CONCEITO DE SANÇÃO PENAL

Trata-se da punição estabelecida em lei penal.

02 – ESPECIES DE SANÇÃO PENAL

A sanção penal pode ser de duas espécies:

a) pena;

b) medida de segurança

03 – CONCEITO DE PENA

A pena é sanção penal, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença ao culpado pela prática de infração penal, consistente na restrição ou na privação de um bem jurídico, com finalidade de retribuir o mal injusto causado à vítima e à sociedade bem como a readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.

04 – FINALIDADE DA PENA

Existem três teorias para definir a finalidade da pena:

a) Teoria absoluta ou da retribuição – a finalidade da pena é punir o autor de uma infração penal. A pena nada mais consiste que na retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto em nosso ordenamento jurídico.

b) Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção – a pena possui fim prático de prevenção geral e prevenção especial. Fala-se em prevenção especial, na medida em que é aplicada para promover a readaptação do criminoso à sociedade e evitar que volte a delinqüir. Fala-se em prevenção geral, na medida em que intimida o ambiente social (as pessoas não delinqüem porque tem medo de receber punição)

c) Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória – A pena possui dupla função, quais sejam, punir o criminoso e prevenir a prática do crime seja por sua readaptação seja pela intimidação coletiva.

04 – CARACTERISTICAS DA PENA

A pena possui sete características importantes e, na sua maior parte, expressas no texto constitucional que merecem sólida atenção. Vejamos algumas:

a) Legalidade

Fundamento: artigo 1º, CP e inciso XXXIX, do artigo 5º da CF

A pena deve estar prevista em lei e, importante, lei em sentido estrito, não se admitindo que seja cominada em regulamento ou ato normativo.

b) Anterioridade

Fundamento: artigo 1º CP e inciso XXXIX, do artigo 5º, da CF.

A pena deve já estar em vigor na época em que foi praticada a infração.

c) Personalidade

Fundamento: inciso XLV, do artigo 5º, da CF

A pena não pode passar da pessoa do condenado.

A pena de multa, por exemplo, embora considerada dívida de valor, em razão da personalidade, jamais poderia ser cobrada dos herdeiros do condenado.

d) Inderrogabilidade

Salvo previsões expressas legais, o Juiz jamais poderia deixar de aplicar a pena. Por ex, o juiz não poderia extinguir a pena de multa em razão de seu irrisório valor.

e) Individualidade

Fundamento: inciso XLVI, do artigo 5º, da CF

A imposição e o cumprimento da pena deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito de cada sentenciado.

f) Proporcionalidade

Fundamento: incisos XLVI e XLVII, do artigo 5º da CF

A pena deve ser proporcional ao crime praticado

g) Humanidade

Fundamento: artigo 75, do Código Penal e inciso XLVII, do artigo 5º da CF.

Não são admitidas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, de trabalhos forçados, perpetuas, banimento e cruéis.

05 – ESPECIES DE PENA:

As penas podem ser:

i) pena privativa de liberdade

ii) pena restritiva de direito

iii) penas pecuniárias

Nas aulas seguintes trataremos de estudar de forma pormenorizada cada uma delas.

1 – ESPECIES DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

As penas privativas de liberdade podem ser:

a) reclusão. Ex: artigo 121, “caput”

b) detenção. Ex: artigo 137

c) prisão simples. Para as contravenções penais.

02 – REGIME PENITENCIÁRIO E SUAS ESPECIES

Como veremos adiante é o regime inicial de cumprimento da pena a principal característica diferenciadora entre as espécies de pena privativa de liberdade.

Há três espécies de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade. Os regimes podem ser:

1 º) Fechado – cumpre a pena em estabelecimento penal de segurança máxima ou média

2º) Semi-aberto – cumpre a pena em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar.

3º) Aberto – trabalha ou freqüenta cursos em liberdade, durante o dia, e recolhe-se na Casa do Albergado ou estabelecimento similar à noite e nos dias de folga.

O regime inicial de cumprimento de pena deverá ser estipulado na sentença condenatório, conforme o Artigo 110, da Lei de Execução Penal (LEP). O juiz deverá se atentar, também, às determinações contidas no artigo 33 do Código Penal, o qual estabelece a distinção entre a pena de reclusão e a pena de detenção.

