Vinculação e Discricionariedade do Ato Administrativo

O ordenamento jurídico confere determinados poderes instrumentais à Administração Pública para que essa possa tutelar os interesses que foram colocados sob sua guarda. A atividade administrativa não pode ser exercida fora dos trilhos demarcados pela lei. Quando a lei estabelece que, perante determinadas circunstâncias, a Administração só pode dar uma específica solução, toda a atuação do administrador público se encontra vinculada ao determinado pelo legislador, como no exemplo de cobrança de um tributo pelo agente fazendário. Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que ato vinculado “é aquele em que o agente tem competência para praticá-lo em estrita conformidade às prescrições legais, manifestando a vontade da Administração na oportunidade e para os efeitos integralmente previstos em lei, sem qualquer margem de escolha de atuação, seja de tempo ou de conteúdo”(1). Se o legislador entender que, diante do caso concreto, caberá ao agente público decidir qual será a melhor solução dentre aquelas permitidas pela lei, existe discricionariedade administrativa. A escolha dessa decisão realiza-se por meio de critérios de oportunidade, conveniência e justiça. Como exemplo de discricionariedade administrativa, tem-se o deferimento ou não de licença para capacitação ao servidor público federal (art. 87 da Lei nº 8.112/90). O servidor pode, após cada qüinqüênio de efetivo exercício, afastar-se das suas atribuições, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional, no interesse da Administração. Caberá à autoridade competente decidir se é conveniente ou oportuno, permitir que o servidor usufrua dessa licença. Não se deve confundir, entretanto, discricionariedade com arbitrariedade. Na discricionariedade, o agente público age com liberdade dentro da lei, enquanto, na arbitrariedade, a atuação do administrador ultrapassa os limites legais. Todo ato arbitrário é nulo, pois extrapola o permitido pelo ordenamento jurídico, acarretando a responsabilidade do agente que o emitiu. Como certos aspectos do ato sempre são vinculados, não há ato administrativo inteiramente discricionário. No ato vinculado, todos os elementos estão estabelecidos em lei. Já no ato discricionário, alguns elementos vêm definidos minuciosamente em lei (competência, finalidade e forma), enquanto outros são deixados para a análise do agente público (motivo e objeto), com maior ou menor liberdade de apreciação da oportunidade e conveniência. Em conseqüência disso, o ato vinculado só é examinado sob o aspecto da legalidade, isto é, apenas é contrastado com a previsão legal. O ato discricionário, por sua vez, pode ser analisado sob aspecto da legalidade e do mérito (oportunidade e conveniência diante do interesse público a atingir). O mérito do ato administrativo representa a escolha feita pelo administrador público quanto à conveniência e oportunidade na expedição de um ato discricionário. Não há mérito nos atos vinculados, pois não há decisão a ser tomada pelo agente público. O legislador já decidiu previamente qual é a solução adotada para determinada hipótese nos atos vinculados. Como bem observa Gustavo Binenbojm, a constitucionalização do direito administrativo permitiu uma incidência direta dos princípios constitucionais sobre os atos administrativos. Dessa forma, não há decisão administrativa que seja imune ao direito ou aos princípios constitucionais, pois haverá diferentes “graus de vinculação à juridicidade”. Segundo Gustavo Binenbojm, “conforme a densidade administrativa incidente ao caso, pode-se dizer, assim, que os atos administrativos serão: (i) vinculados por regras (constitucionais, legais ou regulamentares), exibindo alto grau de vinculação à juridicidade; (ii) vinculados por conceitos jurídicos indeterminados (constitucionais, legais ou regulamentares), exibindo grau intermediário de vinculação à juridicidade; e (iii) vinculados diretamente por princípios (constitucionais, legais ou regulamentares) , exibindo baixo grau de vinculação à juridicidade”(2) .

Ato Administrativo – Roteiro de Estudo

1.Ato administrativo. 1.1 Conceito: ato jurídico que decorre do exercício da função administrativa, sob um regime jurídico de direito público.

2. Elementos ou Requisitos do ato administrativo. 2.1 Sujeito Competente. Não basta que o sujeito tenha capacidade, é necessário que tenha competência. Competência decorre sempre de lei. 2.2 Finalidade: é o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato. É o legislador que define a finalidade que o ato deve alcançar, não havendo liberdade de decisão para o administrador público. 2.3 Forma. Concepção restrita – forma como a exteriorização do ato. Ex. forma escrita ou verbal, de decreto, de portaria, de resolução. Concepção ampla – exteriorização do ato e todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração e requisitos de publicidade do ato. A motivação integra o conceito de forma, pois é a exposição dos fatos e do direito que serviram de fundamento para a prática do ato 2.4 Motivo: razões de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Motivo diferente de motivação:

Motivação é a exposição dos motivos, demonstração por escrito de que os pressupostos de fato realmente existiram. Teoria dos motivos determinantes: a validade do ato fica atrelada aos motivos indicados como seu fundamento, de tal forma que, se inexistentes ou falsos, implicam em sua nulidade. Quando a Administração apresenta os motivos do ato, mesmo que a lei não exija a motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros. 2.5 Objeto ou conteúdo: é o efeito jurídico imediato que o ato produz – lícito, possível, moral e determinado.

