WARAT, Luis Alberto. a Partir de Kelsen

7/28/2019 WARAT, Luis Alberto. a Partir de Kelsen

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Resignando-me coao do tempo, tentarei aproveit-lo para tecer uma trama crtica, com a maior consis possvel, e m torno ao devir universitrio do pensamento de Kelsen. Reservo, pois, para o debate, que essuscite esta apresentao, os esclarecimentos necessrios.

2. Kelsen, atualmente, deve ser visto como formando parte do senso comum terico dos juristas, ou, melhdizendo, como a sua manifestao mais interessante. A Teoria Pura do Direito foi concebida como um sistconceitual, destinado a fornecer tanto as normas metodolgicas para a adequada produo do saber dogmdo direito, como as categorias gerais desse modelo de conhecimento. Ou seja, como epistemologia e comdogmtica geral.

Neste sentido, a proposta kelseniana apresentou um grau de adaptabilidade tal, que, depois dela, resulta dtentar compreender e explicar a lgica da dogmtica jurdica margem de suas referncias analticas. Convnotar, entretanto, que o novo modelo de dogmtica jurdica proposto por Kelsen sofreu um forte processorecuperao ideolgica. Portanto, as problemticas inseridas na Teoria Pura do Direito foram paulatiname perdendo toda a sua singularidade argumentativa, atravs de lentos mecanismos redefintrios, elaboradosuma extensa cadeia de discursos, onde as principais crenas e estereotipaes da dogmtica jurdica clss

continuaram vigentes, porm mascaradas.Os antigos territrios da dogmtica jurdica fora., sem dvida, invadidos gradativamente pelas, categoriaskelsenianas. Na verdade, foram os prprios juristas dogmticos que toleraram e introduziram fragmentariaas construes da Teoria Pura do Direito na dogmtica jurdica. No entanto, tal insero foi realizada de fotpica, com o objetivo de amarrar uma estrutura argumentativa que corria o risco de perder a sua eficcia

Quando falo das conexes da dogmtica jurdica com a teoria kelseniana, no quero perder de vista o fatoque a relao entre ambas no ficar suficientemente esclarecida se no entendermos o lugar ocupadoatualmente por uma teoria geral de direito, de corte formalista, na produo do saber jurdico e na conservdas funes deste conhecimento na sociedade. Assim, posso afirmar que por intermdio da teoria kelsenia

descobre-se as implicaes sociais das chamadas concepes juridicistas sobre, o direito, o Estado e asociedade. Ou seja, uma forma de saber que termina por reforar arcaicos mecanismos da cultura jurdicareduzem a formulaes padronizadas, cuja necessidade pretende-se justificar em nome da cincia, mas qu passam de um conjunto de crenas transformado em uma fora idealista por onde foge a histria.

A interrogao central sugerida pela anlise crtica do papel da Teoria Pura do Direito na produo da culturidicista encontra-se vinculada elucidao da relao entre a lei (forma jurdica) e o saber jurdico.

Inicialmente, gostaria de demonstrar que, ao contrrio do afirmado na Teoria Pura do Direito, as doutrinasurdicas, ao nos apresentarem uma concepo universalista das categorias e normas jurdicas, como atribuurna sociedade abstrata, esto fornecendo algumas das condies de intermediao simblica necessrias

constituio dos efeitos materiais da lei na sociedade. , fundamentalmente, atravs do saber jurdico, queconstituem as significaes no manifestas dos textos legais, as cadeias conotativas que determinam os efeaxiomatizao e formalizao geralmente atribudos lei.

Uma anlise poltica do conhecimento jurdico mostraria como os pontos de vista imanentes e formais, quecomandam a produo da cultura juridicista, no expressam insuficincias metodolgicas, mas sim funessociais especficas, contribuindo ao estabelecimento do marco de coero e controle racional necessrio pque a "forma direito" se revista no encobrimento das relaes sociais. Eis uma parte do poder das significaurdicas.

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3. Desta forma, parece irrecusvel, contra Kelser, o estabelecimento de uma "poltica da anlise". No se tmais de reduzir a problemtica da cincia jurdica a um devir axiomtico, visto como a nica garantia paraexprimir, sem distores, o objeto jurdico. Um objeto que, por outro lado, visto fora do objeto social.