03 – REGIME INICIAL DA PPL DE RECLUSÃO

Para estabelecer o regime inicial da pena de reclusão o Juiz deverá observar os seguintes critérios:

1º) Se a pena imposta for superior a 8 anos – o regime inicial de cumprimento é o FECHADO.

2º) Se a pena imposta for superior a 4 anos, mas não exceder a 8 anos – o regime inicial de cumprimento será oSEMI ABERTO

3º) Se a pena imposta for igual ou inferior a 4 anos – o regime inicial de cumprimento da pena será o ABERTO.

Algumas observações devem ser anotadas, vejamos:

OBS1 => Se o condenado for REINCIDENTE => SEMPRE INICIA NO FECHADO, salvo se a condenação anterior foi por pena de multa, quando poderá, segundo o E. Supremo Tribunal Federal, iniciar o cumprimento no aberto, desde que a pena seja igual ou inferior a 4 anos.

OBS 2 => Se as circunstancias do ARTIGO 59, CP forem DESFAVORÁVEIS => INICIA NO FECHADO. Lembre-se que em se tratando de pena superior a 8 anos, a imposição de regime inicial fechado depende de fundamentação adequada em face do que dispõe o artigo 33, do CP bem como o próprio artigo 59.

04 – REGIME INICIAL DA PPL DE DETENÇÃO

São somente dois critérios essenciais, vejamos:

1º) Se a pena for superior a 4 anos – inicia no SEMI ABERTO

2º) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos – inicia no ABERTO

Temos ainda outras três observações para ser realizadas:

OBS 1 => Se for REINCIDENTE => INICIA NO SEMI ABERTO.

OBS 2 => Se as circunstancias do ARTIGO 59,CP, forem DESFAVORÁVEIS=> INICIA NO SEMI ABERTO

OBS 3 => Muito importante!!! – Não existe regime inicial fechado em caso de detenção. Obrigatoriamente o regime inicial deverá ser aberto ou semi-aberto. No entanto, somente em caso de regressão, poderá haver a implementação do regime fechado, mesmo em se tratando de detenção.

05 – REGIME INICIAL NA PENA DE PRISÃO SIMPLES

Também, nos termos do artigo 6º, da Lei de Contravenções Penais, não existe regime inicial fechado em se tratando de prisão simples. Nesses casos, a pena deverá ser cumprida em regime aberto ou semi-aberto, sem rigor penitenciário.

A diferença entre a prisão simples em relação à detenção é verificada na medida em que a primeira não admite o regime fechado sequer em caso de regressão, que ocorre, somente, do aberto para o semi-aberto.

06 – GRAVIDADE DO DELITO E REGIME PENITENCIÁRIO

A gravidade do delito não é suficiente, por si só, para determinar a imposição do regime inicial fechado, sendo imprescindível verificar o conjunto das circunstancias previstas no Artigo 59, do CP.

Outrossim, importante frisar que, se a sentença for omissa quanto ao regime inicial, a dúvida deve ser resolvida em prol do regime mais benéfico, desde que juridicamente cabível. Por exemplo, o réu primário, condenado a 6 anos de reclusão, sem que a sentença faça referencia ao regime inicial, temos que seria possível tanto a imposição do regime semi-aberto como do fechado, porém, em razão da omissão, a pena deverá ser cumprida neste ultimo.

07 – PROGRESSÃO DE REGIME

Em razão do dinamismo do processo de execução, o legislador previu a possibilidade de alguém que inicia o cumprimento de sua pena em um regime mais gravoso – fechado ou semi aberto – obter o direito de passar para um regime mais brando, ou seja, a progressão de regime.

A progressão de regime, prevista no artigo 112 da LEP, é determinada pelo Juiz, após a oitiva do Ministério Público (sob pena de nulidade absoluta) e é concedida, desde que preenchidos os seguintes requisitos:

a) Objetivos – cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior

b) Subjetivos – o mérito do executado. São requisitos de ordem pessoal, tais como, a autodisciplina, o senso de responsabilidade do sentenciado, conduta carcerária.

