativo, tributário), ou somente em relação a

certos procedimentos, o parágrafo 3.o do art. 3.o relata que a ação deverá ser proposta

em face do Ministro da Justiça, quando se tratar de processos na justiça comum; em

face do Ministro da Defesa, quando se tratar de procedimentos militares; contra o

Ministro das Finanças, em procedimentos tributários; e Presidente do Conselho dos

Ministros, em outros casos não previstos. Embora este parágrafo não esclareça a

dúvida sobre quais processos poderão ser objeto do direito à duração razoável, a

doutrina concluiu: "il diritto all'equa riparazione sorge qualunque sia il processo in cui

sia verificata la violazione del termine ragionevole"310. Este raciocínio encontra-se

amparado na circunstância de que a duração razoável do processo no ordenamento

italiano é considerada um valor fundamental constitucionalmente garantido em todos

os processos(art. 111 da Constituição). Como afirmou Giuseppe Tarzia:

309 MARTINO, Roberto. Sul Diritto all equa riparazione ecc. Rivista di diritto processuale, n.4,p.1078, 2001.

310 "O direito à equa reparação surge de qualquer que seja o processo em qual seja verificada aviolação ao término razoável." [trad. da autora]

123

l'art. 6 é applicabile ai processi civili "lato sensu": in materia civile checommerciale, di diritto del lavoro e di sicurezza sociale, indipendentemente dallaqualità privata o pubblica delle parti, ed anche se trattasi dell'impugnazionedi um atto amministrativo o dell'azione civile nel processo penale.311

Após verificar qual o tipo de procedimento em que é postulada a indenização,

o art. 3.o prevê a notificação da propositura da ação à Administração Pública através

do Procurador do Estado. É expressa também a faculdade das partes protocolarem

as suas defesas e postularem a produção de provas.

Através de uma leitura do art. 3.o da lei, verifica-se o respeito aos princípios

do contraditório e direito de defesa (parágrafos 2.o, 4.o, e 5.o), à instrução probatória

(parágrafo 5.o) e ao duplo grau de jurisdição, referente à possibilidade de recorrer à

"Corte di Cassazione" em face da decisão que concedeu ou não o direito à

indenização pela duração irrazoável do processo.

O parágrafo sexto do art. 3.o estabelece que a "Corte de Apello", deve-se

pronunciar com decisão motivada de provimento ou desprovimento entre "quatro

meses" após o protocolo da referida ação, e esta decisão será imediatamente

executiva; impugnável à "Corte de Cassassione"312. Embora o legislador tenha

fixado o prazo de quatro meses para o julgamento a ação indenizatória, cumpre

observar que as ações de "equa riparazione" serão sempre muito numerosas, isto se

verifica pela quantidade de ações já pendentes perante a Corte Européia, e assim,

podemos pensar que o procedimento das aludidas lides poderão ter uma duração

bem maior daquela desejada pelo legislador313.

Outro ponto de preocupação, é que a lei fala em "decisão imediatamente

executiva", porém, no parágrafo sétimo do art. 3.o há disposição no sentido de que

311 TARZIA, L'art. 111..., p.9. "O art. 6 é aplicável aos processos civis latu sensu: em matéria civil,comercial, direito do trabalho, previdenciário e também quando tratar-se de impugnação de açãoadministrativa do um ou da ação civil no processo penal." [trad. da autora]

312 ROMANO, Giovanni; PAROTTA, Domenico; LIZZA, Egidio. Il diritto ad un giusto processo tracorte internazionale e corti nazionali. Milano: Giufrè, 2003. p.49.

313 MARTINO, op. cit., p.1087.

124

o pagamento da indenização está subordinada aos recursos financeiros do Estado.

E assim relata Martino:

se si considera la disponibilità in bilancio di risorse finanziare come unacondizione di esigibilità del diritto al risarcimento, la norma in esame appare,tuttavia, in contrasto con la nostra Costituzione, in quanto gravemente lesivadella garanzia costituzionale dell'effettività della tutela giurisdizionale.314

Trata-se de dispositivo muito criticado pela doutrina já que o parágrafo sétimo

do art. 3.o poderá ser interpretado no sentido de que se o Estado condenado ao

ressarcimento de danos não possui dinheiro suficiente, pode não adimplir. E como

acentua Davide Amadei, como se poderia conciliar o parágrafo sétimo que prescreve

uma decisão imediatamente executiva, com a previsão do pagamento da indenização

nos limites da disponibilidade econômica do Estado315?

Ainda no que se refere à indenização pelos danos decorrentes em razão

das dilações indevidas, é imperioso deixar claro a quem incumbe o ônus de alegar e

provar que o processo tenha ultrapassado um prazo normal e adequado. Parece

evidente que, cabe ao recorrente, o qual age em juízo em face da Administração

Pública, o dever de apresentar ao juiz competente os fatos que compõe a demanda,

e o dever de oferecer a prova da violação do art. 6.o da Convenção já mencionada e

do art. 111 da Constituição.

Segundo a jurisprudência italiana, se o reclamante não demonstra os fatos

para propor a ação indenizatória, esta deverá ser declarada inadmissível em razão

de não proporcionar a outra parte o direito de defender-se corretamente. Se ao invés,

os fatos são expostos, porém falta à prova da excessiva duração, a ação deverá ser

julgada improcedente. O reclamante possui o ônus de provar a demora da entrega da

314 MARTINO, op. cit., p.1088. "Se se considera a disponibilidade no orçamento dos recursos comouma condição de exigibilidade do direito à compensação, a norma sob a investigação parece,entretanto, em contraste com a nossa Constituição, posto que gravemente lesiona a garantiaconstitucional da efetividade da tutela jurisdicional." [trad. da autora]

315 AMADEI, Davide. Note critiche sul procedimento per l'equa riparazione dei danni da duratairragionevole del processo. Giustizia Civile, v.52, n.1, p.39, gennaio 2002.

125

prestação jurisdicional e também demonstrar rigorosamente o dano (principalmente

o patrimonial) alegado, tendência esta que coincide perfeitamente com a opinião da

Corte Européia dos Direitos do Homem, a qual somente liquida o dano patrimonial

argüido quando o autor demonstra uma prova inequívoca deste.

Na comprovação do dano material, faz-se necessário observar que esta

apresenta diversas dificuldades. O autor deverá demonstrar o nexo causal entre o

evento potencialmente danoso da excessiva duração do processo e o dano material

perpetrado. Destarte, para obter a liquidação do dano patrimonial da duração excessiva,

é imprescindível fazer referência ao processo prolongado e demonstrar o nexo causal

entre o atraso do Poder Judiciário e o prejuízo ao patrimônio do recorrente. Verifica-se,

através de uma breve análise jurisprudencial que, a maioria das sentenças proferidas

julgaram improcedentes as ações de "equa riparazione" em relação ao dano

material. Francesco Macchiaroli relata: "la principale causa di rigetto, è la mancanza

di nesso causale tra la violazione ed il danno patrimoniale allegato dal ricorrente"316.

As decisões têm revelado que, a maioria das indenizações referentes ao

dano material em razão da irrazoável duração do processo, assumem um modo de

dano chamado "perdita di chance". Apesar de ser mais fácil vislumbrar a "perdita di

chance", em uma situação de direito penal como, por exemplo, quando um processo

impede um cidadão de participar de um concurso público ou também lhe ocasiona a

perda de emprego, a jurisprudência italiana começa a utilizar-se da chamada perda

de oportunidade como modo de demonstrar e reparar o prejuízo material em

evidente deterioramento da situação patrimonial do recorrente317.

316 MACCHIAROLI, op. cit., p.2010. "A principal causa de rejeição das demandas é a falta de nexocausal entre a violação e o dano patrimonial alegado pelo recorrente." [trad. da autora]

317 Destarte, como foi ressaltado, na liquidação do dano material, deverá existir sólido documentoprobatório; o recorrente não pode meramente alegar um dano material, sem estarem presentesuma série de circunstâncias e documentos que evidenciem a perda patrimonial ou a "perda dechance" como conseqüência imediata e direta da violação do art. 6.o § 1.o da Convenção Européia.

126

Contudo, é interessante observar que em relação ao dano moral, o enten-

dimento das Cortes italianas é de que não se faz imprescindível provar em alguns

casos o efetivo dano moral perpetrado, porquanto a violação do direito ao processo

em um tempo razoável comporta já por si automaticamente um dano não patrimonial

pela ansiedade e também, em geral, pelo prejuízo à imagem. O dano não patrimonial

poderá ser reparado, com o pagamento de soma em dinheiro ou também através da

declaração a qual deve ficar exposta para a publicidade. Conforme observa Cláudio

Consolo: "Il danno, per la sua componente non patrimoniale potrà essere ristorato,

oltre che tramite condanna pecuniaria, anche attraverso adeguate forme di pubblicità

della dichiarazione della avvenuta violazione".318

Muitos autores conceituam o dano moral nestes casos, como o estado de

ânsia e incerteza ocasionados pela pendência em juízo319.O exemplo muito utilizado

é em matéria falimentar, pois o prolongamento de um processo pode configurar

específicos prejuízos morais em face do falido, já que este deve estar sempre monitorado

pelo seu curador e não pode se afastar de sua residência sem permissão do juiz

competente, devendo estar sempre presente toda vez que for convocado.320

A Corte de Venezia, já decidiu: "il danno non patrimoniale sia conseguenza

diretta, che non abbisogna di prova specifica del prejudizio morale in dipendenza

318 CONSOLO, Cláudio. Disciplina "municipale" della violazione del termine di ragionevole durata delprocesso: strategei e profili critici. Corrieri Giuridico, v.1, n.5, p.569, 2001. "Os danos moraispoderão ser recompensados ou por uma indenização ou através de publicidade da declaração daviolação acontecida". [trad. da autora]


320 A Corte Européia, em 15 de novembro de 1996, reconheceu os danos de caráter patrimonial aofalido pela duração irrazoavel do processo que no caso durou 17 anos. Como já abordado, paraser reconhecido o direito à indenização e neste tópico principalmente, em relação ao dano moral,independe a vitória ou derrota das partes do processo. Chiarloni assim explica: "Il rissarcimentoviene riconosciuto per il danno che la parte ha súbito per la diminuizione della qualita della vitadovuta alle incertezze, ai patemi d'animo che è stata costretta irragionevolmente a sopportareprima che il suo torto fosse proclamato in via definitiva." (CHIARLONI, Sergio. Danno essistenzialee attività giudiziaria. Rivista trimestrale di Diritto e Procedura Civille, p.767, 2001).

127

dell'incertezza e dell'anzia circa l'esito del giudizio", e da mesma maneira a Corte

de Torino:

il ritardo irragionevole sia di per sé sufficiente, anche secondo la giurisprudenzadella Corte Europea, a leggitimare la riparazione chiesta dal ricorrente, aprescindire dall'indagine sull'addebitabilità della violazione stessa ad unopiuttosto che ad un altro organo dello Stato.321

Por fim, é interessante refletir que a "Legge Pinto", ao conceder um remédio

ressarcitório interno, possui o mérito de finalizar ou ao menos diminuir as diversas ações

que estavam sendo propostas diante da Corte Européia dos Direitos do Homem,

mas será, como dizem alguns estudiosos, absolutamente inútil para resolver vários e

graves problemas estruturais que afligem a administração judiciária da Itália. Será

uma tarefa do legislador, como também das autoridades administrativas e judiciárias

a empreitada de modificar as condições que não são suficientes para assegurar à

razoável duração do processo. É esta a mensagem deixada pela disciplina em

exame no país italiano: ou os processos obtêm soluções velozes e adequadas, com

oportunas reformas, ou os custos a cargo do Estado italiano em razão da "equa"

reparação crescerão sempre, e assim sendo, será mais racional e também do ponto

de vista econômico, manter de maneira menos escassa a administração judiciária.322

Francesco Macchiaroli, finaliza o seu artigo sobre a razoável duração do

processo admitindo que o problema não é limitado ao reconhecimento da "equa"

indenização às vitimas da excessiva duração dos processos, mas sim e principalmente,

da obrigação do Estado Italiano de encontrar soluções que garantam a efetiva redução

"della durata delle procedure". E como bem relata Antonio Didone:

321 "O atraso injustificado é por si mesmo suficiente, segundo a jurisprudência da Corte Européia alegitimar a reparação ao recorrente, a não ser necessário examinar ao fundo o porque da violação."[trad. da autora]


128

questa nuova tendenza della civilistica moderna, più attenta alla tutela dellapersonalità umana alla luce del dettato costituzionale, ha trovato l'avalloformidabile della Corte Costituzionale e poi, della Cassazione, talché nonpuò non essere salutata com favore da chi ha a cuore i valori tutelati dallaCarta fondamentale.323

3.7 ESTADOS UNIDOS E CANADÁ

No sistema da commow law, de modo assemelhado ao europeu, a doutrina

e jurisprudência se esforçam para traçar os pressupostos e o conceito de um

processo sem dilações injustificadas324.

Nos Estados Unidos, a denominada "speed trial clause", cláusula do

julgamento rápido é contemplada pela 6.a Emenda da Constituição325. E ainda, do

projeto das normas transnacionais de processo civil americano, "transnational rules

of civil procedure", cujo escopo é o de resolver os litígios de dimensão internacional,

em seus princípios interpretativos está a garantia de solução em prazo razoável. O

323 DIDONE, Equa riparazione..., p.25. "Esta tendência nova do civilistica moderna, mais cuidadosaà proteção da personalidade humana à luz do ditado constitutional, encontrou a garantia da corteconstitutional e então, da Cassação, e assim não pode não ser cumprimentada com veemênciade quem possui no coração os valores tutelados pela Carta Fundamental" [trad. da autora]

324 Apenas a título de curiosidade, no que tange às questões do acesso à justiça, o sistema inglêssofre dos mesmos problemas enfrentados pelos ordenamentos da Europa Continental relativos aotempo dos processos. A tentativa de superação dessa dificuldade resultou no Courts and LegalServices Act em 1990 do Parlamento Inglês, que na realidade flexibilizou o sistema de distribuiçãoda competência para julgamento entre a High Court e as Couty Courts. A primeira com poderespara decidir sobre procedimentos mais rápidos, permitindo que outras ações mais complicadasfossem destinadas somente as Couty Courts (LIMA FILHO, op. cit., p.129).

325 Este é o texto da sexta emenda americana: "In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy theright to a speedy and public trial, by an impartial jury of the State and district wherein the crime shallhave been committed, which district shall have been previously ascertained by law, and to beinformed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him;to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and to have the Assistance ofCounsel for his defence."

129

art. 125 dispõe: "O procedimento devera satisfazer expectativas razoáveis de justiça

e deverá ser eficiente do ponto de vista econômico e temporal."326

Michael Code, assim expõe:

Of all the legal rights found in the American Bill of rights and in the CanadianCharter of Rights and Freedomns(Charter), the one with the longestpedigree is probably the right to a "speed trial", as the Americans call it, or to"trial within a reasonable time" as the Canadians call it.327

A doutrina americana ainda afirma que o direito à razoável duração dos

processos é uma das principais características que distinguem liberais democracias

de monarquias despóticas. Do mesmo modo, advogados de direito internacional em

proteção dos direitos humanos são unânime em repartir a idéia de que uma das

grandes marcas de um regime autoritário é a voluntariedade em denegar o direito à

rapidez de um julgamento328.

Sobre o prisma histórico da cláusula do julgamento rápido nos Estados

Unidos, Susan N. Herman elucida que são poucos os documentos históricos, ou leis

americanas que expliquem quais foram as razões dos legisladores para incluir a

razoável duração na Sexta Emenda Constitucional em 1791 (através do Bill of Rights).

A doutrina entende que este direito foi copiado da Magna Carta e do Habeas Corpus

Act de 1679. E também, no rol de direitos da Declaração de Massachusetts, que

antecipou as proteções mais tarde consagradas no Bill of Rights329, constou que:

"every person within his Jurisdiction, whether inhabitant or forreiner shall enjoy the

326 HAZARD, Geoffrey C.; TARUFFO, Michelle. Normas trasnacionais de processo civil. Revista deProcesso, São Paulo, v.26, n.102, p.200, abr./jun. 2001.

327 CODE, op. cit., p.1. "De todas os direitos legais encontrados na Carta de Direitos Americana, oque possui o maior pedigree é provavelmente o direito ao julgamento rápido, como os americanoso chamam, ou julgamento tem prazo razoável, como os canadenses o chamam." [trad. da autora]

328 CODE, op. cit., p.4.

329 Explica-se que: "As primeiras dez emendas da Constituição dos Estados Unidos são chamadasBill of Rights porque elas fornecem a proteção legal básica para direitos individuais. O termo éaplicado também à Bill of Rights Inglesa de 1689 e à Constituição Canadense de 1960, e àsgarantias similares nas Constituições dos Estados americanos". (HERMAN, op. cit., p.165).

130

same justice and law, that is general for the plantation, which we constitute and

execute one towards another without partiality or delay"330.

Neste contexto, cabe ponderar ainda que, após a independência do país, o

número de Estados que passaram a incluir o referido direito em suas Constituições

cresceu. A influente Declaração de Direitos de Virginia de 1776, relatou na seção 8 que:

In all capital or criminal prosecutions, a man hath a right to demand thecause of nature of his accusation, to be confronted with the accusers andwitnesses, to call for evidence in his favour, and to a speedy trial by animpartial jury of his vicinage, without whose unanimous consent he cannotbe found guilty.331

O primeiro caso que a Suprema Corte Americana verificou a violação ao

direito do julgamento rápido contemplado pela sexta emenda, foi o caso Klopfer v.

North Carolina, em 1967. Após este julgamento, na mesma década, a Suprema

Corte julgou Smith v. Hooey (1969), Dickey v. Florida, (1970) e Barker v. Wingo (1972).

Constata-se que a primeira voz da Suprema Corte Americana, em prol da aplicação

efetiva do direito a cláusula do julgamento rápido foi a do Juiz Earl Warren, o qual

anunciou no julgamento Klopfer v. North Carolina:

Our law, based upon centuries of tragic human experience, requires thatbefore a man can be sent to a penitentiary, he is entiled to a speedy trial, tobe present in court at every step of the proceedings, at all times to berepresented by counsel, or to speak in his own behalf.332

330 HERMAN, op. cit., p.165. "Cada pessoa dentro de sua jurisdição, não importa se cidadão ou nãoapreciarão a mesma justiça e lei, que é geral, que nós constituímos e executamos um para outrosem parcialidade ou atrasos." [trad. da autora]

331 Declaração dos Estados de Virgínia- 1776: "Em todos os processos criminais, o homem possui odireito de exijir a causa da natureza de sua acusação, a ser confrontado com o acusador e astestemunhas, parar buscar provas em seu favor, e também a um julgamento em um tempo rápido,por um juri imparcial, cujo sem consentimento unânime não pode ser encontrado culpado." [tradda autora]

332 HERMAN, op. cit., p.174. "Nossa lei, baseada em séculos da experiência humana, requer queantes de um homem possa ser preso, é lhe garantido um julgamento veloz, para que este possaestar presente na Corte em cada passo do procedimento criminal, em todo tempo sendorepresentado, e para falar em defesa de si próprio." [trad. da autora]

131

Susan N. Herman assevera que a Suprema Corte listou quais são as funções

da cláusula do julgamento rápido, e estas seriam para minimizar a ansiedade no que

tange o acompanhamento da acusação pública, e para limitar as possibilidades que

esta delonga possa provocar na habilidade do acusado se defender. A função e

objetivo do direito à razoável duração do processo nos Estados Unidos possui como

uma das razões centrais à proteção dos interesses do acusado333.

Contudo, em 1972, a Corte Americana ao julgar o caso Barker v. Wingo,

reconheceu os direitos que seriam lesados do acusado com a duração não razoável

do julgamento e ao mesmo tempo esclareceu o fato de que o direito declarado na 6.a

emenda protege um interesse da sociedade334:

The right to a speedy trial is generically different from any of the other rightsenshrined in the Constitution for the protection of the accused. In addition tothe general concern that all accused persons be treated according to decentand fair procedures, there is a societal interest in providing a speedy trialwhich exists separate from, and at times in opposition to, the interests ofthe accused.

No mesmo sentido, o Ministro Brenann fez semelhante pronunciamento no

julgamento do caso Dickey v. Florida: "The speedy Trial Clause protects societal

interests as well as those of the accused."335

333 HERMAN, op. cit., p.161.

334 CODE, op. cit. "O direito à um julgamento em um prazo razoável é diferente de qualquer outrodireito previsto na Constituição para proteção do acusado. Além do interesse geral que todas aspessoas acusadas sejam tratadas de acordo com procedimentos decentes e justos, há uminteresse da sociedade em fornecer um julgamento rápido." [trad. da autora]

335 No mesmo sentido no Canadá: " A cláusula do julgamento rápido protége interesses da sociedadee também aqueles do acusado". Texto original: "While the societal interest recognized in R. v.Askov, and affirmed in R. v. Morin, requires that account be taken of the fact that charges againstyoung offenders be proceeded with promptly, it is merely one of the factors to be balanced withothers in the manner set out in R. v. Morin. Applying those factors, we agree with the conclusion ofthe trial judge that the delay complained of was not unreasonable." (CODE, op. cit., p.10).

132

A American Bar Association também já deliberou sobre o assunto e relatou

que o interesse da sociedade deve ser reconhecido e desta forma, deverá ser adotada

novas regras e padrões para que o direito à razoável duração não seja violado. As razões

para implantar efetivas mudanças de acordo com este direito seriam:

(a) preserving the means of proving the charge(s) against the defendant;(b)maximizing the deterrent effects of prosecution and conviction;(c) minimizingthe length of the periods of anxiety for victims, witnesses and defendants,and their families;(d) avoiding extended periods of pretrial freedom fordefendants who pose risks of public safety or risks of flight;(f) reducingrepetitious handling and review of files by police officers, prosecutors, defensecounsel, judges, court staff, and others involved in cases; (g) reducing costsfor jail operation (and avoiding or minimizing the costs of new jail construction)as the length of pretrial detention is minimized for defendants held in custody;(h)better utilizing limited resources, and enhancing the opportunity for all of theinstitutions, agencies, and practitioners involved in criminal case processingto address high priority cases and issues; and(j) increasing public trust andconfidence in the justice system.336

É interessante deixar claro que a doutrina e a jurisprudência americana

possuem muitas dúvidas e dificuldades a respeito da cláusula do julgamento rápido.

Em todos os textos analisados, as perguntas e questionamentos são similares.

As mais comuns são:

336 Disponível em: <http://www.abanet.org/crimjust/standards/speedytrial_blk.html#2.1>. Acesso em:05 mar. 2007. " a) Preservando os meios de provar a sanção contra o réu; (b) maximizando osefeitos da convicção; (c) minimizando o período da ansiedade para vítimas, testemunhas e réus,e suas famílias; (d) evitando períodos prolongados da liberdade para os réus que colocam emrisco a segurança pública; (f) reduzindo a manipulação e a revisão repetita dos oficiais de polícia,por conselhos de defesa, por juízes, pela equipe de funcionários da corte, e por outra envolvidanos casos; (g) reduzindo custos para a operação de prisões (e evitar ou minimizar os custos daconstrução novas cadeias) como o comprimento da detenção é minimizado para os réusprendidos na custódia; (h) recursos limitados melhores utilizados, e realçar a oportunidade paratodas as instituições, agências e envolvidos no caso criminal para que coloquem maioresesforços e prioridades em alguns casos, e (j) aumentar o crédito e a confiança no sistema dajustiça". (trad. da autora)

133

What does speedy means in terms of months and days? Is the guaranteerelative, and if so, on what does the permissible amount of time depend?When does the speedy trial clock start ticking? Does the reason for delaymatter? Does the public also have an interest in the speed of proceedings?337

A Suprema Corte norte-americana, ao analisar o caso Baker v. Wingo

reafirma a dificuldade em estabelecer qual seria o prazo razoável. O Juiz Lewis

Powell assim relata: "O direito a um julgamento rápido tem um conceito muito vago

quando confrontado com outras garantias processuais. É, por exemplo, impossível

determinar com precisão em quais ocasiões tal direito vem vulnerado."338

Todavia, constata-se que a Corte Americana (caso Barker v. Wingo) e a

Canadense, chegaram a mesma definição dos quais seriam os fatores que deveriam

ser sopesados para verificar se o direito foi violado.339 Estes seriam: a extensão do

atraso, as razões para a demora e o prejuízo com a não razoável duração. As Cortes

conectaram dois fatores que juntos determinariam a violação: "a duração do atraso é

excessiva quando causa prejuízo e vice e versa, ou seja, o prejuízo pode ser auferido

quando a duração é injustificada e excessiva"340.

337 HERMAN, op. cit., p.161. "O que rapidez significa em termos de meses e de dias? É a garantiarelativa, e se assim, em que a quantidade de tempo permissível depende? Quando o pulso dorelógio para verificar a violação ou não da duração razoável começa a tocar? A razão para oatraso importam? O Poder Público também possui interesse na velocidade dos procedimentos?"[trad. da autora]

338 "O direito a um julgamento em um tempo razoável é um conceito mais vago do que outros direitosprocessuais. É por exemplo, impossível determinar com preciso quando o direito foi violado. Nósnão podemos definitivamente dizer quanto tempo é demasiado longo em um sistema onde ajustiça deveria ser supostamente rápida, mas não é." (Disponível em: <www.supremecourts.gov>.Acesso em: 02 maio 2006). [trad. da autora]

339 O autor reafirma que: "As cortes americana e canadense chegaram em uma definição notavelmentesimilar do que o direito a um julgamento rápido ou prazo razoável significa. Parece estar deacordo geral que a Corte deve pesar ou balançar os seguintes fatores a uma conclusão: (1) ocomprimento do atraso; (2) a razão para o atraso, incluindo limites em recursos institucional e asexigências inertes do tempo do caso; renúncia de períodos de tempo; e preconceito ao acusado."(CODE, op. cit., p.9).

340 CODE, op. cit., p.24. Texto original: "The Courts have linked these two factors together by holdingthat the length of unjustified delay is excessive when it causes prejudice and vice versa, that is,prejudice can be inferred when the length of unjustified delay is excessive".

134

Lewis Powel, julgador do caso Barker v. Wingo, ainda acrescentou:

The length of delay that will provoke a constitutional inquiry will depend inthe circumstances of a case, including the seriousness of the offense. Thedelay that can be tolerated for an ordinary street crime is considerably lessthan for a serious, complex, conspiracy charge.341

A Suprema Corte considera, por exemplo, tempo injustificado, aquele

decorrente da pendência prolongada de acusação contra um indivíduo sem que se

denote qualquer esforço para a conclusão do caso. Veja-se: "When the Government's

negligence thus causes delay six times as long as that generally sufficient to trigger

judicial review."342

Algumas decisões recentes das Cortes Americanas concordam que, a

demora de um ano para o julgamento já é capaz de gerar uma ação em virtude da

violação da razoável duração (Doggett case), e um atraso de 4 a 5 meses não

estaria violando o direito. No entanto, a estabilização fixa de meses para averiguar a

violação ou não do direito previsto na Sexta emenda constitucional gerou controvérsia e

discordância entre a doutrina e julgadores americanos. Muitos não concordam com o

estabelecimento de uma regra fixa. Susan N. Herman explica que, as Cortes

provavelmente só poderão dizer se houve violação ao direito à razoável duração de

um julgamento, após ultrapassar um período de tempo que, prima facie não é

razoável nas circunstâncias do caso concreto.

341 HERMAN, op. cit., p.182. "A duração do atraso provocará um inquérito constitutional e dependerádas circunstâncias de um caso, incluindo a complexidade da ofensa. Atraso que pode ser toleradopara um crime ordinário de rua é consideravelmente menos do que para um sério e complexo". Eainda, a American Bar Association: "In establishing statutes or rules for speedy trial and goals andpractices for timely resolution of criminal cases, jurisdictions should:(a) take account of the relativeseriousness and complexity of different types of cases; and (b) distinguish between defendants indetention and defendants on pretrial release. The time limits concerning speedy trial for detaineddefendants should ordinarily be shorter than the limits applicable to defendants on pretrialrelease." (Disponível em: <http://www.abanet.org/crimjust/ standards/speedytrial_blk.html#2.1>.Acesso em: 05 mar. 2007).

342 Caso Marc Gilbert Dogget v. United States. "Quando a negligência do governo causa e atrasaseis vezes isso geralmente já é suficiente para provocar os danos."

135

Convém ressaltar que, embora os Estados Unidos possua uma justiça

modelo e muito bem distribuída financeiramente e pessoalmente, a preocupação

com a entrega da prestação jurisdicional adequada e veloz tem chamado atenção

dos operadores de direito. A American Bar Association relatou no ano de 2004, a

importância de estabilizar padrões e regras para determinar o tempo para a

resolução dos casos criminais:

The right of an accused to a speedy trial is fundamental. It should be effectuatedand protected by rule or statute that:(i) sets specific limits on the time withinwhich either the defendant must be brought to trial or the case must beresolved through a non-trial disposition; (ii) provides guidelines for computingthe time within which the trial must be commenced or the case otherwiseresolved; and (iii) establishes appropriate consequences in the event thatthe accused's right to a speedy trial is denied.343

No que diz respeito à justiça civil, observa-se que não existem normas

expressas que declarem o direito à "speedy trial" nesta matéria nos Estados Unidos.

Porém, ainda que o direito ao julgamento rápido das causas civis não esteja

garantido pela Sexta Emenda, verifica-se que existem padrões para analisar a

normalidade da duração destes. A "American Bar Association" publicou, em época

relativamente recente, e embasada em critérios aleatórios, o tempo tolerável de

duração dos processos civis nos tribunais ordinários da justiça norte-americana. De

acordo com a tabela da referida associação: a) casos cíveis em geral: 90% devem

ser iniciados, processados e concluídos dentro de 12 meses; sendo que os 10%

restantes, decorrência de circunstâncias excepcionais, dentro de 24 meses; b) casos

cíveis sumários: processados perante juizados de pequenas causas (small claims),

devendo ser finalizados em 30 dias; c) relações domésticas: 90% das pendências

343 American Bar Association. Disponível em: <http://www.abanet.org/crimjust/standards/speedytrial_blk.html#1.1>. Acesso em: 02 mar. 2007. "O direito do acusado a um julgamento rápido éfundamental. Deve ser efetuado e protegido: (i) ajusta limites específicos no tempo dentro de queo réu deve ser trazido ao julgamento ou o caso deve ser resolvido com uma disposição da não-experimentação; (ii) fornece guia computando o tempo dentro de que o procedimento deve sercomeçada ou o caso de outra maneira ser resolvida; e (iii) estabelece conseqüências apropriadascaso o direito ao julgamento rápido seja negado." [trad. da autora]

136

devem ser iniciadas e julgadas, ou encerradas de outro modo, no prazo de 30 dias;

98%, dentro de 6 meses e 100% em um ano.344

O art. 11, "b" da Carta Canadense dos Direitos e Liberdades de 1982

assim dispõe: "Toda pessoa demandada tem o direito de ser julgada dentro de um

prazo razoável". Embora o Canadá seja um país de primeiro mundo, este também

possui problemas em relação à Administração da Justiça e recursos escassos (é bom

deixar claro que, obviamente, esta escassez de recursos não é comparável com a do

Brasil)345, sendo que vários casos com uma demora indevida foram verificados no

país. Estudos feitos para o Departamento de Justiça Federal (baseado em entrevista

com juízes e administradores dos tribunais) indicaram que os problemas incluem: o

número de feitos e a insuficiência de recursos, a falta de mais pessoas trabalhando

nas cortes, a escassez de investigadores experientes, o tempo demasiado que leva

para preparar as preliminares de um júri, a falta de uma eficiente administração da

justiça, maior cooperação entre juízes, o efetivo controle do calendário judicial, e

outros fatores como o crescimento da complexidade de alguns casos criminais346.

344 CRUZ E TUCCI, José Rogério. Garantia do processo sem dilações indevidas In: _____ (Coord.).Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.249.

345 Do mesmo modo, é claro que a situação sobre a morosidade processual nos Estados Unidos émuito inferior se comparado ao Brasil. Basta ver como ocorrem os despejos por falta depagamento de aluguéis. As cinqüenta legislações estatais são bastante duras, e de modo geral, oinquilino inadimplente não tem muita chance de esticar a discussão do débito na Justiça. Marcadoo dia para sair, se ele não sai, o agente da lei arromba a porta do imóvel locado, e os móveis sãocolocados na calçada....Maior rigidez ainda é a maneira da Justiça americana encarar osrecursos. Chega a ser inacreditável, para nós. Nas condenações ao pagamento de dinheiro, odevedor só pode apelar da sentença depositando o valor da condenação. Se não dispõe destaverba, pode contratar uma entidade financeira, que fará o depósito, mas antes se garante com osbens do devedor apelante. Se este perde o recurso, ela fica com os bens. Resultado: o devedorsó apela nesses casos, quando se sente injustiçado e conta com uma boa probabilidade deganhar a demanda no recurso. Inconveniente, no caso, apelar, só para ganhar tempo, porque temque depositar o valor fixado na sentença, ou arriscar, e perder, para a financeira, o bem dado emgarantia (RODRIGUES, op. cit., p.51).

346 LAW REFORM COMMISSION OF CANADA, op. cit., p.11.

137

A doutrina esclarece que: "The real goal of any scheme to provide trial

within a reasonable time must be to strike a balance between two of the governing

principles of criminal procedure: 'efficiency and fairness."347 Eficiência, explica o

Conselho da Reforma Canadense, requer que o processo seja conduzido em tempo

razoável, mas que não se torne superficial já que um processo ligeiro e pouco sólido

em muitas vezes pode frustrar o objetivo central da justiça canadense: atrapalha a

investigação da verdade, impede muitas vezes a ideal sanção e interfere também na

perspectiva de reabilitação do acusado. Justiça (fairness) requer que o processo criminal

seja deliberado minuciosamente, e também demanda a mais ampla oportunidade de

defesa para o acusado e que o desconforto da espera pelo julgamento final seja

minimizado. Observa-se que um atraso injustificado pode provocar fraqueza na

memória, e as testemunhas podem não se recordar mais de todos os detalhes, o

que pode ser muito prejudicial para o indivíduo e para a sociedade348.

