EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA EMPRESARIAL DA

COMARCA DO RIO DE JANEIRO - RJ

NÚCLEO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - NUDECON, órgão de

atuação da Defensoria Pública Geral do Estado do Rio de Janeiro, integrante

da administração pública direta do Estado do Rio de Janeiro, sem

personalidade jurídica, especificamente destinado à defesa dos interesses e

direitos protegidos pela Lei n° 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor,

CNPJ 31.443.526/0001-70, com endereço na av. Marechal Câmara, 314,

Centro, Rio de Janeiro, RJ, com fulcro nos art. 82, III, 83 e 84 do CDC, vem,

propor

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

COM PEDIDO LIMINAR

em face de BANCO BMG S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob o

nº 61.186.680/0001-74, situado na Av. Álvares de Cabral, nº 1707, loja e parte

do 1º e 13º andar, Lourdes, CEP 30.170-001, Belo Horizonte, MG, pelos fatos e

fundamentos adiante externados:

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I - DA LEGITIMIDADE

O Núcleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro está incluído no rol de legitimados do art. 82, III,

da Lei nº 8.078/90, tratando-se de órgão da administração pública direta, criado

para a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do

Consumidor, conforme a Resolução nº 204/2002 da DPGE.

O papel de proteção do consumidor pela Defensoria Pública

também está previsto na legislação específica de sua organização, sendo uma

de suas funções institucionais “patrocinar os interesses do consumidor lesado”,

como previsto no inciso XI do art. 4º da Lei Complementar nº 80/94.

Na legislação estadual há disposições no mesmo sentido. A

Constituição do Estado do Rio de Janeiro prevê, entre suas funções

institucionais o patrocínio “os direitos e interesses do consumidor lesado, na

forma da lei” (art. 179, § 2º, V, alínea f). No mesmo sentido o disposto no art.

22, § 3º, da Lei Complementar Estadual nº 6/77: “aos Defensores Públicos

incumbe também a defesa dos direitos dos consumidores que se sentirem

lesados na aquisição de bens e serviços”.

É também no art. 5º, inciso XXXII, da Carta Maior que está

prevista a defesa do consumidor pelo próprio Estado, como também constitui

esta um dos princípios da ordem econômica, conforme o inciso V do art. 170.

Voltando-se para o Código de Defesa do Consumidor, a

redação do art. 83 torna clara a certeza da legitimidade da Defensoria Pública

para a propositura da ação coletiva na defesa dos consumidores: “para a

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defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis

todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva

tutela”.

Ainda é preciso ressaltar que a Defensoria Pública “é

instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a

orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma

do art. 5º, LXXIV”, nos termos do caput do art. 134 da CRFB/88. Aquele

dispositivo constitucional garante a assistência jurídica integral e gratuita aos

que comprovarem insuficiência de recursos.

Deve, contudo, ser observado que necessitado,

hodiernamente, NÃO MAIS VEM SENDO CONSIDERADO UNICAMENTE

COMO HIPOSSUFICIENTE ECONÔMICO, conforme bem anotou a Ministra

Nancy Andrighi, no julgamento do REsp 555.111-RJ (STJ, rel. Min. Celso Filho,

j. 05.05.2006, DJ 18.12.2006), verbis: “(...) não é pelo fato de os seus

consumidores terem adquirido automóveis que não podem ser considerados

necessitados para fins do art. 134 da CF; porquanto o conceito jurídico de necessitado, contido no parágrafo único do art. 2º da Lei 1060/50 é mais amplo do que de ‘pobre’ ou ‘miserável’, não está vinculado a determinado limite de valor de renda mensal ou de patrimônio e, sim, à impossibilidade de pagamento das despesas processuais em prejuízo do próprio sustento ou da família”. (GRIFEI)

Ainda que com todo este arcabouço jurídico autorizador da

legitimidade da Defensoria Pública para esta ação, o tema não admite mais

qualquer dúvida a seu respeito por força da nova redação do art. 5º da Lei nº

7.347/85 após a edição da Lei nº 11.448/2007:

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“Art. 5º. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I – o Ministério Público;II – a Defensoria Pública;III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”

Acerca da entrada em vigor da norma jurídica acima transcrita,

cabe trazer à baila comentário definitivo de Humberto Dalla Bernardina de

Pinho, membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, tecido em

artigo publicado na Revista de Direito da Defensoria Pública do Rio de Janeiro,

abaixo selecionado, verbis:

“A LEI FEDERAL Nº 11.418, DE 15 DE JANEIRO DE 2007 É, A UM SÓ TEMPO, UM MARCO HISTÓRICO E A CORREÇÃO DE UMA INJUSTA DISCRIMINAÇÃO COM UMA DAS MAIS IMPORTANTES E RESPEITADAS INSTITUIÇÕES BRASILEIRAS.” (in “A Legitimidade da Defensoria Pública para a Propositura de Ações Civis Públicas: Primeiras Impressões e Questões Controvertidas 07”. Revista de Direito da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, ano 20, nº 22, 2007)

Em arrimo aos arrazoados retro expostos, trazemos à baila

escorreita exposição da lavra da insigne consumerista, a Desembargadora

Cristina Tereza Gaulia, a qual assim se manifestou acerca da legitimidade da

Defensoria Pública, verbis:

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“Sublinhe-se, ainda que a CF /88 (arts.134, caput c/c 5º, LXXV) impões a Defensoria Pública o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados. Deve-se, portanto, conferir a estes dispositivos a maior amplitude possível, de modo a lhes assegurar a efetividade que o legislador pretendeu implementar, afastando qualquer interpretação restritiva , tendo em vista estarmos no campo das garantias fundamentais. Entretanto, e mesmo que assim fosse, a Lei nº 11.448/07 veio a lume para, e de uma vez por todas, finalizar a discussão reinante em controvertida jurisprudência sobre a legitimidade ativa da Defensoria Pública para as ações civis públicas. Confira-se seu art.2º, in verbis:

‘Art.2º O art. 5º da Lei nº7347, de julho de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art.5º Têm legitimidade para propor ação principal e ação cautelar:

(...)II- a Defensoria Pública;(...)’