3.Atributos do ato administrativo consistem nas características que demonstram a submissão a um regime jurídico de direito público. 3.1 Presunção de legitimidade (conformidade do ato com o ordenamento) e veracidade (presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração). 3.2. Imperatividade: os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância. 3.3 Auto-executoriedade: ato administrativo pode ser executado pela própria Administração Pública, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

4.Discricionariedade e vinculação. O ato é vinculado, quando a lei estabelece que, perante certas condições, a Administração deve agir de tal forma, sem liberdade de escolha. O ato é discricionário, quando a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de modo que a autoridade poderá escolher, segundo critérios de conveniência e oportunidade, qual o melhor caminho para o interesse público. Discricionariedade nunca é total, alguns aspectos são sempre vinculados à lei (sujeito, finalidade, forma). 4.1 Legalidade e Mérito. Como certos elementos do ato sempre são vinculados, não existe ato administrativo totalmente discricionário. No ato vinculado, todos os elementos vêm estabelecidos previamente em lei. No ato discricionário, alguns elementos vêm exatamente determinados em lei, contudo outros são deixados à decisão da Administração, com maior ou menor liberdade de apreciação da oportunidade e conveniência. Ato vinculado só é analisado sob o aspecto da legalidade – conformidade do ato com a lei. Ato discricionário deve ser analisado sob aspecto da legalidade e do mérito (oportunidade e conveniência diante do interesse público a atingir). Mérito é o juízo de conveniência e oportunidade que só existe nos atos discricionários.

Teoria de Invalidação do Ato Administrativo

1.Anulação, revogação e convalidação. 1.1 Anulação é a extinção do ato administrativo por motivo de ilegalidade, feita pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário, produzindo uma eficácia retroativa (efeitos “ex tunc”). 1.2 Revogação é a extinção do ato administrativo discricionário, por questão de mérito, feita pela Administração Pública, preservando os efeitos produzidos no passado (efeitos “ex nunc”). 1.3 Convalidação: ato produzido pela Administração Pública, para suprir vícios sanáveis em um ato ilegal, com efeitos retroativos ao momento de sua expedição, em decisão na qual se evidencie não acarretar lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros.

Referências: BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Manual de Direito Administrativo. 1ª Edição. 2ª Tiragem. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005.

Poderes Administrativos – Roteiro de Estudo

1.Introdução. Os poderes administrativos são inerentes à Administração Pública para que esta possa proteger o interesse público. Encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei. São os poderes normativo, disciplinar, hierárquico e poder de polícia. Poderes discricionário e vinculado não existem como poderes autônomos. Discricionariedade e vinculação são, no máximo, atributos de outros poderes ou competências da Administração. Segundo Hely Lopes Meirelles, “poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.” O agente está totalmente preso ao previsto na lei. “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.” (Direito Administrativo Brasileiro, p. 102/103)

2. Poder normativo ou regulamentar. Poder normativo é mais apropriado, pois poder regulamentar não abrange toda a competência normativa da Administração. Poder regulamentar é o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos

Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução. Na doutrina: dois tipos de regulamentos – regulamento executivo e o regulamento independente ou autônomo. Regulamento executivo complementa a lei. Art. 84, IV da CF – contém normas “para fiel execução da lei”. Não pode estabelecer normas “contra legem” ou “ultra legem”. Não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, uma vez que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme art. 5º, II, da CF. Regulamento autônomo ou independente inova na ordem jurídica. Não completa nem desenvolve nenhuma lei prévia. Além do decreto regulamentar, o poder normativo da Administração se expressa por meio de resoluções, portarias, deliberações, instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo. Ex. Art. 87, § único, II, da CF outorga aos Ministros de Estado competência para “expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.” Há ainda regimentos pelos quais os órgãos colegiados estabelecem normas sobre o seu funcionamento interno.

3.Poder Disciplinar. Definição: competência da Administração Pública para apurar infrações e aplicar sanções aos servidores públicos e demais pessoas que possuem um vínculo especial com o Poder Público. Para os servidores, o poder disciplinar é uma decorrência da hierarquia. Nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio de procedimento legal em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da CF).