O impacto da cláusula do julgamento rápido foi assim considerado pela

Suprema Corte do Canadá:

The principal interests of the accused relevant to trial within a reasonabletime are first, the liberty of interest, which may be impaired either by imprisonmentor by bail conditions; second, the security interest, which as a general rule isimpaired by the anxiety, stress and stigmatization arising out of delay… andthird, the fair trial interest, which may be impaired in this context to the extendthat delay foreseeably damages the ability to present an effective defence.349

347 "O objetivo real de todo o esquema para fornecer um julgamento em prazo razoável deve serbalancear dois princípios do procedimento criminal: eficiência e justiça". [trad. da autora]


349 LAW REFORM COMMISSION OF CANADA, op. cit., p.3. "Os interesses principais do acusadopara ser julgado em um tempo razoável são em primeiro lugar, a liberdade do interesse, que podeser danificada pela prisão; em segundo, o interesse da segurança, que são danificados em regrageral pela ansiedade e stress que levanta-se em razão do atraso; e terceiro, o interesse de umprocedimento justo e correto, que pode ser danificado no contexto se o processo perdurar pormuitos anos e danifica também a abilidade de apresentar uma boa defesa." [trad. da autora]

138

O experiente Juiz Arthur Martin, ao julgar o caso R. v. Beason na Corte

Canadense reconheceu que a demora na prestação jurisdicional é prejudicial não só

aos interesses do acusado, como também da coletividade como um todo:

Trial is held within a reasonable time have an intrinsic value. The Constitutionalguarantee ensures to the benefit of society as a whole and, indeed, to theultimate benefit of the accused, even though he may wish to put off theconfrontation which a trial involves. If innocent, the accused should be clearedwith a minimum disruption of his social and family relationships. If guilty, heshould be found guilty and an appropriate disposition made without unreasonabledelay. His interest is best served by having the charge disposed of within areasonable time so that he may get on with his life. A trial at some distantdate in the future when his circumstances may have drastically changed maywork an additional hardship upon the accused, and adversely affect hisprospects for rehabilitation.350

Destarte, assim como nos Estados Unidos, a Corte Canadense também já

decidiu que a sociedade certamente possui interesse à pronta e efetiva resposta

jurisdicional aos casos criminais, e referido interesse estaria amplamente garantido e

protegido pelo art. 11 b. da Constituição. A luz deste raciocínio, "The American Bar

Association", afirmou que:

Delays devalues judgments, creates anxiety in litigants, society anduncertainty for lawyers, results in loss or deterioration of evidence, wastescourt resources, needlessly increases the costs of litigation, and createsconfusion and conflict in allocation of court resources.351

350 CODE, op. cit., p.9. "O julgamento em um tempo razoável tem um valor intrínseco. A garantiaconstitutional assegura-se ao benefício da sociedade ao todo e, certamente, ao benefício final doacusado. Se inocente, o acusado deverá então ter um rompimento mínimo de seus relacionamentossociais e da família. Se culpado, deve ser considerado culpado sendo processado rapidamente.Seu interesse é baseado no fato de que se for julgado em um tempo razoável, poderá começarnovamente a sua vida. O procedimento em alguma data distante no futuro, quando suascircunstâncias podem ter mudado pode acarretar um trabalho difícil para a acusação, bem comopode também afetar adversamente os prospetos para a reabilitação do acusado." [trad. da autora]

351 LAW REFORM COMMISSION OF CANADA, op. cit., p.3. "Atrasos desvalorizam julgamentos,críam a ansiedade nos litigantes, na sociedade e na incerteza para advogados, resulta na perdaou na deterioração da evidência, desperdiça recursos da corte, aumenta os custos da litigação, ecría a confusão e o conflito no alocamento de recursos da corte." [trad. da autora]

139

Neste mesmo acórdão, foi debatido se a regra do art. 11.b da Constituição

Canadense também se estenderia às pessoas jurídicas: E assim foi decidido:

A expressão tout inculpé (toda a pessoa demandada), compreende aspessoas morais, de maneira que estas podem se prevalecer da proteção doart.11 da Carta. A recorrente tem legítimo interesse em que sua pretensãoseja julgada dentro de um prazo razoável. O direito a um processoequânime é fundamental em nosso sistema de contraditório e inclusiveconsagrado na Constituição. Esta proteção deve incluir todos os litigantes.

O tema de maior polêmica, como em todos os outros países já abordados,

seria a imprecisão do termo "reasonable time":

The courts are in a position of trying to interpret what is a reasonable time.There are cases in the metropolitan Toronto today that are two and a halfyears and have not come to trial; so, is that a reasonable time? Reasonableis a very vague word.352

Michael Code alerta que, as conseqüências do conceito da razoável duração

ser considerado vago acarretam o fenômeno da interpretação judicial subjetiva, e isto,

explica o autor, é perigoso para a justiça canadense em duas maneiras:

First, the spectre of judges resorting to "personal" reference points removesany element of certainty from de law, and result arbitrariness as there noobjective norms or standarts in practice... Second, permitting reasonablenessto be measured by personal judicial norms obviously results in unequaljustice as different judges will decide similar cases differently.353

Como exemplo desta afirmação, o autor relata que em Ontário, o juiz Howland

afirmou que um aceitável período de atraso seria somente 120 dias. E outro Juiz, ao

352 CODE, op. cit., p.5. "As cortes estão em uma posição de tentar interpretar o que é um prazorazoável. Há casos em Toronto que são dois anos e meio e ainda não houve um procedimentoeficaz, então, o que é um tempo razoável? Razoável é uma palavra muito vaga." [trad. da autora]

353 CODE, op. cit., p.34. "Primeiramente, o número dos juízes que recorrem as suas pessoais experiênciasremove qualquer elemento de certeza da lei, e resulta na arbitrariedade...Em segundo, permitindoque o termo razoável seja medido por normas judiciais pessoais, isto resulta obviamente na justiçadesigual, porque os juízes diferentes decidirão casos similares diferentemente." [trad. da autora]

140

julgar R. v. O Sullivan, decidiu que o seu padrão de um atraso normal poderia ser até

18 meses, ou seja, 540 dias.

Desta forma, como podemos notar, o Canadá não possui ainda "speedy

trial standarts", uma vez que o padrão para se determinar a razoável duração

sempre pode ser modificado, dependendo da visão individual do julgador a respeito

do atraso, e do prejuízo que este pode oferecer. O resultado da subjetividade

também frustra as partes e os interessados no processo, explica Michael Code, uma

vez que estes estão presos a arbitrariedade dos julgadores e não possuem a clareza

de quando a duração de seus processos será considerada normal ou não.

Michael Code, ao analisar qual o limite seria razoável, explica que:

"A reasonably high standart would be three months for summary matters and six

months for indictable matters. If a lower standart is preferred, then six months for

summary matters and 12 months for indictable matters could be adopted."354

É claro também que, a duração do processo deve ser observada dependendo

da natureza do crime envolvido: "Less serious crimes can generally be broght to trial

in less time than those that are more serious."355 A doutrina canadense chega a prever

um limite para a duração de crimes mais leves e crimes mais complexos. Veja-se:

"For less serious crimes, we propose a time limit of six months. For more serious crimes,

we propose a time-limit of one year where the accused has elected a preliminary

inquiry and six months where the accused has not."356

354 CODE, op. cit., p.128. "Um standart razoavelmente elevado seria três meses para matériassumárias e seis meses para matérias mais complexas. Se um standart mais baixo fosse preferido,a seguir seis meses para matérias sumárias e 12 meses para matérias complexas poderiam seradotados." [trad. da autora]


356 LAW REFORM COMMISSION OF CANADA, op. cit., p.37. "Para crimes menos sérios, nóspropomos um limite de tempo de seis meses. Para uns crimes mais sérios, nós propomos umlimite de um ano, onde o acusado elegeu um inquérito preliminar e seis meses onde acusado nãotem." [trad. da autora]

141

Cumpre observar ainda que, quando o atraso é justificado, a Corte Canadense,

como no caso R. v. Askov, já julgou no sentido de que não seria violado o direito ao

processo em um tempo razoável: "Complex cases which require longer time for

preparation, a greater expenditure of resources by Crown officer and the longer use

of institutional facilities will justify delays longer than those that would be acceptable

in simple cases."357

Para a doutrina canadense, o direito a normal prestação jurisdicional deverá

ser auferido a partir do exame da identificação do interesse que esse direito visa

proteger; da relevância da demora, dos vários fatores que deverão ser analisados

para ver se a demora é injustificada e dos remédios apropriados para combater a

violação a tal direito358. Importante precedente da Suprema Corte do Canadá, no

julgamento do caso CIP inc., do mesmo modo estabeleceu expressamente que os

fatores que devem ser considerados são: a duração do atraso, a explicação para

este e o prejuízo para o acusado.

É interessante ressaltar também que a Comissão de Reforma do Canadá,

diferencia a demora indesejável e a demora irrazoável:

Therefore, only clear violations will atract Charter remedies. There is a gap,however, between the time within which a case ought ideally to be dealt withand the time when a Charter violation arises: delay can be undesirablewithout being unreasonable.359

357 CODE, op. cit., p.23. "Os casos complexos que requerem uma hora mais longa para apreparação, uma despesa maior dos recursos pelo oficial da Coroa e o uso prolongado dasfacilidades institucionais justificarão o atraso por mais tempo do que aqueles que seriamaceitáveis em casos simples." [trad. da autora]

358 MOREL, André. Certain guarantees of criminal procedure. The Canadian Charer of Rights andFreedom. In: BEAUDOIN, Gérald-A.; RATUSHNY, Ed (Eds.). The Canadian Charter of Rightsand Freedoms. 2nd ed. Toronto: Carswell, 1989. p.499 e CODE, op. cit., p.15.

359 LAW REFORM COMMISSION OF CANADA, op. cit., p.5. "Conseqüentemente, somente as clarasviolações terão remédios perante a Carta Constitucional. Há uma diferença, entretanto, entre otempo dentro de que um caso idealmente deveria ser resolvido e um tempo em que uma violaçãoda carta patente se levanta: atraso pode ser indesejável sem ser não razoável." [trad. da autora]

142

Nesta ordem de idéias, John Frecker adverte que:

Not all delay is undesirable. A procedural scheme that would move cases totrial too quickly could diminish the quality of justice, by preventing the use ofoptions that promote fairness to the accused, or by resulting in deficientinvestigations or poor preparation by counsel.360

E conclui: "Slow justice is bad, but speedy injustice is not an admissible

substitute."361

No final do livro "Trial within a reasonable time", o autor Michael Code conclui

que existem quatro fontes que geram controvérsias no que tange a cláusula do jul-

gamento rápido. A primeira, como já fora abordado, é ainda a não satisfatória definição

deste direito. A segunda controvérsia, é que o Judiciário e o Executivo não foram

capazes ainda de concordar sobre as causas das indevidas delongas. A terceira fonte

polêmica por trás da cláusula do julgamento célere é que esta fortificou e alargou um

movimento para a reforma da já existente pratica da litigação362. A quarta e última

fonte de controvérsia, é que na Carta Canadense nada foi feito para prevenir a não

razoável duração dos processos, sendo que o único remédio existente é para após a

violação do principio fundamental. Ou seja, não há mecanismos legislativos para que

seja inibida a violação do direito, só existe uma previsão para consertar o erro quando já

ocorrido363. Será imprescindível, pondera o autor, a iniciativa do Parlamento e das forças

legislativas para prevenir violações à Carta Canadense. E deste modo, conclui:

360 "Nem todo atraso é indesejável. Um sistema processual que julgasse os processos muito velozespoderia diminuir a qualidade da justiça, diminuindo o numero de garantias que garantem ojulgamento justo, ou resultando em deficientes investigações." [trad. da autora]


362 CODE, op. cit., p.132.

363 CODE, op. cit., p.133.

143

We cannot afford to stand by and watch our institutions slip below constitutionalnorms, while waiting for some private litigant to come along and point out thedefect. Our commitment to speedy trials remains a constant value thatprovokes reforms and improvements until the system is once again workingharmoniously.364

No Canadá, como em todos os países analisados, a preocupação maior

não é somente estabelecer critérios para a fixação do prazo razoável e implantar

maneiras mais objetivas para determinar a sua violação, como também a postulação

de uma reforma na administração da justiça que falha ao deixar ocorrer à demora.

Em Ontário, o Juiz Howland demanda mais recursos financeiros para controlar o

crescimento dos atrasos. Ele explica que, os dois problemas chaves que afligem a

justiça canadense seriam a demora e o custo da litigação. O Juiz sugere que

significantes reformas sejam iniciadas. Há alguns meses atrás, em abertura de um

Congresso ele declarou:

The congestion in our courts and the delays in the administration of justiceare a very serious problem and one which must be tackled simultaneouslyon several fronts. The provisions of more judges is only a partial answer tothe problem…. The work of courts has steadily increased but the provision ofcourtrooms and staff has not kept pace with the needs. Otawa, MetropolitanToronto, St. Catharines, and Sudbury are among the most acute situations. Iwould like to commend the court staffs who have had to put along hours ofovertime to keep abreast of the current caseloads. I am concern that theadministration of justice is not being view the priority that it demands.365

364 CODE, op. cit., p.133. "Nós não podemos nos conformar e sentar e olhar nossas instituiçõescolocar para baixo as nossas normas constitucionais. Nosso compromisso para um julgamentoveloz permanece como um constante valor que provoca reformas e melhoras até que o sistemaseja considerado harmonioso." [trad. da autora]

365 CODE, op. cit., p.92. "O congestionamento em nossas cortes e os atrasos na administração dajustiça é um problema que deve ser tratado e combatido por diversas foramas. As previsões demais juízes são somente uma resposta parcial ao problema…. O trabalho das cortes aumentoufirmemente, mas a previsão dos oficiais e da equipe de funcionários não manteve o ritmo com asnecessidades. Otawa, Toronto metropolitana, o St. Catharines, e Sudbury estão com as situaçõesmais agudas. Eu gostaria de elogiar as equipes de funcionários da Corte que tiveram que trabalharlongo das horas extras para manter os processos atuais. Eu estou convicto de que a administraçãoda justiça não está sendo vista com a prioridade que exige." [trad. da autora]

144

À luz da investigação comparada realizada, pode-se concluir que há muitas

similitudes em torno do direito fundamental à razoável duração do processo. Em todos

os países abordados, a preocupação em estabelecer parâmetros para a investigação

do que seria denominado razoável é constante e assim, faz-se indispensável em

cada país o estudo aprofundado do tema com vistas à efetividade do direito

fundamental comentado. O desafio maior é, em primeiro lugar, inibir a violação da

garantia da razoável duração do processo com a adoção de novas reformas e

conscientização na postura dos operadores da justiça. Porém, caso este direito já

tenha sido violado, busca-se então, o melhor e mais justo modo de reparar os danos

ocasionados pela demora na entrega da prestação jurisdicional. No próximo

capítulo, será abordado de que maneira a Corte Européia e a Interamericana tem

abordado e julgados os pedidos de indenizações referentes à violação ao direito

fundamental à razoável duração dos processos.

145

CAPÍTULO 4

A DEMORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL COMO VIOLAÇÃO

DE DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL

4.1 O TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS HUMANOS E A SUA

JURISPRUDÊNCIA

Como já tivemos a oportunidade de revelar que foi reconhecido o direito do

indivíduo à razoável duração do processo como garantia essencial, a demora na

prestação da tutela jurisdicional constitui violação de preceito fundamental, traduzindo-se

na própria denegação de justiça, cuja prática deve gerar a responsabilidade do Estado

ofensor em reparar o dano. Rafael Bielsa e Eduardo Graña, explicam que um julgamento

tardio perde progressivamente seu sentido reparador, na medida em que se posterga o

momento do reconhecimento judicial dos direitos, e transcorrido o tempo razoável

para resolver o conflito instaurado, qualquer solução será, de modo inexorável injusta,

por maior que seja o mérito cientifico da decisão.366

Como já foi analisado, todos os países que aderiram à Convenção Européia367

receberam novos deveres, entre eles o da prestação da tutela jurisdicional em tempo

razoável, direito humano previsto no artigo 6.o, parágrafo 1.o, que edita o direito a um

processo équo e justo com uma duração adequada368. Assim, diante de uma Justiça

366 BIELSA, Rafael A.; GRAÑA, Eduardo R. El tiempo y el processo. Revista del Colegiado deAbogados de La Plata, La Plata, 1994.

367 A Itália faz parte da Comunidade Européia desde a sua instituição, em março de 1957. A CEatualmente conta com mais 24 países: Bélgica, Holanda, Luxemburgo, França, Alemanha, ReinoUnido, Irlanda, Dinamarca, Grécia, Portugal, Espanha, Áustria, Finlândia, Suécia, Chipre, Eslováquia,Eslovênia, Estônia, Hungria, Letônia, Lituânia, Malta, Polônia e República Tcheca.

368 O Estado que ratifica a Convenção se compromete a organizar seu sistema judicial de forma quecumpra as exigências dos direitos ali insertos. Principalmente, no que concerne ao artigo 6.o daConvenção, que embora considerado como direito autônomo, como é de um juízo justo, efetivo,contém garantias de outros direitos como meios de garantir o livre gozo dos direitos que pretendeproteger (PAES, op. cit., p.229).

146

lenta e morosa, os cidadãos europeus, apoiados na Convenção dos Direitos do

Homem e do Cidadão, passaram a socorrer-se da possibilidade de recurso ao

Tribunal Europeu como forma de salvaguardar seus direitos e exigir a finalização dos

processos judiciais em tempo justo ou indenização pelos prejuízos materiais e

morais advindos da exagerada duração do processo369.

Interessante analisar que, em razão do protocolo n.o 11, o artigo 34 da

Convenção Européia de Direitos Humanos passou a autorizar o acesso de petição

dos indivíduos ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos, sem mais passar pela

triagem da extinta Comissão Européia de Direitos Humanos.370 Sem dúvida, este foi

um grande avanço na luta pela efetivação dos direitos humanos e um presente a

todos os indivíduos que agora possuem o direito de postular e reivindicar suas

garantias diretamente ao Tribunal Europeu.

369 "Importante instrumento de participação cidadã no processo de integração europeu é o já citadodireito de acesso à jurisdição comunitária. O cidadão, enquanto tal, ao mesmo tempo em quemantém sua condição de indivíduo, pode acionar a jurisdição da CE quando seus órgãos ouinstituições ou os Estados-membros violarem o direito comunitário. Diversas são as medidasjudiciais comunitárias, cuja parte legitimada para proposição perante o Tribunal de Justiça ou oTribunal de Primeira Instância da União Européia é o particular (cidadão) Tal direito significa opleno exercício da cidadania, pois possibilita aos europeus fazerem valer seus direitos tanto nocontexto estatal quanto no cenário comunitário. Também, permite a fiscalização pelo homemcomum do aparato institucional da CE e dos seus Estados-membros". (STELGES, IsabelaKathrin. A cidadania da União Européia: uma sugestão para o Mercosul. São Paulo: RT, 2002.p.53-54). E ainda, aos cidadãos europeus são disponibilizadas as seguintes medidas judiciaiscomunitárias: "a) Ação de responsabilidade civil por dano causado por instituições ou agentescomunitários ao particular; b) Recurso por Omissão, em caso de abstenção de pronunciamentodas Instituições da CE quando houver violação a Tratado Comunitário; c) Recurso de Anulação,para impugnar ato ou decisão comunitária que diga respeito, direta ou indiretamente, aoparticular; d) Reenvio Prejudicial, por via reflexa, através de órgão jurisdicional nacional, paraapreciação pelo Tribunal de Justiça da UE sobre a interpretação e validade do direito comunitário;e) Recurso Ordinário, perante o Tribunal de Justiça da UE contra decisão do Tribunal de PrimeiraInstância da UE sobre matéria comunitária". (STELGES, op. cit., p.53-54).

370 O artigo 34 da Convenção determina: "O Tribunal pode receber petições de qualquer pessoasingular, organização não governamental ou grupo de particulares que se considere vítima deviolação por qualquer Alta Parte Contratante dos direitos reconhecidos na Convenção ou nosseus protocolos. As Altas Partes Contratantes comprometem-se a não criar qualquer entrave aoexercício efectivo desse direito".

147

Nota-se que, antes da criação e entrada em vigor do Tribunal Europeu de

Direitos Humanos em 1998, o processo iniciava-se pela Comissão Européia de Direitos

Humanos que funcionava como um sistema de filtragem levando à Corte Européia

de Direitos Humanos somente os casos selecionados. Deste modo, segundo a lição

de Flávia Piovesan, ao mesmo tempo que esta inovação significou extraordinário

progresso, também constitui um enorme desafio em face do aumento significativo de

demandas submetidas à Corte371.

Como informa Flávia Piovesan, ao apreciar a petição inicial, o Tribunal realiza,

preliminarmente, o juízo de admissibilidade, para avaliar se as condições previstas

no artigo 35 da Convenção estão sendo respeitadas372. Nos termos deste artigo, a

petição deve conter os seguintes requisitos: a) esgotamento prévio dos recursos

internos; b) observância do prazo de 6 meses, a contar da data da decisão definitiva;

c) inexistência de litispendência internacional; d) não ser manifestamente infundada

ou constituir um abuso de direito de petição373.

371 Adverte Giovanni Bonello: "Hoje mais de 800 milhões de pessoas tem acesso à Corte na Europa...A Corte é hoje vítima de seu próprio sucesso, com estrutura e recursos insuficientes para enfrentaro volume diário de demandas – 39.000 novas demandas apenas em 2003. Enquanto, nos 45primeiros anos de sua existência (antes das reformas de 1998), a Corte e a Comissão tinhamproferido no total 38.389 julgamentos, a nova Corte já recebeu 61.633 casos em cinco anos(BONELLO, Giovanni apud PIOVESAN, Direitos humanos e justiça..., p.74).

372 Artigo 35 "1. O Tribunal só pode ser solicitado a conhecer de um assunto depois de esgotadastodas as vias de recurso internas, em conformidade com os princípios de direito internacionalgeralmente reconhecidos e num prazo de seis meses a contar da data da decisão internadefinitiva. 2. O Tribunal não conhecerá de qualquer petição individual formulada em aplicação dodisposto no artigo 34.o se tal petição: a) For anônima; b) For, no essencial, idêntica a uma petiçãoanteriormente examinada pelo Tribunal ou já submetida a outra instância internacional deinquérito ou de decisão e não contiver fatos novos. 3. O Tribunal declarará a inadmissibilidade dequalquer petição individual formulada nos termos do artigo 34.o sempre que considerar que talpetição é incompatível com o disposto na Convenção ou nos seus protocolos, manifestamentemal fundada ou tem carácter abusivo. 4. O Tribunal rejeitará qualquer petição que considereinadmissível nos termos do presente artigo. o Tribunal poderá decidir nestes termos em qualquermomento do processo".


148

Quanto à regra de esgotamento dos recursos internos, deve-se explicar

que a Convenção Européia adota um mecanismo subsidiário de proteção estatal por

meio de seus Tribunais. A Convenção acredita, em primeiro lugar, que cabe a cada

um dos Estados contraentes a garantia da proteção dos direitos que ela consagra.

E é por este motivo que o artigo 26 da Convenção estabelece que não poderá ser

proposta a petição ao Tribunal Europeu senão depois de esgotados os recursos internos.

Desta forma, o sistema de proteção Europeu de desenvolve em dois níveis,

um de caráter interno, mediante a possibilidade que têm os cidadãos de buscar a

solução perante à própria organização judiciária interna, e, uma vez esgotada essa

via, outra de caráter internacional, se ainda não houver sido satisfeita a pretensão de

tutela de sua liberdade, ante a Comissão e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos,

com sede em Strasburg374.

A petição inicial deverá conter no pólo passivo, o Estado parte da Convenção

e será fundamentada com base na violação a dispositivos da Convenção Européia dos

Direitos do Homem ou de seu Protocolo375. Se a petição for declarada admissível, as

partes serão informadas e a Corte irá procurar, primeiramente a conciliação entre as

partes. Se não for possível a conciliação, a Corte oferecerá prazo para a apresentação

de memoriais e após, decidirá se houve a violação ou não de algum dispositivo

da Convenção.

Acrescenta-se que, como bem afirma Flávia Piovesan, o sistema europeu

tem revelado alto grau de cumprimento das decisões da Corte, seja por envolver

374 E ainda a autora: "A necessidade de se criar órgãos internacionais para a defesa dos direitoshumanos está em que as garantias constitucionais exclusivamente nacionais nem sempre sãosuficientes, já que entre uma pessoa e seu Governo podem surgir conflitos nos que, segundo aexpressão de um cronista inglês da Idade Média, "há de um lado muita potência e de outra muitaimpotência". "A Convenção Européia de Direitos Humanos supõe hoje o ponto culminante naproteção dos direitos no âmbito europeu que tem tido enormes implicações no âmbito interno dosdistintos ordenamentos estatais. A proteção internacional dos direitos supera o marco próprio dosdireitos fundamentais" (PAES, op. cit., p228).

375 Quanto ao procedimento para propor a ação, a petição, quando o autor é o indivíduo, é endereçadadiretamente ao Presidente do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que designará um juizrelator que fará o exame de admissibilidade e irá elaborar o relatório do caso.

149

países que acolhem o principio do Estado de Direito, seja por expressar a identidade

de valores democráticos e de direitos humanos compartilhados por aqueles Estados

na busca da integração política, seja ainda pela credibilidade alcançada pela Corte,

por atuar com justiça, equilíbrio e rigor intelectual376.

Analisando a vasta jurisprudência da Corte Européia, observa-se que um

dos primeiros casos em que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos reconheceu a

violação ao direito à pronta e eficaz prestação jurisdicional nos termos do art. 6.o,

§ 1.o da Convenção foi o caso Konig contra a Alemanha em 1978. O Tribunal

entendeu que o procedimento criminal que levou dez anos, mesmo considerando a

complexidade do caso, a conduta do acusado e das autoridades judiciárias não

justificavam a demora na conclusão do feito.

Também constitui sério precedente o julgamento ocorrido em 25 de junho de

1987, quando a Corte Européia condenou o Estado italiano a indenizar uma litigante

do Tribunal daquele país pelo dano moral decorrente da prolongada ansiedade em

razão da solução do processo. Esta é a ementa do julgado:

Direitos políticos e civis. Itália. Duração dos procedimentos judiciais. Limitesrazoáveis. Caso concreto. Violação da Convenção. Ressarcimento do dano.Critérios de determinação (Convenção Européia para a Salvaguarda dosDireitos do Homem e das Liberdades Fundamentais: arts. 6.o e 50).1 - Excede os termos razoáveis de duração, prescritos pelo art. 6.o, 1 daConvenção Européia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e dasLiberdades Fundamentais, o processo não particularmente complexo, tantoem matéria de fato, quanto em matéria de direito, e que ainda não foiconcluído depois de 10 anos e 4 meses de seu inicio. ... 2 - O Estadoitaliano é obrigado a pagar à requerente, em face da excessiva duração doprocesso no qual é ela autora, a soma de 8.000.000 liras, determinadaeqüitativamente ao ressarcimento, seja do dano material advindo dasdespesas efetuadas e das perdas sofridas, seja do dano moral derivante doestado de prolongada ansiedade pelo existo da demanda.377


377 CRUZ E TUCCI, Tempo..., p.69. O autor relata que este acórdão foi publicado no periódico "Il foroItaliano", parte IV- 28, 1987.

150

Como afirma Marc André Eissen, em obra que se refere a todos os

julgamentos relacionados ao direito à razoável duração do processo na Corte Européia,

o problema maior diante deste direito fundamental é dividido em duas questões:

"Qual é o tempo que deve ser examinado? E o que é razoável?"378 Em matéria civil,

a Corte sustenta que o ponto de partida para a avaliação do "prazo razoável" deve

começar no dia em que se postula o pedido à jurisdição competente379. Em matéria

penal, necessário saber a partir de quando uma pessoa se encontra diante de uma

"acusação": pode ser da prisão, da denúncia ou do início dos procedimentos preliminares

contra o presumido acusado380.

Sobre o que seria considerado "razoável", a Corte já decidiu: "It is therefore

impossible to describe a particular period as reasonable or, on the other hand, as

unreasonable in abstracto, for the sole reason that is under, or over, a particular

period quantified in advance"381. Deve-se frisar, também que conforme alerta Andrea

Gaudenzi, em várias ocasiões, a Corte deixou claro que o conceito de "razoável

duração" não deve ser confundido com "duração breve". Assim, a Corte defende o

posicionamento de que "the reasonable ness of the period should be determined in

the light of particular circunstances of each case".382

378 EISSEN, Marc-André. The length of civil and criminal proceedings in the case-law of theEuropean Court of Human Rights. Strasbourg: Council of Europe Pub; Croton-on-Hudson, NY,USA: Manhattan Pub. 1996. p.9.

379 Corte Européia dos Direitos do Homem, caso Buchholz, sentença de 06 de maio de 1981; casoZimmermann y Stenier, sentença de 13 de julho de 1983, caso Guincho, sentença de 10 de julhode 1984.

380 Corte Européia dos Direitos do Homem, caso Wemhoff, sentença de 27 de junho de 1968, casoCorigiliano, sentença de 10 de dezembro de 1982, caso Ecke, sentença de 15 de julho de 1982.

381 EISSEN, op. cit., p.9. "É conseqüentemente impossível descrever um período particular comorazoável ou, por outro lado, descrever o não razoável em abstrato." [trad. da autora]

382 ANNONI, Direitos humanos & acesso..., p.89. "A razoabilidade do período deve ser determinadaà luz de circunstâncias particulares de cada caso". [trad. da autora]

151

Para a definição de qual seria a duração normal de um processo, não há

que se duvidar da dificuldade de fixar uma regra absoluta e específica, determinante

da violação ao direito à tutela jurisdicional dentro de um prazo razoável. Os critérios

que a Corte Européia analisam para considerar e avaliar a razoabilidade da duração

nos processos, assim como em países que possuem este direito em suas Constituições,

têm sido: a) as circunstâncias particulares de cada caso concreto, e mais especi-

ficamente, a complexidade do litígio no que concerne aos seus feitos ou aos seus

fundamentos jurídicos; b) as condutas das partes; c) a conduta das autoridades

competentes, sejam elas administrativas ou judiciais; d) a atividade do advogado

do processo:

l'appréciation du caractère raisonable de la durré de la procedure, elle seréalise au cãs par cãs eu égard aux critères consacrés par la jurisprudencede la Cour, notamment la complexité de l'affaire, lê comportemente desrequérants et celui des autorités competentes.383

A luz deste raciocínio, no caso Zimmerman e Steiner contra a Suíça, o Tribunal

Europeu decidiu, ao analisar as circustâncias particulares de cada caso individualmente,

que o Tribunal deve ponderar a complexidade dos fatos e da matéria de direito a que

refere o caso, a conduta do requerente e da autoriedade competente384.

Com efeito, é óbvio que a natureza da demanda, bem com a sua comple-

xidade, encontram-se diretamente correlatas ao tempo da prestação jurisdicional. Da

mesma forma, as partes podem contribuir para a delonga do feito, através da

interposição de recursos protelatórios, requerimentos de perícias desnecessárias,

bem como falta de cumprimento dos prazos processuais. Francesco Macchiaroli frisa

o entendimento de que:

383 MARGUÉNAUD, Jean-Pierre. La Cour Européenne des droits de l'homme. Paris: Dalloz, 1999. p.94."A apreciação do caráter razoável da duração dos processos pode ser realizada a luz da jurisprudenciada Corte de Strasburg, que notadamente verifica a complexidade do processo, o comportamento daspartes e das autoridades competentes." [trad. da autora]

384 ANNONI, Direitos humanos & acesso..., p.147.

152

Nell'accertare la violazione il giudice considera la complessità del caso e, inrelazione alla stessa, il comportamento delle parti e del giudice del procedimento,nonchè quello di ogni altra autorità chiamata a concorrervi a comunquecontribuire alla sua definizione.385

Destarte, importante observar que "duração razoável do processo" é conceito

vago, que depende da análise também do comportamento das partes e a atuação dos

órgãos estatais, não só os órgãos jurisdicionais diretamente envolvidos em um dado

processo, mas também, de um modo geral, as autoridades administrativas e legislativas,

a quem também incumbe a responsabilidade de criar um sistema judicial ágil.

No caso Laino contra a Itália, observa-se que se tratava de uma simples

separação judicial que durou mais de 8 anos e dois meses. O processo teve início

em 15.03.1990 e somente foi julgado em 27.05.1998. O Estado Italiano alegou que a

demora foi resultado da complexidade do caso e fruto do comportamento das partes

litigantes, porém os autores comprovam que o processo manteve-se inerte de 25.11.1993

à 10.07.1997, quando o Presidente do Tribunal de Nápoli decidiu remeter o caso ao

Tribunal de Nola. O Tribunal Europeu ao analisar o caso, decidiu que restou clara a

falta da autoridade competente italiana ainda mais se tratando de direito ao respeito

da vida familiar, e assim, o Estado foi condenado a pagar 25.000.00 liras por dano

moral e custas processuais.

Na realidade, não existe um lapso preciso que constitua um limite entre a

duração razoável e o prolongamento indevido de um processo, faz-se indispensável

sopesar as circunstâncias particulares de cada caso concreto. A doutrina tem

compreendido à luz da jurisprudência da Corte de Strasburg que a duração de um

processo normal poderia ser auferida em aproximadamente em 3 anos. Veja-se:

"la durata ragionevole del processo di primo grado, anche alla luce dell'elaborazione

giurisprudenziale della Corte europea dei diritti dell'uomo, può essere determinata, in

385 MACCHIAROLI, op. cit., p.2007. "Ao acertar a violação, o juiz deverá considerar a complexidadedo caso, e em relação a essa, o comportamento das partes e do juiz do procedimento e aindatambém das autoridades chamadas a participar do processo." [trad. da autora]

153

via generale e approssimativa, in tre anni"386. Tanto é assim que, a Corte de

Strasburg, ao receber os recursos e verificar que estes duraram menos de três anos

os declaram inadmissíveis.387

É necessário deixar claro também, que a Corte pode julgar improcedente a

ação indenizatória em alguns casos, mesmo que estes tenham a duração de mais

de três anos, principalmente quando a excessiva demora tenha sido conseqüência

do comportamento das partes, ou até mesmo da complexidade do caso; é só pensar

em processos em que há necessidade de produção de prova específica e de difícil

elaboração, procedimentos que envolvem direito internacional; ou também como cita

Martino: "o procedimenti la cui soluzione coinvolge punti di diritto sui quali vi sai

incertezza giurisprudenziale".388

A complexidade da causa pode-se tratar de complexidade em relação aos

fatos ou de direito; é válido ressaltar que nenhum processo é igual a outro, e

certamente eles podem apresentar um distinto grau de dificuldade, tanto no que se

refere ao direito aplicável e também à narração dos fatos. É possível, por exemplo,

que em um processo litiguem inúmeras pessoas, sendo indispensável dilação

probatória específica e incomum; é provável também que em alguns processos os

juízes necessitem aplicar leis novas, recentes, que ainda se confrontem com a

jurisprudência dominante; em casos como estes, é normal que o processo tenha

uma duração mais longa. Porém, de qualquer modo, para a Corte de Strasburg,

mesmo com um grau de complexidade grande, não justifica o fato de um processo

durar mais de dez anos.389

386 App. Torino, 1-25 giugno 2001 (decreto), in Guida al diritto, 27 ottobre 2001, n. 41, p.19. "A duração doprocesso em primeiro grau, também à luz da jurisprudência da Corte Européia pode ser determinadaem via geral em 3 anos." [trad. da autora]

387 MARTINO, op. cit., p.1078.

388 MARTINO, op. cit., p.1073. "O procedimento no qual a solução envolve questão de direito comdivergência jurisprudencial." [trad. da autora]


154

Deve-se destacar ainda que, como explica Saria Maria Paes, a jurisprudência

do Tribunal Europeu não possui uma delimitação exata do que se deve entender

sobre "complexidade da causa". A complexidade se refere à elementos de direito ou

as provas dos fatos, que atrapalham ou complicam o trabalho do órgão jurisdicional

ao implicar maior atividade para a resolução do litígio390. No caso Pretto e outros, a

sentença de 8 de dezembro de 1983 afirmou:

A Comissão e o Governo estão de acordo em estimar que os fatos nãoapresentam controvérsia alguma, mas colocam um problema complexo deinterpretação jurídica. O Tribunal subscreve a opinião que trata-se de aplicaruma lei relativamente nova que não continha disposições e relação ao pontode direito em litígio, ou seja, saber se as condições a cumprir, para oexercício do direito em preleção, eram válidas igualmente para o direito deresgate; ademais a jurisprudência, ainda muito pouco debatida, revela orientaçõescontraditórias.391

Marc-Andre Eissen explica ainda que a complexidade da causa pode ser

uma questão de:

The complexity of the facts to be established, for example: a) because of thetype, extent, intertwining and concealment of the offences with which an"accused" is charged; b) because of the number of defendants andwitnesses; c) because of the need to have recourse to expert opinions;d) difficult questions of proof.392

A Corte Européia dos Direitos do Homem, também em sentença contra o

Estado Italiano onde o processo durou dezessete anos, já decidiu:

Per la corte, la durata excessiva di procedimenti dinanzi al TribunaleAmministrativo di Francoforte aventi ad oggetto il ritiro dell'auttorizzazione dicondurre uma clinica e di esercitare la professione medica durati rispettivamentedieci e sette anni, há determinato la lesione dell'art. 6 della Convenzione efatto sorgere il diritto ad uma satisfaction equiabele per la prolungata incertezza

390 PAES, op. cit., p.220.

391 PAES, op. cit., p.232.

392 EISSEN, op. cit., p.22. "A complexidade dos fatos a ser estabelecidos, por exemplo: a) em razãodo tipo, extensão de que é feita a acusação; b) pelo número dos réus e das testemunhas; c) pelanecessidade de haver perícia; d) dificuldade em relação as provas." [trad. da autora]

155

venutasi a creare riguardo al futuro professionale del ricorrente... Taleincertezza avrebbe da um lato determinato un pregidizio morale, e dall'altrolato avrebbe determinato um pregiudizio patrimoniale sotto la forma diperdita di chances, connessa al fatto che nell'incertezza del risultato finale ilricorrente sarebbe stato indotto a rinviare la vendita o l'affito della clinicalasciandosi così verosilmente sfuggire buone occasioni economiche.393

No que se refere à conduta do demandante, a sua observância é de extrema

importância para considerar a violação ou não da duração excessiva do litígio. Como

tem expressado a Corte Européia de Direitos Humanos, a conduta do autor da ação

reparatória constitui um fato objetivo que não pode ser atribuído ao Estado, e que

deve ser levada em consideração para determinar se foi ou não excedido o tempo

razoável que deveria durar o processo394.