Registre-se, por oportuno que a Lei nº 11.448/07 é lei que trata de questões relativas á processo e, por conseguinte, sendo de ordem pública, se implementa de imediato, inclusive para as ações em andamento de modo que, mesmo que antes da referida legislação se pudesse fundamentar a ilegitimidade ativa da Defensoria Pública, burlando o entendimento da melhor jurisprudência, inequívoca a legitimação párea a propositura da presente ação civil pública por parte da instituição.” GRIFOS NOSSOS (apud Apelação Cível nº 2007.001.65339. Relator: Des. Cristina Tereza Gaulia, Juíz Dr. Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto, Apelante: Ministério Público do ERJ, Agravados. Município do Rio de Janeiro; 18ª Câmara Cível)

Ressalte-se que as opiniões acima foram exaradas antes da

novel modificação na Lei Complementar 80/94, que organiza as Defensorias

Públicas de todo o país, a qual acrescentou, verbis:

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

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VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

(...)

XI – exercer a defesa dos interesses e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado(Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

Como se vê, a norma acima destacada não se limita a

conceder legitimidade ao Defensor Público para patrocinar Ação Civil Pública

apenas em benefício exclusivo de pessoas hipossuficientes, mas, ao revés,

deixa bem claro que a atuação coletiva pode se dar desde que se vislumbre a

possibilidade de beneficio a um grupo de pessoas nestas condições. Assim é

que, ainda que somente uma parte (mínima que for) dos beneficiados pela

tutela coletiva for hipossuficiente, legítima é atuação da Defensoria Pública.

Não obstante, a demanda presente diz respeito a tutela de

consumidores, os quais, por natureza, são consideráveis vulneráveis, portanto

beneméritos de especial proteção do Estado, avultando-se a atuação da

Defensoria Pública, na forma do inciso XI, acima destacado.

Ademais de tudo até aqui exposto, segundo recente julgado do

STJ, a Defensoria Pública passa agora a atuar em qualquer demanda coletiva,

ainda que não seja relativa ao consumidor, mesmo que beneficiando pessoas não-hipossuficientes, senão vejamos, verbis:

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Acordão Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAClasse: RESP - RECURSO ESPECIAL - 912849Processo: 200602794575 UF: RS - Órgão Julgador:

PRIMEIRA TURMA - Data da decisão: 26/02/2008 - Documento: STJ000322153

Fonte DJE DATA: 28/04/2008

Relator(a) JOSÉ DELGADO

Decisão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, por unanimidade, negar provimento aos recursos especiais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão (voto-vista), Teori Albino Zavascki (voto-vista) e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.

Ementa PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº 7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007). PRECEDENTE.

1. Recursos especiais contra acórdão que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores.

2. Este Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5º,

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II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela Lei nº 11.448/ 07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valorartístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.

3. Recursos especiais não-providos.

Indexação (VOTO VISTA) (MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI) CABIMENTO, MANUTENÇÃO, ACÓRDÃO, TRIBUNAL A QUO, RECONHECIMENTO, LEGITIMIDADE ATIVA, DEFENSORIA PÚBLICA, PARA, AJUIZAMENTO, AÇÃO CIVIL PÚBLICA, PRETENSÃO, DEFESA, INTERESSE COLETIVO, CONSUMIDOR, ENERGIA ELÉTRICA / HIPÓTESE, ACÓRDÃO RECORRIDO, FIXAÇÃO, COMO, LIMITE, BENEFICIÁRIO, SENTENÇA JUDICIAL, AÇÃO COLETIVA, APENAS, CONSUMIDOR, COMPROVAÇÃO, INSUFICIÊNCIA, RECURSOS FINANCEIROS OBSERVÂNCIA, FUNÇÃO INSTITUCIONAL, DEFENSORIA PÚBLICA, PREVISÃO, EM, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E, PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE, PARA, INTERPRETAÇÃO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL; OBSERVÂNCIA, PRECEDENTE, STF, E, STJ.

Data

Publicação28/04/2008

Doutrina OBRA : PROCESSO COLETIVO, 2ª ED., SÃO PAULO, REVISTA DOS TRIBUNAIS, P. 77

AUTOR : TEORI ALBINO ZAVASCKI

Assim é que a atuação da Defensoria Pública não se trata de uma

faculdade. Ao contrário, reveste-se a atuação de um poder-dever do Defensor

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Público que, tendo a sua disposição o ordenamento jurídico, deverá utilizá-lo

de todas as formas para alcançar o escopo constitucional delineado.

Por todo o exposto, restou cabalmente demonstrada a

legitimidade extraordinária deste Núcleo de Defesa do Consumidor, para a

propositura da presente demanda coletiva, objetivando tutelar os interesses

dos consumidores lesados pela conduta ilícita adiante relatada.

II – DOS FATOS

A empresa demandada é conhecida instituição financeira que

atua fortemente na concessão de crédito aos servidores públicos no Estado do

Rio de Janeiro, mormente do chamado empréstimo consignado em folha de

pagamento.

Como se sabe, a modalidade de concessão de crédito acima

referida possui taxa de juros remuneratórios diferenciada, o que vem atraindo

inúmeros servidores públicos e aposentados em busca de uma condição

módica e condizente com seus parcos salários.

Não obstante, a demandada, de forma dissimulada, vem

impondo a contratação de um contrato de cartão de crédito, em que o servidor,

ou aposentado, toma o capital pretendido através de saque no sistema rotativo.

O consumidor, não percebendo que não está realizando um

empréstimo nos moldes tradicionais, passa a ser onerado com o desconto do

valor mínimo da fatura em seu contracheque (correspondente ao máximo de

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10% dos seus vencimentos) por tempo indeterminado, gerando aumento

exponencial de sua dívida.

É certo que operações consignadas por meio de cartão de

crédito foram autorizadas pelo Banco Central e pelo INSS, não obstante, resta

claro que tais operações vêm sendo desvirtuadas.

Tal conclusão é patente, já que, conforme narrado nos casos

concretos dispostos por amostragem em anexo, apenas após algum tempo é

que o consumidor atenta que não haverá pagamento de prestações fixas, mas

refinanciamento automático da diferença entre o valor total da fatura e o

descontado na folha de pagamento, com taxa de juros atualmente na faixa de

5,62% ao mês.

Assim, além da odienta capitalização da dívida, o consumidor

acaba pagando taxa de juros remuneratórios em percentual muito superior a

dos tradicionais empréstimos consignados.

A enganosidade observada merece vigorosa repulsa e

correção por parte do Judiciário. Por certo, deve ser garantido aos

consumidores a modificação das cláusulas contratuais, a fim de que sejam

contemplados com o produto compatível com suas necessidades - que seria

um contrato de mútuo - com número de parcelas predeterminadas.

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Também avulta-se a necessidade de que a taxa de juros

aplicada (5,62% a.m.) seja revista, de molde a ser afastada a taxa do crédito

rotativo (bem mais onerosa), fixando-se outra no lugar, conforme as

ponderações abaixo expendidas.