4.Poder Hierárquico. Organização administrativa é baseada em dois pressupostos: distribuição de competências e hierarquia (relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública). Poder hierárquico, segundo Hely Lopes Meirelles, é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal (Direito Administrativo Brasileiro, p. 105). Da organização administrativa decorrem para a Administração Pública diversos poderes como, por exemplo, poder de dar ordens aos subordinados que implica o dever de obediência para estes últimos, ressalvadas as ordens manifestamente ilegais; poder de controlar a atividade dos órgãos inferiores, para examinar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante provocação dos interessados, por meios de recursos hierárquicos; poder de avocar atribuições, desde que estas não sejam da competência privativa do órgão subordinado; poder de delegar atribuições que não lhe sejam exclusivas etc.

5. Poder de polícia. Fundamento do poder de polícia: princípio da predominância do interesse público sobre o particular. Conceito legal de poder de polícia (art. 78 do CTN): considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Exercício do poder de polícia constitui um dos fatos geradores da taxa (art. 145, II da CF e art. 77 do CTN). Características ou Atributos do poder de polícia: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade, além do fato de corresponder a uma atividade negativa.

Referências: BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Manual de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2005; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2000; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23 ed., São Paulo: Malheiros, 1998.

Dicas para o concurso da Polícia Federal - Parte I

Destacaremos a partir da presente aula algumas orientações objetivando otimizar o estudo do concursando que almeja um dos cargos oferecidos pela Polícia Federal. Tomaremos por base as últimas provas elaboradas pelo CESPE-UnB e destacaremos os principais pontos da matéria e o estilo de elaboração das provas, para que o aluno objetive seu estudo e possa atentar para o que mais tem sido exigido em certames dessa natureza. Inicialmente, cabe caracterizar que as provas do CESPE possuem como características, a ênfase na criação de situações práticas envolvendo os assuntos dispostos no edital e um elevado grau de dificuldade das questões que exige um conhecimento amplo da matéria. Para um adequado

estudo da matéria, recomenda-se que o concursando procure estudar tanto a doutrina, como a legislação referente ao caso. Entretanto, cabe enfatizar que é preciso conhecer também o posicionamento jurisprudencial sobre o assunto, em especial, do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. Em resumo, o estudante tem que familiarizar-se com esses três campos do conhecimento, pois olvidar ou relegar um deles a segundo plano, pode ser muito prejudicial. Paralelamente ao estudo acima referido, e especialmente, após o mesmo, como corolário lógico, deve o aluno realizar exercícios sobre o tema estudado, em especial, exercitar-se com questões de provas de concursos anteriores. E nesse contexto, passaremos a enumerar algumas dicas extraídas de provas recentemente realizadas pelo CESPE-UnB. Iniciaremos fazendo referência a um dos principais pontos solicitados, qual seja o ato administrativo. Quanto a esse assunto, destacamos três pontos: a revogação e a anulação do ato administrativo, e o controle judicial dos mesmos.

A súmula 473 do STF proclama que:

"A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."

Assim, a revogação de atos administrativos implica no exame, pela Administração Pública, da sua conveniência e oportunidade. Desta maneira, ao Poder Judiciário não é dado revogar atos administrativos, porque em tal hipótese estar-se-ia invadindo a esfera de discricionariedade do administrador. Por outro lado, a anulação ocorre em razão de ilegalidade e tanto o Poder Judiciário quanto o Poder Público estão legitimados a fazê-lo, tendo em vista a preservação do princípio da legalidade. Tanto a revogação quanto a anulação de atos administrativos podem ser levadas a efeito pela Administração Pública independentemente de provocação do interessado, vez que a atividade administrativa é regida pelos princípios da legalidade e da moralidade. A revogação opera efeito ex nunc, ou seja, a partir do presente, enquanto a anulação, opera efeito ex tunc, ou seja, desde o passado. No que se refere ao controle judicial dos atos administrativos, temos que este deve, em regra, limitar-se ao exame da legalidade. Não cumpre ao juiz adentrar no mérito do ato administrativo. Cabe destacar que temos duas exceções quanto a este ponto, qual seja: a teoria dos motivos determinantes e a atuação do Poder Judiciário quando o administrador extrapola os limites de sua discricionariedade.