Sobrevindo alguma nova condenação durante a execução, a nova pena será somada ou unificada com o restante e, sobre o total, realizar-se-á o cálculo da pena a ser cumprida. Por exemplo: quando faltava 1 ano de detenção decorrente da condenação de um crime, sobrevém condenação para cumprimento de 9 anos de reclusão. Soma-se 9+1 = 10, serão, assim, 10 anos de reclusão, que teriam que ser cumpridos em regime fechado.

A lei veda a chamada progressão por salto, isto é, a passagem de um regime mais severo para o mais brando sem a submissão ao regime intermediário. A regra é clara na exposição de motivos da Lei de Execução Penal.

Mesmo assim, a jurisprudência (STF) admite única hipótese de progressão por salto que ocorre quando o sentenciado já cumpriu 1/6 da pena em regime fechado e, por falta de vaga no regime semi-aberto, cumpre mais 1/6 no fechado. Nesses casos, há a possibilidade de transferi-lo para o regime aberto.

De qualquer sorte, em regra, a jurisprudência afasta a possibilidade de progressão por salto.

São regras do regime fechado:

1 – EXAME CRIMINOLÓGICO

Nos termos do artigo 34, do CP e do artigo 8º da LEP, temos que, no inicio do cumprimento da pena, o condenado será submetido a exame criminológico para fins de individualização da execução.

2 – TRABALHO INTERNO

O preso ficará sujeito a trabalho interno durante o dia, de acordo com suas aptidões ou ocupações anteriores à pena.

O trabalho é direito social previsto no artigo 6º da CF.

São algumas características do trabalho do preso:

1ª) finalidade educativa e produtiva – fundamento: art. 28 da LEP

2ª) remuneração não inferior a ¾ do salário mínimo – fundamento art. 39, CP e art. 29, da LEP

3ª) tem direito aos benefícios da Previdência Social – fundamento: art. 39, CP e art. 41, III, da LEP

4ª) não sujeita o trabalho do preso ao regime da CLT e à legislação trabalhista, uma vez que não decorre de contrato livremente firmado com empregador, sujeitando-se a regime de direito público – fundamento: artigo 28, parágrafo 2º da LEP.

5ª) é dever do preso – fundamento: arts. 31 e 39, da LEP – sua recusa constitui falta grave - fundamento: art. 50, VI, da LEP

6ª) na atribuição do trabalho deverão ser levadas em consideração a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso – fundamento: art. 32, da LEP.

7ª) a jornada normal de trabalho não será inferior a 6, nem superior a 8 horas, com descanso nos domingos e feriados – fundamento: artigo 33, da LEP.

8ª) os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal podem ter horário especial – fundamento: artigo 33, parágrafo único, da LEP.

9ª) a cada 3 dias de trabalho, o preso tem direito de descontar um dia de pena (instituto da remição – artigo 126, da LEP), se já vinha trabalhando e sofre acidente e fica impossibilitado de prosseguir, continuará o preso a se beneficiar da remição – fundamento: artigo 126, Parágrafo 2º, da LEP. Em caso de aplicação de falta grave, o preso perderá direito a todo o tempo remido – fundamento: art. 127, da LEP

3 – TRABALHO EXTERNO

É admissível o trabalho fora do estabelecimento carcerário, em serviços ou obras públicas, desde que tomadas as cautelas contra fuga e em favor da disciplina – fundamento: artigo 34, Parágrafo 3º, do CP e art. 36 da LEP.

O limite máximo de presos trabalhadores em obras públicas é de 10% - fundamento: art. 36, da LEP.

O trabalho externo confere os mesmos direitos que o trabalho interno, devendo ser, sempre observados os seguintes requisitos: i- aptidão, responsabilidade e disciplina, ii – cumprimento de 1/6 da pena, iii – exame criminológico, que é indispensável antes de autorizar o trabalho externo e iv- autorização administrativa do diretor do estabelecimento.

Dentre as características do regime semi-aberto, temos:

1 – EXAME CRIMINOLÓGICO

A Lei de Execução Penal (LEP) em seu artigo 8º, parágrafo único dispõe que o exame criminológico é facultativo ao ingresso no regime semi-aberto.

