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DIREITO E JUSTIÇA: DA PRÉ-HISTÓRIA À CONTEMPORANEIDADE Fátima de Lourdes Ferreira Liuti* Alcemir da Silva Moraes** * Professora Doutora e Coordenadora do Curso de Direito da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul – Unidade de Naviraí. E-mail: [email protected] ** Pesquisador, extensionista e discente do 5º ano do Curso de Direito da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul – Unidade de Naviraí; estagiá- rio da Defensoria Pública Estadual na urbe de Naviraí; membro do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos e Sociedade Brasileira de Estudos Clássicos. E-mail: [email protected] RESUMO: O conhecimento da evolução histórica alarga a compreen- são do homem como ser que constrói seu tempo; ajuda-nos a compreen- der o que podemos ser e fazer. Assim, pretendemos com este trabalho apresentar uma visão panorâmica sobre a evolução da concepção de justiça no pensamento jurídico. Trata-se de uma pesquisa bibliográfica que tem por objetivo, descrever, de forma cronológica e sucinta, as mu- danças de paradigmas da Pré-história até a Idade Contemporânea abor- dando os principais movimentos e autores. Palavras-chave: História; Direito; Justiça. RESUMEN: Conocimiento del desarrollo histórico amplía la comprensión del hombre como ser que construye su tiempo, nos ayudan a entender lo que puede ser y hacer. Por lo tanto, hacemos este trabajo con una visión general sobre la evolución del concepto de justicia en el pensamiento jurídico. Esta es una investigación bibliográfica que tiene por objeto describir, en orden cronológico y brevemente sobre los cambios de los paradigmas de la prehistoria a la Edad Contemporánea, que abarcan los principales movimientos y autores. Palabras clave: Historia; Derecho; Justicia. INTRODUÇÃO Videre, Dourados, MS, ano 1, n. 2, p. 101-122, jul./dez. 2009.
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  • DIREITO E JUSTIA: DA PR-HISTRIA CONTEMPORANEIDADE

    Ftima de Lourdes Ferreira Liuti*

    Alcemir da Silva Moraes**

    * Professora Doutora e Coordenadora do Curso de Direito daUniversidade Estadual de Mato Grosso do Sul Unidade de Navira.

    E-mail: [email protected]

    ** Pesquisador, extensionista e discente do 5 ano do Curso de Direito daUniversidade Estadual de Mato Grosso do Sul Unidade de Navira; estagi-

    rio da Defensoria Pblica Estadual na urbe de Navira;membro do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos e

    Sociedade Brasileira de Estudos Clssicos.E-mail: [email protected]

    RESUMO: O conhecimento da evoluo histrica alarga a compreen-so do homem como ser que constri seu tempo; ajuda-nos a compreen-der o que podemos ser e fazer. Assim, pretendemos com este trabalhoapresentar uma viso panormica sobre a evoluo da concepo dejustia no pensamento jurdico. Trata-se de uma pesquisa bibliogrficaque tem por objetivo, descrever, de forma cronolgica e sucinta, as mu-danas de paradigmas da Pr-histria at a Idade Contempornea abor-dando os principais movimentos e autores.Palavras-chave: Histria; Direito; Justia.

    RESUMEN: Conocimiento del desarrollo histrico ampla la comprensindel hombre como ser que construye su tiempo, nos ayudan a entender loque puede ser y hacer. Por lo tanto, hacemos este trabajo con una visingeneral sobre la evolucin del concepto de justicia en el pensamientojurdico. Esta es una investigacin bibliogrfica que tiene por objetodescribir, en orden cronolgico y brevemente sobre los cambios de losparadigmas de la prehistoria a la Edad Contempornea, que abarcan losprincipales movimientos y autores.Palabras clave: Historia; Derecho; Justicia.

    INTRODUOVidere, Dourados, MS, ano 1, n. 2, p. 101-122, jul./dez. 2009.

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    A idia de justia certamente o ponto de partidano apenas para a Histria do Direito, como tambmpara o despertar da reflexo tica, nos primeirostempos da vida histrica. Desde as sociedades maisprimitivas, sempre houve a preocupao de instaurarnormas e fixar princpios que asseguram no apenasa ordem, como tambm a sobrevivncia dos gruposhumanos. (PISSARRA E FABBRINI, 2007, p. VII).