III- DO DIREITO

III.a) DA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA E CONSEQUENTE VIOLAÇÃO DO DIREITO À INFORMAÇÃO

Com o incremento da iniciativa privada e a massificação do

consumo, o Código de Defesa do Consumidor desempenha um importante

papel na relação entre os agentes econômicos, na medida em que inseriu

diversos mecanismos para coibir práticas abusivas e estabelecer o equilíbrio

entre os contratantes.

Assim é que a informação é ferramenta de extrema

importância, constante do elenco dos direitos fundamentais (Art. 5º da CRFB),

e adquire um valor jurídico significativo nos dias atuais, já que funciona como

verdadeiro anteparo de proteção econômica do consumidor, permitindo que o

mesmo se manifeste livremente e conscientemente sobre o que pretende

contratar.

Tanto na esfera contratual quanto na extracontratual, o direito

do consumidor à informação se traduz em um dever anexo, que se perfila ao

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lado de outros, tais como os de cuidado, de segurança e de cooperação, todos criados pelo princípio da boa-fé objetiva.

Paulo Luiz Netto Lobo, em brilhante abordagem sobre o

assunto, pontifica que “os direitos do consumidor, dentre eles o direito à

informação, inserem-se nos direitos fundamentais de terceira geração e

somente foram concebidos tais nas últimas décadas no século XX. E apenas

foi possível quando se percebeu a dimensão humanística e de exercício de

cidadania que eles encerram, para além das concepções puramente

econômicas.” (in A informação como direito fundamental do consumidor.

Revista de Direito do Consumidor, ano 10, n. 37, São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2001, p. 62).

Como se vê, quando tratamos do direito à informação, em

verdade estamos garantindo a dignidade humana e o pleno exercício da

cidadania, previstos no art. 1º, II e III, da CRFB como fundamentos da

república.

Não é difícil imaginar o poderio que tem o mando dos meios de

produção e da informação técnica no mercado de consumo atual. Por isso a

mesma Constituição que garante o direito à saúde, segurança e o bem-estar

social, determinou no art. 5º, XXXII, que o “Estado promoverá, na forma da lei,

a defesa do consumidor” e, no art. 170, V, que a ordem econômica tem por fim

assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social”.

Ora, ao estipular como princípios a livre concorrência e a

defesa do consumidor, isto está a significar que o Legislador Constituinte não

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tolera que uma determinada exploração econômica, ainda que lícita, atinja os

consumidores nos direitos a eles outorgados. Em outras palavras, está

designando que o empreendedor tem de oferecer o melhor de sua exploração,

sendo a garantia dos direitos do consumidor o mínimo que dele se espera.

O fornecedor tem verdadeiro dever de bem informar o

consumidor, sendo a informação direito básico estatuído pela Lei

consumerista, sendo reflexo ou consequência do princípio da transparência,

este último insculpido no art. 4º do CDC, encontrando-se todos umbilicalmente

ligados ao princípio da vulnerabilidade.

Trata-se de um dever (obrigação) exigido, repise-se, antes mesmo do início da relação contratual, passando a ser componente

necessário do produto e do serviço, os quais não podem ser oferecidos no

mercado sem sua observância.

O Código de Defesa do Consumidor é claro ao preceituar,

verbis:

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (...)

III - informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e

serviços, com especificação correta de quantidade, características,

composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que

apresentam.”

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“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem

assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades,

quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e

origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que

apresentem à saúde e segurança dos consumidores.

A forma de comercialização e as informações levadas a cabo

pela demandada no que tange à oferta do seu cartão de crédito, pecam pela

indubitável ausência de clareza em suas proposições, já que fomenta a

utilização do produto de maneira diversa de sua natureza e vocação, ferindo,

contundentemente, o princípio da transparência das relações de consumo.

Ora, quando o consumidor necessita de capital, por óbvio que

o produto adequado seria a contratação de um contrato de mútuo, e não a

utilização do limite rotativo de um cartão de crédito. Assim é que, impor um produto tão diverso com as vestes de outro, em verdade é interferir de forma abusiva no processo volitivo do consumidor.

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor prima pelo

estabelecimento de um consumo consciente, ou seja, propugna que os níveis

de conhecimento e de informação do consumidor sejam tais de forma a

aumentar seu poder de reflexão, a fim de que lhe seja propiciada a formulação

de juízo crítico sobre a oportunidade e conveniência da uma dada contratação,

garantindo, assim, o estabelecimento de uma vontade formal livre, esclarecida e, portanto, repise-se, consciente.

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Outros dispositivos do CDC podem ser invocados para

respaldar o entendimento ora destacado:

“Art. 4º (...) I - o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor;

(...) IV – educação e informação de fornecedores e consumidores,

quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do

mercado de consumo; (...) VI – coibição e repressão eficientes de

todos os abusos praticados no mercado de consumo (...).”

Além disso, quando da concessão de crédito, existem

informações mínimas que o fornecedor não pode sonegar, senão vejamos:

“Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva

outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o

fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo previa e adequadamente sobre:

I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

III – acréscimos legalmente previstos;

IV – número e periodicidade das prestações;

V – soma total a pagar, com e sem financiamento.”

Não cumprindo com tal dever de informar, previa e

adequamente, perde o contrato sua força obrigacional em relação ao

consumidor, conforme preceitua o CDC, verbis:

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“Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade

de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos

instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de

seu sentido e alcance.”

Assim é que todos os cartões de créditos emitidos pela ré com a finalidade de concessão de crédito – com saque pelo sistema rotativo e nas circunstâncias narradas – não podem obrigar os consumidores lesados.

Desta feita, não resta dúvida de que o direito à informação é

obrigação do fornecedor, e como tal deve ser tutelado e exigido em sede

judicial, tal qual se pretende no caso em tela.

III.b) A FASE PRÉ-CONTRATUAL E A BOA FÉ OBJETIVA

Em homenagem a tutela da confiança, as condições

contratuais devem se fazer entendidas de forma clara e cristalina, não se

admitindo chicanas como as presentemente observadas, uma vez que

frontalmente opostas ao standard de boa-fé objetiva preconizado pela lei

consumerista.

Aliás, acerca do tema, desde muito antes da promulgação do

Código de Defesa do Consumidor, Pontes de Miranda realçava o dever de

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lealdade entre os contratantes, mormente durante a fase pré-contratual, senão

vejamos, verbis:

“O que em verdade se passa é que todos os homens têm de portar-

se com honestidade e lealdade, conforme os usos do tráfego, pois

daí,resultam relações jurídicas de confiança, e não só relações

morais. O contrato não se elabora a súbitas, de modo que só importe

a conclusão, e a conclusão mesma supõe que cada figurante conheça o que se vai receber ou o que vai dar. Quem se dirige a outrem ou invita outrem a oferecer, ou expõe ao público, capta a confiança indispensável aos tratos preliminares e à conclusão do contrato”. GRIFOS NOSSOS (in Tratado de Direito Civil, p. 321).