Dicas para o concurso da Polícia Federal - Parte II

Dando continuidade ao destaque dos principais pontos relativos ao estudo da matéria direito administrativo, abordaremos nesta e nas próximas aulas as inovações trazidas pela Emenda Constitucional n.º 19, de 04 de junho de 1998, em razão do grande número de questões de concurso público que abordam o tema. Inicialmente, cabe alertar os leitores que a emenda em comento trouxe várias disposições que modificaram profundamente a estrutura administrativa até então em vigor no nosso país. Entretanto, exploraremos as mais importantes, o que não dispensa os leitores de um estudo mais acurado nos demais pontos. As provas elaboradas pelo CESPE sobre qualquer matéria são pautadas na ênfase em criar situações práticas envolvendo os assuntos dispostos no edital, como alertado na aula passada. Logo, o estudante deve preocupar-se não só com o entendimento do assunto, mas também com seus possíveis desdobramentos na realidade prática. Recomendo uma leitura, também, no texto constitucional anterior às modificações perpetradas pela emenda n.º 19, com o escopo de que o aluno possa sedimentar mais a informação. Nesse contexto, seguiremos esta tônica para facilitar ainda mais o entendimento do leitor

O cabeçalho do art. 37 da Constituição Federal foi modificado para corrigir uma imprecisão e acrescentar um princípio constitucional da administração pública, senão vejamos o texto antigo e o texto atual:

"A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer

dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:"

"A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"

Podemos observar que a imprecisão corrigida foi a referente à estrutura da administração pública, que, por óbvio, está dividida em direta e indireta. A administração pública indireta, no âmbito federal, subdivide-se em autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas (Decreto-Lei n.º 200/67). Como conseqüência lógica, observa-se que as fundações são espécies do gênero administração indireta, e não sinônimo como induzia a leitura do texto anterior (indireta ou fundacional).

Dicas para o concurso da Polícia Federal - Parte III

Ainda tratando das inovações trazidas pela Emenda Constitucional n.º 19, de 04 de junho de 1998, veremos na presente aula alguns pontos de extrema relevância quando da preparação para a realização de concursos públicos. É importante relembrar aos leitores que a emenda em comento trouxe várias disposições que modificaram profundamente a estrutura administrativa até então em vigor em nosso país, o que torna o seu estudo imprescindível. O inciso VII do art. 37 da Constituição Federal, que trata do direito de greve, foi modificado, passando o texto atual a determinar que o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. O texto anterior do referido inciso estabelecia que esta regulamentação deveria ocorrer por meio de lei complementar.

Ainda neste ponto, queremos destacar que o direito de greve referido nesse inciso destina-se aos servidores públicos. Importante não confundir com o direito de greve insculpido no art. 9º da Carta Magna, que refere-se aos empregados, inclusive os públicos, e é regulamentado pela Lei n.º 7.783, de 28 de junho de 1989. O art. 9º tem a seguinte redação:

"É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender."

Outro inciso modificado e de grande importância, é o XVI, que combinado com o inciso XVII tem vasta influência na vida do servidor público. Efetivamente, no inciso XVI, a emenda n.º 19 somente acrescentou a parte final do caput, que determina a observação, em qualquer caso, o disposto no inciso XI (impossibilidade de exceder o teto remuneratório dos Ministros do Supremo Tribunal Federal). Já o inciso XVII estende a proibição de acumular aos empregos e funções, tendo a emenda n.º 19, alargado sobremaneira o campo de incidência dessa abrangência, alcançando, inclusive, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público. Um ponto que não poderia deixar de destacar, pois tem sido objeto de vários questionamentos dos meus alunos, é aquele que se refere aos direitos dos servidores públicos. Não podemos olvidar que os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais insculpidos no art. 7º, não se destinam aos servidores públicos, em razão do disposto unicamente no caput do mesmo artigo. Temos que conjugá-lo com a previsão constitucional feita no art. 39, § 3º, que manda aplicar aos servidores ocupantes de cargo público alguns direitos estabelecidos no art. 7º. Recomenda-se que os concursandos saibam cada um desses direitos.

Para finalizar os assuntos desta aula, comentaremos o art. 41 da Carta da República e seus incisos, que frise-se, tem enorme importância. Esse artigo trata da estabilidade e da perda do cargo por parte dos servidores e tem a seguinte redação:

"São estáveis após 3 (três) anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º. O servidor público estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa."

Observe-se que o caput do § 1º utiliza a palavra "só", o que em outros tempos significaria somente, apenas, ou algo do gênero. Entretanto, nem sempre o direito, em especial o positivado às pressas, costuma acompanhar o bom português. É que temos no texto constitucional o art. 169, que trata da despesa com pessoal ativo e inativo dos entes políticos. O § 4º desse artigo, determina que o servidor estável pode perder o cargo se ocorrerem algumas condições ali dispostas. Ora, temos então, em verdade, 4, e não 3, hipóteses de perda de cargo público por parte do servidor estável, como seria possível aferir de uma leitura despretenciosa do art. 41. Escolhemos uma questão de prova muito bem elaborada e extremamente recente sobre os assuntos até aqui vistos, que, por certo, integrará a próxima edição do nosso livro. O gabarito da Aula 12 será dado na próxima aula.