Poder-se-ia, ento, presumir que, para tentar rever as ligaes polticas e ideolgicas das enunciaesuridicistas, necessita-se tambm quebrar as relaes produzidas entre a unidade ideal das representaesurdicas internalizadas e as formas dominantes de produo e expresso dos discursos das cincias sociaiTrata-se de um sistema padronizado de regras metodolgicas, que Kelsen e ns acatamos como indubitv

De fato, as representaes normalizadoras do direito tornam-se mais eficientes quando apoiam-se nas reginstitudas para a semiologizao cientfica (transformaes discursivas) das relaes sociais. exatamente ponto que Kelsen torna-se importante. A meu juzo, as enunciaes jurdicas normalizadoras satisfazem sucondio de estereotipao significativa quando padronizam a multiplicidade . heterogeneidade de seusargumentos justificadores e evocaes significativas, mediante a aplicao de um critrio de egocentrismo Atravs deste critrio, os juristas semiotizam a iluso de suas enunciaes e articulam-se em discursosauto-suficientes, fechados em s, mesmos. O critrio de egocentrismo textual encontra-se nebulosamente p

no pensamento dogmtico tradicional do direito. Em termos semiolgicos, poder-se-ia dizer que se trata dconveno implcita para a utilizao dos signos jurdicos. Kelsen, por sua ,.z, apelando norma fundamengnoseolgica e ao princpio da pureza metdica, no faz outra coisa que tornar esta fo,na de significao ee sistemtica.

A reformulao kelseniana do princpio do egocentrismo textual acarreta, entretanto, toda uma srie deconseqncias complementares para o processo de normalizao das representaes jurdicas, uma vez quconsegue colocar plenamente na marginalidade terica todas as dimenses polticas do direito. Neste pontimportante verificar que o alto grau de vagueza que toda conveno implcita acarreta, permite reintroduzirclandestinamente, acima das intenes excludentes da poltica, relaes de fora que tornam o discursoimediatamente poltico. Kelsen trabalha ais puradamente esta questo, tornando altamente complexa a tent

de desvenda, as condies polticas do prprio princpio da purificao.A anlise sobre os feitos polticos das semiotizaes jurdicas s poderia progredir, de fato, com a condirenunciar a uma longa tradio metodolgica, baseada na idia de que no podemos propor um saber satisfatoriamente objetivo sem banir de suas enunciaes toda e qualquer posio de dominao. De certomodo, estou considerando uma proposta de leitura diferente, que poderia ser enquadrada como um fragmde um saber

crtico sobre o direito.

Os partidrios da produo de um saber crtico sobre o direito pretendem, a partir de uma constituio co

do saber e das condies de dominao, demonstrar as implicaes, as linhas de fuga polticas e ideolgicrede de significaes jurdicas sobre as relaes sociais, assim como da lei que as organiza, encarna e reprDe fato, existe, por trs dos efeitos de dominao, um elemento semiolgico articulador, referente a um comais ou menos integrado de enunciaes, que, respeitando as normas metodolgicas consagradas pela tracartesiana positivista, reconduz e refora as conseqncias sociais da dominao e transforma os indivduofazendo-os objetos do saber e do poder.

precisamente a Partir de uma clara separao entre a lei jurdica (considerada como uma tcnica encarrede cumprir as funes de organizao moral da coero) e o saber sobre a mesma, que se constituem os fl

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semiolgicos cristalizadores dos componentes discursivos da dominao. O aperfeioamento progressivofluxo semiolgico constitui os princpios do normativismo jurdico. Pode-se, assim, assinalar que doentrelaamento da solidariedade semiolgica forjada entre os princpios do normativismo jurdico (geralmeveiculizados pelos diferentes vis da dogmtica jurdica) e os sintagmas da lei, surgem as cadeias designificaes, que sustentam as funes da lei na sociedade.

Enfim, insisto na idia de que no podemos negligenciar o saber jurdico como campo paradigmtico privildas evocaes significativas, as quais, cristalizadas na lei, permitem que esta contribua proliferao euitiplicao do poder do Estado, no conjunto do espao soc,al contemporneo.

Desta forma, deve-se fazer um esforo para compreender que a existncia, na atualidade, de gigantescoscomplexos produtivos determinam que os homens no se comuniquem diretamente entre si. Eles participamuma estrutura social, que coloca em conjuno cadeias semiticas e fluxos materiais e sociais. Esta solidarsemiolgica produtiva aperfeioa e microssocializa os sistemas repressivos, tornando-as imperceptveis.

Verificamos, assim, como a microssocializao da represso, em sua tendncia "molecularizao dosindivduos", fora uma anlise altamente complexa das mediaes significativas. Por esta razo, as condi

estereotipao significativa, surgidas pela deciso entre a lei e o saber jurdico, no esgotam os determinandas enunciaes jurdicas normalizadoras.