    O conhecimento da evoluo histrica alarga-nos a compreensodo homem enquanto ser que constri seu tempo, ajudando-nos a compre-ender o que podemos ser e fazer. Mas o passado no se repete em ter-mos absolutos e, por isso, as solues de ontem no servem para os pro-blemas de hoje, sem um processo de recriao que considere as mudan-as nas condies polticas, econmicas e culturais.

    Em se tratando de histria, sempre h de se pesquisar e buscar algoainda no explorado, uma vez que o historiador, quando pesquisa, no um homem isolado de sua poca, no h como se desvencilhar de seuspreconceitos, de suas crenas, de suas ideias, de sua poca. Por isso,mesmo que tente ser imparcial e mais preciso possvel, ao fazer suasanlises e reflexes, no neutro. Fazendo concluir Cotrim (1999, p. 9)que a histria que ele escreve est ligada histria que ele vive.

    Assim, no h cultura jurdica ou cientfica, no mundo atual, quepossa limitar-se ao estudo de um determinado conceito ou objeto seminvestigar sua histria, origens e influncias. O estudo da histria da evo-luo do direito faz-se necessrio na medida em que queiramos nos situarno tempo e no espao para orientar o presente.

    1 PR-HISTRIA

    Na Pr-histria, para garantir sua sobrevivncia, o homem teve deaprender a cooperar e a se organizar socialmente. Da eficincia dessacooperao dependia sua sobrevivncia. Com o incio das aglomeraeshumanas, na Pr-histria, o homem iniciou, ainda que, embrionariamente,uma organizao social. Dessa organizao, Pissarra e Fabbrini (2007, p.VII) comentam que:

    Primeiro, os homens descobriram suas diferenasindividuais. Depois, notaram ser impossvel fundarsobre essas diferenas suas normas de conduta. Efoi assim que chegaram a descobrir a necessidade

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    de buscar um princpio que ficasse acima dessasdiferenas. Dessa forma, a noo de justia surgiuda necessidade de instaurar normas capazes noapenas de fixar os limites do uso da fora e do exer-ccio do poder, como tambm de restabelecer o equi-lbrio nas relaes entre pessoas.

    Estas regras, na lio de Jean-Jacques Rousseau (1999) em suaobra O contrato social, surgiram de um consenso estabelecido entre aspessoas, com vistas na cessao das arbitrariedades, da desigualdade eno uso desmedido da fora. Assim, a vontade geral, representada pelopacto social, garante a condio de igualdade entre os homens, porque capaz de manter entre eles o assentamento das diferenas. Vejamos:

    Suponhamos os homens chegando quele pontoem que os obstculos prejudiciais sua conserva-o no estado de natureza sobrepujam, pela resis-tncia, as foras de que cada indivduo dispe paramanter-se nesse estado. Ento, esse estado primiti-vo j no pode subsistir, e o gnero humano, se nomudasse de modo de vida, pereceria.Ora, como os homens no podem engendrar novasforas, mas somente unir e orientar as j existentes,no tm eles outro meio de conservar-se seno for-mando, por agregao, um conjunto de foras, quepossa sobrepujar a resistncia, impedindo-as paraum s mvel, levando-as a operar em concerto.Essa soma de foras s pode nascer do concurso demuitos: sendo, porm, a fora e a liberdade de cadaindivduo os instrumentos primordiais de sua con-servao [...]. (ROUSSEAU, 1999, p. 69).

    Como comenta Bittar (2002), O contrato social um divisor deguas entre o estado de natureza e o estado cvico no qual vivem os sereshumanos. algo artificial e convencionalmente se pactua formar, o qued surgimento a uma pessoa que no se confunde com os indivduos queo compe. o Estado, que nas expresses utilizadas por Rousseau personne publique (pessoa pblica) formada por um corps collectif(corpo coletivo).

    Ao longo da histria do homem, nos deparamos com a edio denormas para ordenar a convivncia social, com o fim de tornar a vida emsociedade ou em comunidade mais harmnica, mesmo que essas normas,na maioria das vezes, se resumissem na vontade do mais forte.

    O Direito, por ser um fenmeno social, encontra-se presente onde

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    houver sociedade. O prprio surgimento do direito confunde-se com osurgimento da sociedade. Direito no se confunde com leis escritas, mes-mo que na maioria dos pases o direito escrito (positivado). Desse modo,embora desconhea as leis existentes na Pr-histria, no significa queno houvesse direito, ainda que exercido pela fora, logo, a concepo dejustia era traduzida em fora.