André Marc Eissen, explica que a conduta das partes pode implicar em

diferentes ações que podem contribuir para à violação do direito à razoável duração.

Seriam atrasos em: "a)entering a replay, b) taking proceedings following a judgment

declaring tha the court lacked jurisdiction, c) identitying the witnesses cited, d) answering

the submisssions of the other side of filing one's own submissions"395.

Por outro lado, há casos em que, embora a conduta do acusado tenha

contribuído para agravar a demora na conclusão do feito, esta não se compara aos

393 DALMOTTO, op. cit., p.191. "Para a corte, a duração do excessiva do processo perante à corteadministrativa de Francoforte que tinha como objeto a retirada de autorização ao exerccío de daprofissão médica que durou dezessete anos respectivos, determinou a lesão ao art. 6 daConvenção e assim faz surgir o direito a uma indenização pela prolongada incerteza e o prejuízono que diz respeito o fato do autor não poder exercer a sua profissão... A incerteza proporcionoude um lado um prejuízo moral e de outro lado, um prejuízo patrimonial sob a forma perda dechance, conexa ao fato que essa incerteza resultou no final o prejuízo que o autor não podeclinicar durante anos, causando lhe também danos econômicos." [trad. da autora]

394 É interessante afirmar que a jurisprudência do Tribunal Europeu não considera o tempo como oúnico elemento a ser sopesado, embora fundamental, mas sim de outras circunstâncias do processo.O lapso temporal de duração de um processo pode ser influenciado por diversos fatores alheios àatuação dos orgãos jurisdicionais e, em geral do Poder Público, situando-se no comportamentodas partes.

395 EISSEN, op. cit., p.22. "a) em responder o processo, b) atuando em procedimentos que provoquem oatraso, c) identificar as testemunhas, d) respondendo a questões pertinentes" [trad. da autora]

156

danos causados pela conduta negligente da autoridade competente, que não pode

ser escusada. No caso Solticow, a Comissão Européia entendeu que o acusado

havia abusado dos remédios processuais em sua defesa, mas esses lapsos não

eram significativos se comparado à dilação indevida de todo o processo396.

André Marc Eissen, explica este entendimento da Corte Européia:

The national court must not surrender: even in the legal systems whichrecognize the principle that the proceedings are to be conduced by theparties, known as the principle of determination, the parties attitude "doesnot dispense the courts form ensuring the expeditious trial of the action asrequired by Article 6.397

A Corte opina no sentido de que, os tribunais podem e devem negar, se

precisarem, pedidos para prolongar o processo, usando para isso, o poder de

colocar a ordem e eficiência na tramitação dos processos. Ademais, impende frisar

que os juízes serão considerados facilitadores para a delonga processual se

deferirem número exagerado e incoerente de pedidos durante o processo

A respeito do comportamento das autoridades competentes chamadas no

processo, comenta Davide Amadei que a expressão conduta das autoridades,

poderá ser entendida e interpretada não só como "autoridades", mas também como

sujeitos que cooperam com a administração da justiça, enquanto dependentes do

mesmo Ministério da Justiça; estes sujeitos na maioria das vezes são funcionários

de cartórios e oficiais judiciários398. Neste sentido, Giuseppe Tarzia anota:

396 Observe-se a decisão da Comissão: Texto original:"Although the conduct of an applicant beforethe Commission cannot as such be relevant to the question whether or not the respondentgovernment has violated the Convention, such conduct may, nevertheless, as in the present casethrow some light on the difficulties which the national judicial authorities have experienced infurthering the proceedings without undue delay." (EISSEN, op. cit., p.22).

397 EISSEN, op. cit., p.29. "A corte nacional não deve render-se: mesmo nos sistemas legais quereconhecem o princípio que os procedimentos devem ser conduzidos pelas partes, conhecido como oprincípio da determinação, a atuação das partes não pode dispensar as cortes de assegurar oprocesso em um tempo razoável como condição de aplicabilidade do artigo 6." [trad. da autora]

398 AMADEI, op. cit., p.34.

157

concorrono a determinare l'effettivo corso sia il giudice, nell'esercizio deisuoi poteri di direzione del procedimento sia le parti, sia ancora molti altrisoggetti: cancellieri, ufficiali giudiziari, consulenti tecnici e copisti giudiziari,insomma tutti i componenti degli uffici giudiziari e gli ausiliari di giustizia.399

Sara Maria Paes elucida que, evidentemente, se o prolongamento indevido

do processo é resultado da negligência das autoridades judiciais, tal atraso constituirá

uma violação do direito a um juízo rápido. Sobre o assunto, o Tribunal Europeu tem

assinalado que os juízes responsáveis pelo caso, devem levar em consideração às

possíveis conseqüências de qualquer demora para as partes no processo, e assim,

manejar o caso com especial diligência.400

O Tribunal, em suas considerações jurídicas, tem deixado claro que o fator

relativo ao comportamento das autoridades compreende de maneira genérica a

íntegra atuação dos poderes públicos. A Comissão, ao argumentar as alegações

de Portugal no caso Guincho, em que, entre outras alegações, alegou a falta de

preparação profissional do juiz encarregado do caso, assim se expressou:

Em relação às aptidões profissionais do juiz encarregado do caso dodemandante, a Comissão constata que as altas partes contratantes são,segundo os termos do Convênio, responsáveis por todos seus órgãos, qualquerque seja o poder ao qual pertence. A Comissão, portanto, não é chamada aestabelecer ao detalhe se uma violação alegada do Convênio é imputávelàs autoridades dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário [...]401

No caso Tomasi contra a Espanha, em sentença de 27 de agosto de 1992,

a Corte Européia, ao analisar que a ação perdurou de março de 1983 à fevereiro de

1989, sustentou:

399 TARZIA, L'art. 111..., p.21. "Ajudam a determinar o efetivo curso do processo, seja o juiz, noexercício de seus poderes, seja as partes, ainda que sejam inúmeras pessoas, oficiais judiciários,consultantes técnicos, e todas as pessoas que trabalham no Poder Judiciário e auxiliam aprestação da justiça." [trad. da autora]

400 PAES, op. cit., p.235.

401 PAES, op. cit., p.233.

158

La responsabilidad de la lentitud apreciada pesa esencialmente sobre lasautoridades judiciales. Em particular, el Fiscal dejó pasar más de um año ymédio antes de dirigirse al tribunal de Casación para solicitar la designaciónde la jurisdición de instrucción competente... Por su parte el Juez deInstrucción no escuchó más que una sola vez al señor Tomasi y no pareceque haya realizado ninguna actuación de instrucción entre marzo y septiembrede 1985, ni tampouco entre enero de 1986 y enero de 1987. Ha habido porconsiguiente violación del art. 6.1.402

Sara Paes relata que, a responsabilidade internacional do Estado se baseia

na má organização ou carência de eficácia na Administração de Justiça do país. Assim,

o Tribunal europeu assinalou no caso Martins Moreira, em que o Governo português

alegava que somente o comportamento das autoridades judiciais poderia fazer incorrer

em responsabilidade a Portugal, não os possíveis erros do Poder Legislativo ou do Poder

Executivo: "Esta opinião se opõe à reiterada jurisprudência do Tribunal. O Estado

português, ao ratificar o convênio, tem contraído a obrigação de cumprir-lhe e deve, em

especial, garantir que assim o farão suas distintas autoridades."403

Outros critérios, os quais se caracterizam como "facultativos", têm sido

analisados perante a Corte européia para a determinar ou não a indenização

referente à duração não razoável dos processos, como a importância do litígio para

os demandantes, o contexto no qual se desenvolveu o processo e as justificativas

para a demora na tramitação do processo. A importância do litígio pode ser auferida

em razão da matéria que foi debatida e também da urgência que o autor ou réu

possuíam com a resolução da demanda. O Tribunal Europeu tem formulado uma

escala de prioridade, segundo o conteúdo material do processo, organizando as

matérias na seguinte ordem: 1) processos penais; 2) processos sobre o estado e

402 Corte Européia dos Direitos Humanos, Caso Tomasi, sentença de 27 de agosto de 1992."A responsabilidade da lentidão recai essencialmente nas autoridades judiciais. Em particular, oFiscal deixou passar mais de um ano e meio antes de ir à corte do Abrogation pedir a designaçãoda jurisdição competente… E também, o juiz da instrução não escutou o Sr. Tomasie, e nãoparece que ele realizou nehuma atuação de instrução entre março e setembro de 1985, nem tampoucoentre janeiro de 1986 e janeiro de 1987. Houve conseqüentemente uma violação da art. 6." [trad.da autora]

403 PAES, op. cit., p.233.

159

capacidade das pessoas; 3) processos trabalhistas e de seguridade social e 4) os

tipos residuais.

Sobre o tema, André Marc Eissen adiciona:

The Article 6, paragraph 1 demands that the national authorities displayspecial or particular diligence in a series of matters: a) state and capacity ofthe persons concerned, b) compensation for victims of road accidents, c)social security, d)labor disputes, including disputes concerning pensions andin particularly, invalid pensions, e) disputes concerning the professionallivelihood, of a doctor who complains of the withdrawal of authorization topractice medicine and manage a clinic [...]404

No que concerne o contexto no qual se desenvolveu o processo e as justifi-

cativas para a demora, o Tribunal afirma que o acúmulo de trabalho e a carência

de juízes são problemas que cabem ao Estado e não servem de atenuante para a

indenização referente à demora inadmissível. Assim, nota-se que muitos Estados têm

argumentado "sobrecarga de trabalho", porém a Corte tem decidido que o artigo 6.1

obriga aos Estados contratantes a organizar seu sistema judicial de tal maneira que

seus tribunais possam cumprir cada uma de suas exigências405. O Tribunal tem sido

mais tolerante com questões como no caso de um incêndio que não obstante os

esforços, representou um grande atraso para os processos em curso.

Fernando da Fonseca Gajardoni, narra que até 1999, o campeão em recla-

mações por violação à garantia humana de tempestividade da tutela jurisdicional foi

o Estado italiano. Dos 137 processos apreciados até 1999, 70 (51%) tinham no pólo

passivo a Itália. Desses 70, em 46 deles (66%), foi constatada a violação, enquanto

que, em outros 23 (33%), foi celebrado acordo com o jurisdicionado. Em nenhum

404 EISSEN, op. cit., p.22. "O artigo 6, parágrafo 1 exige que as autoridades nacionais dediquem adiligência especial ou particular em uma série de matérias: a) o estado e a capacidade daspessoas; b) para vítimas de acidentes de estrada, e a suas segurança social, c), as disputas detrabalho, d) as disputas a respeito das pensões, e) disputas a respeito dos meios de subsistênciaprofissionais, de um doutor que se queixe da retirada da autorização praticar a medicina econtrolar uma clínica." [trad. da autora]

405 Corte Européia de Direitos Humanos, Caso Francesco Lombardo, sentença de 26 de novembrode 1992.

160

caso apreciado foi constatada, pela Corte, a ausência de violação ao artigo 6.1 da

Convenção. Em segundo lugar, como maior violador da garantia de tempestividade

da tutela jurisdicional, encontrava-se a França, com 14 reclamações (10%), 11 acolhidas,

uma encerrada através de acordo, uma desacolhida, e uma não apreciada.

Em terceiro lugar, a Turquia, com 8 reclamações julgadas (6%), em todas constatadas

a violação, seguida de Portugal, com 11 reclamações (9%), embora apenas

6 acolhidas, as outras 5 foram solucionadas através de acordo. Na seqüência, ainda,

se encontram reclamações contra o Reino Unido (7 reclamações, 5 acolhidas),

Áustria (3 violações), Bélgica (2 reclamações, uma acolhida), Eslováquia (2 reclamações,

uma acolhida), Romênia (uma violação), Alemanha (com 3 reclamações, 2 desaco-

lhidas e uma arquivada), Espanha (com 2 reclamações, uma desacolhida e outra

resolvida amigavelmente)."

Recentemente, Portugal foi condenado por violar o art. 6.o, n.o 1 da

Convenção Européia de Direitos Humanos pelo fato que um juiz português levou

cinco anos para decidir um processo de complexidade extremamente fácil. Foi

considerado um ato ilícito que se traduzia numa violação direta da Constituição.

Conforme João Ramos Sousa, Portugal foi condenado por violar o artigo 6.o da

Convenção Européia dos Direitos do Homem em pelos menos seis casos: Caso

Guincho, (07.10.1984) – Vila Franca de Xira: 3 anos para julgar um acidente de

viação. Caso Baraona, 1987.07.08 – Tribunais Administrativos: 6 anos sem decidir

uma ação contra o Estado. Caso Martins Moreira, 1988.10.26 – Évora: 10 anos para

julgar um acidente de viação. Caso Neves e Silva, 1989.04.27 - Tribunais

Administrativos: 12 anos para chegar ao despacho saneador. Caso Oliveira Neves,

1989.05.25 – Tribunal do Trabalho do Porto: 5 anos para julgar um despedimento.

Caso Moreira de Azevedo, 1990.10.23-V. N. Famalicão: 9 anos para julgar um crime

de ofensas corporais.406

406 CRUZ E TUCCI, Tempo..., p.140.

161

Em 1992, a Corte Européia condenou o Estado francês a indenizar a família

de um autor em 150.000 francos pelos danos oriundos da demora na prestação

jurisdicional e mais 30.000 francos pelas custas processuais, no julgamento de

31.03.1992. Tratava-se de cidadão hemofílico que promoveu demanda contra o

Ministério de Saúde Francês por ter sido contaminado com vírus HIV numa transfusão

de sangue e, em razão do atraso da prestação jurisdicional, veio a falecer pouco

depois de concluído o processo judicial.407

Deve-se destacar que, ao observar as recentes decisões da Corte Européia,

verifica-se que uma boa parte das ações propostas referem-se imediatamente ou

mediatamente à violação da garantia à razoável duração do processo. Interessante

notar também que a maioria das decisões referentes a este direito fundamental

datadas no ano 2005, 2006 e 2007 têm como requeridos, países recém ingressos na

Comunidade Européia, como: Turquia, Bulgária, Polônia e Croácia (Jelavić-Mitrović

v. Croatia (n.o 9591/02) Rash v. Russia (n.o 28954/02), Halis v. Turkey, Molin Insaat

v. Turkey (38424/92), Camano v. Croactia (15733/02), Iodora v. Bulgária (39832/98),

Kolansinski v. Poland (46243/98), Quemar v. France (69258/01).

No informativo de 2004, a Corte confirmou:

As in previous years, a large percentage of the judgments delivered by theCourt concerned exclusively or primarily the excessive length of courtproceedings. The number of these judgments was virtually identical to thatfor the previous year (increasing from 235 to248), as was the figure shownas a percentage of all judgments (increasing from 33.43% to 34.49%).Furthermore, the same two States – Poland and France – accounted for alarge proportion of these judgments (67 and 33 respectively).408

407 A Ementa da sentença diz, no original: "HIV infection- length ofo proceedings – article 6 §1. Theapplicant was a hemophiliac who had benn infected by the HIV Vírus thurgh blood transfusion; hedeveloped AIDS. He then sought compensation from the French Ministry of Health, but died beforehe conclusion of the proceedings. The claim before the Convention organs concerned a violationof the right to a trial within a reasonable time (art. 6 §1)".

408 Disponível no site: <//www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/B4E6A12B-EFE5-4AA8-9DBE-0EE83B3093A/0/2003analysisofcaselaw.pdf>. Acesso em: 24 abr. 2007. "Como nos anos precedentes, em umaporcentagem grande dos julgamentos proferidos pela corte foram relativos a excessiva duração

162

Como explica a Corte Européia, por muitos anos, o problema da excessiva

duração dos processos a nível nacional interno gerou inúmeras ações perante a

Corte. Em 2005, esclareceu que o número de julgamentos sobre a violação a este

direito continuou a crescer, de 248 para 274. No informativo de 2005, a Corte

Européia também elucidou que:

One State – Greece – accounted for 89 of these judgments but otherwisethey were spread among twenty-six States, with only Slovakia and Turkeyexceeding 20 each. These judgments, together with four other groups ofcases, represented almost 600 of the judgments delivered in 2005,equivalent to over 54% of all judgments.409

No caso Molin İnşaat contra Turquia (n.o 38424/97), foi violado o artigo 6

que trata da razoável duração do processo, uma vez que o processo durou 8 anos e

quatro meses. O peticionário, Molin İnşaat, trabalha no setor de construção e teve

seu direito violado, lhe ocasionando diversos danos. Em 2005, a Corte decidiu:

The Court noted that the period concerned had lasted eight years and fourmonths for four levels of jurisdiction. Having regard to the circumstances ofthe case, it considered that that length of time did not satisfy the reasonable-time requirement of Article 6 § 1 and therefore concluded, unanimously, thatthere had been a violation of the Convention on that point. On account ofthat conclusion the Court did not consider it necessary to examine thecomplaint based on Article 1 of Protocol No. 1. Under Article 41 (justsatisfaction) the Court awarded the applicant company EUR5,800 for non-pecuniary damage and for costs and expenses.410

dos processos. O número destes julgamentos era virtualmente idêntico àquele por o ano precedente(que aumenta de 235 para 248), como era a figura mostrada como uma porcentagem de todos osjulgamentos (que aumentam 33.43% a 34.49%). Além disso, os mesmos dois estados – Polônicae França – possuíam uma proporção grande destes julgamentos (67 e 33 respectivamente)."[trad. da autora]

409 "Um país – Grécia – possuí 89 dos julgamentos e também outros foram espalhados de outramaneira entre vinte e seis países, e somente a Sllovakia e a Turquia excederam o prazo razoável20 cada. Estes julgamentos, junto com outros quatro grupos dos casos, representaram quase 600dos julgamentos proferidos em 2005, equivalente a 54% de todos os julgamentos." (trad. da autora)

410 "A corte notou que o período referente tinha durado oito anos e quatro meses para quatro níveisdo jurisdição. Tendo em consideração às circunstâncias do caso, considerou que esse comprimentode tempo não satisfazêz à exigência do tempo razoável do § 1 do artigo 6, e conseqüentementeconcluíu, unânimemente, que tinha havido uma violação da Convenção nesse ponto. A Corte não

163

No caso Zana contra a Turquia (69/1996/688/880), a Corte também

entendeu que houve violação da garantia prevista no art. 6 da Convenção:

Turkey – prison sentence imposed by Diyarbakır National Security Court onaccount of a statement to journalists (Articles 168 and 312 of the CriminalCode) – accused unable to appear at hearing in that court (Article 226 § 4 ofthe Code of Criminal Procedure in force at material time) – length of criminalproceedings against him. Reasonableness of length of proceedings To beassessed in light of circumstances of case, regard being had to criteria laiddown in Court's case-law. Proceedings complained of not particularlycomplex – applicant's conduct could not, on its own, explain such a length oftime – during period in question Diyarbakır National Security Court had notdelivered its judgment until nine months after hearing at Aydın Assize Court– earlier period of inactivity on part of judicial authorities, which Court couldtake into account in assessing whether "reasonable time" requirement hadbeen satisfied – importance to applicant of what had been at stake in thecase. Conclusion: violation (nineteen votes to one).411

Em outra ação, Styranowski contra Polônia, tratava-se de juiz aposentado

que teve anormal demora para determinar a quantia de sua pensão pelo Sistema

Social da Polônia. O Tribunal Europeu, em 2005 se manifestou no seguinte sentido:

The court concludes that the complexity of the case is not in itself sufficientto justify the length of the compensation proceedings. While the applicantthroughout the proceedings behaved in a diligent manner and on severaloccasions requested that the proceedings in his case be expedited, it is alsoto be noted that the compensation proceedings originated from and were

considerou necessário examinar a queixa baseada no artigo 1 do no. do protocolo. 1. Sob o artigo41 (satisfação justa) a corte concedeu a companhia de pretendente EUR5,800 para os danos epara custos e despesas." [trad.da autora]

411 Disponível no site: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=9848963&skin=hudoc-en&action=request.. Acesso em: 24 abr. 2007. "Turquia - sentença da prisão imposta pela Cortede segurança nacional de Diyarbakır de uma ação contra os jornalistas (artigos 168 e 312 docódigo Criminal) - incapaz acusado de aparecer na audição nessa corte (§ 4 do artigo 226 docódigo do procedimento Criminal na força no tempo material) - comprimento de continuaçõescriminal de encontro a ele. A razoável duração do procedimento a ser avaliada na luz dascircunstâncias do caso, consideração que tem os critérios colocados na jurisprudência da corte.Procedimentos de um processo não particularmente complexo – a conduta do pretendente nãopoderia, explicar tal duração de tempo – a corte de segurança nacional não tinha entregado seujulgamento até nove meses após a audição na corte de Aydın Assize – período mais adiantado doinactivity na parte das autoridades judiciais, de que a corte poderia fazer exame no cliente emavaliar se 'a exigência do tempo razoável' tinha sido satisfeita – importância ao pretendente de oque tinha estado na estaca no caso. Conclusão: violação (dezenove votos a um)." [trad. da autora].

164

based on the reduction of the applicant's pension. Therefore, in view of hisage, the proceedings were of undeniable importance for him. In sum, basingitself on the above-mentioned two periods of inactivity and having regard tothe circumstances of the instant case and the overall length of theproceedings, the Court concludes that there was an unreasonable delay indealing with the applicant's case.. For these reasons, the court unanimouslyhold that the respondent State is to pay the applicant, within three months,15,000 (fifteen thousand) zlotys in respect of non-pecuniary damage.

No caso Grauslys contra Lituânia, o peticionário (empresário e diretor de

uma empresa privada) foi acusado de fraudes ilegais em 4 de Outubro de 1995,

sendo que até setembro de 2000, nenhuma sentença tinha sido proferida. O réu

alegou também que a sua prisão foi ilegal e completamente contrária as leis. A Corte

se pronunciou a respeito da falta de atuação das autoridades competentes para

solucionar o processo. Veja-se:

Turning to the facts of the present case, the Court considers that the fraudcase may be regarded as complex. However, the Court notes that thedomestic authorities have shown neither diligence nor rigour in the handlingof the present case: up until 12 June 1998 the trial was adjourned ordiscontinued three times because the competent authorities had not carriedout a proper audit of the company concerned, and they failed to establishand question the victims of the alleged wrongdoing. Furthermore, theGovernment have not provided any explanation as to what procedural stepshave been taken since 12 June 1998 which might warrant the prolongationof the trial for another two years.412

Como a Itália teve o maior número de julgados em face da violação do

direito à razoável duração do processo, sendo que só em 2002 esta foi condenada

412 "Girando para os fatos do caso atual, a corte considera que a fraude pode ser considerada comoum caso complexo. Entretanto, a corte anota que as autoridades domésticas demonstraram quenão houve rigor na aferição do caso: até 12 junho 1998 o processo foi interrompido três vezesporque as autoridades competentes não tinham realizado um exame apropriado da referentecompanhia, e não estabeleceram e não questionaram as vítimas do erro alegado. Além disso, ogoverno não forneceu nenhuma explanação a respeito de que etapas processuais foram feitasdesde 12 junho de 1998 que pôde autorizar o prolongamento do processo por mais dois anos."[trad. da autora]

165

nada menos de 289 vezes413 perante a Corte Européia, interessante citar o resumo

de algumas sentenças proferidas recentemente:

Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (Strasburgo) caso Mastromauro controItália. Sentenza del 28 marzo 2002. Ricorso n.o 47479/99. Violazione deltermine ragionevole di durata di un processo civile (articolo 6 dellaConvenzione) avente ad oggetto un'azione di revocatoria fallimentare acarico di una società commerciale: nove anni e sei mesi per tre gradi digiudizio. Liquidazione di 3.000 EUR (tre mila euro) per danno morale e 500EUR (cinquecento euro) per spese legali, a favore della società commercialericorrente a Strasburgo.414

Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (Strasburgo). Caso Lugnan in Basile controItalia. Sentenza del 19 febbraio 2002. Ricorso n.o 56207/00. Violazione deltermine ragionevole di durata di un processo amministrativo (articolo 6 § 1della Convenzione) proposto da un pubblico dipendente avente ad oggettola retrodatazione dell'anzianità di servizio ed il pagamento di crediti di lavoro;un grado di giudizio, dodici anni e due mesi, compresa la fase di esecuzionedi una prima sentenza interlocutoria che aveva ordinato la produzione didocumenti e nominato un Commissario ad acta. Equa soddisfazione liquidatain 18.000 (diciottottomila) Euro per il danno morale e 2000 (duemila) Europer le spese legal.415

413 MOREIRA, A duração..., p.5.

414 "Corte européia dos direitos do Homem (Strasburgo). Caso Mastromauro contra a Itália. Sentençade 28 março 2002. Recurso n.o 47479/99. Resta configurada a violação do termo razoávelduração de um processo civil (artigo 6 da convenção) que tem como objeto uma ação revocatóriade um falido e demora nove anos e seis meses para três graus de julgamento. Liquidação de3.000 EUR para os danos morais e de 500 EUR para advogados das despesas." [trad. da autora]

415 "Corte européia dos direitos do Homem (Strasburgo). Caso de Lugnan contra a Itália. Sentençade 19 fevereiro 2002. Recurso n.o 56207/00. Resta analisada a violação do do termo razoávelduração de um processo administrativo (§ 1 do artigo 6 da convenção) proposto por um funcionáriopúblico que tem como objeto o pagamento de créditos do trabalho; durando o processo dozeanos e dois meses, o que compreendeu a fase da execução de uma primeira sentença. A satisfaçãojusta liquidada em 18.000 Euros para os danos morais e em 2000 Euros para os advogados dasdespesas." [trad. da autora]

166

Corte Europea dei Diritti dell'Uomo. Caso Procopio contro Italia. Sentenzadel 1.o marzo 2001. Ricorso n.o 46969/99. Violazione del termine ragionevoledi durata di un processo civile (articolo 6 della Convenzione) avente adoggetto la procedura fallimentare a carico del ricorrente: sedici anni e seimesi per un grado di giudizio. Liquidazione di lire 60.000.000 (sessantamilioni) per danno morale e lire 3.000.000 per spese legali.416

Alastair Mowbray confirma a assertiva de que a Itália foi em muitas vezes

condenada perante à Corte:

The State that has been found to be in brach of the reasonable time guaranteemost frequently is Italy. There have been several hundred successful complaintsin respect of all types of Italian Courts. This continuos failures are creating aserious workload problem for the Court. For example, between January andAugust 2000 the Court delivered 248judgments in respect of Italy(out of totalof 417 judgments). The vast majority of these judgments concerning Italyresulted in a finding of violation of Article 6.417

Embora a Itália tenha sido, até hoje o país que mais teve decisões referentes

à violação do direito à razoável duração do processo, cumpre advertir que, após a

edição da Lei n.o 89/2001, a qual já foi abordada no presente estudo, o número de

ações propostas perante a Corte Européia em face deste país diminuiu, tendo em

vista o novo remédio nacional para reparar a violação a esta garantia fundamental

(Legge Pinto). A própria Corte Européia admite este fato no seu informativo do ano

de 2004:

416 "Corte Européia dos Direitos do Homem. Caso Procopio contra a Itália. Sentença de 1.o março2001-recurso n.o 46969/99. Violação do termo razoável duração do processo civil (artigo 6 daConvenção) . Processo que tem como objeto um procedimento de falência: dezesseis anos e seismeses para um grau do julgamento. Indenização 60.000.000 (sessenta milhões de liras) para osdanos morais e 3.000.000 liras para advogados das despesas." [trad. da autora]

417 MOWBRAY, Alastair R. Cases and materials on the European Convention on Human Rights/Alastair Mowbray. London: Butterworths, 2001. p.307. "O estado que foi mais vezes consideradoinadequado para prestar a garantia da tutela em um tempo razoável foi a Itália. Houve diversasqueixas bem sucedidas sobre o assunto. Por exemplo, entre janeiro e agosto de 2000 a Corteproferiu 248 julgamentos contra a Itália. A maioria destes, a Corte encontrou a violação ao artigo6." [trad. da autora]

167

While for the second year in succession there were very few cases concerningthe length of court proceedings in Italy, as a direct consequence of the introductionof a remedy at the national level… The drop in the overall number of judgmentswas in fact largely due to the artificial inflation of the previous years. Thevirtual disappearance of these cases is a direct result of the Pinto Act whichwas introduced with the specific aim of providing a remedy in respect of theexcessive length of court proceedings.418

4.2 A COMISSÃO E A CORTE INTERAMERICANA DOS DIREITOS HUMANOS E

AS SUAS DECISÕES

Após analisar o procedimento e a jurisprudência do Tribunal Europeu,

passaremos a observar a Comissão e a Corte Interamericana dos Direitos do Homem e

do Cidadão. Não é diferente o posicionamento da Comissão e da Corte Interamericana,

porém, é importante salientar que a jurisprudência a respeito da razoável duração do

processo não é tão vasta419. Isso se deve ao fato de que apenas na década de 90 os

Estados passaram a reconhecer a importância do sistema interamericano de proteção

dos direitos humanos, ratificando a Convenção e aceitando a competência da Corte

para julgar os Estados diante das violações aos direitos garantidos pela Convenção.

O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos fundamenta-se

principalmente em dois instrumentos: a Declaração Americana dos Direitos e Deveres

418 Disponível no site: <http://www.echr.coe.int/nr/rdonlyres/b4e6a12b-efe5-4aa8-9dbe-e0ee83b3093a/0/2003analysisofcaselaw.pdf>. Acesso em: 24 abr. 2007. "Pelo segundo ano consecutivo houvepoucos casos em relação à duração razoável dos processos contra a Itália, como umaconsequencia direta da introdução do remédio a nível nacional. A queda no número dejulgamentos foi grande em relação aos outros anos..Isto se deve ao resultado direto da introduçãoda lei Pinto que foi introduzida com o alvo específico de fornecer um remédio em relação aexcessiva duração dos processos". [trad. da autora]

419 Não houve tempo hábil para que a Corte consolidasse entendimento jurisprudencial sobre matériaalguma já que apenas 25 estados americanos ratificaram a Convenção que entrou em vigor em1979. Conforme aponta Dalmotto: "De fato, a Corte Européia construiu uma noção particularmenteclara e tendencialmente consolidada, ainda que genérica, dos fenômenos que estendem oureduzem a razoável duração dos processos, definindo uma espécie de catálogo dos critérios aserem considerados e aplicando-o, ao longo dos anos, a uma numerosa e vária casuística(DALMOTTO, op. cit., p.37).

168

do Homem e a Convenção Americana de Direitos Humanos. Até o momento, segundoo

site da própria Corte Interamericana de Direitos Humanos, 25 países ratificaram ou

aderiram a Convenção a saber: Argentina, Barbados, Bolívia, Brasil, Colômbia, Costa

Rica, Chile, Dominica, Equador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haiti, Honduras,

Jamaica, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Peru, Republica Domenicana,

Suriname, Trinidad e Tobago, Uruguai e Venezuela.

É essencial deixar claro que a principal diferença entre o sistema europeu

e o interamericano é que na Europa, as petições são endereçadas diretamente para

a Corte Européia, enquanto que no Sistema Interamericano de Proteção dos direitos

humanos, primeiramente a parte interessada deverá encaminhar a petição para a

Comissão de Direitos Humanos.

A Comissão, que esta localizada em Washington, tem como função geral

promover a observância e a defesa dos direitos humanos, e é composta de sete

membros oriundos de distintos paises membros da OEA (Organização do Estados

Americanos), considerados de alta autoridade moral e reconhecida atuação em matéria

de direitos humanos. Dentre as funções da Comissão, destaca-se a formulação de

recomendações aos governos dos Estados membros, no sentido de que adotem

medidas progressivas em prol dos direitos humanos e o recebimento de denúncias

sobre direitos humanos420.

Flávia Piovesan, assim explica:

Promover a observância e a proteção dos direitos humanos na América é aprincipal função da Comissão Interamericana. Para tanto, cabe-lhe fazerrecomendações aos governos dos Estados-partes, prevendo a adoção demedidas adequadas à proteção desses direitos; preparar estudos erelatórios que se mostrem necessários; solicitar aos governos informaçõesrelativas às medidas por eles adotadas concernentes à efetiva aplicação daConvenção; e submeter um relatório anual à Assembléia Geral da Organizaçãodos Estados Americanos.421

420 GARCEZ, Maximiliano Nagl. As conseqüências do reconhecimento pelo Brasil da competência dacorte interamericana de direitos humanos. BONIJURIS, Curitiba, v.10, n.359-360, p.4488, dez. 1998.


169

A atuação da Comissão decorre basicamente do sistema de petições e

comunicações422. Segundo este sistema, pode ser apresentado perante à Comissão,

documentos que contenham denúncias ou queixas de violação por um Estado

membro dos direitos previstos na Convenção423.

Como já asseverado, o procedimento do sistema interamericano se

assemelha muito ao procedimento adotado pelo sistema europeu, com a ressalva de

que as petições deverão ser endereçadas à Comissão de Direitos Humanos e não

diretamente à Corte, nos termos do artigo 44 da Convenção424. Indivíduos ou

organizações não governamentais podem apresentar à Comissão petições em seu

próprio nome, ou em nome de terceiros, referentes à violação de direitos previstos

na Convenção. Desta forma, de acordo com Hugo Pereira Anabalón: "las victimas de

las violaciones de los derechos humanos non son las únicas legitimadas para instar

a la Comissíon; pueden hacerlo terceros, incluso colectividades"425.

422 Nas palavras de Tatiana Friedrich: "A distinção entre petições e comunicações está relacionadaàs partes nelas envolvidas. Assim, qualquer pessoas, ou grupo de pessoas, e ainda, asorganizações não governamentais legalmente reconhecidas em um ou mais Estados Membros daOEA possuem legitimidade para interpor petição. Em relação as comunicações, elas podem serinterpostas por um Estado-membro alegando que outro Estado-membro violou direitos previstosna Convenção. Nesse caso, possuem legitimidade, tanto ativa como passiva, apenas os Estadosmembros que declararam perante a Secretaria Geral da OEA seu reconhecimento dacompetência da Comissão para tratar de comunicações. Essas declarações podem ser feitas portempo indeterminado ou determinado em casos específicos." (FRIEDRICH, Tatyana Scheila.Sistema Interamericano de proteção de direitos humanos: a comissão e a corte interamericana dedireitos humanos. Revista da Faculdade Direito UFPR, Curitiba, v.32, n.33, p.263, 2000).