Se no levarmos em conta a complexidade das formas de semiologizao dos sistemas repressivos,regressaremos de uma forma mais ofisticada na prpria dinmica analtica das concepes juridicistas. Aintenho condies de avaliar plenamente a importncia desta colocao. Trata-se de um aspecto que estoucomeando a trabalhar, para esboar um conjunto terico provisrio, onde encontra-se em questo umacaracterizao um pouco mais precisa do funcionamento do senso comum terico dos juristas e do princpheteronmia significativa (Comunicao apresentada no I Encontro Nacional de Filosofia do Direito). De fidia envolve, por outro lado, uma tentativa de desterritorializao do campo problemtico da semiologiaurdica, demasiado presa a uma denncia, autnoma das condies alienantes dos discursos.

A anlise semiolgica tradicional, elaborada sobre os diversos discursos jurdicos, explcita certos mecanisde mistificao, mas no teorizam todos os efeitos repressivos das significaes (o controle sgnico dos dea molecularizao das tcnicas de controle). Existe, assim, toda uma micropolt@ca da represso, q'ue tamest em jogo nas sucessivas fragmentaes semiolgicas, que a sobrecodificam. Deste ponto de vista, asestratgias semlolgicas, como diz Felix Guattari, desterritorializam as relaes humanas (produtivas edesejantes), abrindo grandes possibilidades a uma ampla escalada de microfacismo. Ou seja, as estratgiasemioigicas molecularizam a represso, internalizando nos indivduos, via discurso, um controle de seus de paixes, atravs de representaes estereotipadas do sexo, do dever, da honestidade, da morte, da participao pblica e, ainda, das prprias funes sociais do castigo e da represso.

Verificamos, desta forma, como as significaes, em nossa sociedade, vinculam-se muito mais aos processmateriais da vida social que a uma histria das idias. Esta situao relativizou bastante o valor dos procesdesmistificao, as leituras crticas estritamente discursivas, tal como se pretendeu fazer at agora em reladiscursos jurdicos. Estamos diante da necessidade de construir uma leitura crtica sobre o direito, a partir modelos

tericos abertos, ainda que sob o risco de uma certa perda de nossa especificidade reflexiva.

Por outro lado, pode-se, ainda, afirmar que a anlise precendente relativiza o papel da lei na sociedade. El

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constitui-se em uma fatia, que, apesar de considervel, no excludente das estratgias moleculares darepresso. Deve-se notar, na mesma linha de raciocnio, que existe uma certa reversibilidade ou incidnciamecanismos (significativos repressivos) molecularizados sobre a lei, que marcam fortemente e especificamsuas singularidades repressivas.

4. Vamos, neste momento, admitir que as contemporneas leituras crticas sobre o direito tentaram enfatizaseu carter poltico, assim como as dimenses jurdicas da poltica. Tentaram verificar como, por intermddireito, realiza-se o programa poltico ideolgico do Estado. As propostas pretenderam criar um espaodiscursivo, que superasse as duplas alienaes dos juristas e dos cientistas polticos (positivistas), quereciprocamente negam-se a discutir: uns, os aspectos polticos do direito e os outros, os aspectos jurdico poltica. Este espao discursivo estaria inserido no marco de uma teoria crtica da sociedade.

De certa forma, posso afirmar que a partir da proposta de uma nova emergncia epistemolgica para a produo do saber jurdico, as leituras crticas sobre o direito encaminham as discusses pesquisas jurduma nova articulao semiolgico operativa entre o que, grosseiramente, podemos chamar "tcnica jurdic prtica poltica.

Tal operao articuladora encontra-se estreitamente ligada aos ativos processos coletivos de socializao.Assim, parece-me oportuno indicar que uma discusso prioritria a ser levantada por este tipo de leituravincula-se oposio das questes "democracia" X "facismo molecular", Desta forma, os juristas devem procurar reconhecer as estratgias tericas e prticas capazes de intervir ativamente para a formao do q poderamos chamar uma "democracia do desejo". A questo no fcil. A idia exposta passa por um prde dessagralizao da teoria, vista sempre como um discurso de ordem em relao aos desejos dos indivE, tal discurso de ordem sempre foi metafsico. exatamente frente a esta funo metafsica da teoria, quedevem levantar-se as leituras crticas, no como uma outra enunciao metafsica, mas como uma denncia forma pela qual a metafsica da razo se mostra um conhecimento que opera miticamente como uma formmoral da razo.