Assim é que a boa-fé objetiva impõe que as partes se portem

de maneira honesta e leal, mesmo na fase pré-negocial, sendo tal exigência

pautada pelo novo paradigma imposto nas relações de consumo de nossa

sociedade massificada, despersonalizada e cada vez mais complexa.

Na conceituação introduzida pela festejada Claudia de Lima

Marques, boa-fé objetiva significa:

“uma atuação refletida, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes” (in Contratos no Código de

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Defesa do Consumidor – O Novo Regime das Relações Contratuais

– 4ª edição. Editora RT:2002, p. 181).

Colha-se, ainda, oportunas ponderações do insigne professor

Gustavo Tepedino, verbis:

“O princípio da boa-fé objetiva revela-se em um conjunto de deveres

anexos ao regulamento contratual, aplicável às fases pré-contratual,

contratual e pós-contratual (post pactum finitum). Condiciona a

atividade negocial, exigindo dos contratantes transparência e lealdade, compatíveis com os resultados perseguidos por ambas as partes na relação contratual. Segundo respeitada

doutrina, ‘a boa-fé constitui inspiração principal da legislação sobre

defesa do consumidor no Brasil’. A boa-fé se apresentaria, assim,

como norma de comportamento, impondo tanto deveres positivos

(colaboração, informação), como deveres negativos (lealdade,

sigilo)”. GRIFOS NOSSOS (in Temas de Direito Civil, Tomo II, editora

Renovar: 2005, p. 129)

Note-se que o dever de informar é corolário lógico da boa-fé

objetiva, e permeia toda a relação contratual, desde seu nascedouro seguindo

até após a sua extinção. Assim, eventuais contaminações na fase pré-negocial,

decerto concebem verdadeiro natimorto contratual, o que se afigura

inadmissível, já que não é esta a função social dos contratos de consumo.

Ora, carece de lealdade e, portanto, resvala do standard de

boa fé, o comportamento observado pela instituição ré, já que mascara o produto ofertado (cartão de crédito) de molde que o consumidor acaba contratando este último em detrimento de outro (CDC, Crédito

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Consignado, etc.) que lhe seria bem mais vantajoso (módico). Por esta

razão oportuna a intervenção judicial no caso presente, a fim de que sejam

homenageados os ditames de justiça acima preconizados.

III.c) DA DESVANTAGEM EXAGERADA EM DETRIMENTO DO CONSUMIDOR

A forma de comercialização do produto impõe ao consumidor,

indubitavelmente, desvantagem exagerada.

Ora, o consumidor, conforme alhures explicitado, possui outras

opções para a tomada de crédito no mercado que lhe conferem juros

remuneratórios módicos, tal como, repise-se, o empréstimo consignado.

Por óbvio que quanto maior a taxa de juros remuneratórios,

maior também o lucro da instituição financeira, havendo patente conflito de

interesses, sendo que o interesse do consumidor é atropelado pela avidez da

instituição por lucro fácil e rápido, ao custo de abjeta dissimilação

informacional.

Tal conduta, como é de sabença trivial, é vedada pelo código

consumerista, verbis:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre

outras práticas abusivas: (...)

V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;”

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Por sua vez o próprio CDC esclarece o que seria vantagem

exagerada, senão vejamos:

“Art. 51. (...)

§1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I – ofende princípios fundamentais do sistema jurídico a que

pertence;

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à

natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio

contratual;

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,

considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das

partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”

Com efeito, o CDC visa garantir o equilíbrio nas relações

jurídicas de consumo e, para tanto, traz mecanismos capazes de coibir a

sobrevivência de cláusulas que se mostrem excessivamente onerosas para o

consumidor. Note-se que a repressão à onerosidade excessiva está ligada ao

princípio da equivalência contratual, que está disposto no art. 4º, inciso III, e

art. 6º, inciso II, do CDC, como base das relações jurídicas de consumo.

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III.d) DA NECESSIDADE DA INTERVENÇÃO ESTATAL PARA FIXAÇÃO DE NOVA TAXA DE JUROS

Pelo exposto, é imperioso que sejam modificados os

contratos firmados com os consumidores, adaptando-os a um contrato de

mútuo e afastando-se a taxa de juros obtida pelo uso do sistema rotativo dos

cartões de crédito comercializados pela ré.

Assim é que, ineludivelmente, a nova taxa fixada, por não

ser convencional, não poderá ser estabelecida acima do patamar máximo

permitido pela legislação pátria.

A cobrança dos juros remuneratórios só poderá ser realizada dentro do limite legal, em razão da não informação prévia para cobrança de juros acima do legalmente previsto, 1%, nos moldes do 52 c/c art. 46 do CDC.

Cumpre registrar que antes do advento do novo Código

Civil, a taxa de juros legais estava limitada ao patamar de 6% ao ano, em razão

de expressa disposição legal, verbis:

Art. 1º do Dec 22.626/33

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Par. 3º. A taxa de juros deve ser estipulada em escritura pública ou escrito particular, e, não sendo, entender-se-á que as partes acordaram nos juros de 6% (seis por cento) ao ano, a contar da data da propositura da respectiva ação ou do protesto cambial.

Código Civil de 1.916

Art. 1.262. É permitido, mas só por cláusula expressa, fixar juros ao empréstimo de dinheiro ou de outras coisas fungíveis.

Art. 1062. A taxa dos juros moratórios, quando não convencionada (art. 1262), será de 6% (seis por cento) ao ano.

Não obstante, com o advento do Novo Código Civil, a matéria passou a ser disciplinada da seguinte forma:

Novo Código Civil

Art. 591 - Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.

Art. 406 – Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

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Como se vê, a novel lei civil remete o teto da taxa de juros

remuneratórios àquela em vigor para mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, que por sua vez vem disciplinada no Código

Tributário Nacional, senão vejamos, verbis:

Código Tributário Nacional

Art 161, par. 1º do CTN – Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.

Sendo assim, os juros cobrados não poderão exceder o

patamar máximo de 1%, previsto no novo Código Civil (art.406) combinado

com o disposto no Código Tributário Nacional em vigor (art.161), já que por ser

lei especial em matéria de contrato, não foi revogada pela Lei geral, Código

civil, cabendo ao magistrado operar a integração contratual, nos termos da

norma contida no § 2º, do art. 51 do CDC,

Art. 51 (...)