Dicas para o concurso da Polícia Federal - Parte IV

Resolvi dedicar esta aula para solucionar a questão de concurso público que deixei para os leitores testarem seus conhecimentos na minha última aula (Dicas para o concurso da Polícia Federal – Parte III). Assim decidi porque a referida questão traz temas interessantíssimos e muito solicitados. Discorrerei na forma que comentamos as questões no nosso livro de Questões Comentadas de Direito Administrativo e Constitucional, de modo que os leitores possam sentir-se como se estivessem em uma sala de aula.

A questão é a seguinte:

05. João, aposentado no cargo de analista judiciário do STF, após aprovação em concurso público, foi admitido, no ano em curso, para o cargo de oficial de justiça do TJDF. O servidor do TJDF incumbido de examinar o ato de admissão de João considerou-o ilegal. Seu chefe, no entanto, reviu o ato praticado pelo subordinado e considerou legal a admissão de João.

1) O poder de que se utilizou a chefia para rever o ato praticado pelo subordinado caracteriza poder hierárquico.

2) Se, na situação em apreço, decorridos dez anos da concessão da aposentadoria de João, descobrir-se que foi utilizada certidão de tempo de serviço falsa, a administração, haja vista o tempo decorrido, não poderá anular a referida aposentadoria.

3) Caso a acumulação dos proventos da inatividade com os vencimentos do cargo efetivo seja considerado legítima, em face da aplicação imediata das normas constitucionais, o valor

decorrente desse somatório, nele incluídas as vantagens de caráter pessoal, não poderá ultrapassar o que, em espécie, for pago a ministro do STF.

4) A admissão de João deverá ser considerada legítima. Ele, no entanto, deverá optar pelos proventos da aposentadoria ou pelos vencimentos do novo cargo efetivo. Se, por outro lado, João fosse aposentado do Banco do Brasil, ele poderia acumular a aposentadoria com os vencimentos do cargo efetivo, independentemente de qualquer opção.

5) Ao entrar em exercício no novo cargo, João deverá ser submetido a estágio probatório de três anos. Somente após avaliação de desempenho e aprovação no estágio probatório João adquirirá estabilidade. Nessa hipótese, João somente poderá perder o cargo em virtude de sentença judicial com trânsito em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.

Hely Lopes Meirelles (1994:105) traz a seguinte definição de poder hierárquico:

"Poder hierárquico é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Poder hierárquico e poder disciplinar não se confundem, mas andam juntos, por serem os sustentáculos de toda organização administrativa." – grifo acrescido. Em que pese o autor referir-se apenas ao Poder Executivo, o poder hierárquico também existe na estrutura administrativa dos Poderes Judiciário e Legislativo. A própria questão em exame retrata um exemplo de poder hierárquico na estrutura administrativa do Poder Judiciário. Dessarte, melhor seria se, em vez do termo Executivo, fosse utilizada a expressão Administração Pública.

Nesse sentido, oportuna a lição de Diógenes Gasparini (2001:51):

"Do exposto, nota-se, sem grande esforço, que a hierarquia é peculiar ao Poder Executivo e que existe na União, nos Estados-Membros, no Distrito Federal, nos Municípios e nas entidades da Administração Pública indireta. Não existe no Judiciário e no Legislativo, enquanto Poderes Judiciário e Legislativo, mas sim nas estruturas administrativas existentes no interior dos órgãos que lhes dão sustentação (Secretarias, Diretorias). Esses órgãos podem e devem ser estruturados segundo o princípio da hierarquia."

A primeira afirmativa, portanto, é verdadeira.

A assertiva 2 é falsa, porquanto não incide na espécie o art. 54 da Lei n. 9.784, de 1999,que prevê o prazo decadencial de cinco anos para a Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para o interessado. É que o prazo decadencial de cinco anos não se aplica aos atos praticados com comprovada má-fé. No caso em tela, ao valer-se de certidão de tempo de serviço falsa para obter aposentadoria, não há qualquer dúvida que houve má-fé do interessado.