423 FRIEDRICH, op. cit., p.263.

424 Dispõe o art. 44: "Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmentereconhecida em um ou mais Estados-Membros da Organização, pode apresentar à Comissãopetições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado-Parte".

425 PEREIRA ANABALÓN, Hugo. La protección de los derechos humanos por la Corte Interamericanade Derechos Humanos. p.52. Disponível em: <www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122002000200009&script=sci_arttext - 166k>. Acesso em: 05 maio 2007. "As vítimas das violações dosdireitos humanos não são as únicas autorizadas para propor petição perante a Comissão, podemfazê-lo terceiros." [trad. da autora]

170

Os requisitos para a interposição, e admissão da petição ou da comunicação

são: a) haver esgotado todos os recursos de jurisdição interna; b) haver apresentado

a petição ou comunicação dentro do prazo de seis meses contados da data de

notificação da decisão definitiva; c) não estar a matéria em questão relacionada a

outro procedimento de solução internacional de controvérsias426.

Assim, de acordo com o artigo 46 da Convenção, é necessário o esgotamento

dos recursos da jurisdição interna para que uma petição seja admissível perante a

Comissão. Entretanto, a Convenção também estabelece em seu artigo 46, "c" que,

quando houver atraso injustificado na decisão dos recursos internos, a disposição

não se aplicará.

Importante destacar aqui, que, no caso de violação ao direito à razoável

duração do processo, como muitos países americanos não possuem procedimentos

para que esta violação seja responsavelmente indenizada, o requisito de esgotar os

recursos da jurisdição interna não é valido. Assim, Tatyana Friedrich explica:

Esses requisitos não precisam ser preenchidos nos casos em que não existana legislação interna do Estado envolvido o devido processo legal para aproteção do direito em questão, não foi permitido ao lesionado o acesso aosrecursos ou se houve demora injustificada da decisão de tais recursos.427

Desta forma, com relação à regra do esgotamento interno dos recursos, a

Comissão já expressou em um caso que:

No procede esperal el agotamiento... puesto que desde que ocurrieram loshechos la lentidud de la investigación y su falta de resultados configura umclaro caso de retardo injustificado em la administración de justicia que, dehecho, implica uma denagación de la misma que permita el esclarecimentode los hechos.428



428 Comissão Interamericana dos Direitos Humanos. Resolução n.o 17-87 de 28 de março de 1987,p.124. "Não procede esperar o esgotamento... posto que desde que ocorreu a lentidão dos fatos eda investigação, a falta de resultados configura um claro caso de retardo injustificado na administraçãoda justiça que, de direito, implica uma denagação da mesma ao esclarecimento de direitos." [trad.da autora]

171

Em outra Resolução, a Comissão também fixou o entendimento de que:

"Um retardo injustificado em la administración de justicia, exime del agotamiento de

los recursos internos como paso prévio al examen del asunto."429

Quanto ao requisito de prévio esgotamento dos recursos internos, explica

Antônio Augusto Cançado Trindade:

Como se sabe, estamos diante da regra de Direito Internacional em virtudeda qual se deve dar ao Estado a oportunidade de reparar um suposto danono âmbito de seu próprio ordenamento jurídico interno, antes de que sepossa invocar a sua responsabilidade internacional; trata-se de uma dasquestões que, com maior freqüência, é suscitada no contencioso internacional,concernente tanto à proteção diplomática de nacionais no exterior, como àproteção internacional dos direitos humanos.430

Uma vez reconhecida à admissibilidade da petição, a Comissão requer ao

Estado denunciado informações sobre o caso. Após o Estado oferecer as devidas

informações, a Comissão realiza novo exame da matéria e das provas, realizando

audiência conciliatória com a presença dos representantes das partes. O mecanismo

de solução amistosa contemplado na Convenção permite que as partes conversem

diretamente para obterem uma solução efetiva para o conflito, com a mediação

da Comissão.

Esgotada a fase de conciliação, a Comissão delibera editando o primeiro

relatório, que consta ou não uma violação a Convenção Interamericana431. A Comissão

429 Comissão Interamericana dos Direitos Humanos. Resolução n.o 20-87 de 30 de junho de 1987,p.140. "Um retardo injustificado na administração da justiça exime o requisito prévio doesgotamento dos recursos internos." [trad. da autora]

430 TRINDADE, Antônio Cançado. El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.2.ed. actualizada y ampliada. San José, Costa Rica: Corte Interamericana de Derechos Humanos:UNHCR, 2004. p.12.

431 Grande parte do trabalho incumbido a CIDH, consiste na tramitação de petições sobre denúnciasde violações de direitos consagrados na Convenção Americana de Direitos Humanos, a qual oBrasil aderiu em 1992. A tramitação segue um modelo judicial, contemplando réplicas, tréplicas eaudiências. Caso não seja possível uma solução conciliadora entre as partes, inicia-se a fase deuma elaboração de um relatório, o qual poderá constar a responsabilidade do Estado por violaçãode algum direito humano que consta da Convenção (FRIEDRICH, op. cit., p.265).

172

fará as recomendações e preposições pertinentes e fixará um prazo de 3 meses

dentro do qual o Estado deve tomar medidas cabíveis para solucionar a situação

examinada. Após o envio do informe, e após o não acatamento das conclusões do

seu primeiro relatório no período de três meses, à Comissão deve acionar o Estado

perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, mas desde que o Estado

envolvido tenha aceitado a jurisdição432.

Com sede oficial em San José, Costa Rica, a Corte Interamericana de Direitos

Humanos, instituída desde 1979, está prevista na Convenção Americana sobre Direitos

Humanos, cuja aplicação e interpretação desta constituem o seu objetivo principal.

A Corte possui uma dupla função, vale dizer, há função consultiva e contenciosa. Na

função consultiva, a Corte poderá emitir a sua interpretação a respeito da Convenção e

outros tratados concernentes à proteção de direitos humanos nos Estados americanos.

Já na competência contenciosa, segundo os artigos 61 e 62, a Corte conhecerá de

casos em que o Estado demandado tenha reconhecido a sua jurisdição.

É interessante explicar que a Comissão atua integralmente em todo processo

judicial perante a Corte, não existindo participação do indivíduo envolvido, cujo

representante legal figura apenas como assistente da Comissão433. Assim sendo, a

legitimidade ativa para a promoção de ações perante a Corte Interamericana é da

432 O Brasil, em dezembro de 1998 aceitou a competência da Corte. Em que pese tal fato, ao contráriodo que ocorre na Europa, onde a influência da Convenção Européia e do TEDH é sensível nalegislação e na jurisprudência dos Estados-Membros, no Brasil a influencia do sistema de proteção dedireitos humanos é praticamente inexistente, para não afirmar uma verdadeira negação da ConvençãoAmericana de Direitos Humanos (NICOLITTI, op. cit., p.4).

433 Segundo o art. 21 e 22 da Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Comissãoe o Estado assim serão representados: "Artigo 21. Representação dos Estados 1. Os Estados quesejam partes em um caso serão representados por um Agente, que, por sua vez, poderá serassistido por quaisquer pessoas de sua escolha. 2. Quando o Estado substitua seu Agente, teráque comunicá-lo à Corte. E essa substituição exercerá efeitos desde que seja notificada à Corteem sua sede. 3. Poderá ser acreditado um Agente Assistente, que assessorará o Agente noexercício de suas funções e o substituirá em suas ausências temporárias; 4. Ao acreditar seuAgente, o Estado interessado deverá comunicar o endereço ao qual dar-se-ão como oficialmenterecebidas as comunicações pertinentes. Artigo 22. Representação da Comissão A Comissão serárepresentada pelos Delegados que designar para tal fim. Esses Delegados poderão fazer-seassistir por quaisquer pessoas de sua escolha."

173

Comissão Interamericana e de qualquer Estado Parte. Destaque-se que, infelizmente,

apesar do precedente Europeu, o sistema interamericano não permite que o indivíduo

peticione diretamente à Corte e desta forma, os autores somente poderão participar

de maneira muito limitada nos procedimentos perante a Corte Interamericana434.

O presidente da Corte procederá ao exame prévio sobre a admissibilidade

da demanda, verificando o cumprimento dos requisitos fundamentais. Após a notificação

da demanda, a vítima, seus familiares ou seus representantes devidamente outorgados,

terão um prazo de 30 dias para apresentar autonomamente à Corte seus pedidos,

argumentos e provas435. A defesa do Estado demandado se fará mediante a contestação

que deverá ser apresentada no prazo dos quatro meses que seguirem à notificação,

a atender aos mesmos requisitos da petição inicial. De acordo com o artigo 52 da

Convenção, a Corte pode definir toda conduta de reparação e garantia do direito

violado, inclusive a mensuração pecuniária da indenização436.

A sentença da Corte é motivada, definitiva e inapelável, a qual é notificada

para as partes e comunicada aos Estados que fazem parte da Convenção. A Convenção

Interamericana estabelece que, se a Corte decide que houve violação a um direito

protegido por este instrumento, deve dispor também e determinar que se reparem as

434 VIVANCIO, José Miguel apud COX, Juan Mendez Francisco. El futuro del sistema interamericanode protección de los derechos humanos. San José: Instituto Interamericano de DerechosHumanos, 1998. p.66. A doutrina se questiona: "Deve o sistema interamericano se modificar, paraoutorgar ao individuo a faculdade de propor uma ação diretamente à Corte Interamericana, comoocorre no sistema Europeu?"

435 Descreve o artigo 23: "Participação das supostas vítimas 1. Depois de admitida a demanda, assupostas vítimas, seus familiares ou seus representantes devidamente acreditados poderãoapresentar suas petições, argumentos e provas de forma autónoma durante todo o processo.2. Se existir pluralidade de supostas vítimas, familiares ou representantes devidamente acreditados,deverá ser designado um interveniente comum, que será o único autorizado para a apresentaçãode petições, argumentos e provas no curso do processo, incluídas as audiências públicas. 3. Nocaso de eventual discordância, a Corte decidirá sobre o pertinente".


174

conseqüências da medida que configurou a violação, fixando uma justa indenização437.

Deste modo, de acordo com o artigo 68 da Convenção, os Estados comprometem-

se a cumprir a decisão e a parte que trata de indenização compensatória deverá ser

executada no respectivo país através do procedimento interno de execução de

sentenças contra o Estado438.

Sobre o alcance da indenização, a Corte estabeleceu que:

La reparación del dano ocasionado por la infracción de uma obligacióninternacional consiste em la plena restitución, lo que incluye el restabelecimientode la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracciónprodujo y el pago de una indenización como compensación por los dañospatrimoniales y extrapatrimoniales, incluyendo el daño moral [...]439

Observa-se que a Corte Interamericana dos Direitos Humanos consiste em um

Tribunal Jurisdicional com plenos poderes, e as suas sentenças devem obrigatoriamente

ser cumpridas pelos Estados membros. É, portanto, imperioso esclarecer que as

eventuais condenações pela Corte são extremamente prejudiciais à imagem do país

perante a comunidade internacional, o que deverá ser utilizado como forma de

pressão para que os Estados resguardem efetivamente os direitos humanos440.

437 VIVANCIO, op. cit., p.68.


439 SALVIOLI, Fabian Omar. Derechos, Acceso y Rol de Las Victimas. In: COX, Juan MendezFrancisco. El Futuro del sistema interamericano de protección de los derechos humanos.San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998. p.332. "O reparo dos danoscausados pela infração de uma obrigação internacional consiste na plena restituição, o que incluio restabelecimento da situação anterior e a reparação das consequências que a infração produziue o pagamento de um indenização como a compensação pelos danos patrimonial e extrapatrimonial,including os danos morais." [trad. da autora]

440 GARCEZ, op. cit., p.4488.

175

Nancy Andrighi, explica que:

A inadimplência das obrigações internacionais relativas aos direitos humanos,por certo, acarretarão custos políticos ao País, tais como, arranhaduras emsua imagem e credibilidade nas relações exteriores e diversos reflexoseconômicos na conjuntura nacional que poderão alcançar desde a diminuiçãodo fluxo de turistas estrangeiros no país até o acréscimo de exigênciascondicionantes à concessão de créditos por parte de organismos financeiros,todas predispostas a ver cumpridas obrigações relativas a direitos humanos.441

Antônio Augusto Cançado Trindade revela que, a Corte já advertiu signifi-

cativamente sobre a obrigação dos Estados a organizar todo o aparato governamental

e, em geral, todas as estruturas através das quais se manifesta o exercício do poder

público, de maneira tal que sejam capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno

exercício dos direitos humanos. Como conseqüência desta obrigação, os Estados

devem prevenir, investigar e sancionar toda violação dos direitos reconhecidos

pela Convenção442.

No caso Velásquez Rodriguez contra Honduras, restou decidido:

Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo elapartao gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de lascuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que senacapaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechoshumanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir,

441 ANDRIGHI, Nancy. A responsabilidade do estado pela violação do direito à justiça num prazorazoável. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/637/1/A_Responsabilidade_do_Estado_pela_Viola%C3%A7ao.pdf>. Acesso em: 05 fev. 2007.

442 Segundo a Corte Interamericana, uma obrigação dos Estados Partes é "garantir" o livre e plenoexercício dos direitos reconhecidos na Convenção a toda pessoa sujeita à sua jurisdição. Essaobrigação implica o dever dos Estados Partes de organizar todo o aparato governamental e, emgeral, todas as estruturas mediante as quais se manifesta o exercício do poder público, demaneira que sejam capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno exercício dos direitoshumanos. Em conseqüência dessa obrigação, os Estados devem prevenir, investigar e punir todaviolação dos direitos reconhecidos pela Convenção e, ademais, procurar o restabelecimento, namedida do possível, do direito comparado e, quando for o caso, a reparação dos danosproduzidos pela violação dos direitos humanos (Corte IDH, Caso Godínez Cruz, Sentença de 20de janeiro de 1989, parágrafo 175). (TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A evolução daproteção internacional dos direitos humanos e o papel do Brasil. A proteção dos direitoshumanos nos planos nacional e internacional: perspectivas brasileiras (Seminário de Brasília de1991)São José de Costa Rica. Brasília, Brasil: IIDH: Friedrich-Naumann-Stiftung, 1992. p.56).

176

investigar y sancionar toda violación de los derechos reconoscidos por laConvención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, delderecho conculcado y, em su caso, la reparación de los daños producidospor la violación de los derechos humanos.443

Desta forma, a Corte Interamericana de Direitos Humanos possuí importante

papel a desempenhar como forma de orientação e guia aos Estados na efetivação das

normas de direitos humanos e, do mesmo modo, de repressão à violação de tais normas,

que são frutos de obrigações internacionais assumidas pelos Estados contraentes444.

Sobre o direito à razoável duração do processo, Antônio Cançado Trindade

acredita que a garantia de uma razoável duração se tornará cada vez mais reconhecida

no nosso sistema regional de proteção dos direitos humanos, uma vez que a Corte

Interamericana de Direitos Humanos esta sendo convocada freqüentemente a

pronunciar-se sobre casos de violações ao direito a um processo justo e rápido445.

Deve-se deixar claro, portanto, que quando a lentidão processual resultar

em danos significativos à parte, restará aos jurisdicionados recorrerem ao sistema

de proteção internacional dos direitos humanos, por meio da Comissão

Interamericana de Direitos Humanos, com base no art. 8.o do Pacto de San Jose da

Costa Rica.

443 CARBONELLI, José Carlos Remotti. La Corte Interamericana de Derechos Humanos: estructura,funcionamiento y jurisprudência. In: COX, Juan Mendez Francisco. El Futuro del sistemainteramericano de protección de los derechos humanos. San José: Instituto Interamericanode Derechos Humanos, 1998. p.45. "Esta obrigação implica o dever dos Estados partes emorganizar todo o aparato governamental e, em geral, todas as estruturas através das quais oexercício do poder público é exercicido, de modo que são capazes de assegurar legalmente oexercício livre dos direitos humanos. Em conseqüência desta obrigação, os estados devemimpedir, toda e qualquer violação dos direitos reconhecidos pela Convenção, e procurar o reparodos danos produzidos pela violação dos direitos humanos." [trad. da autora]

444 DEZEM, Guilherme Madeira. A corte internacional dos direitos humanos: procedimento e critica.Revista dos Tribunais, São Paulo, v.95, n.844, p.27, fev. 2006.

445 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Reflexiones sobre el futuro del sistema Interamericano delProteccíon de los Derechos Humanos. In: COX, Juan Mendez Francisco. El Futuro del sistemainteramericano de protección de los derechos humanos. San José: Instituto Interamericanode Derechos Humanos, 1998. p.345.

177

Para a Corte, os procedimentos judiciais, independentemente de sua matéria,

seja penal, civil, relacionados ao direito de trabalho, fiscal ou qualquer outro, necessitam

de uma jurisdição não somente formal, mas também correlata aos ideais de justiça

efetiva e digna de corresponder aos anseios da comunidade446.

Os casos mais famosos, que entre outras violações a direitos, ao mesmo

tempo feriram o direito à razoável duração do processo são o Suárez Rosero contra

o Equador, cuja sentença da Corte foi proferida em 12.11.1997 e Genie Lacayo em

face do Estado de Nicarágua447 com sentença proferida em 29.01.1997. Em ambos

os casos, como lembra Danielle Annoni, a Corte condenou os Estados a indenizarem

os lesados pela ofensa também ao direito humano à prestação jurisdicional em um

prazo normal, uma vez que se tratavam de casos de violação ao direito de liberdade

e a integridade física dos indivíduos.448

No caso Suárez Rosero, que ficou detido incomunicavelmente durante 36

dias, não teve uma resposta efetiva aos seus apelos, e não foi libertado em tempo

razoável, a Corte manifestou que o princípio do prazo razoável tem a finalidade de

impedir que acusados permaneçam por muito tempo a espera de uma resposta do

órgão judicante e também que a resposta dê-se prontamente. A Corte verificou que

o procedimento durou mais de 50 meses e na sua opinião, o prazo excedeu em

muito o princípio do prazo razoável consagrado na Convenção Americana. E ainda,

o Tribunal Equatoriano privou o autor de liberdade por três anos e dez meses,

quando a pena estabelecida pela lei penal equatoriana para esse delito (partícipe de

narcotráfico) era de, no máximo, dois anos.

No caso Suárez Rosero, a Corte estimou que o transcurso de quatro anos

e dois meses entre a detenção e a sentença sobre a apelação final da vitima: "excede

446 CARBONELLI, op. cit., p.361.

447 No caso Genie Lacayo, a Corte Interamericana condenou o Estado da Nicarágua a pagar ao paida vítima a quantia de U$ 20.000.


178

en mucho el principio de plazo razonable consagrado en la Convención Americana".

E ainda:

La Corte considera que una demora prolongada puede llegar a constituir porsí misma, en ciertos casos, una violación de las garantías judiciales.Corresponde al Estado exponer y probar la razón por lo que se ha requeridomás tiempo que el que sería razonable en principio para dictar sentenciadefinitiva en un caso particular, de conformidad con los criterios indicadosPor otra parte, esta Corte ha establecido en la Opinión Consultiva OC-16/99que "para que exista 'debido proceso legal' es preciso que un justiciablepueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectivay en condiciones deigualdad procesal con otros justiciables.449

Sobre Genie Lacayo, a Corte condenou o governo da Nicarágua ao pagamento

de indenização, em virtude de ausência de investigação correta acerca da morte de

Jean Paul Genie Lacayo e fixou em U$ 20.000 dólares o valor do ressarcimento:

La Corte considera que el Governo infringe, además del artículo 8.1 lodispuesto por el articulo 2 de la Convencion Americana, em virtud de que noadopta las medidas legislativas o de otro caráter que sena necesarias parahacer efectivos los derechos y libertades consagrados por dicha Convención;de que los decretos ns. 591 y 600 creaban condiciones para que se violaranlos derechos a la justicia, el debido prceso y el de igualdade ante a ley.450

Para aferir a "razoabilidade" ou não da duração dos processos, a Corte

assume e utiliza-se dos mesmos critérios do Tribunal Europeu de Direitos Humanos,

o qual consiste em determinar, primeiro, se o caso é complexo ou não, através de

averiguação se houveram muitos participantes, incidentes e muitas instâncias processuais.

449 Disponível em: <www.hechosdelajusticia.org/N009/debido%20proceso.htm>. Acesso em: 05 abr. 2007.""A corte considera que o atraso prolongado pode começar constituir por si, em determinados casos, poruma violação das garantias judiciais. Corresponde ao Estado à exposição e para provar a razão porquerequereu mais tempo do que o razoável para proferir a sentença definitiva em um caso particular, deacordo com os critérios indicados, esta Corte estabeleceu na opinião Consultative OC-16/99 que: Paraque exista um processo legal devido é necessário que um jurisdicionado possa fazer valer seus direitosde forma efetiva." [trad. da autora]

450 "A corte considera que o Governo infringe, além do artigo 8.1 , o disposto no art. 2 da ConvençãoAmericana, em virtude de que não adotou as medidas legislativas ou de outro caráter que seriamnecessárias para fazer efetivos os direitos e liberdades consagradas na referida Convenção."[trad. da autora]

179

Em segundo lugar, será necessário analisar a atividade processual utilizada pelo

interessado, ou seja, se o autor não perturbou o andamento do processo, apresentando

recursos dilatórios e provocando a demora. Em terceiro lugar, é necessário determinar a

conduta das autoridades competentes; dos juízes da causa e das autoridades adminis-

trativas do Poder Judiciário para comprovar se estas adequaram os tribunais com os

meios materiais e pessoais suficientes para que possam exercer a função jurisdicional451.

Sob esse prisma, a Corte já se pronunciou:

El artículo 8.1 de la Convención también se refiere ao plazo razonable. Estenos es um concepto de sensilla definición. Se pueden invocar para precisarlolos elementos que há señalado la Corte Europea de Derechos Humanos emvários fallos em los cuales se analizó esse concepto, pues este artículo dela Convención americana es equivalente em lo esencial, al 6 del ConvenioEuropeu para la Proteción de los Derechos Humanos y de las LiberdadesFundamentales. De acuerdo com la Corte Europea, se deben tomar emcuenta três elementos para determinar la razonabilidad del plazo em el cualse desarrolla el proceso: a)la complejidad del asunto; b)la actvidadeprocesal del interessado; y c) la conducta de las autoriedades judiciales.452

Neste sentido, explica Susana Albanese:

Se sostiene, que ni la Convención Americana, ni la Europea han aclarado elalcance de la expresión plazo razonable, no obstante existen muchísimosantecedentes em la jurisprudência de órganos internacionales de acuerdocom los cuales se ha considerado la complejidade del litígio, la conducta delos demandantes y de las autoridades judiciales y la forma como se hatramitado la etapa de instrucción del proceso.453

451 CARBONELLI, op. cit., p.388.

452 Caso Genie Lacayo contra Nicarágua, apud CARBONELLI, op. cit., p.389. "O artigo 8.1 daConvenção fala também sobre o termo razoável. Este não é um conceito de sensível definição.Podem ser envocados para precisá-los os elementos que a Corte Européia de Direitos Humanosjá indicou porque este artigo da Convenção americana é equivalente ao art. 6 da ConvençãoEuropéia para a Proteção dos Direitos Humanos. De acordo a corte européia, deve-se levar emconta três elementos: a) a complexidade do processo; b) a atvidade processual do interessado; c)a conduta dos autoridades judiciais." [trad. da autora]

453 ALBANESE, Susana. Garantias judiciales: algunos requisitos del debido proceso legal en el derechointernacional de los derechos humanos. Buenos Aires: EDIAR Sociedad Anônima Editora, Comercial,Industrial y Financiera, 2000. p.67. "Sustenta-se que nem a Convenção Americana, nem aEuropéia esclarecem ao certo o alcance do termo razoável, apesar de existir o dispositivo dodireito à razoável duração em diversas Constituições e Convenções, e de acordo com os órgãos

180

Susana Albanese explica ainda que, para se denominar e enquadrar o prazo

razoável, a Corte faz uma "análise global de todo o procedimento"454. Neste mesmo

sentido, Luiz Flávio Gomes explica que a razoável duração razoável do processo

perante a Corte Interamericana dos Direitos do Homem se mostra como um conceito

amplamente vago, a ser empregado a cada caso concreto em consonância com as suas

especificidades e, também, considerando-se a estrutura e atuação do Poder Judiciário.

Sobre um período que a Corte considera passível de violar à duração razoável

do processo, esta já se pronunciou no sentido de que: "La Corte há estabelecido el

critério de que um período de cinco anos transcurrido desde el momento del auto de

apertura del proceso rebasada los limites de la razonabilidad"455. Em recente

decisão, a Corte asseverou:

Con fundamento em las consideraciones precedentes, es important señalarque el hacer el estúdio global del procedimiento em la jurisdicción penalinterna, el computo del plazo desde 29 de enero de 1991 – fecha en marzode 1998 – cuando se traslado la causa a la jurisdición penal ordinária- y luego,desde el dia 14 de mayo de 1998 cuando se dictó el auto de avocamientodel proceso por parte del Fiscal Regional de la Unidade Nacional deDerechos Humanos hasta la actualidad, em que todavía no se ha pronunciadouma sentença condenatória, este Tribunal advierte que, em conjunto, elproceso penal ha durado más diez años, por lo que este período excede loslimites de razonabilidad previstos em el artículo 8.1 de la Convención.456

internacionais deverá ser considerada a complexidade do litígio, a conduta dos autores e dasautoridades judiciais. e o formulário desde que o estágio da instrução do processo foi transacionado."[trad. da autora]

454 ALBANESE, op. cit., p.69.

454 TRINDADE, Reflexiones..., p.592.

455 "A Corte estabeleceu o critério de cinco anos transcorrido desde o momento do auto de aberturado processo dentro dos limites da razoabilidade." [trad. da autora]

456 CARBONELLI, op. cit., p.394. "Com fundamento nas considerações precedentes, é importanteassinalar que ao fazerum estudo global do procedimento na jurisdição penal interna, o computodo prazo desde 29 de janeiro de 1991- encerra em março de 1998. Desde o dia 14 de maio de1998 quando se fez o auto de avocamento do processo por parte do Fiscal Regional da UnidadeNacional de Direitos Humanos, não houve ainda o pronunciamento de uma sentença condenatória,este Tribunal adverte que, em conjunto, o processo penal durou mais de dez anos, sendo queeste período excede os limites da razoabilidade previstos no art. 8.1 da Convenção." [trad. da autora]

181

Ainda sobre a violação do direito à razoável duração, Luiz Flávio Gomes,

analisa outro importante caso de junho de 2002 (caso Hilaire, Constantine, Benjamin

e outros contra Trinidad e Tobago) onde a Corte Interamericana de Direitos

Humanos condenou o Estado de Trinidad e Tobago pelas inúmeras transgressões

ao Pacto de San José, dentre as quais, a não observância do direito à vida, a

violação do direito ao devido processo legal e, também a violação ao princípio da

duração razoável do processo. O caso se relaciona com a arbitrária condenação à

pena de morte de 32 pessoas457.

Mediante requerimento da Comissão, a Corte adotou medidas provisórias

no sentido de preservar a vida e a integridade física das pessoas que se encontravam

detidas aguardando a execução, até que o caso pudesse ser examinado. Apesar

dos inúmeros pedidos de informação sobre o cumprimento das medidas cautelares

aplicadas pela Corte, o Estado se conservou totalmente inerte e furtou-se de

comunicar a situação daquelas vítimas. Posteriormente, em 04 de junho de 1999, foi

determinada a execução de Joey Ramiah, um dos beneficiados por tais medidas.

A Corte, pela primeira vez, e por unanimidade, explicou que uma pena de morte

imposta de forma obrigatória, genérica e arbitrária viola os ideais da Convenção e

reconheceu a violação ao princípio da duração razoável do processo, consagrado na

Convenção no artigo 8.o, uma vez que restou comprovada a demora injustificada em

levar os acusados a julgamento, que se encontravam encarcerados desde 1980 e só

julgados em meados de 1998, ou seja, após 18 anos!

A Corte assim se pronunciou:

En razón de lo anteriormente expuesto, la Corte presenta el siguienteanálisis: a. El derecho interno de Trinidad y Tobago no establece el derechoa un juicio pronto o dentro de un plazo razonable y, por lo tanto, no se ajustaa lo establecido en la Convención. En virtud de la información disponible enel presente Caso, que se concreta en la información presentada en los

457 GOMES, Flávio. Corte Interamericana de direitos e a razoável duração do processo.Disponível em: <http://www.lfg.blog.br/article.php?story=20070321122707836>. Acesso em: 06abr. 2007.

182

hechos expuestos (supra párr. 60), y de acuerdo con el citado principio iuranovit curia, la Corte concluye que el Estado de Trinidad y Tobago violó elderecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y com ello, lasdisposiciones contenidas en los artículos 7.5 y 8.1 en conjunción con losartículos 1.1 y 2 de la Convención Americana.458

Outro caso que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos averiguou

a violação integral do art. 8.o da Convenção em todos os seus parágrafos, é o da

Senhora Maria Elena Loayza Tamaya, a qual foi presa e julgada pela jurisdição

comum pelos delitos de traição à Pátria e terrorismo sendo absolvida das acusações

e, contudo, o Tribunal Supremo Militar do Peru, não se conformando com a decisão,

manteve-a presa por um período exagerado e ilegal.

Importa destacar que, a Corte afirma que cabe aos Estados a prova de que

não houve violação do direito fundamental à razoável duração do processo, ou as razões

para que ocorresse esta demora. Ao decidir o caso Hilaire, Constantine e Benjamim

contra Trinidad e Tobago, esta argüiu:

La Corte considera que una demora prolongada puede llegar a constituir porsí misma, una violación de las garantias judiciales. Corresponde al Estadoexponer y probar la razón por lo que se ha requerido más tiempo que el quesería razonable en principio para dictar sentencia definitiva em um casoparticular, de conformidad com los critérios indicados [...]459

Contra o Brasil, importante caso é o da Senhora Maria da Penha Maia

Fernandes. A denúncia alega a tolerância do Brasil para com a violência cometida

por Marco Antônio Heredia Viveiros em seu domicílio na cidade de Fortaleza, Estado

458 "Em razão do anteriormente exposto, a Corte apresenta a seguinte análise: a. o direito interno deTrinidad e de Tobago não estabelece o direito a um juízo rápido e dentro de um prazo razoável, eportanto, não se ajusta à convenção. Em virtude da informação disponível no presente caso, quese concretiza na informação apresentada nos fatos expostos, e de acordo com o citado princípio,a Corte conclui que o estado de Trinidad e de Tobago violou o direito a ser julgado dentro de umprazo razoável e com isso, as disposições contidas nos artigos 7.5 e 8.1 conjuntamente com osartigos 1.1 e 2 da Convenção americana." [trad. da autora]

459 CARBONELLI, op. cit., p.389. "A corte considera que o prolongado atraso pode começar aconstituir por si, uma violação das garantias judiciais. Compete ao Estado expor e provar a razãode porque requereu mais tempo do que o normal esse do que seja razoável para ditar a sentençadefinitiva em um caso particular, de conformidade com os critérios indicados." [trad. da autora]

183

do Ceará, contra a sua então esposa Maria da Penha Maia Fernandes durante os

anos de convivência matrimonial, que culminou numa tentativa de homicídio e agressões

em maio e junho de 1983. Maria da Penha, em decorrência dessas agressões, sofre

de paraplegia irreversível e outras enfermidades desde esse ano. Denuncia-se a

tolerância do Estado, por não haver efetivamente tomado por mais de 15 anos as

medidas necessárias para processar e punir o agressor, apesar das comunicações

efetuadas. Denuncia-se a violação dos artigos 1.o (Obrigação de respeitar os direitos);

8.o (Garantias judiciais- razoável duração); 24.o (Igualdade perante a lei) e 25.o

(Proteção judicial) da Convenção Americana. A Comissão fez passar a petição pelos

trâmites regulamentares, como o Estado não apresentou comentários sobre a petição,

apesar dos repetidos requerimentos da Comissão, os peticionários solicitaram que

se presuma serem verdadeiros os fatos relatados na petição aplicando-se o artigo 42

do Regulamento da Comissão.

Ao admitir a petição no caso da Maria da Penha v. Brasil (Relatório n.o 54-

01 de 16 de abril de 2001), elaborado pela Comissão Interamericana, a Corte assim

relata sobre a violação à razoável duração:

A Comissão conclui que desde a investigação policial em 1984, havia noprocesso elementos probatórios claros e determinantes para concluir ojulgamento e que a atividade processual foi às vezes retardada por longosadiamentos das decisões, pela aceitação de recursos extemporâneos e pordemoras injustificadas. Também considera que a vítima e peticionária nestecaso cumpriu as exigências quanto à atividade processual perante ostribunais brasileiros, que vem sendo impulsionada pelo Ministério Público epelos tribunais atuantes, com os quais a vítima acusadora sempre colaborou.Por esse motivo, a Comissão considera que nem as características do fato eda condição pessoal dos implicados no processo, nem o grau de complexidadeda causa, nem a atividade processual da interessada constituem elementosque sirvam de escusa para o retardamento injustificado da administração dejustiça neste caso.Desde o momento em que a Senhora Fernandes foi vítima do delito detentativa de homicídio em 1983, presumidamente por seu então esposo, eforam iniciadas as respectivas investigações, transcorreram quase oito anospara que fosse efetuado o primeiro juízo contra o acusado em 1991; osdefensores apresentaram um recurso de apelação extemporâneo, que foiaceito, apesar da irregularidade processual e, após mais três anos o Tribunaldecidiu anular o juízo e a sentença condenatória existente. O novo processofoi postergado por um recurso especial contra a sentença de pronúncia

184

(indictment) de 1985 (recurso igualmente alegado como extemporâneo), quesó foi resolvido tardiamente em 3 de abril de 1995. O Tribunal de Justiça doEstado do Ceará reafirmou dez anos depois a decisão tomada pelo Juiz em1985 de que havia indícios de autoria por parte do acusado.460

Neste mesmo caso, a Comissão ainda entendeu que os tribunais brasileiros

não chegaram a proferir uma sentença definitiva depois de 17 anos, e esse atraso

vem se aproximando da possível impunidade definitiva por prescrição. A Comissão

considera que as decisões judiciais internas neste caso, apresentam a omissão por

parte das autoridades judiciais brasileira e uma demora injustificada no julgamento

de um acusado, bem como põem em risco definitivo a possibilidade de punir o

acusado e indenizar a vítima, pela possível prescrição do delito. Demonstram que o

Estado não foi capaz de organizar sua estrutura para garantir esses direitos. Tudo

isso é uma violação independente dos artigos 8 e 25 da Convenção Americana

sobre Direitos Humanos em relação com o artigo 1 da mesma, e dos artigos

correspondentes da Declaração.