§ 2º - a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

Como se vê, o reconhecimento da tese supra vindicada,

além de evitar lesão aos consumidores, posto que não serão os mesmos

onerados com taxa de juros da qual não tiveram prévia ciência, de igual modo

não imporá prejuízo ao banco réu, visto que receberá de volta o capital cedido,

23

devidamente remunerado, elidindo-se assim qualquer possibilidade de

enriquecimento ilícito para qualquer das partes.

Por derradeiro, ainda que afastada a proposição supra

expendida, no mínimo subsiste a possibilidade de fixação da taxa de juros para

os contratos de acordo com a taxa média praticada pelo próprio banco BMG no

mercado, que é de 2,48%, conforme divulgado pelo Banco Central no sítio

eletrônico http://www.bcb.gov.br/fis/taxas/htms/tx012020.asp.

Também é possível se valer da Instrução normativa

INSS/PRES nº 28 por analogia, que trata da concessão de empréstimos

consignados aos servidores aposentados, de molde a que a taxa de juros

remuneratórios seja limitada ao patamar de 2,5% a.m..

IV - DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Cumpre esclarecer ainda a técnica adotada pelo CDC, o qual

estabeleceu que a inversão do ônus da prova, em casos como o presente, se

dá ope legis, ou seja, independe de qualquer juízo de valor por parte do juiz.

Diferentemente é o critério adotado no art. 6º, inciso VIII, do

CDC, em que a inversão se dá ope juris, ou seja, há que se verificar, antes de

se aplicar a indigitada modalidade de inversão, a presença dos requisitos

elencados na lei, qual seja, a verossimilhança das alegações ou a

hipossuficiência do consumidor.

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Assim, o ônus de comprovar a veracidade da informação

veiculada recai sobre o fornecedor automaticamente, conforme os preclaros

termos da norma abaixo transcrita:

“Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”

Nesse sentido, destacamos imprescindíveis ensinamentos do

insigne Leonardo Garcia de Medeiros, os quais corroboram in totum os

arrazoados acima expostos, senão vejamos:

“Ao contrário do art. 6°, VIII, a inversão do ônus da prova em relação

à publicidade não está no poder discricionário do juiz. O código, de

forma expressa, incumbe esse dever ao patrocinador do anúncio

(inversão do ônus da prova ope legis). Nesse caso, a inversão é

obrigatória, sendo desnecessária declaração judicial. (in Direito do

Consumidor - Código Comentado e Jurisprudência - 4ª edição. 2008,

p.212)

Há que se destacar ainda os preclaros termos do Decreto n°

2.181 de 20 de março de 1997, que regulamenta o Código de Defesa do

Consumidor, o qual também dispôs em seu art. 14, § 3° que: "o ônus da prova da veracidade (não enganosidade) e da correção (não abusividade) da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina."

25

Por fim, colocando pá de cal na discussão, colhemos a

manifestação sempre profícua do festejado Sérgio Cavalieri Filho, o qual

pontifica, verbis:

“Esta inversão tem lugar, como o nome já o diz, nos casos em que a

própria lei altera as regras do ônus da prova, independentemente de

qualquer decisão do juiz ou ato das partes. Trata-se, portanto, de inversão obrigatória, por força de lei, que não está na esfera da discricionariedade do juiz”. (grifos nossos) (in Programa de Direito

do Consumidor. Rio de Janeiro. Editora Atlas: 2009, p. 298)

V - DOS DANOS MORAIS COLETIVOS

A conduta da instituição demandada, de dissimular a contratação de um cartão de crédito, “vendendo” o produto como se fosse um

contrato de mútuo, induzindo inúmeras pessoas a erro, tem o condão de ofender à massa de seus consumidores, o que, por si só, caracteriza a existência de danos morais a serem reparados. No caso, danos morais coletivos, tal como admitido pela Lei nº 7.347/85:

“Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados (...)

“II – ao consumidor”(...)

No mesmo sentido, o Código de Defesa do Consumidor:

26

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor (...)

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (...)

Não se trata de se afirmar que cada consumidor tenha experimentado dor íntima, vexame, constrangimento ou qualquer outro sentimento de diminuição pessoal, como aceito por considerável parcela da doutrina e jurisprudência. Certo é que a coletividade também possui valores morais que devem ser preservados. Sua violação caracteriza ofensa à própria coletividade e, como previsto na legislação, o ofensor pode, e deve, ser condenado à reparação ou amenização, assumindo tal medida o relevante caráter preventivo de condutas semelhantes, dissuasório de novas violações, com caráter exemplar.

Neste sentido, cumpre destacar o auspicioso entendimento doutrinário abaixo, verbis:

“No dano moral coletivo não se cogita de compensação ou

satisfação de alguma dor ou de algum sofrimento de um sujeito

individualizado, como resultado de ofensa a algum direito

subjetivo extrapatrimonial. Como observa André de Carvalho

Ramos: “O ponto-chave para a aceitação do chamado dano

moral coletivo está na ampliação de seu conceito, deixando de

ser o dano moral um equivalente da dor psíquica, que seria

exclusividade de pessoas físicas”. Sobressai a finalidade

dissuasória ou exemplar do montante indenizatório, que atua

como fator de desestímulo de comportamentos lesivos

semelhantes por parte do réu ou de terceiros” (ANDRADE,

27

André Gustavo Corrêa de. Dano Moral e indenização Punitiva,

Rio de Janeiro, Forenses, 2006, p.66).

Da mesma obra, colacionamos o seguinte trecho:

“A indenização punitiva surge, no sistema jurídico vigente, não

apenas como reação legítima e eficaz contra a lesão e a ameaça

de lesão a princípios constitucionais da mais alta linhagem, mas

como medida necessária para a efetiva proteção desses

princípios. Com efeito, não é possível, em certos casos, conferir efetiva proteção à dignidade humana e aos direitos da personalidade senão através da imposição de uma sanção que constitua fator de desestímulo ou dissuasão de condutas semelhantes do ofensor, ou de terceiros que pudessem se comportar de forma igualmente reprovável. Não é possível contar apenas com a lei penal e com penas públicas para prevenir a prática de atentados aos direitos da personalidade. A lei tipicamente penal não tem como prever, em tipos delituosos fechados, todos os fatos que podem gerar danos injustos, razão pela qual muitas ofensas à dignidade humana e a direitos da personalidade constituem indiferentes penais e, por conseguinte, escapam do alcance da justiça criminal. Além disso, por razões diversas, nem

sempre a sanção propriamente penal, oriunda de uma sentença

penal condenatória, se mostra suficiente como forma de

prevenção de ilícitos. Nesse contexto, a indenização punitiva

constitui instrumento indispensável para a prevenção de danos

aos direitos personalíssimos” (p. 169).