Vejamos o que diz o citado dispositivo:

"Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativo de que decorram efeitos favoráveis para os destinatário decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé." O item 3 é falso pois, conforme o Supremo Tribunal Federal já decidiu, o art. 29 da EC 19/98 não é auto-aplicável, vale dizer, depende de lei de iniciativa conjunta do Presidente da República, do Presidente da Câmara dos Deputados, do Presidente do Senado Federal e do Presidente do Supremo Tribunal Federal, como previsto no art. 48, inciso XV, da Constituição Federal. Cabe destacar também que foi trazido outro assunto no referido item, qual seja, a inclusão ou não, das vantagens pessoais para fins de cálculo do teto da remuneração do servidor público, prevista no art. 37, XI da CF. O Supremo Tribunal Federal possuía jurisprudência pacífica no sentido de não se incluir as denominadas vantagens pessoais no cálculo do teto remuneratório. Nesse sentido: RE 185.842-7, in Informativo STF n. 69, DJ 02.02.97 e RE 194.100, in Informativo STF n. 68, DJ 22.4.97. As vantagens pessoais são aquelas que não são recebidas indiscriminadamente pelo simples exercício do cargo, mas sim em razão de uma condição individual do servidor, como, por exemplo, o adicional por tempo de serviço. Ocorre, contudo, que a Emenda Constitucional n. 19, de 1998, alterou a redação do inciso XI do art. 37, incluindo expressamente no teto constitucional as vantagens pessoais: "XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de

cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal." – grifou-se. Diante disso, o Supremo Tribunal Federal deverá rever seu posicionamento, visto que a nova redação do inciso XI não deixa qualquer dúvida quanto à inclusão das vantagens pessoais no cálculo da remuneração do servidor para fins de teto salarial. Não obstante isso, aqueles servidores que, antes do advento da EC n. 19, de 1998, já possuíam vantagem pessoal incorporada à sua remuneração, não poderão ter seu valor reduzido sob o pretexto de ter sido ultrapassado o teto. É que os servidores nessa situação têm direito adquirido às referidas vantagens, e nem mesmo uma emenda constitucional pode suprimi-los. Nessa linha é o ensinamento de Diógenes Gasparini (2001:174), do qual nos valemos mais uma vez: "O art. 29 da EC n. 19/98 assevera que ‘Os subsídios, vencimentos, remuneração, proventos da aposentadoria e pensões e quaisquer outras espécies remuneratórias adequar-se-ão, a partir da promulgação desta Emenda, aos limites decorrentes da Constituição Federal, não se admitindo a percepção de excesso a qualquer título.’ Mediante essa regra quis o constituinte derivado ajustar às novas regras a situação dos agentes públicos que antes da promulgação dessa Emenda recebiam vencimentos, remuneração, proventos e quaisquer outras espécies remuneratórias além do teto por ela criado. Embora tenha sido essa a pretensão, cremos que o alcance dessa regra está restrito aos subsídios, remuneração, proventos das aposentadorias e pensões e quaisquer outras espécies remuneratórias percebidas ilegalmente, pois se auferidas legalmente, ainda que seu somatório seja superior ao mencionado teto, não podem ser reduzidas, vez que consubstanciam direito adquirido, intocável por emenda constitucional, submissa aos limites impostos pela Constituição da República." O item 4, por seu turno, é verdadeiro, visto que se João fosse aposentado do Banco do Brasil (sociedade de economia mista, cujos empregados são regidos pela CLT e aposentam-se pelo INSS) não incidiria a vedação do art. 37, § 10 da Constituição Federal, verbis: "§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração." Note-se que o dispositivo veda a percepção simultânea apenas quando os proventos forem em razão de aposentadoria em cargo público, custeada diretamente pelo Tesouro (art. 40 da CF). Destaca-se jurisprudência sobre o assunto do STJ: "SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS.O recorrente, aposentado do Banco do Brasil, foi aprovado em concursopúblico para o cargo de Oficial de Justiça, sendo, porém, impedido detomar posse. A Turma entendeu que é possível a cumulação de valoresatinentes à aposentadoria oriunda de emprego público com vencimentosde cargo efetivo assumido por meio de concurso público e determinou àsautoridades coatoras que efetivem a investidura do impetrante no cargopara o qual foi nomeado. Precedente citado do STF: Ag Rg no RE248.534-SP, DJ 17/12/1999. RMS 11.165-SP. (RMS 2011165, Relator Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 5/6/2001)."

O servidor estável, além das hipóteses mencionadas no item 5, também poderá perder o cargo "mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.", conforme dispõe o art. 41, § 1o, III da CF, bem como na hipótese do § 4o do art. 169 da CF, que prevê a perda do cargo pelo servidor estável caso os limites com despesas de pessoal, estabelecidos no art. 19 da Lei Complementar 101 de 2000 (estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências), sejam superados. Destaca-se o artigo 19 e seus incisos. "Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:

I - União: 50% (cinqüenta por cento);

II - Estados: 60% (sessenta por cento);

III - Municípios: 60% (sessenta por cento)."

Gabarito: 1 – "C"; 2 – "E"; 3 – "E"; 4 – "C"; 5 – "E".

Aproveito a oportunidade, nesta minha última aula direcionada especificamente para o concurso da Polícia Federal, para desejar uma boa prova para todos.