5. Retomando o nosso homenageado, ningum duvida que Kelsen investiu contra a metafsica, mas a sua l parcial. Combateu o jusnaturalismo em nome da objetividade. Poder-se-ia, assim, dizer que Kelsen rebelcontra os efeitos da metafsica sobre a cincia, mas no sobre os indivduos. No se interessou por discutiusnaturalismo como um sistema de regulao dos desejos. Nesta perspectiva, ele seria provavelmente levconcordar que toda sociedade nos apresenta um sistema metafsico como uma forma de deixar as significafora dos sujeitos. No se trata, ento, da supresso terica da metafsica, desprezando a discusso de suafunes sociais. De fato, mais interessante observar o tipo de metafsica que cada sociedade comporta. Afrmula jusnaturalista, provavelmente, resultar inadequada para a sustentao plena dos atuais efeitosrepressivos da lei. Em ltima anlise, as propostas purificadoras do normativismo aparecem como estratgmetafsica mais adequada, pelo menos para reprimir atualmente os prprios juristas.

Finalmente, escamoteando algumas colocaes trabalhadas nos textos de Kelsen, como o carter ideolgineutralidade ideolgica, pretendo fazer alguns comentrios, aproveitando os argumentos expostos, sobre otratamento imprimido na Teoria Pura do Direito problemtica da represso.

Kelsen tematizou as questes vinculadas represso, mediante o conceito de sano. Esta, por sua vez, ato coativo socialmente organizado e monopolizado pelo Estado. Assim, a sano uma operao do podEstado, prevalentemente realizada atravs da tcnica do castigo.

interessante verificar que, para Kelsen, as formas metafsicas do castigo aparecem socialmente manifest

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quando a ordem social tem ainda um carter essencialmente religioso. Nos povos primitivos, a observnci prticas emergentes dos tabus sociais encontram-se principalmente determinadas por frmulas metafsicascastigo. E, curiosamente, insinuam na teoria geral do direito e do Estado que, no mundo contemporneo, oindivduos no se encontram limitados na satisfao de seus desejos, fato pelo qual o apelo a uma ordemtranscendente no faz outra coisa que reproduzir a tcnica do castigo das sociedades empricas.

Deste modo, parece claro que na Teoria Pura torna-se irrelevante a discusso sobre as formas em quecontemporaneamente se manifesta a metafsica do castigo.

No contexto da teoria kelseniana, o conceito de sano tem somente um valor epistemolgico: serve de crde demarcao entre as normas jurdicas e os outros sistemas normativos, e tambm como categoria fund para a constituio de seu sistema nomoesttico de conceitos jurdicos bsicos.

O conjunto de bens que figuram no conseqente da norma(que podem ser privados coercitivamente pelosrgos do Estado), servem para Kelsen como indicadores designativos do conceito de sano por eleestipulado. Sua definio genrica, valendo tanto para as sanes civis, como para as penais.

Esta dimenso epistmica do conceito de sano, somada a idia da expropriao produtiva como sua notdefinitria, serve, de certa maneira, como uma justificao poltica do castigo. O que no afasta kelsen dotratamento jurdico tradicional. Possivelmente, ele realiza to-somente uma sobre codificao ideolgica denfoque tradicional. A abordagem kelseniana continua sendo finalista, com ecos de uma tentativa de justifimoral. Existem, no tratamento kelseniano da sano, grandes silncios e sugestivas evocaes ideolgicascomo, por exemplo, a no discusso de como a sano desenvolve o processo social de acumulao do pdo Estado, e, ao mesmo tempo, como o tratamento sistmico, que se constitui a partir do conceito de sanfacilita a representao de uma racionalidade tranqilizadora sobre os efeitos da represso legal. Qualquer pessoa que leia kelsen no duvida do carter tico do monoplio estatal da coero. E, desta forma, no ustifica o exerccio sem limites dos atos de administrao da coero?

Creio que o tema exige um exerccio reflexivo mais extenso. Permito-me, apenas, acrescentar que: lo) a definioda sano, baseada r nota de expropriao produtiva, tem como particularidade forar ao silncio aapropriao do sujeito, realizada mediante uma poltica de represso, que no est baseada na aplicao dcastigo legal, mas num complexo de vises moleculares do mundo; 21) o mecanismos da sano deixam mnormalizadoras nos indivduos, que so, ao nvel da poltica de coero, muito mais significativas que anecessidade de punir um ato isolado.

6. Enfim, esta era a homenagem crtica que gostaria de prestar a Kelsen, um autor que continua ideologica presente cem anos aps o seu nascimento. Curiosamente, permanece vivo por haver conseguido, atravs proposta purificadora, organizar, de um modo altamente satisfatrio, as significaes ideolgicas da cultururdica. Trata-se, portanto, de uma proposta que se no purifica o saber jurdico, o mostra sem pudor ne

piedade.

NOTA:

(*) Este trabalho foi elaborado pela Assessoria Especial para o Ensino Jurdico da Presidncia do ConelhoFederal da Ordem do Advogados do Brasil, para a reunio dos Preseidentes dos Conselhos Seccionais.

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