28

Assim é que o valor a ser arbitrado a título de danos morais

deve ter finalidade intimidativa, situando-se em patamar que represente

inibição à pratica de outros atos abusivos por parte das demandadas.

É imperioso que a Justiça dê ao infrator resposta eficaz ao

ilícito praticado, sob pena de se chancelar e estimular o comportamento

infringente.

A respeito desse tópico, vale trazer à colação os

apontamentos de Carlos Alberto Bittar, verbis:

"Com efeito, a reparação de danos morais exerce função diversa

daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para

recomposição do patrimônio ofendido, através da aplicação da

fórmula danos emergentes e lucros cessantes, aqueles

procuram oferecer compensação ao lesado, para atenuação do

sofrimento havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a

reparação impingir-lhe sanção, a fim de que não volte a praticar

atos lesivos a outras pessoas. É que interessa ao direito e à

sociedade que o relacionamento entre os entes que

contracenam no orbe jurídico se mantenha dentro dos padrões

normais de equilíbrio e respeito mútuo. Assim, em hipóteses de

lesionamento, cabe ao agente suportar as conseqüências de sua

atuação, desestimulando-se - com a atribuição de pesadas

indenizações - atos ilícitos tendentes a afetar as pessoas. (...)

Essa diretriz vem, de há muito tempo, sendo adotada na

jurisprudência norte americana, em que cifras vultuosas têm sido

impostas aos infratores, como indutoras de comportamentos

adequados, sob os prismas moral e jurídico, nas interações

sociais e jurídicas. Nesse sentido é que a tendência

29

manifestada, a propósito pela jurisprudência pátria, de fixação de

valor de desestímulo como fator de inibição a novas práticas

lesivas. Trata-se, portanto, de valor que, sentido no patrimônio

do lesante, o possa conscientizar-se de que não deve persistir

na conduta reprimida, ou então, deve afastar-se da vereda

indevida por ele assumida, ou, de outra parte, deixa-se para a

coletividade, exemplo expressivo da reação que a ordem jurídica

reserva para infratores nesse campo, e em elemento que, em

nosso tempo, se tem mostrado muito sensível para as pessoas,

ou seja, o respectivo acervo patrimonial”

No sentido dos arrazoados acima expostos, colham-se as

recentes decisões do E. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, verbis:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGÊNCIA BANCÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CAIXA CONVENCIONAL NO ANDAR TÉRREO, PARA ATENDIMENTO PRIORITÁRIO DE PESSOAS IDOSAS, PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E GESTANTES. DESCUMPRIMENTO DA LEI 10.098/2000 E DA LEI ESTADUAL 4.374/04. O MINISTÉRIO PÚBLICO, POR FORÇA DOS ARTIGOS 127 E 129, III, DA CF, 81 E 82, DA LEI 8.078/90 (CDC) E DO ARTIGO 1º, DA LEI 7.347/85, TEM LEGITIMIDADE PARA ATUAR NA DEFESA DE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS, QUE SE CARACTERIZAM COMO DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS, DE NATUREZA INDIVISÍVEL, ASSIM COMO DOS INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS, DECORRENTES DE ORIGEM COMUM. PRESENTE O INTERESSE JURÍDICO, CONSUBSTANCIADO NO BINÔMIO NECESSIDADE – UTILIDADE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. A RELEVÂNCIA SOCIAL DO BEM JURÍDICO EM DISCUSSÃO, QUE INTERESSA A TODA COLETIVIDADE, E ESPECIALMENTE ÀQUELES GRUPOS DE PESSOAS, TORNA INDISPONÍVEIS OS INTERESSES INDIVIDUAIS. DANO MORAL COLETIVO CONFIGURADO, INDEPENDENTEMENTE DA PROVA DA CULPA, BASTANDO A VIOLAÇÃO DE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS. A SANÇÃO PECUNIÁRIA TEM CARÁTER PUNITIVO. O SEU VALOR DEVE SER ARBITRADO MODERADAMENTE, PROPORCIONALMENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO.

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INDENIZAÇÃO A SER REVERTIDA AO FUNDO ESTADUAL PREVISTO NO ARTIGO 13, DA LEI 7.347/85. DANO MORAL REDUZIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CIVEL, entre as partes acima mencionadas. ACORDAM os Desembargadores que compõem a 7ª Câmara Cível, por UNANIMIDADE de votos, em negar provimento ao agravo retido, rejeitar as preliminares e dar parcial provimento ao recurso.” GRIFEI (SÉTIMA CÂMARA CÍVEL - APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.001.64608 - RELATOR: DES. CARLOS C. LAVIGNE DE LEMOS – Julgamento: 19/08/2009)

“Apelações cíveis. Ação coletiva de consumo movida pelo Ministério Público. Publicidade enganosa em empréstimo pessoal consignado para aposentados e pensionistas do INSS. Omissão de informe sobre a taxa de juros praticada e outros encargos. Garantia de acesso ao Judiciário. Direito do consumidor, considerado vulnerável, de amplo acesso à Justiça representado pelo MP (inteligência dos arts. 4º I c.c 6º VII e 82 I CDC). Violação dos princípios da informação, da transparência, e dos deveres anexos à boa-fé objetiva. Publicidade enganosa por omissão. Mídia televisiva, impressa e radiofônica. Percentual da taxa de juros e demais encargos, valor total do empréstimo e periodicidade do pagamento que deveriam constar na publicidade de forma clara, objetiva e em igual destaque às demais informações relativas ao contrato de empréstimo. Inteligência do art. 31, dos parágrafos 1º e 3º do art. 37 e dos parágrafos 3º e 4º do art. 54 CDC. Sentença que determinou que a informação sobre a taxa de juros venha em destaque da mesma forma que as demais informações concernentes ao contrato de empréstimo consignado. Correção. Indenização por danos materiais e morais individuais e danos morais coletivos. Pedido regular e legalmente feito na vestibular. Possibilidade à inteligência do art. 3º da Lei 7347/85 e dos arts. 6º VI e VII da Lei 8078/90, na forma dos arts. 95 e 97 desta última. Dano material individual a ser apurado em liquidação ocasião em que o consumidor deverá comprová-lo. Dano moral individual que, na mesma senda, é devido em função da angústia e sofrimento impostos aos aposentados pela enganosidade, ludíbrio e abusividade gerados pela publicidade enganosa. Dano moral coletivo, a ser revertido para o Fundo de Reconstituição de Bens Lesados, que, de caráter preventivo-pedagógico, visa a banir da sociedade mal formada e mal informada, comportamentos antiéticos. Inteligência do Dec. 92302/86, Dec. 1306/94 e Lei 9008/95. Responsabilização do fornecedor pelos danos material e moral