Frase para Reflexão

"Se sabe organizar as coisas, você saberá desfrutá-las. A muitos sobra tempo de vida já tendo acabado a felicidade."

(Baltasar Gracián – in A Arte da Prudência)

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Administração Indireta

Caso deseje dar sugestões ou críticas, envie um e-mail para: guerrinha@vemconcursos.com

1 Administração Indireta

1.1 Noção

A base da idéia da Administração Indireta encontra-se no instituto da descentralização, que vem a ser a distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica. Nos próximos capítulos iremos desenvolver melhor o tema. Agora, só afirmamos que a descentralização pode ser feita de várias formas, com destaque a descentralização por serviços, que se verifica quando o poder público (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público, surgindo as entidades da Administração Indireta. A Administração Indireta, na análise de Hely Lopes Meirelles, é o conjunto dos entes (entidades com personalidade jurídica) que vinculados a um órgão da Administração Direta, prestam serviço público ou de interesse público.

1.2 Divisão

São as seguintes as entidades da Administração Indireta:

o Autarquiao Empresa Públicao Sociedade de Economia Mistao Fundação Pública

1.3 Características

As entidades da Administração Indireta possuem, necessária e cumulativamente, as seguintes características:

o personalidade jurídica;o patrimônio próprio;o vinculação a órgãos da Administração Direta.

1.4 Personalidade Jurídica Própria

Para que possam desenvolver suas atividades, as entidades da administração indireta são dotadas de personalidade; conseqüentemente, podem adquirir direitos e assumir obrigações por conta própria, não necessitando, para tanto, das pessoas políticas.

1.5 Patrimônio Próprio

Em função da característica anterior, as entidades possuem patrimônio próprio, distinto das pessoas políticas.

1.6 Vinculação aos Órgãos da Administração Direta

As entidades da Administração Indireta são vinculadas aos órgãos da Administração Direta, com o objetivo principal de possibilitar a verificação de seus resultados, a harmonização de suas atividades políticas com a programação do Governo, a eficiência de sua gestão e a manutenção de sua autonomia financeira, operacional e financeira, através dos meios de controle estabelecido em lei. Alguns denominam este controle de tutela, definida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro como a fiscalização que os órgãos centrais das pessoas públicas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) exercem sobre as pessoas administrativas descentralizadas, nos limites definidos em lei, para garantir a observância da legalidade e o cumprimento de suas finalidades institucionais. Não significa a tutela que os entes da Administração Indireta estejam hierarquicamente subordinados à Administração Direta ocorrendo apenas uma descentralização. A subordinação ocorre entre os órgãos da Administração, denominando-se de hierarquia ou autotutela.

A autora estabelece diferenças sensíveis entre tutela (vinculação) e hierarquia, conforme o quadro a seguir.

Tutela (Vinculação) Hierarquia (Autotutela)

A tutela supõe a existência de duas pessoas jurídicas, uma das quais exercendo controle sobre a outra (a pessoa política controla as entidades da Administração Indireta).

A hierarquia existe dentro de uma mesma pessoa jurídica, quando, por exemplo, um Ministério controla seus próprios órgãos.

A tutela não se presume, só existindo quando a lei a estabelece.A hierarquia existe independentemente de previsão legal, pois é inerente à organização administrativa.

2 AUTARQUIA

2.1 Noção

A origem do vocábulo autarquia é grega, significando qualidade do que se basta a si mesmo, autonomia, entidade autônoma. A idéia da autarquia reside na necessidade da pessoa política criar uma entidade autônoma (com capacidade de administrar-se com relativa independência e não de maneira absoluta, visto que há a fiscalização do ente criador) para a realização de atividade tipicamente pública, sendo uma das formas de materialização da descentralização administrativa.

Nesta linha de pensamento, autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de direito público interno, para a consecução de atividades típicas do poder público, que requeiram, para uma melhor execução, gestão financeira e administrativa descentralizada.

2.2 Características

As autarquias possuem as seguintes características:

o personalidade jurídica de direito público;

o realização de atividades especializadas (capacidade específica), em regra;

o descentralização administrativa e financeira;

o criação por lei específica.

2.3 Personalidade Jurídica de Direito Público

Tendo personalidade jurídica, as autarquias são sujeitos de direito, ou seja, são de titulares de direitos e obrigações próprios, distintos dos pertencentes ao ente político (União, Estado, Município ou Distrito Federal) que as institui.