De modo semelhante, no caso Wallace de Almeida contra o Brasil, soldado

que foi morto no dia 13 de setembro de 1998, por policiais militares no Morro da

Babilônia, a Comissão, em 24 de janeiro de 2001(P0872/2001) relatou:

Os artigos 8 e 25 da Convenção garantem à pessoa o direito de acesso aosrecursos judiciais. A jurisprudência da Comissão estabelece que a demora ea falta de empenho nas investigações oficiais por homicídios podemconstituir violação das garantias judiciais asseguradas na Convenção. Oscritérios estabelecidos pela Comissão para determinar a razoabilidade (ounão) da demora são os seguinte: (1) a complexidade do caso; (2) a condutada parte lesada em relação a sua elaboração no processo; (3) a forma comotramitou-se a etapa de investigação do processo; (4) a atuação dasautoridades judiciais.O caso em tela demonstra um grau de complexidadelimitado, uma vez que se trata do homicídio de uma só vítima e que todos osréus foram identificados através de diversas testemunhas (critério 1).A cooperação por parte dos familiares da vítima Wallace de Almeida, osquais, prestaram depoimento à policia apóia nossa posição de que a demora

460 Disponível no site: <www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm>. Acesso em: 24 abr. 2007.

185

não foi razoável nem justificada. Podemos salientar ainda, que todos oscartuchos deflagrados que estavam no quintal da casa de Wallace, foramrecolhidos por sua mãe Sra. Ivanilde Telácio dos Santos, e entregues a umoficial do quartel, onde a vítima servia ao Exército Brasileiro, o que comprovasua boa-fé, e a cooperação nas investigações (critério 2).461

A Comissão conclui que a demora injustificada na apuração do caso da

morte de Wallace de Almeida, e acima de tudo, o descaso na condução do inquérito

policial, sob alegação de ausência de pessoal para trabalhar no caso, evidencia uma

clara violação das garantias judiciais.

No processo de Newton Coutinho Mendes e outros, onde houve homicídio

em uma campanha de fazendeiros contra trabalhadores rurais em Xinguara e Rio

Maria, Estado do Pará, a Comissão decidiu pela admissibilidade do caso e na análise

do mérito, considerou o Estado Brasileiro como responsável pelas violações dos

seguintes direitos humanos: direito à vida, à integridade pessoal e as garantias judiciais

e proteção judicial. Foram feitas recomendas ao Brasil no sentido de que coloque em

prática mecanismos e garantias necessárias para realizar investigações independentes,

completas, sérias e imparciais dos fatos, para efetivar os direitos previstos na Consti-

tuição brasileira e para reparar as vítimas ou seus familiares.

A demora injustificada do Brasil para solucionar os processos também foi

analisada no caso Clarival Xavier Coutrim, onde este foi assassinado pelos agentes

da Policia Militar e após doze anos do acontecimento do fato, e de um longo processo

perante a Justiça Militar, que inclui arquivamento do processo, reabertura e quatro

adiantamentos de audiência, até o momento da denuncia à Comissão não havia

nenhuma decisão judicial462.

Deve-se admitir que o reconhecimento da responsabilidade dos Estados

signatários da Convenção Interamericana pelos danos causados ao cidadão,

decorrentes da demora da prestação jurisdicional é essencial para a consagração

461 Disponível em: <http://www.global.org.br/portuguese/arquivos/wallacedealmeida.html>. Acessoem: 06 abr. 2007.


186

definitiva dos verdadeiros deveres do Estado, dos quais a efetiva e razoável duração

do processo é essencial.463 Flávia Piovesan elucida que, considerando a atuação da

Comissão e da Corte Interamericana, resta concluir que, ainda que recente seja a

jurisprudência, o sistema interamericano esta se consolidando como importante e

eficaz estratégia de proteção dos direitos humanos, quando as instituições nacionais

se mostram omissas ou falhas464. Nesse debate, destaca-se a visão de Pasqualucci:

Os avanços da Corte Interamericana de Direitos Humanos em matéria dereparação tem sido talvez sua maior contribuição para o Direito Internacionaldos Direitos Humanos. Como resultado de seus julgamentos, as reparaçõesnão são mais limitadas ao pagamento de indenizações. A Corte tem, comsucesso, condenado Estados a adotar leis que permitam o devido cumprimentodas obrigações internacionais. Tem ainda condenado a emendar ou revogarlegislação doméstica que se mostre incompatível com a Convenção Americana.465

Cabe aos Tribunais internos, e outros órgãos do Estado, assegurar a imple-

mentação a nível nacional das normas internacionais de proteção, o que realça a

importância de seu papel em um sistema integrado como o da proteção dos direitos

humanos466. Antônio Cançado Trindade reflete no sentido de que uma das formas

mais concretas de nós medirmos a eficácia da Convenção Americana, reside em seu

impacto no direito interno dos Estados Partes, constatado através de reformas



465 PASQUALUCCI, J. M. The practice and procedure of the Inter American Court on HumanRights. p.28. Disponível em: <www.ebookmall.com/ebooks/practice-and-procedure-of-the-inter-american-court-of-human-rights-pasqualucci>. Acesso em: 3 maio 2007.

466 FRIEDRICH, op. cit., p.274. E ainda, segundo a Corte Interamericana: "O Estado está, por outrolado, obrigado a investigar toda situação em que tenham sido violados os direitos humanosprotegidos pela Convenção. Se o aparato do Estado age de maneira que tal violação fiqueimpune e não seja restabelecida, na medida do possível, a vítima na plenitude de seus direitos,pode-se afirmar que não cumpriu o dever de garantir às pessoas sujeitas à sua jurisdição oexercício livre e pleno de seus direitos. Isso também é válido quando se tolere que particulares ougrupos de particulares atuem livre ou impunemente em detrimento dos direitos reconhecidos naConvenção"(Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, Sentença de 29 de julho de 1988, parágrafo176; e Corte IDH, Caso Godínez Cruz, Sentença de 20 de janeiro de 1989, parágrafo 187).

187

legislativas resultantes das decisões dos órgãos internacionais de proteção e conducentes

à adequação das leis nacionais467. Destarte, de acordo com a Convenção, é

necessário que os Estados que fazem parte organizem os seus sistemas jurídicos de

maneira que as Cortes e os tribunais possam satisfazer todas as exigências, nestas

compreendido o dever de decidir as causas em um prazo razoável468.

À guisa de conclusão, adotando a lição de Antônio Augusto Cançado

Trindade, verifica-se que o direito a um recurso rápido e efetivo perante os juízes ou

tribunais nacionais competentes representa um dos pilares básicos do próprio

Estado de Direito em uma sociedade democrática. Esta garantia judicial, não pode

ser minimizada, uma vez que a sua correta aplicação tem o sentido de aprimorar a

administração da justiça a nível nacional com as mudanças legislativas necessárias

para a efetivação deste propósito469.

4.3 A JURISPRUDÊNCIA DO CONTINENTE AFRICANO

No que se refere a existência de um órgão internacional que possa solucionar

conflitos dentro do continente Africano, observa-se que, nos termos do artigo 30 da

Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, foi estabelecida a Comissão

Africana, que se encontra exercício desde 1987 e tem como sede Gâmbia470.

Quanto à competência desta Comissão, Flávia Piovesan informa:

467 Nas palavras de Antônio Cançado Trindade: "A aplicação da Convenção Européia pela CorteEuropéia nos oferece uma ilustração a este respeito. Por exemplo: cerca de quatro anos depoisda sentença da Corte no caso Campbell v. Cosans (1982), uma lei britânica de 1986 aboliou oscastigos corporais em escolas públicas; na Irlanda, em seguida da decisão da Corte no caso Airey(1979), estabeleceu um esquema de assistência e assessoria judicial; e como conseqüência docaso X versus Holanda (1985) foi adotada uma lei holandesa emendando o Código Penal."(TRINDADE, Reflexiones..., p.332).


469 TRINDADE, Reflexiones..., p.591.

470 Narra o artigo 30.o: "É criada junto à Organização da Unidade Africana uma Comissão Africanados Direitos Humanos e dos Povos, doravante denominada "a Comissão", encarregada de promoveros direitos humanos e dos povos e de assegurar a respectiva proteção na África. Artigo 31.o:

188

Cabe à Comissão promover os direitos humanos e dos povos; elaborar estudose pesquisas; formular princípios e regras; assegurar a proteção dos direitoshumanos e dos povos; recorrer a métodos de investigação; adotar resoluçõesno campo dos direitos humanos e interpretar os dispositivos da Carta.471

Como ensina Flávia Piovesan, diversamente da Convenção Européia e da

Convenção Americana, a Carta Africana não estabeleceu em sua redação original

de 1981, uma Corte Africana, mas tão somente a Comissão Africana, sem o poder

de adotar decisões juridicamente vinculantes472. Desta forma, embora esteja previsto

o direito à razoável duração do processo na Carta Africana dos Direitos Humanos e

dos Povos no artigo 7473, como inexistente uma Corte para determinar a violação ou

não dessa garantia, não há jurisprudência sobre o referido direito perante este

sistema africano de proteção de direitos humanos e dos povos.

Conduto, ao analisar a jurisprudência de alguns países africanos sepa-

radamente, nota-se um pequeno avanço e alguns casos onde foi reconhecida a

violação ao direito a ser julgado em um período razoável.

Interessante notar que Namíbia e a África do Sul, assim como outros

países, operam de acordo com as suas Constituições, que possuem a cláusula do

1. A Comissão é composta por onze membros que devem ser escolhidos entre personalidadesafricanas que gozem da mais alta consideração, conhecidas pela sua alta moralidade, suaintegridade e sua imparcialidade, e que possuam competência em matéria dos direitos humanos edos povos, devendo ser reconhecido um interesse particular na participação de pessoaspossuidoras de experiência em matéria de direito".



473 Dispõe o Artigo 7.o 1: "Toda pessoa tem o direito a que sua causa seja apreciada. Esse direitocompreende: a) o direito de recorrer aos tribunais nacionais competentes contra qualquer ato queviole os direitos fundamentais que lhe são reconhecidos e garantidos pelas convenções, leis,regulamentos e costumes em vigor; b) o direito de presunção de inocência até que a suaculpabilidade seja reconhecida por um tribunal competente; c) o direito de defesa, incluindo o deser assistido por um defensor de sua livre escolha; d) o direito de ser julgado em um prazorazoável por um tribunal imparcial. 2. Ninguém pode ser condenado por uma ação ou omissãoque não constituía, no momento em que foi cometida, uma infração legalmente punível. Nenhumapena pode ser prescrita se não estiver prevista no momento em que a infração foi cometida.A pena é pessoal e pode atingir apenas o delinqüente."

189

julgamento sem dilações indevidas, as quais prevêem que o acusado tem o direito

fundamental de ser julgado em um tempo razoável. Dois recentes julgados na África

do Sul protegeram o direito ao julgamento rápido: no caso Moeketsi contra

Advogado Geral de Bostwana, a Suprema Corte de Botswuna aplicou a "speedy

trial" da Constituição da África do Sul e também no caso Heidenreich, a Suprema

Corte da Namíbia aplicou em paralelo este direito que esta previsto no artigo 12, "b"

da Constituição da Namíbia474.

No caso Moekelsi, o acusado foi detido em razão de fraudes em conexão

com franchise do governo envolvendo 12 milhões. O suspeito foi preso em 25 de

fevereiro de 1994 e o início do julgamento foi marcado para o dia 28 de fevereiro,

onde o caso foi prorrogado para 15 de março para futuras investigações. Em 15 de

julho de 1994, o indiciado foi chamado para depor e previsto o seu julgamento para

dia 12 de agosto de 1994. Quando o réu compareceu na Corte para ser julgado no

dia 12 de agosto, a Corte prorrogou o seu julgamento para o dia 14 de novembro.

No dia 14 de novembro, sucessivamente, foi prorrogado para o dia 27 de janeiro, e

28 de agosto de 1995. No total, houve um atraso de 12 meses para o correto julgamento

do acusado. A Suprema Corte da Namíbia aplicou o direito fundamental à razoável

duração do processo e determinou o imediato julgamento do acusado com a previsão

de indenização referente aos danos causados.

Assim, embora muito singela a contribuição da África para a análise mais

apurada do direito à razoável duração do processo, é importante ressaltar que neste

Continente já se inicia a aplicação desta garantia. Observem-se o comentário da

Comissão Africana em mais estes dois casos:

474 The right to a speedy trial in Namíbia and South África. Disponível em: <http://links.jstor.org/sici?sici=0021-8553(1997)41%3A2%3C229%3ATRTSTI%3E2.0.CO%3B2-P>. Acesso em: 04abr. 2007.

190

The African Commission found that a delay of two years without a hearing orprojected trial date constituted a violation of the requirement in Article 7(1)(d)of the African Charter to be tried within a reasonable time. (AnnettePagnoulle (on behalf of Abdoulaye Mezou) v. Cameroon, (39/90), 10thAnnual Report of the African Commission, 1996 -1997, ACHPR/RPT/10th)

In another case it found that detention of a person for seven years withoutbringing him to trial constituted a violation of the "reasonable time" standardstipulated in the African Charter. (Alhassan Abubakar v. Ghana, (103/93), 10thAnnual Report of the African Commission, 1996 -1997,ACHPR/RPT/10th).475

475 "A Comissão africana determinou que o atraso de dois anos sem a escuta ou a data para ojulgamento constituiu uma violação da exigência no artigo 7 (1) (d) da Carta africana que retrata ojulgamento em tempo razoável. (Annette Pagnoulle (em nome de Abdoulaye Mezou) V. Repúblicados Camarões, (39/90 de), 10.o relatório anual do Commission africano, 1996 -1997,ACHPR/RPT/10th). Em outro caso, encontrou que a detenção de uma pessoa por sete anos semo trazer à julgamento constituiu uma violação 'do padrão do tempo razoável' estipulado na cartaafricana. (Alhassan Abubakar v. Ghana, (103/93 de), 10.o relatório anual do Commission africano,1996 -1997, ACHPR/RPT/10th". [trad. da autora]

191

CAPÍTULO 5

A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO NO DIREITO

BRASILEIRO COMO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL

5.1 A REFORMA CONSTITUCIONAL E A ENTREGA DA PRESTAÇÃO JURISDI-

CIONAL EM TEMPO RAZOÁVEL PREVISTA NO INCISO LXVIII DO ART. 5.o

DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A reforma ou "nova forma", que nos ocupa atualmente, refere-se aos

debates atuais da comunidade jurídica que trazem à tona duas questões primordiais:

a necessidade do Estado assegurar o "acesso à justiça" a todos (entendendo-se

este acesso não somente o direito de propor uma ação e obter uma sentença, mas

sim de obter uma decisão em um tempo razoável), e a imperiosidade de amparar o

Poder Judiciário por uma organização material voltada à propiciar a efetiva tutela dos

direitos. Esta efetividade é correlata aos termos "celeridade" e "segurança". Posto isso,

após treze anos, a Reforma do Poder Judiciário, introduzida pela Emenda n.o 45/2004

encontra-se como núcleo de esperança a toda sociedade jurídica brasileira476.

Nas palavras de José Augusto Delgado: "As diretrizes da reforma processual

dirigem-se, primeiramente, para elevar ao nível de direito fundamental a garantia de

que o cidadão tem direito a solução do processo em um prazo razoável".477 O autor

explica que, no campo dos litígios, a sociedade como um todo está cansada da demora

com que o Poder Judiciário tem resolvido os seus problemas. Esse fenômeno tem

476 DUARTE, Francisco; GRANDINETTI, Adriana Monclaro. Comentários à emenda constitucionaln. 45/2004: os novos parâmetros do processo civil no direito brasileiro. Curitiba: Juruá, 2005. p.12.

477 DELGADO, José Augusto. Reflexões sobre as alterações no direito processual civil brasileiro apartir da Ec n. 45, de 31.12.2004, e as repercussões no direito judiciário trabalhista.Disponível em: <//www.stj.gov.br/discursos/0001105/reflex%c3%95es% 20sobre%20as%20altera%c3%87%c3%95es%20no%20direito%20processual%20civil%20brasileiro%20a%20partir%20da%20ec%20n(palestra%20natal).doc>. Acesso em: 4 abr. 2007.

192

gerado inquietude, não confiança nas instituições, e provocado, segundo pesquisas

econômicas, queda no desenvolvimento do País. Neste senso, esclarece Fátima

Nancy Andrighi que atualmente, para o cidadão brasileiro, ativar a máquina da justiça

civil significa esperar um tempo médio de cinco a dez anos antes de ver a sua demanda

julgada definitivamente478.

Ante a explícita demanda social e a irresignação sobre o tempo processual

dos Tribunais, busca-se dar certeza na prestação funcional do sistema com a adoção

de diversas medidas capazes de garantir o tempo razoável processual. A globa-

lização da economia é fator que não se pode descartar como outro fundamento

desta reforma, já que é certo que os investidores teriam mais interesse no mercado

brasileiro se houvesse maior estabilidade da Justiça. Neste contexto, a reforma

constitucional institui princípios que são aspirações políticas as quais poderão ter

repercussão na realidade jurídica social e econômica. Ressalte-se, uma vez mais,

que o mau funcionamento do Judiciário é devastador para a economia, sendo a

incerteza jurídica um obstáculo para a formação de um mercado de crédito de longo

prazo no Brasil, algo essencial para o crescimento econômico479.

Através da emenda constitucional n.o 45/2004, foi inserido o direito

fundamental à razoável duração do processo no Brasil480. O inciso LXXVIII do Art. 5.o

assim dispõe:

478 ANDRIGHI, Fátima. A ordem constitucional e o novo direito civil. Disponível em:<http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/729>. Acesso em: 4 maio 2007.

479 DUARTE; GRANDINETTI, op. cit., p.12.

480 Atento ao entendimento doutrinário mais moderno, que estatui que o acesso à justiça não serestringe à garantia de levar ao conhecimento do Judiciário as alegações de ameaça ou de lesãoa direito, mas de ver os conflitos resolvidos, através de uma prestação jurisdicional qualificada pelaespecificidade da tutela e pela duração razoável do processo, o legislador emendou a Constituiçãode 1988, acrescendo ao seu art. 5.o o inciso LXXVIII (AGUIAR BASTOS, Antônio. Direitofundamental a razoável duração do Processo e a Reforma Constitucional. Disponível em:<www.conpedi.org/.../Antonio%20Adonias%20Aguiar%20Bastos_Efetividades%20e%20Garantias%20do%20Processo.pdf>. Acesso em: 3 maio 2006.

193

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-seaos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dodireito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termosseguintes:... LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são asseguradosa razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade desua tramitação.481

Faz-se necessário destacar que, antes mesmo da publicação do inciso

LXXVIII ao art. 5.o da Constituição Federal, a doutrina já defendia a garantia da tutela

jurisdicional tempestiva em decorrência do inciso XXXV do mesmo artigo que é explícito

ao determinar: "a lei não excluirá da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça de

direito" (art. 5.o, inciso XXXV da CF). Araken de Assis se manifesta: "Não se pode

emprestar à explicitação do princípio da duração razoável o caráter de novidade

surpreendente e, muito menos, de mudança radical nos propósitos da tutela jurídica

prestada pelo Estado brasileiro". Como salienta Paulo Modesto, é evidente que a

proclamação expressa do direito à razoável duração do processo, embora não traduza

direito rigorosamente novo, tem como finalidade o dever do Estado de prover meios

que garantam a celeridade na tramitação dos processos, tanto na esfera administrativa

quanto na esfera jurisdicional.

Nessa ordem de idéias, nas palavras de Gustavo de Medeiros Mello, pode-se

dizer com total segurança que a EC n.o 45/2004 apenas realçou uma garantia já

prevista no sistema, chamando a atenção da comunidade jurídica e, sobretudo dos

481 O direito à celeridade da decisão nas instâncias judicial e administrativa alcança as pessoasfísicas ou naturais, as pessoas jurídicas ou morais (e não só porque em seu substrato estãopessoas físicas), mas também as fundações (que, conceitualmente conjunto personalizado debens, destinam-se à tutela de interesses que vão se definir na esfera jurídica das pessoas), osentes despersonalizados (que não são pessoas jurídicas, mas ganham da lei legitimação paraatuar em sede processual) como o espólio, a herança jacente, o condomínio de edifícios, oconsórcio para a aquisição de bens duráveis e tantos outros que são criados não só pela lei comopela prática pretoriana (SLAIBI FILHO, Nagib. Direito fundamental a razoável duração doprocesso judicial e administrativo. ADV- Seleções Jurídicas, Rio de Janeiro, p.12-22, jul. 2000).

194

tribunais, para a importância de se ter uma solução satisfatória do conflito num

espaço de tempo tolerável para as partes interessadas482.

É imperioso observar, contudo, que não obstante o direito à razoável duração

do processo se encontrasse assegurado através do princípio da inafastabilidade da

proteção jurisdicional, sua expressa inclusão no rol de direitos e garantias fundamentais

da Constituição constitui ato de extrema importância para lhe conferir maior efetividade.

Destarte, o direito à razoável duração do processo que já era e é garantido pela

nossa Constituição no inciso XXXV, agora mais precisamente no inciso LXXVIII, é o

direito de obter do órgão jurisdicional e administrativo também uma decisão legal

dentro de um prazo proporcional, admissível e adequado à complexidade do processo

em trâmite. Tratando-se de uma garantia constitucional, deverá ser atuante e não

meramente reconhecida ou atribuída em abstrato.483

É conveniente transcrever a conclusão de José Delgado a respeito do novo

direito fundamental:

Há de se compreender que a elevação da razoável duração do processoadministrativo e judicial como garantia fundamental constitucional asseguradaàs pessoas (físicas e jurídicas) que estão em situação de litígios, constitui amais importante reforma realizada em nosso sistema processual, abrangendodiretamente o processo civil, o processo administrativo específico, o processotrabalhista, o processo penal, o processo judicial e administrativo tributário,o processo previdenciário e outros tipos, com o desejo de afastar a crisesofrida por todos os segmentos da Nação com a demora na entrega daprestação, pelo Estado, de solução de conflitos nas áreas já identificadas.484

482 MELO, G. de M., op. cit., p.99.

483 ZANFERDINI, Flavia de Almeida. Prazo razoável: direito à prestação jurisdicional sem dilaçõesindevidas. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, n.22, p.16, mar./abr. 2003.

484 DELGADO, Reflexões...

195

É interessante analisar que o novo inciso fala em razoável duração e em

celeridade de sua tramitação. Como afirma Sérgio Bermudes, ao comentar a norma:

É a celeridade da tramitação que alcança a duração razoável, ou seja, aduração necessária à conclusão do processo, sem prejuízo do direito daspartes e terceiros que deduzirem as suas pretensões, mas sem delongas queretardem a prestação jurisdicional ou administrativa postulada. A celeridadeda tramitação traduz-se na presteza da prática de cada ato do processo,porquanto a demora na pratica de um deles repercute, negativamente, noconjunto, como acontece com a retenção de um trem num dos pontos deparada do seu percurso.485

Deste modo, ao avaliar o sentido da expressão "meios que garantam a

celeridade na tramitação", denota-se que são todas as formas capazes de abreviar,

na medida do possível, o intervalo de tempo desde a propositura da demanda até o

julgamento final da ação. Podemos imaginar que a tarefa imposta pela Constituição

Federal se dirige, sobretudo ao legislador, ao qual compete fixar os instrumentos

legais que valorizem o acesso adequado à Justiça e não obstruir o andamento dos

processos com a edição de leis formais e sem nenhuma utilidade486.

É imprescindível não esquecer que reconhecer que um dos motivos da

existência deste novo direito fundamental encontra-se no art. 8.o do "Pacto de São

José da Costa Rica", o qual o Brasil aderiu por força do Decreto n.o 678, de 06.11.92,

que prevê que toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e

dentro de um prazo razoável. Outro importante motivo a ser elencado também seria que,

consciente de sua responsabilidade perante a sociedade, e também da inadequação

e intempestividade dos pleitos formulados pelos jurisdicionados, o Estado vem

tentando reverter o quadro de descrença ao Poder Judiciário, através de inúmeras

inovações de cunho legislativo e organizacional.487 Resta claro, portanto, que este

485 BERMUDES, op. cit., p.11.

486 MELO, G. de M., op. cit., p.102.

487 VARGAS, Jorge de Oliveira. Responsabilidade civil do estado: pela demora da prestaçãojurisdicional. 3.ed. Curitiba: Juruá, 2004. p.23.

196

novo inciso, que consolida o direito à razoável duração do processo, embora não

seja "novo", tem como prerrogativa maior consignar a obrigação do país em prover

meios que garantam a celeridade na tramitação dos processos.488

Nessa linha, podemos reafirmar que o tempo do processo está intimamente

correlato à efetiva prestação da tutela jurisdicional, uma vez que a demora desneces-

sária pode acarretar danos irreversíveis ao demandante, ao passo que a exagerada

celeridade pode comprometer a segurança da prestação.

Humberto Theodoro Jr destaca que a inovação constitucional tem exatamente

o mesmo propósito da reforma operada na Constituição Italiana, qual seja, inserir o

direito à razoável duração do processo, impondo à Justiça proporcionar a completa

tramitação dos processos em um prazo que seja apropriado no contexto social que o

litígio apareceu. Como relata o autor, é claro que não há como prefixar um prazo que

atenda a essas exigências de maneira exata, porém funciona como uma norma a

prevalecer com norte da política judiciária do país, com reflexos na administração e

dos órgãos competentes encarregados à eficiente prestação jurisdicional489.

Como toda norma introduzida em um ordenamento jurídico, esta também é

alvo de crítica de alguma parte da doutrina brasileira. Autores relatam que ao invés

de prever o direito à razoável duração do processo, o legislador deveria ter se

preocupado em dispor de modo mais completo algumas medidas processuais para

abolir as prolongações intempestivas.

Porém, de nada adianta criticar este novo direito fundamental contemplado

na nossa Constituição, pois este só veio para corroborar com a tese de que a

tempestividade da tutela jurisdicional é o alicerce para a construção de um Judiciário

mais justo e digno490.

488 CRUZ E TUCCI, Garantia da prestação..., p.75.

489 THEODORO JR., Humberto. Alguns reflexos da emenda constitucional 45 de 08.12.2004, sobre oprocesso civil. Revista de Processo, ano 30, n.124, p.37, jun. 2005.

490 DUARTE; GRANDINETTI, op. cit., p.27.

197

Interessante analisar que a jurisprudência brasileira começa a dar os seus

primeiros passos à aplicação do direito à razoável duração do processo:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIOTRIPLAMENTE QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. RÉU QUE SEENCONTRA HÁ MAIS DE TRÊS ANOS AGUARDANDO O JULGAMENTOPELO JÚRI POPULAR. DEMORA CONSUBSTANCIADA, SOBRETUDO,EM VIRTUDE DO PEDIDO DE DESAFORAMENTO APRESENTADO PELOMINISTÉRIO PÚBLICO, APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇADE PRONÚNCIA. INCIDENTE QUE JULGADO PROCEDENTE, DETERMINOUA REMESSA DOS AUTOS PARA OUTRA COMARCA. VIOLAÇÃO AOPRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO.

1. Infere-se dos autos que o acórdão impugnado, proferido em sede depedido de desaforamento, constitui-se no ato coator, corroborando ademora do julgamento popular do réu. 2. Encerrada a fase do jusaccusationis, o paciente permanece em cárcere, sem ter a certeza dequando será realizado o seu julgamento popular. Nesse particular, não érazoável que o réu, preso provisoriamente há mais de três anos, seja punidopor uma diligência da acusação, a qual somente será cumprida segundo ointeresse da pauta do juízo determinado nos autos do incidente dedesaforamento. 3. A Emenda Constitucional n.o 45/2004 inseriu o princípioda razoável duração do processo dentro das garantias fundamentaisasseguradas a cada indivíduo, insculpido no no art. 5.o, inciso LXXVIII, daConstituição Federal de 1988. 4. Ordem concedida para determinar aimediata soltura do paciente, se por outro motivo não estiver custodiado, emvirtude do excesso de prazo não-razoável de sua custódia provisória. (HC71.812/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em15.03.2007, DJ 23.04.2007 p. 285).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL.DEMORA NO JULGAMENTO. PENDÊNCIA DE DISTRIBUIÇÃO. LIMITERAZOÁVEL ULTRAPASSADO. ART. 5.o, LXXVIII, DA CF, E ART. 7.o,ITENS 5 E 6, DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.PRECEDENTES DO STF E STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGALCARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA.

Não se admite o decurso de prazo desarrazoadamente longo para ojulgamento de qualquer feito judicial, in casu, Revisão Criminal que, até omomento, não foi sequer distribuída. Constituição Federal, art. 5.o, incisoLXXVII, acrescentado pela EC 45/2004: "a todos, no âmbito judicial eadministrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meiosque garantam a celeridade de sua tramitação". Convenção Americana deDireitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) - Item 5: "Todapessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença deum juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais etem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta emliberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo." Item 6: "Toda pessoa

198

privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente,a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão oudetenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais."Configura constrangimento ilegal o excesso de prazo injustificado para ojulgamento do recurso, sanável via habeas corpus.Ordem CONCEDIDA.(HC39.427/SP, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em31.05.2005, DJ 01.08).

ADMINISTRATIVO. RÁDIO COMUNITÁRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO.PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO. MORA DA ADMINISTRAÇÃO. ESPERA DECINCO ANOS DA RÁDIO REQUERENTE. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOSDA EFICIÊNCIA E DA RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA. VULNERAÇÃODOS ARTIGOS 165, 458, I, II, II E 535, II DO CÓDIGO DE PROCESSOCIVIL. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA SEARADO PODER EXECUTIVO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELAALEGATIVA DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 2.o DA LEI 9612/98 70 DALEI 4.117/62 EM FACE DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTODOS DEMAIS ARTIGOS ELENCADOS PELAS RECORRENTES. DES-PROVIMENTO. 1. Cuida-se de recursos especiais (fls. 367/397 e 438/452)interpostos, respectivamente, pela AGÊNCIA NACIONAL DE TELECO-MUNICAÇÕES - ANATEL e pela UNIÃO, ambos com fulcro na alínea "a",sendo o da ANATEL baseado também na letra "c" do art. 105, III, daConstituição Federal de 1988, em face de acórdão proferido pelo TRF da 4.a

Região, assim ementado (fl.- 333-v) "ADMINISTRATIVO. RÁDIOCOMUNITÁRIA. FUNCIONAMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO.OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. RAZOABILIDADE. APREENSÃO.POLÍCIA FEDERAL. INTERFERÊNCIA.

1...5. O Poder Concedente deve observar prazos razoáveis para instrução econclusão dos processos de outorga de autorização para funcionamento,não podendo estes prolongar-se por tempo indeterminado", sob pena deviolação dos princípios da eficiência e da razoabilidade. 6. Recursosparcialmente conhecidos e desprovidos. (REsp 690.811/RS, Rel. MinistroJOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28.06.2005, DJ19.12.2005 p. 234).

HABEAS CORPUS. PACIENTE PRESO CAUTELARMENTE HÁ MAIS DE04 MESES. MOROSIDADE INJUSTIFICADA. DIREITO À RAZOÁVELDURAÇÃO DO PROCESO E AOS MEIOS QUE GARANTAM A CELERIDADEDE SUA TRAMITAÇÃO. ART. 5.o, LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. ORDEM CONCEDIDA.- Opaciente encontra-se preso preventivamente desde 1.o de março de 2005,portanto, há mais de 04 meses, sem que tenha, sequer, sido interrogado,em face da ineficiência da "máquina estatal" que adiou por duas vezes adata da audiência em que seria o paciente interrogado.

- A não observância dos prazos legais, máxime em se tratando de réu presocautelarmente, ofende o direito fundamental de julgamento célere sem

199

procrastinações indevidas que é corolário do princípio constitucional dodevido processo legal, mas que agora está expressamente previsto noinciso LXXVIII da Constituição Federal (incluído pela EC n.o 45 de 2004),que prevê que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, sãoassegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam aceleridade de sua tramitação" sendo de rigor a revogação da prisãopreventiva do paciente diante da inobservância do devido processo legal(TJPR, REL. DES. JESUS SARRÃO, HABEAS CORPUS N.o 177941-7).

5.2 O CONCEITO DE DIREITO À RAZOÁVEL DURAÇÃO - CONTEÚDO VAGO

Sobre o seu conceito, é importante não esquecer que a garantia à razoável

duração do processo é um principio fundamental o qual se traduz em um direito subjetivo

público, autônomo e prestacional. Em primeiro lugar, deve ser destacado, mais uma

vez, que o direito à razoável duração do processo é um princípio fundamental e

segundo Alexy, constitui um mandato de otimização, que deve ser realizado diante

de todo e qualquer caso concreto, dependendo de suas possibilidades, e assim da

consideração de outros princípios que com ele possam se chocar491. É uma garantia

subjetiva pública porque é dirigida ao Poder Público, ou seja, ao Estado, o qual

possui a obrigação de prestar a tutela jurisdicional em um tempo plausível e aceitável.

É um direito autônomo porque, na explicação de André Luiz Nicolitti, que o

direito à razoável duração do processo guarda autonomia em relação ao direito à

tutela juris-dicional, bem como em relação ao próprio direito material deduzido em

juízo. Assim, a tutela jurisdicional e o direito ao tempo razoável são garantias

fundamentais distintas devem ser consideradas separadamente, podendo ser alvo de

diferentes violações492.

Para confirmar a tese de que a referida garantia é um direito prestacional,

observa-se que esta pressupõe a exigência do Estado a uma atuação concreta para

a satisfação de direitos individuais. A natureza prestacional obriga o Estado, através

491 ALEXY, Teoria..., p.89.

492 NICOLITTI, op. cit., p.37.

200

de todos os órgãos, a se dotar de meios necessários a fim de prestar a jurisdição em

tempo razoável493. Para Canotilho, os direitos a prestações significam, em sentido

estrito, o direito do particular a obter algo através do Estado494, estão eles vinculados

à idéia de que ao Estado não incumbe apenas a não intervenção na esfera de

liberdade pessoal dos indivíduos, mas sim, e mais do que isso, a tarefa de dispo-

nibilizar meios materiais e condições fáticas que possibilitem o efetivo exercício dos

direitos fundamentais.

Diante de tal afirmação, é fácil compreender que o direito fundamental à

razoável duração do processo não pode ser classificado como um direito de defesa,

ou seja, como direito de natureza negativa, pois este consiste no direito de exigir do

Estado uma prestação.495 Canotilho, ao abordar esse tema, revela que a intervenção

do Estado para defender os direitos dos particulares torna claro que o Estado deve

criar órgãos judiciários, processos temporalmente adequados496 e assegurar prestações

tendentes a evitar a denegação da justiça por insuficiência de meios.

É fundamental ressaltar também que, apesar da indiscutível importância do

papel desempenhado pelo prazo razoável na efetividade da prestação jurisdicional, até

o presente momento não se elaborou um conceito preciso para defini-lo. Realmente,

não é tarefa simples determinar o lapso de tempo necessário para o desenvolvimento

de um processo justo e eficaz, sem delongas desnecessárias, comprometendo a efetiva

prestação da tutela jurisdicional497. A indeterminação do conceito tem sido observada

493 A "multifuncionalidade" dos direitos fundamentais denota a noção de que os direitos fundamentaisnão mais se restringem à tradicional função de direitos de defesa contra os poderes públicos, massim também a direito a prestações conforme nos ensina Canotilho e Alexy (GRANDINETTI,Adriana Monclaro. A função do poder judiciário na ponderação de princípios fundamentais emface do art. 1.o da Lei n. 9.497/97. Gênesis, Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, anoVIII, n.31, jan./mar. 2004).




497 SALDANHA; RATKIEWICKZ; GOMES, op. cit., p.6.

201

em todas as nações que tem em seu ordenamento jurídico o compromisso de garantir

um processo em tempo razoável e a primeira observação que pode ser feita é a de

que o vocábulo prazo razoável é conceito jurídico indeterminado ou aberto. Trata-se

de uma noção que deverá ser objeto de permanente construção, ou decantação, na

clara expressão de Arruda Alvim498.