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individuais. Condenação em valor certo pelo dano moral coletivo. Desprovimento do primeiro apelo. Provimento do recurso do MP. Vistos, relatados e discutidos estes autos das apelações cíveis referidas em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em NEGAR PROVIMENTO ao primeiro apelo e DAR PROVIMENTO ao segundo, na forma do voto do Relator.” GRIFEI (5ª Câmara Cível - Apelação Cível nº: 2009.001.05452 - Relator: Des. Cristina Tereza Gaulia – Julgamento:24/06/2009)

A tese supra vindicada é tão séria e incisiva que o Superior

Tribunal de Justiça vem modificando seu entendimento, senão vejamos, verbis:

DANO MORAL COLETIVO. PASSE LIVRE. IDOSO. A concessionária

do serviço de transporte público (recorrida) pretendia condicionar a

utilização do benefício do acesso gratuito ao transporte coletivo (passe

livre) ao prévio cadastramento dos idosos junto a ela, apesar de o art.

38 do Estatuto do Idoso ser expresso ao exigir apenas a apresentação

de documento de identidade. Vem daí a ação civil pública que, entre

outros pedidos, pleiteava a indenização do dano moral coletivo

decorrente desse fato. Quanto ao tema, é certo que este Superior Tribunal tem precedentes no sentido de afastar a possibilidade de configurar-se tal dano à coletividade, ao restringi-lo às pessoas físicas individualmente consideradas, que seriam as únicas capazes de sofrer a dor e o abalo moral necessários à caracterização daquele dano. Porém, essa posição não pode mais ser aceita, pois o dano extrapatrimonial coletivo prescinde da prova da dor, sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos indivíduos. Como transindividual, manifesta-se no prejuízo à imagem e moral coletivas e sua averiguação deve pautar-se nas características próprias aos interesses difusos e coletivos. Dessarte, o dano moral coletivo pode ser examinado e mensurado.

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Diante disso, a Turma deu parcial provimento ao recurso do MP

estadual. REsp 1.057.274-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 1º/12/2009.(grifos nossos)

Os danos morais à coletividade causados neste caso

concreto restam evidentes, devendo, portanto, ser emitido provimento

jurisdicional à altura da repercussão social alcançada pelo teor depreciativo da

conduta empreendida pela demandada, sendo o que se espera e se requer.

VI – DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

Há que ser a ré, liminarmente, compelida a proceder a suspensão de todas as cobranças de débitos oriundos de saques no crédito rotativo dos cartões de créditos comercializados pela ré até então (e, consequentemente, do desconto do valor mínimo da fatura no contracheque dos servidores fluminenses), impedindo-se, ainda, a negativação dos consumidores junto aos cadastros dos maus pagadores (SPC, SERASA), até final julgamento da presente demanda, sob pena de

multa diária a ser estabelecida de acordo com o prudente critério de V. Exa.

Ora, havendo fundada controvérsia do débito, mormente quando

o salário é utilizado como garantia, é cabível antecipação dos efeitos da tutela

para suspender os descontos, sendo este o entendimento sedimentado no

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, verbis:

33

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. APLICAÇÃO DO

VERBETE DA SÚMULA Nº 59 DESTA CORTE. 1. Afigura-se correta a

decisão que, antecipando os efeitos da tutela, determinou a

suspensão dos descontos no contracheque da autora-agravada sob a

rubrica BMG-EMPRÉSTIMO, referente ao contrato 17912584,

determinando, ainda, que o banco réu-agravante se abstenha de

efetuar novos descontos, sob pena de multa de R$ 1.000,00 para cada

cobrança indevida. 2. O decisum vergastado não é teratológico e nem

contrário às provas constantes dos autos. Incidência do verbete

sumular nº 59 do E. TJ/RJ. AGRAVO QUE SE NEGA SEGUIMENTO”

(Agravo de Instrumento nº 2009.002.46476 – DES. FERNANDO

FERNANDY FERNANDES – Julgamento: 26/11/2009 – DÉCIMA

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL).

Também exsurge a premente necessidade de prolação de

decisão de antecipação de tutela de forma a que a instituição ré seja impedida temporariamente de comercializar o indigitado produto (cartão de crédito),

até final julgamento da presente demanda, ante as flagrantes infrações às

normas de proteção e defesa do consumido, também sob pena de multa diária

criteriosamente arbitrada por V. Exa.

Tal medida é perfeitamente possível. Ora, o Código de Defesa

do Consumidor prevê que a autoridade administrativa determine a suspensão

de fornecimento de produtos ou serviço, verbis:

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem

34

prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas

específicas: (...)

VI – suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;

Se é o Poder Judiciário que controla a atividade administrativa,

em verificando flagrante abusividade/enganosidade/lesividade na

comercialização de um determinado produto ou na prestação de um serviço,

pode e deve, perfeitamente, impedir que tal disparate se protraia no tempo,

atingindo um número ainda maior de incautos consumidores.

Além disso, o Código de Defesa do Consumidor autoriza, nos

termos dos arts 84, caput e § 5º do CDC, que o magistrado proceda quaisquer

outras medidas que, em substituição ou em complemento as pleiteadas,

assegurem o resultado prático da demanda, elencando expressamente, ainda,

a possibilidade de impedimento de atividade nociva.

Para tanto, afirma-se que os requisitos ensejadores dos pedidos

liminares acima delineados se encontram presentes, a saber, o fumus boni iuris

e o periculum in mora (art. 84, §§ 3º e 4º do CDC).

O fumus boni iuris caracteriza-se pela infringência de

mandamento legal de ordem pública e interesse social assentado na Lei

8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), alhures referido, o que restou

sobejamente comprovado, mormente em razão da documentação anexada à

exordial.

35

O periculum in mora também se encontra presente, diante da

natural demora de uma demanda judicial, com todos os recursos a ela

inerentes, circunstância esta que poderia ensejar prejuízos irreversíveis aos

consumidores, os quais terão seus vencimentos – que possuem natureza

alimentar - comprometidos por tempo indeterminado, o que se afigura

inadmissível.