    2 IDADE ANTIGA

    A concepo de justia da Idade Antiga foi marcada pelo conhecidoCdigo de Hamurbi que, em sntese, pregava o olho por olho, dente pordente. Hamurbi, soberano do Antigo Imprio Babilnico, conhecidopelo cdigo que leva seu nome, um dos primeiros em todo o mundo. Men-ciona Divalte Garcia Figueira (2002, p. 28) que muito diferente dos cdi-gos atuais, os juzes mesopotmicos no eram obrigados a seguir seusartigos; sua principal funo era mostrar a justia e o poder do rei.

    Para mostrar o poder do rei, necessrio era o uso da fora. Porm,devido fora humana que, por vezes, utilizada para os mais fortes seimporem diante dos mais fracos, a justia acaba sendo inaplicada, aindamais, quando h interesse individual inserido no contexto, mas Plato (1999)considera que a fora a negao da justia. No entanto, sem o uso dafora, a humanidade jamais teria sido capaz de descobrir o que justia ecomo se deve agir para ser justo.

    Dessa forma, notou Plato que a ideia de justia para o aspectomaterial preciso encontrar fora e acima do interesse individual.

    Para isso, o filsofo idealista, se assim podemos dizer, desenvolveuvrias concepes de justia:

    A primeira destas formulaes racionais de como ajustia pode ser definida bastante modesta: serjusto falar a verdade. [...] Face ao carter poucoabrangente desta primeira definio, logo aparece asegunda: ser justo devolver o que alheio, naqual persiste a referncia ao carter tico da condu-ta individual, em sua relao com o outro mas tra-zendo o conceito de justia para o plano das coisasmateriais. na terceira definio que a relao social aparece,quando Plato substitui o vnculo entre os indiv-duos por um vnculo efetivamente social, ao dizerque ser justo dar a cada um o que lhe devido.

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    [...]Na quarta definio, Plato j estabelece uma claraaproximao entre o social e a idia de bem, ao dizerque justia consiste em fazer o bem aos amigos efazer o mal aos inimigos. [...] Neste ponto, j apare-ce a inteno de buscar um objeto universal (o beme o mal) para a vontade humana. o que comea a semanifestar na quinta definio: justo fazer bem aoamigo bom e fazer mal ao inimigo mau. (PISSARRAe FABBRINI, 2007, p. 24, grifos do autor).

    Entretanto, passvel de questionamento so as duas ltimas concep-es, pois no se pode ser justo e, ao mesmo tempo, causar dano a ou-trem. preciso definir o que bem ou mal, bom e mau no contexto gregoem que a cidadania era um privilgio de homens eleitos para o falar e ofazer, portanto, as mulheres, os escravos e os artesos eram excludosnaturalmente pelos deuses e aceito como verdade.

    Plato inicia a reflexo sobre justia e sua utilidade, deixando, apartir da, o plano ideal para partir para o real, que em sua concepo ointeresse dos indivduos, como fator de aglutinao social a formaodas cidades nasce das necessidades humanas.

    Nesse ponto, continua Pissarra e Fabbrini (2007, p. 28):

    Partindo da realidade, Plato inicia a construo deuma sociedade ideal. Como todas as cidades reais,esta cidade ideal ter sua fora extrada das necessi-dades individuais, exatamente para atenderem aosrespectivos interesses naturais e individuais. Ne-cessidades e interesses servem de laos para a for-mao do tecido social [...].[...] Com efeito, toda a disperso de funes indivi-duais converge para um ajustamento, que consis-te em cada um fazer o que lhe cabe, pois nistoreside a justia. Como conseqncia, a noo dejustia se torna equivalente ordem justa nestacidade ideal, na qual cada indivduo se torna jus-to por fazer aquilo para que foi destinado por natu-reza [...]. (grifos do autor).

    Logo, o emrito pensador chega concluso que, no plano real,justo quem age conforme o exemplo supracitado da cidade ideal, ouseja, justo quem faz estritamente o que lhe cabe. Assim, cabe aogovernante da polis pensar em uma ordem justa para a sociedade, partin-do para uma viso de justia coletiva.