A despeito do mencionado óbice, cabe mencionar aqui a definição de

Chaim Perelman:

É impossível fornecer, de uma vez por todas, o critério do razoável. Comotodas as idéias vagas, esta será mais facilmente reconhecida de uma formanegativa: o acordo sobre o desarrazoado permite, por exclusão, aproximar-sedo razoável.499

No mesmo sentido, Plácido Fernandez-Viagas Bartolome500, ao observar

ser o termo: "de índole valorativa, portanto, notoriamente imprecisa, que depende

das circunstâncias do caso".

Para Gisele Santos Fernandes Góes:

A razoável duração do processo não precisa ser tipificada, muito menosquantificada, em inúmeros prazos processuais, visto que, como bemponderou o legislador da reforma, deve atender à lógica do razoável. Arazoabilidade não possui quesitos constitutivos e cumulativos para a suaincidência, bastando para o seu exercício que se de preferência ao que éaceitável socialmente na visão de Perelman ou dentro da lógica do razoávelRecaséns Siches. O razoável é depreendido a partir da motivação racional,não havendo elementos previamente dispostos, o que se deve ter em menteé que se deve raciocinar a razoável duração do processo, com a visão deque se faça bloqueio do que é inaceitável ou arbitrário, gerando sempreresultantes de natureza negativa.501

498 ARRUDA ALVIM, M. A EC 45 e o instituto da repercussão geral. In: WAMBIER, Tereza ArrudaAlvim (Coord.). Reforma do poder judiciário: primeiras reflexões sobre a emenda constitucionaln.o 45/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.74.

499 PERELMAN, op. cit., p.463.

500 BARTOLOMÉ, Plácido Fernandez-Viagaz. El derecho a um proceso sin dilaciones indebidas.Madri: Civitas, 1994. p.32-33.

501 GÓES, Gisele Fernandes. Razoável duração do processo. In: WAMBIER, Tereza (Coord.). Reformado judiciário: primeiros ensaios críticos sobre a EC n. 45/2004. São Paulo: RT, 2005. p.266.

202

Nicolò Trocker, ao explicar o conceito de ragionevole assim descreve:

"è tèrmine che esprime un'esigenza di equilíbrio nel quale siano contemporate

armoniosamente, per um verso, l'istanza di uma giustiza amministrata senza ritardi e,

per l'altro verso, l'istanza di uma giustizia non frettolosa e sommaria".502

Para José Delgado, a determinação do prazo é expressão que embora

pareça ter conceito indeterminado, deve ser analisada, em cada caso concreto, como o

absolutamente necessário para a solução do litígio com segurança. "A quantificação do

prazo razoável deve atender um padrão que tem em consideração circunstâncias

vinculadas à complexidade da causa, ao lugar onde ela se desenvolve, ao tipo de

direito nela discutido, à idade das partes etc..."503

Como já foi abordado extensamente no presente trabalho, a jurisprudência

do Tribunal Europeu, da Corte Interamericana e de outros países, possuem respeitável

contribuição no que se refere aos critérios de averiguação do princípio da razoável

duração do processo como: a complexidade da causa, a conduta dos litigantes, a

atuação da autoridade judicial, o contexto do processo e a importância do litígio para

os demandantes. Em se tratando de matéria já analisada, pensamos que não seria

necessário abordar a cerca de cada um destes critérios novamente, uma vez que,

embora a existência de critérios para perquirir a razoabilidade ou não de um julgamento,

esta não poderá ser determinada previamente.

Neste mesmo sentido, explica Fátima Nancy Andrighi:

A rica experiência jurisprudencial da Corte de Estrasburgo, de indiscutívelvalidade para os fins da interpretação do indeterminado conceito de"razoável duração do processo" e de aplicação dos mencionados critérios,nos leva à conclusão que o dado cronológico da duração do procedimentonão tem valor absoluto, seja porque não existem parâmetros temporais

502 TROCKER, op.cit., p.407.

503 DELGADO, José Augusto. Reforma do poder judiciário: art. 5.o, LXXVIII, da CF. In: WAMBIER,Teresa Arruda Alvim (Coord.). Reforma do Judiciário: primeiros ensaios críticos sobre a EC n.45/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.363.

203

preestabelecidos e uniformes, seja porque a razoabilidade ou a excessividadeda duração de um processo por si só não se prestam a uma rígida avaliaçãoem abstrato, mas exigem uma específica apreciação a ser feita segundo ascircunstâncias concretas de cada causa individual e à luz dos mencionadoscritérios de avaliação da "razoável duração do processo.504

Fernandes Francisco Araújo entende, contudo que é possível o estabe-

lecimento de critérios para que se calcule qual é o prazo razoável. São eles:

a) a fixação legislativa de prazos finais para cada rito processual e a metadedos mesmos prazos para cada grau superior de jurisdição; b)as causascíveis em geral deveriam ser iniciadas, processadas e concluídas dentro dedoze meses e, em havendo circunstâncias excepcionais, o que se admiteem 10% dos casos, este prazo seria contado em dobro, 24 meses; c) paraos casos de menor complexidade, as denominadas pequenas causas, aconclusão deverá ocorrer em 30 dias; d) no prazo de 30 dias deveriam estarresolvidas 90$das causas que versem sobre relações domésticas, 98% emseis meses e 100% em um ano.

É fundamental esclarecer que, diante da carência de critérios que estabe-

leçam um conceito preciso de prazo razoável na prestação jurisdicional, cabe defini-

lo atendendo ao bom senso e a razoabilidade, entendida esta como o tempo de

espera pelo cidadão ver efetivado seu direito.505 O direito ao prazo razoável inserido

na Constituição Federal exige ponderação das circunstâncias do caso concreto, já

que nem toda violação de prazo processual como é óbvio, poderia caracterizar um

dano ressarcível para efeitos indenizatórios.

Luís Carlos Moro, sobre este aspecto, leciona:

O que é razoável duração do processo? No que tange aos termos duraçãoe processo, substantivos, há pouca margem para dúvidas. Mas o adjetivo"razoável" deixa, na verdade, a razão de lado. O adjetivo, na realidade,prestigia uma discricionariedade do próprio constrangido pela norma: emoutras palavras, é o juiz que dirá o que é "razoável duração do processo"que lhe incumbe conduzir à satisfação final.

504 ANDRIGHI, A ordem...

505 Podemos entender que o conceito de razoável duração como o tempo suficiente para a completainstrução processual e adequada decisão do litígio, e da mesma forma, capaz de prevenir danosconseqüentes da morosidade da justiça, assegurando a eficácia da decisão.

204

Destarte, na prática, caberá ao Judiciário estabelecer o que é razoável

para si. Mas esse parâmetro, sem dúvida, pressupõe a atuação dos advogados, os

quais devem exigir, como um explícito direito constitucional, líquido e certo, a

aplicação dos princípios da celeridade e da duração razoável do processo506.

A violação de prazo processual, nas palavras de Paulo Modesto, é indício de

omissão antijurídica, mas não traduz elemento de caracterização suficiente. A

complexidade da demanda, objetiva e subjetiva, a conduta dilatória das partes, as

dificuldades técnicas de comunicação dos atos processuais, por exemplo, são

ocorrências que podem conduzir a inviabilidade prática de fiel cumprimento dos

prazos legais507. Neste julgado do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se que o

direito à razoável duração do processo não foi violado uma vez que o impetrante

procrastinou o andamento do feito. Veja-se:

ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA POR OMISSÃO -ANISTIADO POLÍTICO - DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSOADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO SUBSTITUIR AVONTADE DO LEGISLADOR E A COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DOMINISTRO DA JUSTIÇA PARA O RECONHECIMENTO DOS ANISTIADOSPOLÍTICOS - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO ECERTO. 1. Se a demora para a conclusão do processo administrativo noâmbito do Ministério da Justiça, para o reconhecimento de anistiado políticoe efeitos financeiros, se dá em benefício do próprio impetrante, que passadosmais de 3 anos do requerimento ainda não comprovou o vínculo com o antigoempregador, sendo que a Administração a todo o momento impulsiona ofeito na tentativa de que o impetrante cumpra o seu ônus probatório, não setem por desarrazoável tal demora.2. Não cabe ao Poder Judiciário substituira competência exclusiva do Ministro da Justiça para a análise dos pleitos deanistia política.3. Inexistência de ilegalidade ou de ato omissivo, o que tornainviável a demonstração do direito líquido e certo.Ordem denegada. (MS10.476/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO,julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007 p. 246).

506 MORO, Luís Carlos. Onde está a razoabilidade: como se pode definir a razoável duração doprocesso. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/32536,1>. Acesso em: 15 out. 2005.

507 MODESTO, Paulo. Responsabilidade do estado pela demora da prestação jurisdicional. RevistaDiálogo Jurídico, Salvador, ano 1, v.1, p.32, abr. 2001.

205

O mais importante, ao analisar se um processo teve ou não uma duração

razoável, assim como nós já observamos no direito comparado, seria a verificação da

complexidade da causa. No Brasil, a complexidade das questões discutidas no processo,

comprometedoras de sua razoável duração poderiam resultar, por exemplo, da

pluralidade de litisconsortes que deverão ser citados, da necessidade de intervenção

de terceiros, da dificuldade de se localizar testemunhas, da necessidade de se produzir

provas periciais complexas e demoradas, da multiplicidade de incidentes processuais

pertinentes suscitados pelas partes ou da controvérsia sobre o direito aplicável508.

Merece ser destacado, por fim, que a ausência de uma regra matemática,

e a definição do conceito de razoável duração como mera cláusula aberta, não poderá

servir de pretexto para que se lhe negue aplicação prática, seja porque o sistema já

oferece instrumentos voltados à garantia da celeridade processual, seja porque, na

ausência de instrumentos processuais adequados, as atividades do legislador e dos

juízes devem supri-los.

5.3 SOLUÇÕES PARA CONCRETIZAR O NOVO DIREITO FUNDAMENTAL

A Justiça necessita ser mais veloz, a pressão do "tempo" fez com que

diversas reformas fossem introduzidas no nosso sistema processual vigente e foi, a

nosso ver, o alicerce das alterações inseridas na Constituição Federal pela emenda

n.o 45/2004. Como acentua José Delgado, o complexo de normas constitucionais

voltadas para a solução mais rápida e com confiança dos litígios, tem por missão

cumprir desiderato do Estado Democrático de Direito que tem, entre outros fundamentos

centrais, os de valorizar a cidadania e zelar pela dignidade da pessoa humana509.

508 CARVALHO DIAS, Ronaldo Bretãs. Direito a Jurisdição eficiente e garantia da razoável duraçãodo processo na Reforma do Judiciário. Revista de Processo, São Paulo, 2005, p.171.

509 DELGADO, Reforma..., p.355.

206

A lógica da razoável duração do processo é transversal, ou seja, atravessa

e irradia a todo sistema jurídico. Nessa linha, poderíamos desde já asseverar que

diversas reformas que ainda estão por vir possuem como embasamento um novo

modo de pensar o direito através do direito fundamental à razoável duração do

processo. Assim, não é necessário refletir muito para que se possa observar que os

escopos das novas reformas que tem sido submetido o direito brasileiro, são em

síntese, maneiras para que se possa obter a efetividade e à razoável duração dos

processos. Sem dúvida a grande preocupação dos legisladores, advogados e todos

os cidadãos é a busca da efetividade do Poder Judiciário510.

Marcio Thomaz Bastos também coloca em relevo que a aprovação da

emenda constitucional n.o 45 marcou a retomada do desenvolvimento da reforma do

judiciário, e criou bases para esta em nosso país. A partir de sua promulgação, o

debate sobre os principais problemas da justiça brasileira voltou à pauta política,

mobilizando o poder público e a sociedade civil em torno das reformas necessárias

ao seu aprimoramento511. Márcio Thomas Bastos ainda asseverou que: "neste

contexto, a morosidade do Poder Judiciário ocupou o centro das atenções em todos

os debates, tendo em vista os malefícios para o desenvolvimento econômico e para

efetividade do acesso aos jurisdicionados à tutela jurisdicional"512.

Tanto é verdadeira esta afirmação que no final de 2004, os chefes dos três

Poderes assinaram a formalização do "Pacto de Estado em favor de um Judiciário

mais rápido e republicano", o qual agregou as principais propostas resultantes do

510 Não há como negar que o direito fundamental à ordem jurídica justa está sendo violado, comomostra o congestionamento de processos no Judiciário brasileiro. Segundo os dados do STF, ataxa de congestionamento estava em 59,26%, no ano de 2003 (Supremo Tribunal Federal, 2005).A mesma fonte ainda demonstra que, naquele período, o congestionamento na Justiça Federal de1.o Grau era de 81,37%, enquanto na Justiça Estadual de 1.a Instância era de 75,45%.

511 Márcio Thomaz Bastos na apresentação do livro: FUX, Luiz. A reforma do processo civil:comentários e análise crítica da reforma infraconstitucional do poder judiciário e da reforma doCPC. Niterói: Impetus, 2006.

512 Idem.

207

debate sobre a reforma do sistema de justiça. Diversos projetos de lei foram

apresentados e alguns reapresentados ao Congresso, e os cinco últimos projetos já

foram convertidos em Lei513.

O questionamento que esta sendo realizado frequentemente após a edição

da Emenda n.o 45/2004 que inseriu o direito à razoável duração dos processos seria,

em que medida o Poder Judiciário brasileiro está apto ou não a tornar efetivo o

direito à razoável duração do processo e quais são os meios que poderão ser

utilizados para fazê-lo valer514.

Comenta Flávia Piovesan:

Quanto à efetividade da prestação jurisdicional, cabe atentar à inovaçãointroduzida pela reforma do Judiciário, ao incluir dentre os direitos fundamentaiso direito à razoável duração do processo. A preocupação com a maior celeridadeprocessual demanda maior racionalização e planejamento do aparatojurisdicional, sendo essencial a elaboração de indicadores para avaliar ofuncionamento da justiça e a eficácia da prestação jurisdicional, bem como aadoção de metodologia adequada para a coleta de dados estatísticos, comosugere o relator da ONU.

Willis Santiago Guerra Filho corrobora com este pensamento:

a chamada Reforma do Poder Judiciário constitui o ápice de um processode transformações que se iniciam com alterações no direito processualintroduzidas ao longo dos últimos dez anos, desde quando já se discutia,em sede legislativa, a referida reforma.515

É interessante não esquecer que diversas alternativas legislativas foram

implementadas com a primeira grande reforma processual, instituída predomi-

nantemente pelas Leis n.os 8.950 e 8.952 de 1994 e 9.139/95 e 9.245/96, as quais

inseriram em nossa ordem jurídica novos institutos e algumas alterações que objetivaram

513 As Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2007 e 11.280/2006 foram aprovadas.

514 DELGADO, Reflexões...

515 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Notas sobre algumas recentes inovações no perfil constitucional dopoder judiciário. In: TAVARES, André Ramos; LENZA, Pedro; ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora (Org.).Reforma do poder judiciário analisada e comentada. São Paulo: Método, 2005. p.23.

208

atender ao mandamento da efetividade do processo. Dentre elas, lembramos a

antecipação dos efeitos da tutela, a revitalização do procedimento sumário, a execução

específica nas obrigações de fazer e de não fazer e remodelação do recurso de agravo.

Depois de algum tempo, adveio a modificação mais recente, "a reforma da

reforma", concretizada essencialmente pelas Leis n.os 10.352, 10.358, de 2001, e

10.444/2002, que, dentre as alterações introduzidas, instituíram a fungibilidade da tutela

antecipada com a tutela cautelar, substituíram algumas disposições pertinentes

às provas.

Segundo José Delgado, o quadro legislativo reformista do processo civil e

trabalhista brasileiro, compreendendo o período iniciado com a Emenda Consti-

tucional n.o 45/04, até o mês de março de 2007, considerando as leis já sancionadas

e em vigor, pode ser apresentado no esquema seguinte:

a) Emenda Constitucional n.o 45, de 31.12.2004.

b) Lei n.o 11.187, de 19.10.2005. Confere nova disciplina ao cabimento

dos agravos retido e de instrumento, e dá outras providências.

c) Lei n.o 11.232, de 22.12.2005. Estabelece a fase de cumprimento das

sentenças no processo de conhecimento e revoga dispositivos relativos

à execução fundada em título judicial, e dá outras providências (Rompeu

com a autonomia do processo de conhecimento e a autonomia do processo

de execução. Efetuou o denominado sincretismo entre o processo de

conhecimento e o processo de execução).

d) Lei n.o 11.276, de 07.02.2006. Altera os arts. 504, 506 e 518 do CPC,

relativamente à forma de interposição de recursos, ao saneamento de

nulidades processuais, ao recebimento de apelação e outras questões.

Cria a denominada súmula impeditiva de recurso.

e) Lei n.o 11.277, de 07.02.2006. Acrescenta o art. 285-A ao CPC.

"Racionaliza o julgamento dos processos repetitivos, permitindo ao juiz

dispensar a citação do réu e julgar a ação improcedente, quando a

controvérsia veiculada for exclusivamente de direito e já tenha sido

209

objeto de julgamento pela total improcedência em diversos casos

idênticos submetidos ao mesmo juízo." (In: "Reforma

Infraconstitucional do Judiciário", publicação do Ministério da Justiça).

f) Lei n.o 11.280, de 16.02.2006. Altera os arts. 112, 114, 154, 219, 253,

305, 322, 338, 489 e 555 do CPC, relativos à incompetência relativa,

meios eletrônicos, prescrição, distribuição por dependência, exceção

de incompetência, revelia, carta precatória e rogatória, ação rescisória

e visa dos autos....

g) Lei n.o 11.382, de 06.12.2006. Altera a disciplina do CPC no relativo a

processo de execução e a outros assuntos516.

Outra inovação de importância para a redução do volume processual

adveio com a Lei n.o 11.441/07, a qual possibilita a realização do inventário, partilha,

separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. Resta claro que

esta lei colaborará para a realização da razoável duração do processo na medida

em que desafogará milhares de processos remetidos ao Judiciário, possibilitando

que a estrutura deste órgão fique concentrada na resolução de outros litígios517.

516 DELGADO, Reflexões... No entender do Ministério da Justiça, esta lei "complementou a maisimportante das reformas realizadas na legislação processual, iniciada pela Lei 11.232/05.Simplifica, racionaliza e moderniza o processo de execução de títulos extrajudiciais (notaspromissórias, contratos de aluguel e cheques). Dentre as principais inovações trazidas pela leiestão: a atribuição de direito ao credor para indicar os bens do devedor que serão penhorados(antes a indicação era feita pelo devedor); a priorização da adjudicação (quando o credor toma obem penhorado para si) na expropriação (retirada dos bens do devedor para saldar a dívida), emdetrimento do leilão em praça pública, procedimento que tem se mostrado caro, moroso eineficiente; a adoção da penhora on line e do leilão pela rede mundial de computadores comoinstrumentos pra a realização da execução; e a possibilidade de parcelamento da dívida, caso odevedor a reconheça e desista de questioná-la judicialmente"(Reforma Infraconstitucional doJudiciário", publicação do Ministério da Justiça)".

517 O artigo 982 estabelece agora: "Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á aoinventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilhapor escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário." E o art. 1124:"Art. 1124-A- A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ouincapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizadospor escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e partilha dos bens

210

Soluções como combater o formalismo exagerado também são previstas

para garantir o adequado tempo processual das demandas518. Nancy Andrighi

comenta que uma análise da lentidão da Justiça pode ser encontrada na Revista do

Instituto de Pesquisas e Estudos, onde foi ponderado:

Em qualquer tribunal brasileiro, com certeza bem mais da metade do tempodas sessões de julgamento é gasto no debate de questões processuais. Eum número significativo de julgados não faz mais que deixar de julgar, namedida em que não é apreciado o mérito das questões postas, que ensejama renovação dos pleitos por outras vias processuais. E não são raros oscasos nos quais triunfa quem não tem razão, mas tem o patrocínio deadvogado hábil no manejo dos ritos.519

Cabe lembrar também que, um dos inegáveis escopos da Reforma do

Judiciário com a Emenda n.o 45/2004 foi o de promover alterações capazes de

imprimir maior celeridade à prestação jurisdicional. São provas desse intuito as

comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo dos cônjuges quanto à retomada pela mulherde seu nome de solteira ou à manutenção do nome adotado quando do casamento. § 1.o - Aescritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e para oregistro de imóveis. § 2.o - O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiveremassistidos por advogado comum, ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinaturaconstarão do ato notarial. § 3.o - A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles quese declararem pobres sob as penas da Lei".

518 Fátima Nancy Andrighi, em palestra proferida com o título "Administração da Justiça- ResponsabilidadeCompartilhada" recomendou algumas sugestões que podem provocar sensível diminuição daênfase dada ao direito processual em detrimento do direito material, sem violar os fundamentosconstitucionais. São elas: "a) eliminação do Livro do Processo Cautelar do Código de ProcessoCivil, mantendo apenas os artigos que disciplinam o poder geral de cautela, permitindo a petiçãoincidental embutida no processo hoje denominado principal, ou se for em caráter preventivodeverá ser acolhido, posteriormente, nos mesmos autos o pedido principal; ou ainda diminuindoousadia manter um único rito para todas as cautelares; b) eliminação do Livro dos ProcedimentosEspeciais de Jurisdição Contenciosa, mantendo um único procedimento, o comum (ordinário esumário) em todos os processos indistintamente, evitando que tanto juízes como advogadosfiquem preocupados com pequenas diferenças procedimentais de um procedimento cautelar eoutro; c) eliminação do instituto da reconvenção, permitindo que em todos os procedimentospossa ser usado o pedido contraposto, dando-lhe, igualmente, a amplitude e abrangência dareconvenção; d) providência de estudos para aumentar o mercado de trabalho para os advogados,como por exemplo: nas funções de conciliadores judiciais, juízes leigos e mediadores, devidamenteremunerados." (ANDRIGHI, Administração..., p.12).

519 ANDRIGHI, A ordem..., p.2.

211

alterações introduzidas no art. 93 da Constituição. Como explica Dinamarco, é certo

que o inciso LXXVIII, do art. 5.o, veio ao texto constitucional acompanhado de outros

comandos que visam imprimir celeridade à prestação jurisdicional, como comenta:

Os reformadores estiveram conscientes de que a maior debilidade do PoderJudiciário brasileiro em sua realidade atual reside em sua inaptidão aoferecer uma justiça em tempo razoável, sendo sumamente injusta eantidemocrática a outorga de decisões tardas, depois de angustiosasesperas e quando, em muitos casos, sua utilidade já se encontra reduzidaou mesmo neutralizada por inteiro. E, passando da palavra à ação, aemenda n.o 45 trouxe também três disposições de caráter eminentementepragmático e destinadas a acelerar, que são: (a) a que suprime fériascoletivas em todas as Justiças e em todos seus graus jurisdicionais e (b) aque consagra em nível constitucional o automatismo judiciário e (c) a quedetermina a distribuição imediata em todos os juízos e tribunais.

A introdução do inciso XIII ao art. 93 da Constituição Federal, deixa clara a

intenção do legislador de primar pela aplicabilidade do direito fundamental à

razoável duração do processo. Como é óbvio, não basta o legislador inserir um

princípio sem adequar e criar medidas para poder concretizá-lo. Tereza Arruda Alvim

Wambier, Luiz Rodrigues Wambier asseveram que para obtermos uma prestação

jurisdicional em um tempo razoável, não seria suficiente a criação de diversos

mecanismos processuais diferenciados, sendo a existência de juízes em quantidade

condizente com a quantidade de demandas judiciais e a população local condição

essencial para o desenvolvimento célere do processo.520 Cármen Lúcia Rocha

remete a idéia também de que o número de desembargadores deverá ser

proporcional à efetiva demanda e adverte:

520 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia.Breves comentários à nova sistemática processual civil: emenda constitucional 45/2004; Lei10.444/2002, Lei 10.358/2001 e Lei 10.352/2001. 3.ed. atual. e amp. São Paulo: Revista dosTribunais, 2005. p.49.

212

a manutenção de um número de magistrados, nos órgãos colegiados, inferiorao que faria face à demanda, é um embaraço para a prestação maior doserviço judicial. O aumento desse número como uma, conquanto não, evidente,única alternativa para a celeridade do serviço judicial faz-se necessária eteria que ser adotada [...]521

Luiz Guilherme Marinoni também salienta que a questão da morosidade

está ligada, fundamentalmetne, à estrutura do Poder Judiciário e ao sistema de

tutela dos direitos. O bom funcionamento deste Poder depende de uma série de

fatores, exigindo, entre outras coisas, relação adequada entre o número de juízes e

o número de processos522.

É certo que, caso o inciso XIII disposto no art. 93 da Constituição Federal

tivesse uma concretização imediata, ou seja, se realmente a partir da publicação da

Emenda Constitucional n.o 45/2004, o número de juízes fosse proporcional à efetiva

demanda e a respectiva população, um dos grandes males do serviço judiciário

estaria perto de chegar ao fim. O principal fator da demora processual não é tão

somente a falta de regras processuais que agilizem o trâmite judiciário, mas sim, a

falta de juízes e funcionários para atender a crescente demanda.523

No inciso XIV do art. 93 da Constituição, restou previsto que os servidores

receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero

expediente sem caráter decisório. É outra norma que, claramente, visa dar cumprimento

ao princípio fundamental do direito à razoável duração do processo. Sérgio Bermudes,

521 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. A reforma do poder judiciário. Revista de Direito Administrativo,Rio de Janeiro, n.210, p.145, out./dez. 1997.

522 MARINONI, Novas linhas..., p.30.

523 Revista Veja. Matéria: Raio X da Justiça (op. cit.) Em matéria publicada, o Ministro do SupremoTribunal Federal, Nelson Jobim, anunciou a realização de uma pesquisa que analisou o sistemajudiciário brasileiro. O objetivo do presidente do STF é identificar os principais males do Judiciário.Descobrir onde o sistema é congestionado e verificar se este aglomerado de processos éconseqüência de falta de pessoal ou de gestão. Esta primeira pesquisa desenvolvida volta-se asaber onde exatamente falta estrutura e onde falta gestão. O Presidente do Supremo Tribunal deuo primeiro passo para realmente consolidar o disposto no inciso XIII do art. 93 da ConstituiçãoFederal. Trata-se de um feito que certamente merece elogios da doutrina brasileira.

213

ao comentar a inovação, relata que a norma alivia o juiz de uma atividade burocrática

dispensável, traduzida em precioso número de horas que podem ser empregadas no

exercício de sua função de decidir.

E, em outro inciso acrescido pela Emenda Constitucional n.o 45/2004,

encontramos novamente a busca incessante da celeridade da prestação jurisdicional,

no art. 93, inciso XV, o qual prevê: "a distribuição de processos será imediata, em

todos os graus de jurisdição". Sobre este acréscimo, sustentam Tereza Arruda Alvim

Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e José Garcia Medina: "A inclusão do inciso XV,

assim como ocorreu em relação aos demais incisos acrescentados ao art. 93 da

Constituição Federal, é desdobramento do princípio segundo o qual o processo deve

ter duração razoável."524 Convém observar que, sem dúvida a determinação é salutar,

mas de pouco efeito se for tida como única, já que, embora imediatamente distribuídos,

os processos ficarão encostados em gabinetes de magistrados e desembargadores,

estes em pequeno número para tamanha quantidade de feitos525.

Luis Flávio Gomes, ao comentar o inciso, relata:

Um dos grandes males do Judiciário brasileiro reside na sua morosidade.Para isso também contribuía a praxe administrativa, nos tribunais, de sódistribuir um número limitado de feitos para cada juiz. Doravante issomudou: a distribuição dos processos será imediata, em todos os graus dejurisdição (CF, art. 93, XV).

524 WAMBIER; WAMBIER; MEDINA, op.cit., p.55.

525 Também poderíamos prever uma outra situação: se somente a distribuição for imediata, haverá umatransferência do acúmulo de processos parados, do setor de distribuição para o setor de atuaçãopor exemplo. Nas palavras de Isabela Curi: "sem que outras modificações sejam introduzidas nosprocedimentos que sucedem à distribuição, como a autuação, remessa aos gabinetes, aumentosignificativo do número de funcionários de todos os departamentos responsáveis pelos atosposteriores à distribuição dos processos, melhoria do sistema de informatização do PoderJudiciário etc, o problema somente será transferido de um setor para o outro." (CURI, IzabelaRucker. A imediata distribuição dos processos: utilidade e possibilidade fática. In: WAMBIER,Tereza Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES JR., Luiz Manoel; FISCHER, OctávioCampos; FERREIRA, William Santos. Reforma do poder judiciário: primeiras reflexões sobre aemenda constitucional n. 45/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.318).

214

Porém, explica o autor que, de qualquer modo, a solução final para o

problema não consiste tanto em distribuir o feito, senão em ter juízes em número

suficiente para atendimento de toda demanda. Só no Estado de São Paulo cerca de

meio milhão de processos aguardavam distribuição526. Serão agora imediatamente

distribuídos, mas faltarão juízes para dar conta de tudo527.

Não poderia deixar de ser lembrado também, que, como forma para garantir

à razoável duração dos processos, a súmula vinculante foi um dos temas mais

controvertidos da reforma que introduziu a emenda n.o 45/2004528. Após muitas

opiniões favoráveis e contrárias529 (o que é definitivamente legítimo numa democracia

526 WAMBIER; WAMBIER; MEDINA, op. cit., p.55, refletem: "De acordo com a regra constitucionalora comentada, a distribuição será imediata. Isso significa que, assim que uma ação é ajuizada,ou assim que um recurso ingressa no Tribunal, a parte tem direito de saber para qual das varasou qual das Câmaras ou turmas o recurso será dirigido. Viola a Constituição Federal, assim, oprocedimento consistente em reter os recursos no setor de distribuição, enquanto as câmaras outurmas do Tribunal não diminuem a quantidade de processos que perante as mesmas tramitam."

527 GOMES, Luiz Flávio. Considerações sobre a reforma do judiciário. Disponível em:<http://www.femperj.org.br/jornal/25122004.htm>. Acesso em: 04 abr. 2005.

528 A Constituição Federal passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 103-A, 103-B, 111-A e 130-A: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediantedecisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante emrelação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nasesferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, naforma estabelecida em lei. § 1.o A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficáciade normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ouentre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevantemultiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2.o Sem prejuízo do que vier a serestabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada poraqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3.o Do ato administrativo oudecisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberáreclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo oucassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem aaplicação da súmula, conforme o caso."

529 "São favoráveis à súmula vinculante: Cândido Rangel Dinamarco, Luis Guilherme Marinoni, Min.Edson Vidigal, Min. Nilson Naves, Min. Francisco Fausto, J.J Calmon de Passos, Teresa ArrudaAlvim Wambier, Luis Rodrigues Wambier, José Miguel Garcia Medina, Rodolfo de CamargoMancuso. Com opinião contrária: Lênio Streck, Clito Fornaciali Jr., Min. Marco Aurélio Mello, LuizFlávio Gomes, Antônio F. Álvares da Silva, Silvio Nazareno da Costa e Carmem Lúcia Antunes

215

participativa), o Supremo Tribunal Federal, depois de reiteradas decisões sobre

matéria constitucional poderá aprovar súmula com efeito vinculante em relação aos

demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas

esferas federal, estadual e municipal, cuja maior contribuição será feita para dar

efetividade ao princípio do direito à razoável duração do processo.

Contra tal poder conferido ao Supremo Tribunal Federal, a doutrina desfa-

vorável fundamenta seus argumentos na tese de que a súmula afrontaria duas garantias

constitucionais: o princípio da separação dos Poderes, e a independência da magistratura

traduzida na liberdade de seus membros de decidirem as causas conforme o seu

convencimento pessoal. Nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco, quando o Min.

José Paulo Sepúlveda Pertence ergueu a bandeira das decisões vinculantes dos

Tribunais Superiores, não faltaram vozes divergentes a sustentar a inconveniência

da proposta, seja em face do princípio político da separação dos Poderes do Estado,

seja do postulado da independência dos juízes ou da efetividade do contraditório530.

Mas, afirma o autor que a angustiosa realidade do Poder Judiciário brasileiro,

sobrecarregado e moroso, exige uma solução liberta de preconceitos políticos ou jurídicos

radicalizadores; é preciso inovar com cautela e sem desapreço pelos valores residentes

naqueles princípios, mas com sabedoria e com coragem suficientes para saber em que

medida hão de prevalecer e como precisam ser harmonizados os valores em conflito.

O ideal era não haver súmula vinculante, porém, com o atual estágio brasileiro,

é uma das soluções para o Poder Judiciário cumprir sua missão constitucional.531

Rocha". (PEÑA, Eduardo Selestre. A reforma do judiciário: a polêmica em torno da colocação dassúmulas vinculantes e a solução oferecida pelas súmulas impeditivas de recursos. Revista deProcesso, São Paulo, ano 30, p.77/78, fev. 2005).

530 DINAMARCO, Súmulas..., p.54.

531 Calmon de Passos relata que: "Acredito estejamos caminhando para o processo como instrumentopolítico de participação. A democratização do Estado alçou o processo à condição de garantiaconstitucional; a democratização da sociedade fá-lo-á instrumento de atuação política. Não secuida de retirar do processo sua feição de garantia constitucional, e sim, fazê-lo ultrapassar oslimites da tutela dos direitos individuais, como hoje conceituados. Cumpre proteger-se o indivíduoe as coletividades não só do agir contra legem do Estado e dos particulares, mas de atribuir a

216

A verdade é que, contra a sonhadora corrente de que cada ação ou recurso deveria

ser julgado isoladamente, atendendo-se para eventuais circunstâncias particulares de

cada caso, encontramos a tormentosa realidade do abarrotamento dos tribunais.532

Por óbvio que a aplicação do efeito vinculante não terá o condão de isoladamente,

resolver todas dificuldades e carências que comprometem a prestação jurisdicional

adequada e tempestiva, mas a eficácia vinculante vem a ser considerada como um

passo, talvez uma importante vitória para solucionar o problema das demandas

múltiplas que sobrecarregam a estrutura do judiciário.533

A súmula vinculante representa uma necessidade da Justiça brasileira nos

tempos que correm. Como aduz Cândido Rangel Dinamarco:

Todos são unânimes em proclamar que a justiça está abarrotada e é lenta,que as lides repetitivas muitas vezes recebem tratamentos desiguais e trazem oseriíssimo mal da quebra da equidade, situação que desgasta o PoderJudiciário e prejudica o universo de consumidores da justiça, mas, parado-xalmente a tudo isto, essa mesma coletividade de profissionais críticos dosistema vem adotando uma postura de reação à inovação agora introduzida.534

É então, no cenário da crise do sistema judiciário, da necessidade da

criação de meios que visam à celeridade da prestação jurisdicional (a aplicabilidade

do direito fundamental à razoável duração do processo) que a súmula vinculante tem

ambos o poder de provocar o agir do Estado e dos particulares no sentido de se efetivarem osobjetivos politicamente definidos pela comunidade. Despe-se o processo de sua condição demeio para realização de direitos já formulados e transforma-se ele em instrumento de formulaçãoe realização dos direitos. Misto de atividade criadora e aplicadora do direito, ao mesmo tempo."(CALMON DE PASSOS, J. J. Democracia, participação e processo. In: DINAMARCO, Candido(Org.). Participação e processo. São Paulo: RT, 1988. p.95).

532 BERMUDES, op. cit., p.115.

533 MANCUSO, Rodolfo. Súmula vinculante, p.718.

534 DINAMARCO, Súmulas..., p.65. Na verdade, o que gostaríamos de deixar em relevo, é que areforma não é uma grande novidade na prática forense, porquanto a maior parte de magistrados edesembargadores sempre motivaram suas decisões baseados em Súmulas ou decisões doSupremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Assim, por mais que a súmulavinculante só fora introduzida com a Emenda 45, publicada em 31 de dezembro de 2004, nãopodemos deixar de admitir que antes da sua publicação, um magistrado quando se deparava com umadecisão incontroversa no STF ou STJ era "vinculado" a aplicar aquela decisão do órgão superior.