2- TRABALHO

Segue as mesmas características do regime fechado, dando direito à remição, com diferença de que é desenvolvido no interior da colônia penal, em maior liberdade em relação ao estabelecimento carcerário.

3- AUTORIZAÇÃO DE SAÍDA

São benefícios aplicáveis aos condenados em regime fechado ou semi-aberto e subdividem-se em permissão de saída e saída temporária.

1º) Permissão de Saída – Com fundamento do no artigo 120 da LEP, temos que os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer os seguintes fatos:

i) falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão;

ii) necessidade de tratamento médico.

A LEP confere atribuição à concessão da permissão de saída ao diretor do estabelecimento onde se encontra o preso. Assim, é medida de caráter administrativo. A sua duração esta condicionada ao cumprimento da finalidade para qual a saída foi designada.

2º) Saída Temporária – O artigo 122 da LEP prevê a possibilidade de concessão de saída temporária aos condenados que cumprem a pena no regime fechado, sem vigilância direta, nos seguintes casos:

i) visita à família;

ii) freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do juízo da execução.

iii) participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

A saída temporária não se aplica ao preso em regime fechado, em razão da natureza mais reclusa do regime, já que a liberação é sem vigilância. Outrossim, não se admite a concessão do beneficio ao preso temporário pois não é condenado tampouco cumpre pena em regime semi-aberto, sendo que sua prisão possui natureza cautelar e a ele não se aplicam direitos próprios daqueles que cumprem pena.

Considerando que ao contrário da permissão de saída, a saída temporária não é caracterizada pela vigilância direta, temos que será concedida mediante autorização judicial, por ato motivado do juízo da execução (o ato de concessão não é administrativo, mas sim, jurisdicional), ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:

i) comportamento adequado;

ii) cumprimento de, no mínimo, 1/6 da pena, se o condenado for primário e ¼ se for reincidente.

Nos termos da Súmula 40, do STJ, temos que para obtenção dos benefícios da saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena em regime fechado. Isto é, se houve condenação por 12 anos, considerando que o condenado cumpriu 2 anos em regime fechado, sendo-lhe concedida a progressão ao semi-aberto. Temos que, para concessão do beneficio da saída temporária, terá que cumprir 1/6 de 10 anos (ou seja, não se calcula sobre o total).

A Lei de Execução Penal, ainda, estabelece que o prazo máximo de duração da autorização não poderá ser superior a 7 dias, podendo ser concedida por mais 4 vezes durante o ano (artigo 124, LEP).

Contudo, verifica-se que o parágrafo único do mesmo artigo dispõe que em se tratando de freqüência a curso profissionalizante, de instrução, segundo grau ou superior o tempo de concessão será o necessário para o cumprimento das respectivas atividades.

Mesmo assim, o beneficio será automaticamente, revogado, de oficio, pelo Juiz, sem mesmo a oitiva do Ministério Público, em caso de:

i) prática de crime doloso;

ii) punição por falta grave;

iii) desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso

Ainda temos que a recuperação do direito à saída temporária dependerá de absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

4 – REMIÇÃO

É o direito que o condenado, em cumprimento da pena em regime fechado ou semi-aberto, possui de obter o desconto de um dia de pena a cada três dias de trabalho.

É concedida pelo juiz da execução, após oitiva do Ministério Público.

Há somente único caso previsto na LEP em que o preso terá direito a remir o tempo de pena sem trabalhar, ou seja, quando sofre um acidente de trabalho e fica impossibilitado de prosseguir. Nos demais casos, por exemplo, quando o preso resguardo desejo inequívoco de trabalhar, sabe-se que isto não é suficiente para remir a pena.

Outrossim, para fins de remição é necessária o cumprimento da jornada completa de trabalho, ou seja, não inferior a 6 horas e, se superior a 8 horas, o tempo excedente não aumentará o percentual de desconto na pena.

A punição por falta grave retira o direito ao tempo remido pelo condenado, iniciando-se novo período a partir da data da infração disciplinar.

Ainda, conforme veremos adiante, o tempo remido, nos termos do artigo 128, da LEP, será computado para fins de livramento condicional.