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    Embora Plato j explorasse, como vrios outros filsofos da poca,a concepo de justia e de injustia, permanecia, nas comunidades anti-gas, o predomnio da fora, sem qualquer anlise do justo ou do injusto, domal ou do bem, do mau ou do bom. Ou seja, permanecia o homem intactoaos anseios da coletividade, fazendo imperar a vontade do mais forte epoderoso, o que faz jus a expresso contida no Cdigo de Hamurbi:olho por olho, dente por dente.

    Entretanto, Plato comeou a observar e verificar que o real e oideal so totalmente contrrios. Iniciou-se, ento, a tentativa de conciliaro ideal a partir do real. Parte, para tanto, da necessidade do indivduoviver em sociedade, o que faz surgir as urbes. Desse surgimento, vaialm, retoma uma expectativa de justia universal, na qual a justia spossui utilidade na medida em que todos tragam consigo, por natureza,uma aptido que os aproxime da ideia de perfeio. Assim, a justia equi-valeria ao esforo de cada individuo, passando a justia a ser vista comouma virtude, pela qual a conduta de cada um torna a conduta de todosjusta.

    3 IDADE MDIA

    Com o advento da Idade Mdia ou Idade das Trevas, quando o lti-mo imperador romano do Ocidente foi destitudo pelos povos germnicos,no ano de 476, inicia-se um perodo histrico conhecido pelo feudalismo.

    Nesse perodo, surge o Cdigo do imperador Justiniano, conhecidocomo Cdigo de Justiniano que, conforme Divalte Garcia Figueira (2002,p. 77):

    Justiniano obtm xito tambm no estabelecimentode leis slidas e de administrao eficaz, mais cen-tralizada, rigorosamente vigiada pelos setores buro-crticos do palcio. O imperador persegue os rou-bos e os abusos. Lana-se principalmente sobre osgrandes proprietrios de terras que haviam pilhadoou aambarcado os antigos bens do Estado e rei-nam sobre imensos domnios, numerosas aldeias,comandando verdadeiros exrcitos de camponesesconduzidos por corpos de escribas e de intendentes.Mas a represso, os confiscos sob os pretextos maisdiversos, que visam tambm a atingir as igrejas emosteiros, se chocam frequentemente com bastan-tes obstculos [...].O grande xito do reinado foi a reorganizao total

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    da legislao, graas classificao e edio dasleis romanas. Empreendimento sob o controle diretodo imperador ou de seus familiares, essa obra colos-sal fez-se necessrio estudar mais de 2.000 obrasdos antigos juristas! foi concluda satisfatoriamen-te em alguns anos. O Cdigo de Justiniano, publica-do em 534, retomava e contemplava o cdigo j redi-gido sob Teodsio II (Cdex Theodosianus) e apre-senta assim aos magistrados todas as Constituiesimperiais editadas desde Adriano [...] Essas ediesdas leis antigas, em latim, [...] demonstram a ligaode Constantinopla s tradies romanas e a vonta-de de Justiniano em restabelecer a universalidadedo Imprio.

    Neste perodo, a concepo de justia influenciada pela Igreja,fazendo os filsofos da poca crerem que a lei dos homens devia obede-cer lei de Deus (Lei Natural), materializada na Bblia, pelos Dez Man-damentos, por ser a mais sublime representao da justia. Assim, salien-ta Martins Filho (2004), a Lei Positiva, feita pelo homem, de modo apossibilitar a vida em sociedade, est subordinada Lei Natural, como sefosse uma hierarquia, no podendo contrari-la, sob pena de se tornaruma lei injusta e, consequentemente, para os povos subordinados a elano havia obrigao de se submeter lei injusta. E finaliza conceituandojustia como sendo uma disposio constante da vontade em dar a cadaum o que seu, classificando-a em Comutativa, Distributiva e Legal,conforme se faa entre iguais, do soberano para os sbditos e destes paracom aquele, respectivamente.

    Portanto, neste perodo, a ideia do justo e do injusto estava condici-onada crena da Igreja, pelo forte poder que esta exercia na poca.Assim, se a Lei dos homens era incompatvel com a lei divina, esta preva-lecia, como se seguisse, hodiernamente, uma hierarquia entre a Constitui-o Federal e as demais leis.