217

representado uma das principais propostas para acabar com o atraso injustificado

das demandas.535 Observando algumas pesquisas, é possível notar que em 1998, o

STF recebeu 18.000 processos; em 2000, 105.000 processos e, em 2002, cerca de

160.000 processos. No ano de 2003, cada Ministro do STF, em média, chegou a

julgar 9.000 processos...536.

Interessante é o depoimento de José Augusto Delgado:

Outrora, talvez influenciado pelo ardor da mocidade e ainda querendo vibrarcom as tertúlias acadêmicas, cheguei a brigar muito contra a súmulavinculante. Mas quando, comecei a viver com 4.000 processos recebidos,por mês, no STJ; 4.000 processos recebidos por ano, no TRF, eu mudeicompletamente de opinião. Os fatos estão a demonstrar, de modo inequívoco,que mais de 80% das questões apresentadas ao foro, e resistidas pelaAdministração Pública, são decisões maturadas e meditadas. Observa-seque a resistência adotada pela Administração Pública, tem sentido único deprocrastinar a solução do feito, ou melhor, resolver problema de caixa, criandoapenas entraves à entrega da boa prestação à qual o cidadão tem direito.537

535 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Súmula vinculante e duração dos processos. Disponível em:<http://www2.uerj.br/~clipping/0000540_v.htm>. Acesso em: 04 maio 2005. Relata o autor: "Muitagente se preocupa com a excessiva duração dos processos. E tem razão: embora esse não sejaproblema peculiar ao nosso país, mas algo que aflige quase todos, não parece razoável que nosconformemos com a situação. Também muita gente está convencida de que a enfermidadeencontrará remédio eficaz na chamada ''súmula vinculante'', isto é, no mecanismo pelo qualdecisões do Supremo Tribunal Federal serão de obrigatória observância pelos restantes órgãosdo Poder Judiciário, sempre que tiverem de enfrentar a mesma questão de direito em causassubmetidas a seu exame. Terá nisso igual razão? Os resultados práticos da ''súmula vinculante'',no que tange à pretendida aceleração do ritmo processual, são uma grande incógnita. O anúnciode conseqüências sensacionais, que alguns propalam com invejável convicção, faz lembrar asprofecias de começo de ano: pode até ser que se realizem, principalmente quando antecipam ''amorte de um personagem importante na política internacional ''ou'' o fim de um romance entre umastro e uma estrela da televisão''. Mas na matéria de que se trata, à vista da experiência de outrospaíses, não parece muito prudente apostar alto."

536 PÁDUA CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de. A reforma do judiciário e a caixa de Pandora:parte II. Jornal Síntese, n.95, p.3, jan. 2005.

537 DELGADO, José Augusto. A súmula vinculante e a administração pública. Boletim de DireitoAdministrativo, São Paulo, v.14, n.16, p.357, jun. 1998.

218

Outra inovação legislativa que veio inserida com a Lei n.o 11.276/2006, é a

súmula impedittiva, criando mais um pressuposto de admissibilidade do recurso

interposto da sentença. O art. 518 do Código de Processo Civil assim dispõe:

Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe,mandará dar vista ao apelado para responder. § 1.o O juiz não receberá orecurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade comsúmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.2.o Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexamedos pressupostos de admissibilidade do recurso.

É de fundamental importância ser citado também que como forma alternativa

na solução da morosidade processual deve haver mais incentivo à Mediação538,

Arbitragem539 e Negociação540. No Brasil, estes institutos anda não são muito

utilizados, por um problema cultural, porém, como elucida Luiz Guilherme Marinoni:

538 Oliveira Jr, refere-se à mediação como uma solução não adversarial, que possui como característica avoluntariedade, a rapidez, à economia, a informalidade e a autodeterminação. A mediação nadamais é do que uma negociação assistida, diz a Dra. Zulema Wilde, juíza da Corte de ApelaçãoCível da Argentina e mediadora. Mas essa assistência tem que seguir um procedimento, tem deutilizar técnicas de resolução de conflitos que procurem alcançar um acordo embasado nosinteresses reais dos indivíduos envolvidos, uma vez que eles mantêm seu poder de decisão, porquesão eles – e não o mediador – que devem chegar à solução do problema. Para Maria Helena, amediação é um processo extrajudicial de resolução de conflitos, no qual um terceiro, imparcial, dáassistência às pessoas em conflito, com a finalidade de que possam manter uma comunicaçãoprodutiva à procura de um acordo possível para elas. É um processo, porque tem um desenvolvimentológico e organizado; é extrajudicial, porque está fora do Judiciário; isto é, as partes é que escolhem oMediador. Mas, frise-se, não colide, nem compete com o processo judicial. É mais um meio deresolução de conflitos (MICHELON, Maria Helena Dias. Mediação e arbitragem. Disponível em:<//www.tex.pro.br/wwwroot/processocivil/mariahelenamichelonmediacaoearbitragem.htm>. Acessoem: 4 maio 2006.).

539 José Eduardo Carreira Alvim explica: "Na linha das modernas legislações, a Lei. 9.307-96abandonou a linguaguem do Código de Processo Civil que vestia o árbitro com o manto de juiz defato e de direito- para instituir duas espécies de arbitragem: de direito e de equidade, segundodevam os árbitros decidir, ou não de acordo com o direito. Quando a arbitragem é de direito, aatividade do arbitro se equipara a atividade do juiz togado, com a única diferença de ser umjulgamento convencional. O julgamento de equidade é aquele em que o árbitro, abandonando aregra geral e abstrata consagrada na norma, busca formular e aplicar uma regra particular eprópria para aquele determinado caso, regra que ele deverá elaborar de acordo com a própriaconsciência, observando determinados princípios sociais e morais em tudo análogos aqueles queinspiram o legislador quando elabora a regra abstrata ou norma legal." (ALVIM, José EduardoCarreira. Comentários à lei de arbitragem: lei n. 9.307, de 23/9/1996. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2003. p.37.)

219

os vários problemas que marcam a nossa administração da Justiça e atomada de consciência de que o que importa é pacificação social, e não aforma como ela é obtida, levam aos processualistas modernos a incentivar aarbitragem e a conciliação, como o forma alternativa à solução dos conflitos.541

Boaventura de Souza Santos afirma que a criação de mecanismos de solução

de conflitos, caracterizados pela informalidade e rapidez, como a conciliação e mediação

entre as partes, constituem a maior inovação da política judiciária. Descrever que:

A criação de alternativas de solução de conflitos à margem do Judiciário,visa a criar, em paralelo à administração da justiça convencional, novosmecanismos de resolução de conflitos, franqueando e ampliando o acessoda população marginalizada à justiça.542

Deve-se destacar que o movimento de revisão crítica do aparelhamento e

da atuação do oficio jurisdicional exige, além da construção de reformas legais e do

desenvolvimento de ações positivas, uma profunda mudança de raciocínio sobre a

540 Para Colaiácovo, a negociação é um poderoso instrumento na solução de duas atividadessociais fundamentais pela sua freqüência e importância, que são o conflito e as transações(COLAIÁCOVO, Juan. Negociação moderna. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.110). Entende-sepor negociação, antes de um instituto, é um processo durante o qual duas ou mais partes, comum problema em comum, com o auxílio ou não de um terceiro, mediante o emprego de técnicasdiversas de comunicação, buscam obter um resultado ou solução que satisfaça, de maneirarazoável e justa, seus objetivos, interesses, necessidades e inspirações (GORCZEVSKI, Clovis.Formas alternativas para a resolução de conflitos: a arbitragem no Brasil. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 1999. p.25). Como assevera Nelson Nery Jr., o objetivo do compromissoarbitral é excluir da cognição judicial a lide entre as partes, fechando as portas à jurisdição estatal.Neste sentido, o autor ainda relata que a diferença existente entre a sentença judicial e asentença arbitral reside no aspecto confiança, existente no compromisso arbitral e ausente najurisdição estatal, já que, nesta última, o poder não pode ser escolhido pelas partes, sendo asentença coativamente imposta aos litigantes (NERY JÚNIOR, Nelson. Atualidades sobre oprocesso civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p.70). Geraige Neto explica também que:como já dito, a sentença arbitral, em sua substancia, está no mesmo grau valorativo da sentençajudicial, com todos os seus efeitos, inclusive com a proteção da res iudicata, com executividadeplena. Exercendo, portanto, o árbitro, função estatal, no sentido formal, processual, o processoarbitral é de ordem pública, não podendo sofrer qualquer modificação em razão do mero arbítriodas partes, com exceção do art. 21 da Lei 9.307-96 (GERAIGE NETO, Zaiden. O principio dainafastabilidade do controle jurisdicional. São Paulo: RT, 2003. p.13).


542 SOUZA SANTOS, B. apud DRUMMOND, M. R. Meios alternativos de solução de conflitos.Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/13/93/1393/>. Acesso em: 3 maio 2007.

220

importância e sobre os objetivos essenciais do Poder Judiciário543. É imperioso

lembrar que ainda estamos no início de um processo de reformas, por enquanto,

temos que concordar que tudo que já foi feito ainda não é suficiente para dar eficácia

imediata ao direito fundamental à efetiva tutela jurisdicional, muito embora esta

aplicabilidade imediata já esteja prevista na nossa Constituição544.

Reflete-se que hoje, com esta nova perspectiva processual e constitucional

da razoável duração do processo, poderemos avançar e muito para alcançar o

grande anseio da população que seria uma prestação jurisdicional adequada e efetiva.

Apesar de não ser objeto aprofundado do trabalho, propõe-se desde já, um atentado

estudo às normas processuais que estão em posição desfavorável ao direito

fundamental à razoável duração dos processos judiciais e administrativos. Este trabalho

apenas espera contribuir para a reflexão adequada das mudanças ocorridas no âmbito

constitucional em prol da tão almejada eficácia jurisdicional. Aos estudiosos do direito

cabe a empreitada de analisar minuciosamente os institutos processuais que violem o

princípio da duração razoável do processo. Poderíamos revisitar o Código de

Processo Civil e demais Códigos para enfrentarmos institutos que desrespeitem ou

não colaborem ao novo paradigma da justiça moderna. Como por exemplo,

poderíamos citar desde já, a concessão de prazo em dobro e quádruplo à Fazenda

543 OLIVEIRA, R. N. de, op. cit.

544 José Delgado ainda afirma: "Uma das vias a ser explorada para facilitar o acesso do cidadão àjustiça é o de se fazer com que o direito simplifique a sua forma de se apresentar. As leisprecisam ser mais claras e concentrarem, em um só diploma, todo o regulamento da situação oudas situações de fato por ela alcançadas. Além de facilitar a sua compreensão, deve permitir asua interpretação de forma sistêmica, tudo a favorecer a sua rápida aplicação em benefício dasolução em tempo razoável do litígio" A defesa da simplificação do direito não se restringe,apenas, ao modo como ele se apresenta em termos de legislação. Envolve, também, a atuaçãodo juiz no elaborar da decisão e a do advogado ao apresentar a petição inicial, a contestação e asrazões recursais... A simplicidade de tais peças concorre para que o pensamento exposto sejamelhor entendido e, conseqüentemente, com maior urgência analisado. Os longos e complexosarrazoados elaborados pelos juízes e pelos advogados constituem, hoje, um forte obstáculo paraa rapidez na entrega da prestação jurisdicional (DELGADO, Reforma...).

221

Pública! Não seria uma norma que atenta contra o direito fundamental ora

introduzido?

Merece ser destacado, por fim, que todas as alterações e tentativas de tutelar

o direito à razoável duração do processo, são em verdade, formas de proteger um

bem maior que seria a própria dignidade do ser humano. Deste modo, relata Rogério

Nunes de Oliveira:

Cuida-se, assim, a tentativa de se elevar à dignidade de cláusula pétrea, demodo explícito, o direito público subjetivo à tempestiva entrega da jurisdição,por intermédio de um processo judicial de duração razoável e dotado demeios capazes de assegurar a sua rápida tramitação.545

Explica o autor que, sem prejuízo de alterações setoriais já introduzidas

anteriormente em nossa dogmática instrumental, a tendência da atualidade é a

generalização da garantia à razoável duração a todas as causas e instâncias, na

condição de medida de humanização do processo, na esteira da dignidade da

pessoa humana, e de ampliação dos pórticos de acesso à Justiça, para a conquista

da efetividade e da utilidade da jurisdição.

Seguramente, estamos ainda no início de uma fase de mudanças, porém não

podemos deixar de aceitar que grandes passos já foram dados; resta a comunidade

jurídica agir para que o Brasil continue caminhando para a superação das injustiças

sociais, sendo ainda cogente profundas reformas no Sistema Judiciário, para propiciar a

efetividade da verdadeira Justiça. Pretende-se, nas palavras de Lucas de Lima, em meio

de tantas reformas e modificações legislativas, sobretudo, resgatar parte do orgulho

e da própria dignidade da nossa Justiça, pretendendo-se deixar de lado formalidades

desnecessárias e efetivamente dar a cada um o que é seu, com simplicidade,

celeridade e economia processual546.

545 OLIVEIRA, R. N. de, op. cit.

546 LIMA, Lucas Rister de Sousa. Questões novas e velhas sobre a morosidade processual. JusNavigandi, Teresina, ano 10, n.1054, p.13, 21 maio 2006.

222

5.4 O SIGNIFICADO DA APLICABILIDADE IMEDIATA DO DIREITO FUNDAMENTAL

À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

A inclusão do direito à razoável duração do processo no artigo 5.o, inciso

LXVIII da Constituição Federal revela o caráter fundamental que o constituinte optou

por definir o direito do cidadão a obter a prestação jurisdicional em um tempo hábil e

adequado.547 Conforme já exposto no início do trabalho, a característica essencial

dos direitos fundamentais é a sua aplicabilidade imediata, com o que se vincula a

atuação dos órgãos do Estado. Ingo Wolfgang Sarlet explica que, diferentemente da

Constituição Portuguesa, que em seu artigo 18 estabeleceu a vinculação das

entidades públicas e privadas aos direitos fundamentais, a nossa Lei fundamental

restou silente, limitando-se a proclamar a imediata aplicabilidade das normas no

§ 1.o do art. 5.o. Contudo, é obvio que a omissão do constituinte, não significa, que o

poder público não esteja imediatamente vinculado pelos direitos fundamentais548.

Luiz Guilherme Marinoni assevera que encontra-se disposto no art. 5.o,

§ 1.o da Constituição Federal que as normas de direitos fundamentais possuem

aplicação imediata, porém o que importa, neste momento, explica o autor, é saber o

significado e o alcance dessa norma em relação ao direito fundamental à razoável

duração do processo549. Eduardo Cambi informa que a percepção de que a tutela

jurisdicional célere é um direito fundamental, vincula o legislador, o administrador e o

juiz, isto porque os direitos fundamentais possuem uma dimensão objetiva como já

relatamos no primeiro capítulo desde trabalho, ou seja, constituem um conjunto de

547 CRUZAT-SANCHEZ, op. cit., p.93. Nas palavras de Sanches Cruzat, é interessante destacar ovalor jurídico desta afirmação, sendo que a primeira conseqüência seria a decorrente indisponibilidadede uma ação legislativa e o mecanismo privilegiado de proteção destes direito.


549 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. p.220.Na realidade, no pensamento do autor ele se refere ao direito fundamental à tutela efetiva.

223

valores ou fins diretivos da ação positiva do Estado550. Ainda, de acordo com a

norma do § 1.o, art. 5.o, o legislador, além de estar obrigado a atuar no sentido da

concretização do direito fundamental, está também, proibido de editar leis que

atentem contra o sentido e a finalidade da norma fundamental inserida no rol de

garantias fundamentais551.

É previsível que, infelizmente, não obstante a aplicabilidade imediata e a

sua dignidade de direito fundamental, o princípio da razoável duração dos processos

no Brasil não terá a eficácia plena que dele se espera. Por outro lado, de acordo

com Fabio de Pauli, serve o disposto como ponto de partida para a construção de

uma nova mentalidade processual. O dispositivo poderá ser visto como meio para

juizes, legisladores e partes ficarem proibidos de procrastinarem injusticadamente o

andamento dos processos e consignar o dever destes de buscar a efetiva aplicação

e concretização da norma fundamental.

Deseja-se com estas colocações, ressaltar que à luz da teoria da efetividade

dos direitos fundamentais, deve ser atribuída aplicabilidade imediata e eficácia plena

à garantia constitucional da razoável duração do processo, competindo as autoridades

competentes e ao intérprete, a identificação dos meios possíveis para a consecução

das finalidades a que a norma se destina. Como bem afirma Fátima Nancy Andrighi,

a iniciativa e o ativismo dos advogados, combinado com o ativismo dos juízes,

podem unindo forças, dar ensejo à verdadeira e necessária concretização da

550 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson;WAMBIER, Teresa. Processo e constituição: estudos em homenagem ao Professor José CarlosBarbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.675.

551 SARLET, A eficácia..., p.343. Neste sentido, Ingo Wolfgang Sarlet fala em um sentido de duplasignificação da eficácia vinculante dos direitos fundamentais. De acordo com o critério formal, osdetentores do poder (os órgãos do Executivo, Legislativo e Judiciário) se encontram obrigadospelos direitos fundamentais, respeitando-os, e em outra acepção, estes se encontram na obrigaçãode tudo fazer no sentido de realizar os direitos fundamentais.

224

reforma do judiciário, concitando os parlamentares a fazer com urgência a

modernização das leis processuais552.

5.4.1 A Incidência da Nova Garantia sobre o Poder Executivo e Legislativo

É essencial ter em mente que o direito à razoável duração do processo

deverá vincular os órgãos administrativos em todas as suas formas de manifestação

e atividades, assim como pondera Ingo Wolfgang Sarlet, na medida em as garantias

fundamentais atuam no interesse público, no sentido de guardião e gestor da

coletividade553. É importante afirmar, dentro deste contexto, que caberá ao Poder

Executivo observar as suas decisões e parâmetros dentro da ordem de valores da

Constituição, e procurar estabelecer metas e planejamento para que o direito à

razoável duração do processo seja solidificado.

Sob o asppecto da vinculação do poder legislativo, a aplicação da garantia

processual reconhecida no art. 5.o, inciso LXVIII da Constituição invoca a necessária

concretização legislativa. Explica Gomes Canotilho, que na efetivação do direito à

razoável duração do processo, há uma dupla dimensão da vinculação do legislador a

este direito: em um sentido negativo, encontra-se a proibição de edição de atos

legislativos contrários a esta norma, e na sua acepção positiva, a vinculação do

legislador implica um dever de conformação de acordo com os parâmetros

fornecidos pelas normas de direitos fundamentais e, neste sentido, também um dever

de realização destes no sentido de que o direito à razoável duração seria a função de

princípio informador a toda ordem jurídica554.

Como esclarece Luiz Guilherme Marinoni, o direito fundamental à tutela

efetiva incide sobre o legislador e o juiz, ou seja, sobre a estrutura legal do processo




225

e sobre a conformação dessa estrutura pela jurisdição. Na verdade, obriga o legislador

a estabelecer procedimentos e técnicas processuais capazes de permitir a realização

das tutelas prometidas pelo direito material. Luiz Guilherme Marinoni pensa nas

seguintes situações:

a) nos procedimentos que restringem a produção de determinadas provasou na discussão de determinadas questões, b) nos procedimentos dirigidosa proteger os direitos transindividuais, c) na técnica antecipatória, d) nassentenças e nos meios de execução diferenciados.555

Ada Pelegrini Grinover expõe que o direito à razoável duração do processo

deve ser visto como o direito à prestações normativas instituidoras de técnicas

processuais relacionadas à estrutura e ao numero de órgãos jurisdicionais capazes

de conferir maior rapidez à tramitação dos feitos556. A autora explica, portanto, que

se trata de fazer com que a legislação processual ofereça soluções hábeis à desbu-

rocratização e simplificação do processo, para garantia da celeridade de sua tramitação.

Neste mesmo sentido, Eduardo Cambi anota que a emenda constitucional n.o 45/2004,

ao introduzir o direito à razoável duração do processo a todos e assegurar os meios que

garantam a celeridade de sua tramitação, veio ressaltar a necessidade de construção

de outras técnicas processuais capazes de reformular conceitos e institutos clássicos

do direito557.

Na realidade, se faz necessária a alteração de postura do legislador, para

não só fazer com que muitos dos dispositivos hoje existentes no direito processual e

que possam concretizar a solução em prazo razoável do processo sejam aplicados,

como, também, criar outros mecanismos que assegurem a garantia constitucional


556 GRINOVER, Ada Pellegrini. A necessária reforma infraconstitucional. In: TAVARES, AndréRamos; LENZA, Pedro; ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora (Org.). Reforma do judiciário analisada ecomentada. São Paulo: Método, 2005. p.502.

557 CAMBI, Neoconstitucionalismo..., p.678.

226

em análise558. A Reforma do Judiciário inclina-se à necessidade de mudanças nas

legislações vigentes a fim de adaptar-se ao novo rumo que o princípio do prazo

razoável do processo requer.

5.4.2 O Direito à Razoável Duração do Processo e o Poder Judiciário

No que tange à incidência do direito fundamental à razoável duração perante

o Poder Judiciário, destaca-se que este se encontra diretamente e imediatamente

vinculado a garantia inserida na Constituição Federal, devendo para tanto, realizar

com prioridade o respeito a esta em qualquer interpretação de uma norma processual

em juízo que esteja em contraste. O juiz, de acordo com o direito à razoável duração

do processo, além de ter o dever de rejeitar as interpretações que estão em

desconformidade com este, deve optar expressamente pela interpretação que lhe

confira maior efetividade559.

Ressalta Luiz Guilherme Marinoni que:

A obrigação de compreender as normas processuais a partir do direitofundamental à tutela jurisdicional e, assim, considerando as várias neces-sidades de direito substancial, dá ao juiz o poder-dever de encontrar atécnica processual idônea à proteção (ou à tutela) do direito material.

Neste caso, nas palavras do autor, deve-se buscar a interpretação que

permita a efetiva tutela do direito, identificado-a no caso concreto. É nesses termos

que se diz que a interpretação é feita "de acordo" com o direito fundamental à tutela

jurisdicional efetiva560. Marinoni explica que não é suficiente pensar que, diante de

558 DELGADO, Reforma..., p.355-371.

559 MARINONI, Técnica..., p.232.

560 MARINONI, Luiz Guilherme. A legitimidade da atuação do juiz a partir do direito fundamentalà tutela jurisdicional efetiva. Disponível em: <bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/2190 - 15k>.Acesso em: 3 jun. 2006. Nas palavras do autor: "Como é óbvio, não se pretende dizer que o juizdeve "criar" a técnica processual adequada, ou mesmo pensar o processo civil segundo seuspróprios critérios. O que se deseja evidenciar é que o juiz tem o dever de interpretar a legislação

227

duas interpretações possíveis, o juiz deve preferir aquela que não seja contrária a

Constituição. É que diante de certa regra processual, podem existir duas interpretações

razoáveis na perspectiva constitucional561. E neste caso, o juiz tem o dever de proferir

decisão que garanta a máxima efetividade ao direito à razoável duração do processo.

É por este motivo que o legislador, como já foi abordado, hoje possui a

obrigação de instituir leis que dêem maior poder para a interpretação dos juízes,

como o exemplo da norma processual instituída no art. 461 do Código de Processo

Civil, ou seja, normas que ofereçam aos cidadãos e aos juízes a possibilidade de

adequarem a tutela material ao instrumento processual idôneo ao caso concreto.

Marinoni conclui que o crescimento do poder de atuação do juiz e a conseqüente

necessidade de outros critérios de controle da decisão judicial nada mais são do que

reflexos das novas situações de direito substancial e da obrigação do Estado em

tutelar em um tempo razoável os direitos postulados562.

Ingo Wolfgang Sarlet destaca a relevância da função exercida pelos juízes,

na medida em que não apenas se encontram, eles próprios também vinculados à

Constituição, mas exercem, para, além disso, o controle de constitucionalidade dos

atos dos demais órgãos estatais, de tal sorte que os tribunais dispõem do poder e

dever de não aplicar os atos contrários à Constituição, agora de modo especial ao

processual à luz dos valores da Constituição Federal. Como esse dever gera o de pensar oprocedimento em conformidade com as necessidades do direito material e da realidade social, éimprescindível ao juiz compreender as tutelas devidas ao direito material e perceber as diversasnecessidades da vida das pessoas. Nesse sentido, não é suficiente pensar que, diante de duasinterpretações possíveis da regra processual, o juiz deve preferir aquela que não seja contrária àConstituição. É que, diante de certa regra processual, podem existir duas interpretações quesejam razoáveis na perspectiva constitucional. Nesse caso, o juiz tem o dever de preferir ainterpretação que garanta à máxima efetividade à tutela jurisdicional, considerando sempre oobjeto que deve ser tutelado (a tutela do direito material) e a realidade social".

561 MARINONI, Técnica..., p.225.

562 MARINONI, A legitimidade..., p.8. Como explica José Delgado, as últimas reformas introduzidasno Direito Processual Civil brasileiro (2004, 2005 e 2006) estão dirigidas a fixar mecanismos que,ao serem utilizados pelo juiz, alcancem a eficácia e a efetividade da garantia imposta no incisoLXXVIII, do art. 5.o, da CF, isto é, a entrega da prestação jurisdicional buscada por quem confiana atuação do Poder Judiciário, dentro de um prazo razoável (DELGADO, Reflexões...).

228

direito à razoável duração do processo, inclusive declarando a inconstitucionalidade

de regras que atentem e violem tal garantia fundamental563. A constitucionalização

do direito à razoável duração do processo tem como uma de suas conseqüências mais

importantes possibilitar que ele sirva de parâmetro para o controle de constitucionalidade

de atos normativos do Poder Público564.

Deste modo, é possível dizer que se uma lei posterior vier a se opor à

garantia da razoável duração proclamada pelo art. 5, inciso LXVIII da Constituição,

deverá o juiz inaplicar aquela seguindo a condução do processo e declarando a

inconstitucionalidade da norma que viole o novo direito fundamental. De acordo com

J. Miranda, os juízes e tribunais estão obrigados, por meio da aplicação, interpretação e

integração, a outorgar às normas de direitos fundamentais a maior eficácia possível

no âmbito do sistema jurídico565.

Luiz Guilherme Marinoni acrescenta que, como o direito fundamental à

efetiva duração do processo incide sobre o Estado e, portanto, sobre o legislador e o

juiz, "é evidente que a omissão do legislador não justifica a omissão do juiz"566, uma


564 DE PAULI, Fabio Ivens. O novo inciso LXXVII do artigo 5 da constituição: apontamentos sobre arazoável duração do processo. Revista do Instituto dos Advogados, n.34, p.26, dez. 1994.

565 SARLET, A eficácia..., p.351. José Augusto Delgado assim informa: "A razoável duração doprocesso e os meios que garantidores da celeridade de sua tramitação estão, assim, pelaprimeira vez em nosso sistema de direito, elevados ao mais elevado patamar de imposiçãojurídica. São valores de nível constitucional dotados de ampla eficácia e efetividade, pelo que nãoé dado ao intérprete interpretá-los com qualquer restrição. Pelo contrário. Há de ser extraído damensagem contida no inciso LXXVIII, do art. 5.o, da Constituição Federal, toda a força que elacontém para que o objetivo visado seja alcançado de modo absoluto. A sua interpretação,conseqüentemente, deve ser de modo ampliado" (DELGADO, Reforma..., p.355-371).

566 MARINONI, Técnica..., p.8. O autor ainda relata: "Demonstrada a natureza principal do direitofundamental à tutela jurisdicional efetiva, não pode restar dúvida quanto ao dever de o juizconformar o procedimento adequado ao caso concreto, utilizando a técnica processual capaz dedar efetividade ao direito, desde que não seja violado princípio ou direito que com ele se choque.Para chegar à técnica processual adequada à situação concreta, o juiz, além de partir do princípioda efetividade da tutela jurisdicional, deve considerar a omissão legislativa ou a regra processualincapaz de propiciar a efetividade da prestação jurisdicional.

229

vez que não seria possível esquecer dos casos em que "não existe legislação", ou

que essa é insuficiente, hipóteses denominadas por Vieira de Andrade como de

"falta de lei". Nesse caso, esclarece Vieira de Andrade:

o princípio da aplicabilidade direta vale como indicador de exeqüibilidadeimediata das normas constitucionais, presumindo-se a sua perfeição. Isto é,a sua auto-suficiência baseada no caráter líquido e certo do seu conteúdode sentido". Vão, pois, aqui incluídos o dever dos juízes e dos demaisoperadores jurídicos de aplicarem os preceitos constitucionais e a autorizaçãopara com que esse fim os concretizarem por via interpretativa.567

Nesse debate, destaca-se ainda a visão de Eros Roberto Grau:

Aplicar o direito é torná-lo efetivo. Dizer que um direito é imediatamenteaplicável é afirmar que o preceito no qual é inscrito é auto-suficiente, que talpreceito não reclama – porque dele independe – qualquer ato legislativo ouadministrativo que anteceda a decisão na qual se consume a suaefetividade. [...]. Preceito imediatamente aplicável vincula, em últimainstância, o Poder Judiciário. Negada pela Administração Publica, peloLegislativo ou pelos particulares a sua aplicação, cumpre ao Judiciáriodecidir pela imposição de sua pronta efetivação.568

Com certeza, de acordo com Frederico Barrufini, questões surgirão a

respeito do cabimento do mandado de segurança para a efetivação do direito à

razoável duração do processo. Primeiramente, observa-se que a lesão ao referido

direito fundamental fundamenta-se na omissão do poder judiciário em assegurar o

julgamento em tempo adequado. A segurança, se concedida, deverá determinar ao

órgão julgador a adoção de medidas necessárias ao prosseguimento do processo ou

à realização do julgamento569. Em hipótese semelhante, cita Edemir Netto de Araújo:


568 Seguindo ainda a linha de pensamento de Eros Roberto Grau, o Poder Judiciário tem a funçãoreproduzir o direito, bem como de produzir, baseado nos princípios jurídicos. Diante disto, estaprodução do direito, não quer dizer que o Judiciário assuma a função legislativa, mas tem porobjetivo assegurar a pronta execução do direito, fundamentado na Lei Suprema (GRAU, Eros.A ordem econômica na constituição de 1988. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p.303).

569 BARRUFINI, Frederico Liserre. Possibilidade de efetivação do direito a razoável duração doprocesso. Revista de Processo, São Paulo, v.31, n.139, p.276, set. 2006.

230

"a omissão da autoridade na prática de atos, despachos ou decisões sem prazo, a

que tem direito o jurisdicionado, não pode eternizar-se, impondo-se a concessão da

segurança quando essa omissão ultrapassar níveis plausíveis, fixados através de

construção jurisprudencial, à ausência de norma legal específica"570.

Por fim, merece ser destacado que a concretização da razoabilidade na

duração dos processos exige a redefinição dos valores que inspiram o direito brasileiro,

impondo, não só reformas legislativas, mas também a participação mais ativa de

todos os membros do Poder Judiciário. Como ensina José Delgado, impõe-se como

obrigação do juiz moderno que dirija o processo voltado para a sua finalidade maior,

a de entregar a melhor prestação jurisdicional reclamada pela situação concreta em

conflito e que lhe foi apresentada para examinar e decidir, sem ficar vinculado às

estratégias das partes.571

Nesta linha, afirma José Augusto Delgado, que os juízes necessitam determinar,

sem esperar a provocação das partes, para que possam ser considerados como

"ativos", providências no andamento do processo que contribuem para a entrega da

prestação jurisdicional em tempo razoável. São algumas delas572:

a) converter o procedimento não adequado no que deve ser seguido para otipo de ação proposta;

b) ter a iniciativa de buscar novas provas para instruir a lide, quando estiverconvencido da inércia das partes a respeito;

c) evitar, de modo severo, que as partes litiguem por má-fé ou que seutilizem do processo para obtenção de pretensões ilícitas;

570 ARAÚJO, Edemir Neto. Mandado de segurança e autoridade coatora. São Paulo: LTr, 2000. p.61.

571 DELGADO, Reforma..., p.363.

572 "Como exemplos de decisão pelo magistrado em busca da razoável duração do processo, podemser mencionados, como lembra Gisele Góes, as de não-extinção do processo sem julgamento demérito quando se tratar de ação monitória em que se ingresse com título executivo, procedendo-se à conversão em ação de execução; ampliação dos casos de fungibilidade recursal; leitura do§ 7.o do art. 273 do CPC no caminho da fungibilidade em mão dupla e, havendo pedido decautelar, mas sendo hipótese de antecipação de tutela, adaptar o procedimento, via determinaçãode emenda da inicial ao invés da extinção da ação." (GÓES, op. cit., p.266).

231

d) acelerar a entrega da prestação jurisdicional, exercendo, de ofício, ativafiscalização no andamento do feito, cobrando a realização dos atosprocessuais não somente das partes, bem como dos serventuários;

e) apreciar de ofício, acelerando, assim, a entrega da prestação jurisdicional eevitando maiores despesas para as partes, a incapacidade processualou a irregularidade da representação das partes, suspendendo, antes,o processo, para que, em prazo razoável, seja sanado o defeito (art. 13do CPC);

f) reconhecer, sem qualquer provocação da parte, a sua incompetênciaabsoluta, em qualquer tempo do curso do processo, desde que ela fiquedevidamente caracterizada (art. 113 do CPC); h) declarar de imediato,por iniciativa própria, em se tratando de direitos patrimoniais, aprescrição e a decadência (art. 219, § 5.o);

g) determinar, de ofício, o comparecimento das partes (art. 599, I, do CPC),no processo de execução, em qualquer momento, a fim de tomaresclarecimentos necessários ao bom andamento da causa.

A proteção ao direito fundamental à duração razoável do processo depende,

portanto, de medidas judiciais destinadas à garantir sua realização, especialmente

àquelas baseadas no poder diretivo do magistrado, além das medidas ressarcitórias,

ligadas à reparação de danos ocasionados por sua violação573. Este direito poderá

incidir concretamente na nossa realidade jurisdicional das seguintes formas: se o

atraso é ocasionado por uma das partes, com a interposição de medidas procras-

tinatórias, o juiz deverá, coercitivamente, impedir sua conduta e puni-la, com base na

aplicabilidade imediata do direito fundamental à duração razoável do processo. Se o

retardo estiver ocorrendo por omissão do magistrado, caberá à parte, além das medidas

processuais, comunicar o adequado órgão administrativo a respeito da violação a

este direito fundamental (corregedorias dos tribunais e Conselho Nacional de Justiça).

Se contudo, a demora para a solução do litígio for decorrente da falta de aparato

material do órgão jurisdicional, deverá a parte prejudicada voltar-se contra o Estado,

uma vez que tal situação é conseqüência da omissão dos demais poderes responsáveis

pela concretização da garantia da celeridade processual574.

573 GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.82.

574 DONINI, op. cit.

232

5.4.3 A Obrigação das Partes e de seus Procuradores em não Violar o Novo

Princípio Fundamental

Embora pudéssemos pensar que os principais destinatários da norma

contida no art. 5.o, inciso LXVIII fossem o legislador e o juiz, deve-se esclarecer que

o comando constitucional atinge a todos, porquanto a atuação das partes e de seus

procuradores está intimamente ligada à duração do processo.