VII – DO PEDIDO

Por tudo, vem requerer e pedir:

1 – A concessão liminar da tutela pretendida, nos termos do art. 84 e seus

parágrafos do CDC, para que:

a) Seja a ré Compelida a proceder a suspensão de todas as cobranças de débitos oriundos de saques no crédito rotativo dos cartões de créditos comercializados pela ré até então (e, consequentemente, do desconto do valor mínimo da fatura no contracheque dos servidores fluminenses), impedindo-se, ainda, a negativação dos consumidores junto aos cadastros dos maus pagadores (SPC, SERASA), até final julgamento da presente demanda, sob pena de

multa diária a ser estabelecida de acordo com o prudente critério de V.

Exa;

b) Seja impedida temporariamente de comercializar o indigitado produto (cartão de crédito) sempre que a finalidade da emissão do cartão seja para operação consignada, até final julgamento da

presente demanda, ante as flagrantes infrações às normas de proteção

36

e defesa do consumido, também sob pena de multa diária

criteriosamente arbitrada por V. Exa;

2 – Seja concedida a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros

encargos, desde logo, à vista do que dispõem o artigo 18 da Lei nº 7.347/85 e

o artigo 87 da Lei nº 8.078/90;

3 – A citação da demandada para, se o desejar, apresentar resposta, sob pena

de produção dos efeitos da revelia;

4 – Seja decretada a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 38 do

CDC ou, em assim não entendendo, seja a reivindicada inversão processada

de acordo com o inciso VIII do art. 6º do mesmo diploma legal;

5 – Sejam julgados procedentes os pedidos para:

a) Emitir preceito declaratório de inoponibilidade das cláusulas

contratuais dos cartões de crédito do BGM, emitidos pela instituição ré

com a finalidade de saque no sistema rotativo, em razão da flagrante

ausência de prévia e clara informação acerca da natureza do contrato,

conforme previsto no inciso III do art. 6º e art. 46 c/c art. 52, todos do

Código de Defesa do Consumidor, evitando-se, assim, infindáveis

descontos em folha de pagamento dos consumidores, sob pena de mula

diária a ser fixada de acordo com o prudente critério de V. Exa;

b) Emitir preceito constitutivo modificativo, no sentido de que sejam os

contratos de crédito rotativo oriundos do BMG CARD convertidos em

contratos de mútuo, fixando-se taxa de juros no patamar de 1% a.m.,

nos termos da norma contida no art. 591 c/c art. 406 c/c 161 do CTN, em

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substituição a de 5,62%, atualmente praticada no saque rotativo dos

cartões de crédito;

c) Não admitida a proposição da segunda parte do pedido supra, requer

seja emitido preceito constitutivo modificativo, no sentido de que seja

fixada a taxa de juros dos contratos no patamar de 2,48% a.m. que é a

taxa média praticada pelo réu quando da concessão de empréstimos

consignados, conforme noticiado pelo Banco Central no sítio eletrônico

http://www.bcb.gov.br/fis/taxas/htms/tx012020.asp;

d) Superados os pedidos retro (letras b e c), requer, subsidiariamente, seja

emitido preceito constitutivo modificativo, no sentido de que seja

estabelecida taxa de juros remuneratórios para os contratos, no patamar

de 2,5% a.m., aplicando-se o art. 13, inciso II, da Instrução Normativa do

INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, sejam aos aposentados ou

aos servidores ativos, neste último caso por analogia;

e) Emitir preceito constitutivo modificativo, no sentido de que, promovida a

conversão retro vindicada, a todos os consumidores lesados seja

oportunizado estabelecer número prefixado de parcelas, de acordo com

o interesse e conveniência de cada um, e até o limite de parcelas

praticadas pela ré no mercado (60 parcelas – conforme publicidade

veiculada no site do banco – sítio eletrônico

www.bancobmg.com.br/BancoBMG/site/detalhe.aspx?

tipo=Noticias&id=137), observada uma das taxas de juros retro

indicadas, conforme teor de eventual condenação, devendo tal

reescalonamento ser feito individualmente, em liquidação de sentença;

f) Emitir preceito condenatório compelindo-se a ré a exibir relação de todos

os consumidores que realizaram saques no rotativo do BMG CARD,

38

(com nome, CPF e nº do cartão), exibindo-se, também, faturas relativas

aos cartões, desde o saque até o dia da efetiva juntada aos autos;

g) Emitir preceito condenatório, compelindo a ré a devolver em dobro todo

numerário indevidamente descontado dos consumidores em folha de

pagamento, nos termos da norma contida no parágrafo único do art. 42

do Código de Defesa do Consumidor ou fazer a compensação do valor

(oriundo da repetição do indébito em dobro) quando do reescalonamento

acima pleiteado (letra e);

5.1 – Seja condenada a ré em indenização por danos morais coletivos, a serem

arbitrados pelo prudente arbítrio desse MM. Juízo em valor não inferior a R$

1.000.000,00 (hum milhão), a ser revertido ao Fundo Estadual de Defesa do

Consumidor ou, caso este não tenha sido criado até a data do provimento final

desta, seja o valor revertido ao Fundo Nacional de Defesa do Consumidor;

5.2 – seja a ré condenada à obrigação de publicar, às suas custas, em três

jornais de grande circulação do Estado do Rio de Janeiro, em três edições

consecutivas, em tamanho mínimo de 15 x 15 cm, a parte dispositiva de

eventual sentença condenatória, a fim de que os consumidores tomem ciência

da sentença;

5.3 – Seja a ré condenada a enviar comunicação via postal, a todos os

consumidores do BGM CARD, dando ciência do inteiro teor da parte dispositiva

de eventual sentença condenatória, possibilitando-se, assim, a execução do

julgado;

5.4 – Seja condenada a ré ao pagamento das custas processuais e honorários

advocatícios, estes no percentual máximo previsto em lei em favor do Centro

de Estudos Jurídicos da DPGE, nos termos da Lei Estadual nº 1146/87;

39

6 – Requer seja publicado o edital a que se refere o art. 94 do CDC;

7 – Requer a intervenção do Ministério Público para acompanhar o presente

feito na condição de custos legis ou, querendo, na condição de litisconsorte

ativo;

8 – Requer, ainda, sejam as intimações dirigidas ao NUDECON – Núcleo de

Defesa do Consumidor, com endereço na Av. Marechal Câmara, 314, centro,

Rio de Janeiro;

Requer, por fim, a produção de prova documental, documental

suplementar e pericial, se necessária.

Dá à causa o valor de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais)

P. deferimento.

Rio de Janeiro, 10 de fevereiro de 2010.

FÁBIO SCHWARTZ MARCELLA L.C. PESSANHA OLIBONI Defensor Público Defensor Público Matr. 860.771-5 Matr. 860.692-3

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