    4 IDADE MODERNA

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    Com a decadncia do feudalismo, em meados do sculo XV, deixa-mos a Idade Mdia para adentrarmos Idade Moderna. Era a economiafeudal dando lugar ao comrcio de mbito mundial. Inicia-se um perodomarcado pelo absolutismo monrquico, que, posteriormente, ser conhe-cido como Antigo Regime, no qual o Estado intervm na economia eningum limita o poder do Rei porque ele viria de Deus.

    O Antigo Regime mostra-se um perodo de mudanas polticas eculturais em que se inicia a centralizao poltica e a formao de socie-dades nacionais. Surge o Renascimento maneira moderna de ver omundo. O homem substitui valores da Idade Mdia, voltando-se a novosprincpios ditados pelo capitalismo, como o Humanismo, o Racionalismo eo Individualismo. Surgindo, aps, a Revoluo Inglesa e, em seguida, oIluminismo, marcado pela luta em torno da igualdade, da liberdade, datolerncia religiosa ou filosfica e pela defesa da propriedade privada.

    Salienta Margarida Maria Lacombe Camargo (2003, p. 61), quantoao pensamento jurdico deste perodo:

    Detiveram suas preocupaes em torno dos valoresque servem de essncia ao prprio direito. Seriameles basicamente a justia, a certeza e a segurana.[...] no se deve afastar a idia de que a justia, comoausncia do arbtrio, sustenta-se na lei, relacionadadiretamente aos valores da ordem e da seguranajurdica. a chamada justia formal, que garante aigualdade de todos perante a lei. Por isso, repassa-mos a histria do mundo moderno para perceberque a necessidade da segurana jurdica se sobre-pe idia mais elevada de justia, fazendo com queo direito se circunscreva ordem formal.

    A segurana e a ordem, para os pensadores da Idade Moderna, soos valores tpicos da poca. Deles surge o Estado de Direito, no qual seestendeu a lei a todos, sem distino, com intuito de evitar o arbtrio.Caracterstica disso a teoria do contrato social, criado pela razo e queir fundamentar a ordem social dos iluministas.

    Tercio Sampaio Ferraz Jnior (2003, p. 65) aduz que a partir dorenascimento, o direito ir perder progressivamente seu carter sagrado.E a dessacralizao do direito significar a correspondente tecnicizaodo saber jurdico. Isso significa que o direito deixa, a partir dorenascimento, de ser visto como algo divino, focado em princpios religio-sos, para algo mais racional, mais consequente, em busca de uma teoria

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    do direito com base na razo.Inicia-se, nesse perodo, uma racionalizao do direito, sob os argu-

    mentos de certeza e de segurana, na qual, os intelectuais da poca, pug-navam por um deslocamento do eixo da origem do poder, transpondo daesfera divina para a natureza humana.

    Thomas Hobbes, em sua obra Leviat (1999), centraliza no Sobera-no todas as expectativas. No Estado Leviat, interpreta Jnatas LuizMoreira de Paula (2007, p. 151), que h a instaurao do poder civil ecoercitivo, capaz de garantir o cumprimento do pacto social. Por isso, quea lei deve predominar, ainda que injusta, porque imprescindvel para amanuteno da autoridade absoluta. Ou seja, o poder do soberano uma conditio sine qua non da conservao da paz. Alm disso, ThomasHobbes apresenta um conceito de lei como algo inerente atividade doEstado, de carter imperativo e necessrio para criar obedincia entre ossditos.

    John Locke (1999) v o poder legislativo, como um soberano coleti-vo, composto pela delegao temporria dos desejos dos homens, neces-sria, se faz tambm, a existncia de um poder executivo composto pormagistrados capazes de aplicar com imparcialidade as leis soberanas.

    Danilo Marcondes (2004, p. 199) resume bem o pensamento de JohnLocke ao mencionar:

    Segundo a concepo de Locke, a sociedade resul-ta de uma reunio de indivduos, visando garantirsuas vidas, sua liberdade e sua propriedade, ou seja,aquilo que pertence a cada um. em nome dos direi-tos naturais do homem que o contrato social entreos indivduos que cria a sociedade realizado, e ogoverno deve, portanto, comprometer-se com a pre-servao destes direitos. O poder ento delegadoa uma assemblia ou a um soberano para exerceressa funo em nome da unio voluntria econsentida entre os indivduos. A legitimidade des-se poder reside, em sua origem, no consentimentodos indivduos que o constituram, e que podem,portanto, retir-lo daqueles que no governam nointeresse da maioria ou que ameaam a liberdade edireitos dos indivduos.