Neste senso, é de extrema importância a observância dos princípios da

lealdade e da boa fé, norteadores da conduta processual das partes e de seus

procuradores. Como ilustra Cláudio Cintra Zarif, o que se espera das partes envolvidas

numa demanda judicial é exatamente estas atuem em respeito a esses princípios, o

que facilitará que o processo tenha a sua duração reduzida, atingindo de forma mais

ágil e rápida a sua finalidade575. Consoante acentua Arruda Alvim, "A lealdade e a

boa-fé são regras informativas, de caráter ético, abrangente de toda atividade das

partes, desde o início, durante todo o procedimento, inclusive no desdobramento

recursal."576 Na hipótese de violação ao dever de probidade e lealdade processual

das partes, de seus advogados ou de todos aqueles que de qualquer participam do

processo (peritos, avaliadores, etc.), evidentemente estará comprometido o desfecho

do processo em tempo razoável577. Daí dizer que cumpre ao órgão judicial tomar

575 ZARIF, Cláudio. Da necessidade de repensar o processo para que ele seja realmente efetivo.In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa. Processo e constituição: estudos emhomenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais,2006. p.142.

576 ARRUDA ALVIM, José Manuel de. Código de processo civil comentado. São Paulo: RT, 2002.v.2. p.131.

577 CARVALHO, Fabiano. Emenda constitucional 45: reafirmação da garantia da razoável duração doprocesso. Disponível em: <http://www.epdireito.com.br/epd/publier4.0/dados/anexos/259_4.pdf>.Acesso em: 3 maio 2006.

233

todas as providências para evitar a ocorrência de manobras que ponham em risco a

tempestividade da tutela jurisdicional578.

Humberto Theodoro Jr. revela que sem dúvida, é sobre os atos das partes

que mais intensamente recai o principio da probidade e da boa fé. Explica o autor

que há um empenho do direito processual moderno em refrear os impulsos dos

litigantes nos autos, no sentido de "obstar que transformem o processo em meio de

entrechoque de interesses escusos, com o emprego de toda série de embustes,

artifícios, atitudes maliciosas e, sobretudo, a mentira"579.

Luiz Guilherme Marinoni afirma, de outro lado, que é que é importante não

esquecer que os advogados também têm a sua parcela de responsabilidade, uma

vez que lamentavelmente, largos estratos da advocacia organizam e rentabilizam a

sua atividade com base na demora dos processos. Alguns litigantes, não poucas

vezes, valem-se da demora da justiça, podendo ser dito, até, nas palavras do autor

que, muitas demandas não seriam levadas ao Judiciário se o réu não tivesse ao seu

lado a lentidão da tutela jurisdicional580. Deste modo, segundo José Carlos Barbosa

Moreira, o advogado também é responsável, cabendo-lhe indagar quais são os

objetivos de seus clientes e os fins que eles almejam alcançar com o processo, para

avaliar-se do ponto de vista ético, deve ou não aceitar a defesa. Não se concebe

578 A responsabilidade pela garantia do acesso ao direito é imposta aos advogados, com um deverpara com a comunidade, pelo Estatuto da Ordem dos Advogados em Portugal. Aliás a consagraçãoda idéia de que o acesso ao direito deve ser tarefa de co-responsabilização efetiva do Estado edas instituições representativas das profissões forenses vem ao encontro dos anseios de algumasdestas profissões, como ficou claro no I Congresso Extraordinário dos Advogados Portugueses.

579 THEODORO JR., Humberto. O processo civil brasileiro: no liminar do novo século. Rio deJaneiro: Forense, 1999. p.45. Cabe aqui transcrever o artigo 14 do Código de Processo Civil:"Art. 14 - São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-fé; III - não formularpretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV - não produzirprovas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito. V - cumprircom exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentosjudiciais, de natureza antecipatória ou final."


234

que o advogado possa, a pedido do cliente, utilizar-se do processo para alcançar

objetivos que, contrariem a lei, como criar mecanismos para fraudar o fisco; retardar

injustificadamente o andamento do processo ou apresentar provas falsas".581

É necessário relembrar que o Código de Processo Civil apresenta sistema

preventivo tendente a punir a ocorrência de litigância de má-fé, uma vez que outorga

poderes expressos ao juiz para dirigir o processo de maneira a impedir que haja

manobra procrastinatória ou ainda qualquer ato contrário à dignidade da justiça.

Veja-se:

Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código,competindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento; II - velarpela rápida solução do litígio; III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrárioà dignidade da Justiça; IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.582

Na verdade, a doutrina desenvolveu uma noção de vinculação imediata e

direta das partes e de seus procuradores aos direitos fundamentais, e aqui mais

especificadamente, ao direito à duração plausível dos processos,583 uma vez que

para a efetiva incidência desta norma está condicionada à forma de atuação do

órgão judicial e também das partes. Se o juiz perceber que uma das partes esta

infringindo também o direito à razoável duração, com a postulação de petições

indevidas e incidentes procrastinatórios, este possui a obrigação, em decorrência da

aplicação imediata do novo princípio fundamental, de conceber providências que o

limitem, aplicando a multa ou outra técnica processual que entenda cabível ao caso.

Desta forma, é exigência das partes que possuam atuação ética, com a

utilização correta dos instrumentos e meios processuais, que não criem incidentes

desnecessários, procurem cumprir prazos, juntar documentos no momento adequado e

postulem tão somente a realização das provas indispensáveis à comprovação de

581 MOREIRA, Temas..., p.3.

582 THEODORO JR., O processo..., p.61.


235

fatos relevantes584. Trocker sustenta que, de importância máxima para a efetividade

do direito fundamental à razoável duração dos processos está o dever das partes

que agem no processo de exercitarem de modo coerente com a exigência de

celeridade no julgamento, e deste modo, a duração razoável deve ser meta da

função legislativa do Estado e também dos sujeitos que atuam no processo.

É fundamental, frisar mais uma vez, que a emenda n.o 45/04 não trouxe

somente novas formas aos princípios constitucionais, mas sim, um novo modo de

pensar o direito. A previsão da duração razoável do processo e de meios que

garantam a sua celeridade processual é, indiscutivelmente, a consagração de um

modo de pensar as normas que regem o processo, não somente pelo legislador e

juízes, mas sim também aos litigantes e seus procuradores.

5.5 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM FACE DA VIOLAÇÃO AO

DIREITO FUNDAMENTAL À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

Deve-se deixar claro que a característica fundamental do direito à duração

razoável de um processo judicial na ordem democrática, é compreender que os

serviços públicos devem satisfazer os indivíduos, sobrepondo-se, assim, a dignidade

como fim maior a ser realizado pela ordem jurídica585. Ao Estado, cabe em primeiro

lugar, prevenir o atraso injustificado e a violação do direito à razoável duração do

processo, como já fora abordado, porém, se o Estado não conseguir evitar o dano

causado pela duração "irracional" do processo, a ele toca o dever de ressarcir o

prejudicado pela inadequada prestação da atividade jurisdicional, seja ela derivada

de falha dos agentes judiciários ou pela simples falta do adequado serviço público.586

Um cidadão que, ao recorrer ao Poder Judiciário, não encontra a sua demanda resolvida

584 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.70.

585 SLAIBI FILHO, op. cit., p.220-221.


236

em um prazo eficiente, em virtude de atraso injustificado e incompreensível da máquina

judiciária, na verdade encontra uma denegação de justiça.587

O retardo na prestação jurisdicional é descumprimento absoluto da função

do Estado. Não há justiça quando o Estado, através do Poder Judiciário não consegue

oferecer uma pronta e efetiva resposta às demandas que lhe são apresentadas.

Como alerta Égas Moniz de Aragão: "Manter os litigantes à espera da sentença por

mil e uma noites é forma indireta de lhes denegar justiça."588 Denegação de justiça,

latu sensu, como explica Francisco Fernandes Araújo589 significa toda deficiência na

organização ou exercício da função jurisdicional que implique numa falta do Estado

quanto ao seu dever de proteção judiciária590. O autor ainda relata:

A morosidade processual viola, sem sombra de dúvida, direito fundamental dapessoa, que consiste na tutela jurisdicional sem dilações indevidas. Conflita,por isso mesmo, com o modelo democrático de magistratura. Quanto maisse adia a solução de um conflito, mais a justiça se distancia do modeloideal. Uma questão de credibilidade.591

587 ANNONI, Direitos humanos & acesso..., p.123. A demora do processo constitui um custo muitoalto para as partes litigantes. Custo que pode significar angústia, ansiedade, privação, agressõesfísicas, necessidades e até mesmo miséria. Como só haverá efetividade da jurisdição quandoesta for entregue tempestivamente para o titular do direito, o jurista tem o dever de buscarsoluções para que possam ser eliminados, ao menos em parte, os males acarretados pelademora do processo, sabido que, como dizia Carnelutti, "il processo é la vitta". Como assinalaLuiz Guilherme Marinoni: A morosidade não só significa um peso muito grande para o litigante,como também inibe o acesso à justiça. A lentidão leva o cidadão a desacreditar no PoderJudiciário, o que é altamente nocivo aos fins de pacificação social da jurisdição, podendo atémesmo conduzir à deslegitimação do poder. Portanto, é tarefa da dogmática – preocupada com aconstrução do processo justo e isonômico – pensar em técnicas que justifiquem, racionalmente, adistribuição do tempo do processo. (MARINONI, Tutela antecipatória..., p.30).

588 ARAGÃO, Égas Moniz de. O estado de direito e o direito de ação. Revista brasileira de DireitoProcessual, São Paulo, v.16, p.13, 2001.


590 A demora irrazoável da prestação jurisdicional configura-se omissão violadora do novo direitofundamental elencado na Constituição Federal. Como é óbvio, a questão do prazo razoável daprestação jurisdicional torna-se condição de efetivação do direito fundamental de acesso à justiçae do exercício da cidadania nos países que pretendem realmente atuar como Estados Democráticosde Direito.


237

Como explica Fátima Nancy Andrighi,

Um dos caminhos, para amenizar o sofrimento do cidadão, é aresponsabilização do Estado pelo anormal funcionamento da administraçãoda Justiça. Assegurar a responsabilidade do Estado pelos danos causadospelo funcionamento anormal de um serviço, traduz uma forma de garantiacrescida para a independência do juiz no exercício da sua função esimultaneamente para as partes. Mas traduz uma forma de controle para ocidadão, perante um Estado cada vez mais interventor e assegurador deriscos, a quem pode exigir um padrão médio de atuação e de qualidade e oassegurar de direitos fundamentais legal e constitucionalmente protegidos.592

Assim, mesmo que o tema da responsabilidade civil decorrente da demora na

prestação jurisdicional seja muito discutido na doutrina e jurisprudência estrangeira,

cumpre recordar que no Brasil, o assunto não tem tido a importância devida, muito

embora desde 1958, Aliomar Baleeiro, no Recurso Extraordinário n.o 20.472593,

sustentou a responsabilidade do Estado pelo defeituoso funcionamento da Justiça, e

assim se pronunciou em voto proferido em Recurso Extraordinário:

Se o Estado responde, pelos movimentos multitudinários, ou pelo fato dascoisas do serviço público, independentemente de culpa de seus agentes...,com mais razão deve responder por sua omissão ou negligência em provereficazmente ao serviço da Justiça, segundo as necessidades e reclamosdos jurisdicionados, que lhes pagam impostos e até taxas judiciáriasespecíficas, para serem atendidos.594


593 No mesmo julgamento, O Min. Odalício Nogueira acompanhou o voto do Min. Aliomar Baleeiro.Destaca-se, em sua manifestação, a parte seguinte: "O Estado não acionou, convenientemente, aengrenagem do serviço público judiciário. Não proporcionou à parte a prestação jurisdicional aque estava obrigado. Houve falta de serviço público. Não preciso atingir as alturas do risco, que éo ponto culminante da doutrina objetiva, para decretar-lhe a responsabilidade. Basta-me invocar oprincípio da culpa administrativa, ocorrente na espécie e que não se confunde com a culpa civil,porque procede, precisamente, do mau funcionamento de um serviço." (DELGADO, José Augusto.Responsabilidade civil do estado pela demora na prestação jurisdicional. Revista de Processo,São Paulo, n.40, p.152, 1985).

594 BALEEIRO, Aliomar apud DERGINT, Augusto do Amaral. Responsabilidade do estado por atosjudiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p.195. Decisão proferida pelo autor citado noSupremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário 20.472, RDA 55/262.

238

Em 1987, com relatoria de Sérgio Cavalieri Filho também foi analisada a

responsabilidade pela demora na prestação jurisdicional:

Com efeito, danos graves e de difícil reparação podem resultar para as partesem razão da negligência do juiz no cumprimento do seu dever, prolongandoabusivamente prisões preventivas, dando publicidade indevida a certosprocessos, retardando injustificadamente a decisão, além de outras hipótesesde negação da justiça. Por seu turno, o serviço judiciário pode tornar inútil aprestação jurisdicional e acarretar graves prejuízos aos jurisdicionados pelaexcessiva morosidade na tramitação do processo.595

Muito embora a transcrição destes dois julgados, é importante destacar

que o Brasil não possui uma extensa produção doutrinária e jurisprudencial sobre a

responsabilidade estatal596 pelos danos decorrentes da prestação jurisdicional, e o que

sempre encontramos é o contraste de opiniões entre a doutrina e a jurisprudência,

pois parte desta entende ser o Estado somente responsável por danos decorrentes

da prestação jurisdicional em hipóteses expressamente indicadas na lei.597 Paulo

Modesto explica que a jurisprudência nacional admite a responsabilidade objetiva e

direta do Estado apenas na esfera criminal e para decisões definitivas, condenatórias,

objeto de revisão penal. Não cogita em admitir a responsabilidade por negligência ou

por demora na prestação jurisdicional, nem reconhece a responsabilidade por erro

595 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2002. p.187.

596 De acordo com o Celso Antônio Bandeira de Mello, entende-se por responsabilidade patrimonialextracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danoslesivos a esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência decomportamento unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais e jurídicos"(BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.923). Maria Sylvia Zanella Di Pietro também define que "aresponsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causadosem decorrência de comportamentos comissivos e omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ouilícitos, imputáveis aos agentes públicos" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanello. Responsabilidadeextracontratual do estado. São Paulo: Atlas, 2003. p.501).

597 MODESTO, op. cit., p.3. O autor narra que a jurisprudência nacional admite a responsabilidadeobjetiva e direta do Estado apenas na esfera criminal e para decisões definitivas, condenatórias,objeto de revisão penal, não cogita admitir a responsabilidade por negligência ou por demora naprestação jurisdicional. Jorge de Oliveira Vargas, assevera que o juiz pode estar com excesso deserviço, ou a Comarca estar vaga, não há que se indagar de culpa ou dolo, mas o prejuízo ocorreu epor ele a Administração responde, nisto consiste a responsabilidade objetiva. (VARGAS, op. cit., p.35).

239

judiciário no cível, ou qualquer outra hipótese de responsabilidade por ação ou

omissão na prestação jurisdicional.

De outra parte, como relata Odoné Serrano Jr, prestando com exclusividade

os serviços judiciários, assumiu o Estado os riscos de arcar com eventuais danos daí

advindos, quer derivados de faltas pessoais dos agentes judiciários, quer derivados

de uma falta anônima dos referidos serviços.598 Paulo Hoffman assim destaca:

Nosso posicionamento é cristalino no sentido de que o Estado é responsávelobjetivamente pela exagerada duração do processo, motivada por culpa oudolo do juiz, bem como por ineficiência da estrutura do Poder Judiciário,devendo indenizar o jurisdicionado prejudicado, autor, réu, interveniente outerceiro interessado, independentemente de sair-se vencedor ou não nademanda, pelos prejuízos materiais e morais.599

O fundamento para ser admitida a responsabilidade estatal em razão da

demora não razoável da duração dos processos advém da Constituição de 1988,

que em seu artigo 37, § 6.o estabeleceu:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadorasde serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessaqualidade, causarem danos a terceiros, assegurado o direito de regressocontra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A demora na prestação jurisdicional, independentemente de sua causa,

tenha ou não a presença de dolo ou culpa de um agente judiciário representa uma

prestação imperfeita do serviço público. O serviço do Estado funciona, todavia

tardiamente, o que é capaz de gerar a responsabilidade estatal com base na teoria

da falta de serviço600. Trata-se, portanto, de uma responsabilidade fundada no risco

administrativo, exigindo-se, tão somente, o nexo de causalidade e o dano.

598 SERRANO JR., Odoné Responsabilidade civil por atos judiciais. Curitiba: Juruá, 1996. p.104.

599 HOFFMANN, op. cit.

600 ARAÚJO, F. F. de, Responsabilidade objetiva..., p.280. O autor comenta uma situação em queo Juiz deixa de apreciar o pedido de concessão de efeitos antecipatórios da tutela em caso que aurgência da medida esteja evidente e dessa inércia ocorre prejuízo ao requerente. É claro que, oEstado deverá ser responsabilizado por não ter promovido adequadamente o direito constitucionaldo acesso à justiça e à duração razoável do processo.

240

Neste sentido, Gustavo de Medeiros Mello entende que não existe mais

motivo para se rechaçar a corrente de pensamento que pugna pela responsabilidade

objetiva do Estado em face da demora na prestação jurisdicional, com apoio no § 6.o

do art. 37 da Constituição. Ao direito fundamental de todos à duração razoável do

processo corresponde, em contrapartida, o dever do Estado prestar a tutela

jurisdicional no tempo adequado, sob pena de responder pelos eventuais prejuízos

derivados de sua inoperância.Odete Medauar entende que a responsabilidade do

Estado, fundamentada na teoria do risco administrativo, apresenta-se, hoje, na

maioria dos ordenamentos jurídicos, regida pela Teoria da Responsabilidade

Objetiva. Relata, ainda, que a adoção da responsabilidade objetiva do Estado traz,

por conseguinte, o sentido de igualdade de todos ante os ônus e encargos deste e o

próprio sentido de justiça e conclui que como nem sempre é possível identificar o

agente causador do dano, nem demonstrar o dolo ou culpa, melhor se asseguram os

direitos da vítima através da aplicação da responsabilidade objetiva ao Estado.601

Hely Lopes Meirelles, da mesma forma, defende a tese da responsabilidade

objetiva, dispondo que esta se fundamenta no risco proveniente de sua ação ou omissão,

que visam à consecução de seus fins 602.

Fátima Nancy Andrighi explica que não está a falar da responsabilidade do

Estado pelas decisões juridicamente errôneas, mas sugerir que o espectro da

responsabilização estatal seja ampliado para assegurar a indenização pelos danos

causados por seus agentes, quando haja funcionamento anormal de seus serviços: "Não

601 MEDAUAR, Odete. Da responsabilidade civil. In: _____. Direito administrativo moderno. 7.ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.252.

602 MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo. 33.ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p.190.O Professor Romeu Bacellar Filho também entende que a Constituição consagrou definitivamentea teoria da responsabilidade objetiva nas relações Estado-cidadão, sendo o mesmo tratamento édispensado à omissão administrativa. A omissão configura-se nos casos em que se exija aobrigatória atuação do agente público (BACELLAR, Romeu Felipe Filho. Responsabilidade civilextracontratual das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Revista deDireito Administrativo e Constitucional, Curitiba, v.9, p.28, 2002).

241

se propõe aqui localizar ilícitos, mas também identificar o funcionamento insatisfatório

da máquina estatal que produz atraso no processo jurisdicional".603 Com este mesmo

pensamento, anota-se a lição de Rogério Nunes:

Pensamos que a principal conseqüência da tutela da garantia à razoávelduração do processo judicial – quer pela via legislativa, doutrinária ou juris-prudencial – é a delineação do dever estatal de assegurar ao jurisdicionadoo exercício desse direito tanto no plano preventivo quanto no plano repressivo.Em outras palavras, o descumprimento do dever de entrega tempestiva eeficiente da jurisdição sujeitará o Estado à obrigação de reparar os danossofridos pelo cidadão jurisdicionado, em razão do retardamento injustificadoe irrazoável do processo judicial.604

Nas palavras de Vilson Rodrigues Alves, a prestação jurisdicional não tempes-

tiva, por desordem na manutenção do serviço público, há de originar a indenização

do dano que o Estado, ao monopolizar a jurisdição quase que totalmente assumiu

como risco ao desenvolvimento de tais atividades605. É claro que é preciso cautela e

cuidado quando se trata de discutir a responsabilidade do Estado por demora na

prestação jurisdicional, mas tampouco se pode adotar, na matéria, concepção

negativa, recusando a possibilidade de indenização por ações ou omissões danosas

decorrentes do exercício da função jurisdicional.

Na verdade, a partir do momento em que o Estado assumiu o monopólio

da prestação da tutela dos direitos, e impôs o seu serviço aos litigantes, avocou

também o dever de zelar pelo seu adequado funcionamento, bem como responder

por suas conseqüências, já que uma prestação ineficaz viola frontalmente o princípio

603 ANDRIGHI, A responsabilidade..., 2006. Como bem alerta a Ministra Fátima Nancy Andrighi:"É preciso conscientizar os magistrados brasileiros acerca da possibilidade do Estado serresponsabilizado pelo atraso injustificado na tramitação dos processos, porque o direito à justiçacompreende não só a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos do cidadão, mas,principalmente, a entrega da prestação jurisdicional dentro de um prazo razoável." (ANDRIGHI,A responsabilidade..., 2006).

604 OLIVEIRA, R. N. de, op. cit, p.636.

605 ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil do estado. Campinas: Bookseller, 2001. p.98.

242

da proteção judiciária e o direito fundamental à razoável duração do processo606.

A garantia à tutela jurisdicional em tempo razoável é, com efeito, direito fundamental do

homem, cuja não efetivação reflete no Estado a responsabilidade pelos danos

materiais e morais frutos de um estado de ansiedade, descrédito e insegurança que

foram suportados pelos jurisdicionados607.

É fundamental esclarecer que o direito fundamental inserido na Constituição

só reforça a tese de que o Estado deve responder objetivamente pelos danos causados

ao particular em razão da demora na prestação jurisdicional, seja pela condução

deficiente do processo, seja pelo problema funcional da administração da justiça ou

pela carência de legislação que não viabiliza e solidifica a tão esperada celeridade.

E como indica Danielle Annoni, responsabilizar o Estado pela demora na prestação

da justiça, condenando-o a pagar uma indenização ao lesado, é um avanço inegável

na luta pela efetivação pelos direitos humanos.608

Convém destacar a posição de Francisco Fernandes Araújo:

A realidade mostra que não é mais possível a sociedade suportar a morosidadeda justiça, quer pela ineficiência dos serviços forenses, quer pela indolênciade seus juízes. É tempo de se exigir uma tomada de posição do Estado parasolucionar a negação da Justiça por retardamento da entrega da prestaçãojurisdicional. E outro caminho não tem o jurisdicionado senão o de voltar-secontra o próprio Estado que lhe retardou a justiça, e exigir-lhe reparação civilpelo dano, pouco importando que por tal via também enfrente alguma dificuldade.Só o acionar já representa uma forma de pressão legítima e publicização do seuinconformismo contra a Justiça emperrada, desvirtuada e burocratizada.609

606 De acordo com Francisco Fernandes Araújo, uma vez que o Estado assumiu o monopólio dajurisdição vedando a autotutela, uma prestação jurisdicional vilipendia frontalmente o princípio daproteção judiciária, o que nos permite tranqüilamente afirmar que a efetividade do processoconstitui um direito fundamental, corolário do próprio Estado de Direito, e este vem realçado logono artigo 1.o da Constituição, sinal de sua relevância maior (ARAÚJO, F. F. de, Responsabilidadeobjetiva..., p.278).




243

Diante do exposto, verifica-se que há uma tendência muito forte para se

responsabilizar o Estado pelo funcionamento insatisfatório dos seus serviços judiciários;

e desta forma, sendo o serviço falho, deficiente e inoperante, responderá o Estado

pelo mau desempenho da prestação jurisdicional a que está obrigado610. Como assevera

Lucia Valle Figueiredo, trata-se de hipótese de aplicação da teoria da falta do serviço

(faute du service) em que é cabível a responsabilização do Estado nas hipóteses em

que os serviços não tenham funcionado, tenham funcionado mal ou tardiamente.611

Figueira Júnior assim entende:

o Estado, não cumprindo com a sua obrigação, responde pelos danos causadosao jurisdicionado, seja de ordem patrimonial ou moral. Aliás, em situaçõescomo estas, o dano sofrido por omissão culposa do Estado, que deixa deoferecer instrumentos e estruturas adequadas à execução de sentenças,afrontam direitos fundamentais da pessoa humana.612

José Augusto Delgado, a respeito da demora na prestação jurisdicional diz

configurar-se de maneira evidente a necessidade de criação jurisprudencial do direito,

assegurando ao particular prejudicado a indenização cabível a ser paga pelo Estado613,

pois outro caminho não tem o jurisdicionado, senão o de voltar-se contra o próprio

Estado que lhe retardou a Justiça, e exigir-lhe reparação civil pelo dano. Paulo Modesto,

em artigo sobre o tema, raciocina: "A irreparabilidade dos danos causados pela prestação

jurisdicional, ou pela demora injustificada na prestação jurisdicional, não pode deixar

de indignar. A indignação, por si só, não transforma as realidades, mas pode servir

como um excelente ponto de partida para novas posturas diante do problema."614

610 PORTO, Mário Moacyr apud FIGUEIRA JR., Joel Dias. Responsabilidade do estado-juiz. Curitiba:Juruá, 1995. p.74.

611 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p.231.

612 FIGUEIRA JR., op. cit., p.72.

613 DELGADO, Responsabilidade..., p.15.

614 MODESTO, op. cit., p.20.

244

Merece ser reafirmado, por fim, que como alternativa, quando a lentidão

processual resultar em danos significativos à parte, restará ainda aos jurisdicionados

brasileiros recorrerem ao sistema de proteção internacional dos direitos humanos,

por meio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos com base no Art. 8.o do

Pacto de San José da Costa Rica. Como já foi analisado no presente estudo, o Brasil

esta ligado, sob o ponto de vista regional, ao Sistema Interamericano de Proteção

dos Direitos Humanos, organizado pela OEA (Organização dos Estados Americanos),

que possui duas entidades responsáveis pelo seus atos: a Comissão Interamericana

de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos615. A comunidade

jurídica pode, e deve utilizar-se da Comissão e da Corte Interamericana dos Direitos

Humanos como um novo espaço para garantir e melhorar a situação dos direitos

fundamentais, e aqui mais especialmente, à garantia da razoável duração do processo.

Além de ser possível postular através da Comissão, a solução de casos sem decisão

adequada pelo Poder Judiciário o, estaremos pressionando o Poder Público a tomar

providências concretas em prol dos direitos humanos.616

O principal objetivo nesta parte final do trabalho, foi tentar demonstrar que

o Estado de Direito Democrático não se amolda à irresponsabilidade, nos termos

absolutistas do primado "the king can not wrong". Hoje, com a Constituição de 1988

e a adoção do risco administrativo inserido no art. 37, § 6.o da Constituição Federal,

não se tem como não admitir a responsabilidade Estatal quando a demora na prestação

jurisdicional causar danos aos cidadãos, ou seja, quando houver a violação ao direito

fundamental à razoável duração do processo.

E quem sabe, realmente, num futuro próximo, na carência de uma prestação

jurisdicional oportuna e razoável, o Estado poderá ser objetivamente responsabilizado,

não só pela detenção do monopólio da jurisdição e recebimento de impostos e taxas

dos jurisdicionados, mas também, representando uma forma de demonstração do



245

inconformismo com a Justiça morosa, para obrigá-lo a encontrar os meios para o

cumprimento do dever que lhe é imposto pelo direito fundamental inserido e basilar

para o coroamento do princípio da dignidade da pessoa humana617.

617 ARAÚJO, F. F. de, Responsabilidade objetiva..., p.290. A pergunta que Francisco FernandesAraújo questiona seria de que, será que a pretensão de algum dia termos uma justiça mais céleremediante a responsabilização objetiva do Estado pela morosidade da prestação jurisdicional e oaprimoramento profissional e pessoal dos magistrados é utopia ou possibilidade?O autor estaconvicto de que estamos diante de uma possibilidade bastante próxima e que se tornará efetivaem pouco tempo.

246

CONCLUSÃO

Com base nas idéias desenvolvidas neste trabalho, tornou-se evidente que

a República Federativa do Brasil, ao adotar a forma expressa no seu preâmbulo

constitucional e no artigo 1.o, a política do Estado Democrático, determinou que o respeito

e a eficácia dos direitos fundamentais são questões primordiais como meio de proteção

e reverência aos cidadãos. Contudo, como evidenciado, embora a Constituição

vislumbre um progresso extraordinário na teoria jurídica dos direitos fundamentais,

inclusive com a previsão da sua aplicabilidade imediata, a efetividade dessas garantias

ainda tem sido fonte de preocupação e dúvidas para a comunidade brasileira.

Este estudo permitiu compreender que a justiça é bem essencial na vida

das pessoas e, modernamente, tem sentido mais amplo do que somente dar a cada um

o que é seu, razão pela qual deve atender a uma ordem de equilíbrio ponderada na

justiça, na segurança e no tempo, função que cabe, especialmente, ao Poder

Judiciário. Em que pese a importância deste Poder na aplicação da garantia do acesso

à justiça, ele encontra-se em crise, sendo a demora na tramitação processual uma

das principais e mais tristes conseqüências da fase que atravessa o ordenamento

jurídico brasileiro. Com efeito, é evidente que a morosidade da Justiça é origem maior

de descrédito e decepção dos jurisdicionados.

Partindo-se da visão de que o acesso à justiça não está limitado ao mero

acesso ao Judiciário, mas sim, à ordem jurídica "legítima" para a realização dos

direitos, a garantia a um processo ágil e tempestivo deve ser considerada como a

base para a construção de um Judiciário competente e respeitado.

Nas palavras de Humberto Theodoro Jr:

Um processo simples, acessível e célere, um processo que se afaste doformalismo desnecessário, um processo que assegure ao titular do direitosubjetivo o que tal direito lhe confere segundo a ordem jurídica e de acordo como bom senso e os valores éticos predominantes, um processo de resultados,que supere com presteza todos os entraves a uma rápida e adequada solução

247

do litígio, enfim um processo que transforme o programa do devido processolegal no sonho do processo justo, eis o que a sociedade contemporâneaespera e o que os verdadeiros estudiosos do Brasil defendem como metada constante e progressiva reforma da nossa legislação.618

Uma das importantes conclusões do trabalho seria, de que nos vale

possuirmos um rol de direitos e garantias fundamentais positivados na nossa

Constituição se não existe meios eficazes para validar esses direitos? Ou pior, do

que adianta ter "direitos" se corremos o risco de não obtermos o resultado da

jurisdição a tempo? Destarte, a problemática do efetivo acesso à justiça e à razoável

duração do processo, não é um tema que pode ser pensado apenas no âmbito

processual, mas sim, como um problema a ser enfrentado e refletido por todos os

cidadãos que almejam ter as suas garantias fundamentais protegidas.

À luz desse raciocínio, verifica-se que o tempo tornou-se um dos parâmetros

da justiça moderna. Na esfera global, vislumbrou-se que o reconhecimento positivo

do direito à tutela jurisdicional em tempo razoável surgiu com o art. 6.o, parágrafo 1.o

da Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades

Fundamentais, subscrita em Roma, no dia 04.11.1950. Constatou-se que em todos

os países analisados, resta estabelecido, de maneira ampla e eficaz, a noção e o

respeito a esse direito, sendo crescente a percepção de que algo deve ser feito para

tornar a tutela mais célere e mais efetiva. Como amplamente considerado no presente,

os cidadãos europeus, apoiados na Convenção dos Direitos do Homem e os cidadãos

americanos, apoiados na Convenção Americana dos Direitos Humanos, passaram a

obter a possibilidade de proporem recursos perante as cortes internacionais, exigindo a

finalização dos processos judiciais em tempo justo ou indenização pelos prejuízos

materiais e morais advindos da exagerada duração do processo. Neste âmbito, foi

recomendado que os cidadãos brasileiros podem e devem recorrer ao sistema de

proteção internacional dos direitos humanos, por meio da Comissão Interamericana

de Direitos Humanos com base no Art. 8.o do Pacto de San José da Costa Rica.

618 THEODORO JR. O processo..., p.45.

248

No Brasil, como se viu ao longo do texto, o direito fundamental à duração

razoável do processo, agora positivado no art. 5.o, inciso LXXVIII da Constituição

Federal, não pode ser denominado como uma "inovação jurídica", uma vez que o

referido direito já se encontrava disposto através de uma interpretação do art. 5.o,

inciso XXXV e, obviamente, também a partir do art. 8.o, parágrafo 1.o da Convenção

Americana de Direitos Humanos, assinada e em vigor no País desde 1992.

Inobstante tal circunstância, constata-se que o acréscimo constitucional é

de grande relevância, porquanto deixa claro os valores essenciais da nova política

do Judiciário nacional. O direito à razoável duração do processo só veio corroborar

com a tese de que a celeridade e a tempestividade da tutela jurisdicional é o "alicerce"

de um Poder Judiciário mais digno e humano. A introdução desta garantia fundamental

poderá ter uma finalidade maior se olharmos para frente e observarmos qual será a

postura da administração pública, ou seja, do poder legislativo, executivo e judiciário

para alcançar o grande objetivo que é a conclamação da justiça cada vez mais célere.

O Brasil não possui uma estatística de qual seria a duração razoável do

processo e tampouco uma lei que prescreva a responsabilidade objetiva do Estado

pela sua duração anormal, como no caso italiano. Por isso, foi alvo de consideração

do trabalho, o questionamento sobre de quem será a responsabilidade pela demora da

prestação jurisdicional, que configura ofensa ao novo direito fundamental elencado na

Constituição Federal. Destarte, o estudo permitiu compreender que, como foi reconhecido

o direito do indivíduo à razoável duração do processo como garantia essencial, a demora

na prestação da tutela constitui violação de preceito fundamental, traduzindo-se na

própria denegação de justiça, cuja prática deve gerar a responsabilidade do Estado

ofensor em reparar o dano.

E assim, é sob essa perspectiva, que a responsabilização do Estado pela

morosidade na tramitação dos processos configura-se como instrumento de garantia

e proteção aos direitos humanos, uma vez que a demora na prestação jurisdicional

249

representa uma prestação defeituosa do serviço público619. De acordo como o

pensamento de Rui Stocco, negar hoje a responsabilidade do Estado em face do ato

jurisprudencial danoso é fugir da realidade e olvidar evidentes avanços na dogmática

jurídica, que a sociedade moderna impõe, posto que o Direito é dinâmico, cumprindo-lhe

acompanhar a evolução constante das relações sociais e os seus reclamos, de modo

que, se a lei não as acompanha e se anacroniza, cabe ao intérprete adequá-la às

novas situações.620

De tudo, conclui-se que a crise do Judiciário, com todo o seu aspecto negativo,

apresenta também um lado positivo, na medida em que conduz os estudiosos e a

sociedade brasileira a uma reflexão sobre a forma para superá-la, como observado

através de diversas alterações e reformas inseridas no ordenamento jurídico

brasileiro. Com certeza ainda há muito por fazer, mas não se pode deixar de admitir

que grandes passos já foram dados. Estas considerações tiveram o objetivo de

estimular as autoridades e operadores do direito a buscarem novos rumos para o

acesso à Justiça e à nova percepção da razoabilidade da duração dos processos.

A principal conclusão do estudo proposto revela que a aplicabilidade e a eficácia

plena do direito à razoável duração do processo revelarão um avanço significativo a

proteção do "bem" maior, o respeito à dignidade da pessoa humana.

619 ARAÚJO, Responsabilidade objetiva..., p.280.

620 STOCCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4.ed. rev. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.352.

250

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