Em relação ao regime aberto temos que assinalar as seguintes características:1- REQUISITOS DO REGIME ABERTO

Para ingressar no regime aberto exige-se autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (art. 36, do CP), somente podendo ingressar nesse regime se estiver trabalhando

ou comprovar a impossibilidade de fazê-lo, apresentar mérito e, principalmente, aceitar seu programa as condições impostas pelo Juiz.

O referido programa esta estabelecido em lei federal ou local para a prisão-albergue ou outra espécie de regime aberto.

2- CONDIÇÕES

Como vimos acima, um dos requisitos para o ingresso no regime aberto é a aceitação das condições impostas pelo juiz. Caso o condenado se recuse, expressamente, ou, pelo seu comportamento não aceite, não poderá ingressar no regime aberto.

As condições judiciais podem ser gerais e obrigatórias ou específicas.

As condições gerais e obrigatórias estão previstas na no art. 115, I a IV da LEP, as quais devem ser, obrigatoriamente, impostas pelo juiz, quais sejam:

i) Permanecer no local que for designado, durante o repouso nos dias de folga;

ii) Sair para o trabalho e retornar nos horários fixados;

iii) Não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;

iv) comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

Além destas o juiz da execução, se quiser, poderá impor outras a seu critério, de caráter discricionário do Juízo da execução ou a requerimento do Ministério Publico, são as chamadas condições especiais, levando em consideração a natureza do delito, tais como, proibição de freqüentar determinados lugares (casas de bebida, reuniões, espetáculos, diversões); não trazer armas ou instrumentos capaz de ofender a integridade física de outrem etc ...

3 – PRISÃO DOMICILIAR

A Lei de Execução Penal apresenta esta modalidade de prisão, em que o condenado em cumprimento de pena em regime aberto pode recolher-se em sua própria residência ao invés da Casa do Albergado.

A prisão domiciliar pode ocorrer nos seguintes casos:

i) condenado maior de 70 anos;

ii) condenado acometido de doença grave;

iii) condenada gestante;

iv) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental.

São somente essas hipóteses legais que a lei autoriza a prisão domiciliar. Ou seja, a falta de vaga na Casa do Albergado ou a sua inexistência, em tese, não autoriza a prisão domiciliar. Por essa razão, nesses casos, o condenado deve se recolher em cadeia pública, não permanecendo em inteira liberdade (posição manifestada pelo STF).

O STJ, porém, vem se posicionando em sentido contrário sob argumento de que a LEP fixou o prazo de 6 meses, a contar de sua publicação, para que tivesse sido providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de casas do albergado em número suficiente (fundamento – parágrafo 2º, do art. 203, da LEP). Como passados os anos, praticamente, nada foi providenciado, conclui-se que o condenado não esta obrigada a arcar com a inércia do poder público.

01 – REGRESSÃO DE REGIME

Trata-se da volta do condenado ao regime mais rigoroso, por ter descumprido as condições impostas para ingresso e permanência no regime mais brando.

Embora a lei não admita a progressão por salto, a regressão por salto, ou seja, do aberto para o fechado, é cabível, do mesmo modo, a despeito da pena de detenção não comportar regime inicial fechado, este é perfeitamente cabível em caso de regressão.

A lei prevê as seguintes hipóteses de regressão:

i) prática de crime definido como crime doloso – em se tratando de delito culposo ou de contravenção, a regressão ficará a cargo do juiz da execução;

ii) prática de falta grave – nos termos do artigo 50, da LEP, a fuga é considerada falta grave, embora não tipifique crime, há violação de deveres disciplinares do preso, ensejando punição administrativa e autoriza a regressão de regime, já que o comportamento do condenado não se adequa ao regime aberto ou semi-aberto;

iii) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime;

iv) frustar os fins de execução, no caso de estar em regime aberto – qualquer conduta que demonstre incompatibilidade com o regime aberto, como por exemplo, o abandono de emprego;

A lei, ainda, menciona o não pagamento de multa cumulativa, no caso de regime aberto, porém, esta hipótese foi revogada pela Lei nº 9.268/96, que considerou multa como dívida de valor para fins de cobrança, sem qualquer possibilidade de repercutir negativamente no direito de liberdade do condenado.