    Assim, a norma justa no seria mais aquela proveniente de Deus,mas aquela feita pelo povo, mesmo que indiretamente, por meio de repre-sentantes. A aplicao da norma deveria ser realizada sem intermediaes,

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    devendo o magistrado apenas aplic-la. Crescia, desse modo, uma des-confiana, pois estavam em cheque todo o contedo dos discursos usa-dos por sculos, baseado na crena divina, para manter o povo obedientes normas impostas pelo soberano e pela Igreja.

    Neste contexto, Charles de Secondat Montesquieu escreveu O es-prito das leis, defendendo, em sntese, a separao dos poderes do Es-tado em legislativo, executivo e judicirio, sob o argumento que a inde-pendncia entre os poderes garante o equilbrio do Estado e a liberdadedos seres humanos. Vejamos:

    A experincia mostra que todo homem que tem po-der tentado a abusar dele. Para que no se possaabusar do poder preciso que, pela disposio dascoisas, o poder faa parar o poder. Uma Constitui-o pode ser de tal modo que ningum ser obriga-do a fazer coisas que a lei no obriga, nem ser impe-dido de fazer as que a lei permite. Para o cidado, aliberdade poltica esta tranqilidade de esprito queprovm da opinio que cada um possui de sua se-gurana. E, para que se tenha essa liberdade, pre-ciso que o governo seja de tal modo que um cidadono possa temer outro cidado. (MONTESQUIEU,1995, p. 118).

    A partir da, a lei passa a ser vista como mecanismo de controle dasaes do governo a medida que inibe o abuso do poder, e como regra quegarante a igualdade (formal) entre os homens.

    Inspirados em ideias iluministas e contra os arbtrios dos reis, almde repelir a diviso das pessoas em estamentos, segundo suas origens,Voltaire, Rousseau e Montesquieu tecem crticas sobre o tratamentodiferenciado dado s pessoas, que, segundos estes, eram iguais, desenca-deando uma corrente racionalista, capaz de explicar os fenmenos deforma racional. o incio da racionalizao que despreza as meras intuiese juzos apriorsticos no Antigo Regime francs, voltados para uma visodivina, reportando-nos concepo de justia contempornea, pois: Umateoria da justia ser tanto mais bem-sucedida quanto menos fundamen-tar-se em intuies, sentimentos e juzos apriorsticos, e quanto maistiver por base a razo, as provas e enunciados claros e explcitos sobre aconcepo subjacente do homem e sociedade (KOLM, 2000, p. 40).

    Nascem assim, as teorias modernas da justia, na qual a racionalidadedeve imperar, repelindo a justificativa do poder do rei em Deus, consi-derando a igualdade como intrnseca aos seres, sem justificar em intui-

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    es sem comprovaes. Neste ponto, notamos que a ideia de justiacontempornea, calcada na igualdade, proveniente dos ideais iluministas.

    5 A IDADE CONTEMPORNEA E OS NOVOS PARADIGMAS

    5.1 O POSITIVISMO JURDICO

    A expresso positivismo possui vrios significados, englobando tantoperspectivas filosficas e cientficas do sculo XIX, quanto outras do s-culo XX. O positivismo jurdico a que nos referimos aqueleparadigmtico. Isto , a doutrina pela qual no h outro direito senoaquele estabelecido diretamente reconhecido pelo poder poltico.

    O Direito Positivo, nas palavras de Wilson Jos Gonalves (2002, p.81), a concepo filosfica que enfoca seus esforos no objeto,exterioriza seu grau de transparncia e racionalidade em parmetros ho-mogneos e empricos. Mas Camargo (2003, p. 88) adverte: no foiainda no decorrer do sculo XIX que o direito consegue firmar-se comocincia nos moldes positivistas... Ser apenas com a genialidade de HansKelsen que teremos uma cincia do direito de impresso francamentepositivista.

    Nesta perspectiva, continua Camargo (2003, p. 89-90):

    A vontade era de buscar na sociedade leis constan-tes e invariveis que a explicassesm tal como se ex-plicavam os fenmenos da natureza. [...] Ao contr-rio do que ocorreu com o cientificismo da EscolaHistrica, Kelsen no admitir a criao do direitopor meio da elaborao de conceitos jurdicos, limi-tando-se ao que se encontra prescrito em lei.