Aula 08 - Atos Administrativos - Parte I

Daremos início, com a presente aula, ao estudo dos atos administrativos. Esta matéria é muito importante e complexa, demandando dessa forma, uma atenção especial dos leitores. Salientamos, a título de lembrança, que as aulas não têm o propósito de esgotar o assunto, mas, apenas, destacar os principais pontos, em especial, aqueles que são objeto de provas de concursos públicos. Inicialmente cabe destacar que ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico, estando este definido no art. 81 do Código Civil, como sendo, todo ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. A primeira grande questão que se apresenta no estudo desse assunto é a diversidade de definições que podem ser dada a ato administrativo. Os doutrinadores não têm uma unanimidade sobre o tema. Destacaremos aqui a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001:180), senão vejamos:

"Pode-se definir o ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário."

Para melhor entender a definição, cabe analisá-la por partes.

Inicialmente, temos que o ato administrativo é uma declaração do Estado, aqui entendido, por todos aqueles órgãos que o compõem, tanto no Poder Executivo, como nos demais poderes. O regime jurídico é o administrativo, ou seja, aquele em que a Administração atua com supremacia em relação aos particulares. A sujeição ao controle judicial é outra característica inafastável do ato administrativo, em razão do mandamento constitucional do art. 5º, XXXV (indeclinabilidade da jurisdição). Cabe lembrar que nesse posicionamento doutrinário, o ato administrativo (ou ato administrativo propriamente dito) é espécie do gênero ato da Administração, ao lado dos atos de direito privado (ex.: doação, compra e venda); os atos materiais da Administração (ex.: demolição e apreensão); os atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor (ex.: parecer e certidão); os atos políticos; os contratos, os atos normativos (ex.: decretos e portarias).

Sendo o ato administrativo, espécie do ato jurídico, muitas são as semelhanças, mas aquele têm atributos que o torna diferente desse. Os atributos também não são unanimidade entre os autores. A presunção de legitimidade, a imperatividade, a auto-executoriedade são os atributos, digamos, clássicos, enquanto que a tipicidade é o novel atributo dado ao ato administrativo.

Assim como o ato jurídico, o ato administrativo pode ser analisado sobre o prisma da perfeição, da validade e da eficácia. Sobre o tema, oportuna a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (1999:272-273), verbis:

"O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção. (...)

O ato administrativo é válido quando foi expedido em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo. (...)

O ato administrativo é eficaz quando está disponível para a produção de seus efeitos; ou seja, quando o desencadear de seus efeitos típicos não se encontra dependente de qualquer evento posterior, como uma condição suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra autoridade."

O gabarito será dado na próxima aula.

O gabarito da Aula 07 – Art. 37, inciso XIX da Constituição Federal, é o seguinte: Questão 18 – "E".

Aula 09 - Atos Administrativos - Parte II

Após termos estudado a definição e termos identificado quais são os atributos dos atos administrativos, passaremos agora a conhecer um pouco mais sobre cada um desses atributos, sob o prisma de preparação para concursos públicos. Cabe lembrar que os atributos são características que os atos administrativos possuem que os diferenciam dos atos de direito privado, em razão de aqueles atos serem originários da Administração Pública, que sempre atua em busca do interesse público. Por conseguinte, esses atos gozam de determinados privilégios para possibilitar que o Poder Público atue com supremacia em relação aos interesses privados. O primeiro atributo a ser considerado é a presunção de legitimidade. Destaca-se que alguns autores tratam como sinônimo deste atributo, a veracidade e a presunção de legalidade. Considerando-se que a Administração Pública só atua em proveito público e com vista à consecução do bem da coletividade, parte-se do princípio de que todo ato administrativo está em harmonia com os princípios que regem a Administração Pública, em especial com a legalidade e a moralidade. À toda evidência, os entes públicos não precisam demonstrar que o ato adotado é legítimo e legal. Logo, até prova em contrário, todo ato administrativo foi emitido em fiel observância a todos os princípios que regem a coisa pública. O segundo atributo a ser considerado é a Imperatividade. Por este atributo, entende-se que o ato administrativo pode impor-se a terceiros, independentemente de sua aquiescência. Novamente, encontramos como fundamento justificador desse atributo a consideração de que a Administração Pública atua em proveito público. Várias provas de concursos públicos têm questionado sobre a existência ou não desse atributo em todo e qualquer ato administrativo. É importante a compreensão de que a imperatividade não está presente em todos os atos administrativos, mas somente naqueles em que são impostas obrigações. O terceiro atributo é a Auto-executoriedade, que consiste no fato de que a Administração Pública ao adotar um ato administrativo, não necessita recorrer ao Poder Judiciário para executá-lo, como é a regra para os particulares. Novamente aqui, destaca-se que nem todo ato administrativo possui o atributo da auto-executoriedade, pois ela só é cabível quando houver previsão legal ou quando tratar-se de medida urgência, que justifique o ato.