    Os autores positivistas defendiam cientficamente que era importan-te que o direito se bastasse. A autonomia, mediante processo autonomo,evitaria a influncia de elementos externos, capazes de fragilizar os limi-tes do direito.

    Disso resultaram variadas crticas. Deveras, pois em pleno sculoXXI, ser que h uma nica cincia que se esgota em si mesma? A auto-nomia de uma disciplica s se concebe quando esta tiver mtodos prpri-os e no sofrer influncias das demais reas do conhecimento? Isso, datavenia, no me parece razovel, ainda mais o direito, que um fenmenoessencialmente humano-social.

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    5.2 ESCOLA DA EXEGESE

    Em 1804, sob a influncia do racionalismo, surge na Frana, o Cdi-go Civil Francs, conhecido como Cdigo de Napoleo. Em princpio, aideia era criar um corpo sistemtico capaz de uniformizar o direito, supri-mindo a obscuridade, a ambiguidade, a incompatibilidade e a redundn-cia. Assim, surge a Escola da Exegese. Um movimento de juristas quepregavam a interpretao gramatical da lei, quando, no mximo, a siste-mtica. Camargo (2003, p. 66) resume:

    Crdulos nas inmeras virtudes daquele corpo sis-temtico de normas, os componentes da Escola daExegese propugnam uma atuao restrita do poderjudicirio, mediante o apego excessivo s palavrasda lei. A atividade dos juzes, na Frana, ento com-prometidos com o Antigo Regime, seria controladapelo atendimento severo e restrito aos termos da lei.

    A Escola da Exegese refletia o momento histrico donde se origi-nou. Devemos nos atentar que naquela poca a Frana estava se des-vencilhando do Antigo Regime, marcado pelo absolutismo, que, em snte-se, refletia a autoridade do rei e o privilgio do clero e da nobreza quepossuam normas distintas do restante do povo. Assim, com o desejo deum tratamento igualitrio a todos, indistintamente da classe social, influ-enciado pelo nascimento do Estado de Direito, quiseram, em nome daigualdade, criar um mtodo prprio interpretao das leis, quais sejam,gramatical e, no mximo, sistemtico. Com este pensamento, fecharam odireito para a influncia de outras cincias, como a filosofia, pois direitopara este movimento, era o que estava escrito no Cdigo.

    Nas palavras de Camargo (2003, p. 68), A Doutrina da Escola daExegese se reduz, com efeito, a proclamar a onipotncia jurdica do legis-lador, isto , do Estado, uma vez que, queiramos ou no, o culto do textoda lei e da inteno do legislador, levado ao extremo, apresenta o direitode uma maneira absoluta nas mos do Estado. Para este movimento,justia fazia-se com a lei, isto , era o que estava escrito no Cdigo.

    No diferente dos movimentos radicais, a Escola da Exegese en-frentou crticas, uma delas foi de Franois Gny.

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    5.2.1 A Crtica de Franois Gny

    Franois Gny no desconsidera a lei como fonte principal do direi-to, mas defende que uma pesquisa cientfica, de base sociolgica, seriacapaz de oferecer ao intrprete os critrios de justia prevalecentes nasociedade e que, na realidade, dariam ensejo ao surgimento de novas leis.

    Neste ponto, esclarece-nos Camargo (2003, p. 68-69):

    Por meio de uma construo de base emprica feitasobre o trabalho dos juzes, que se defrontam mui-tas vezes com casos de lacuna, em vez de teorizarapenas no plano do abstrato ou do meramente raci-onal, Gny faz sua defesa pela livre investigaocientfica. [...] Quando o ordenamento jurdico noapresentasse uma lei especfica para determinadocaso, o juiz deveria lanar mo da anlise feita sobreos fatos sociais, bem como das leis que regem a suaestabilidade, para ento obter a regra capaz de re-solver a questo. A seu turno, a investigao cient-fica mostrava-se conveniente, apto a fornecer noapenas uma soluo objetiva e criteriosa, possvelde evitar qualquer arbtrio, como tambm uma solu-o legtima, pois que originria dos prprios costu-mes e valores existentes na sociedade. Gny escla-rece seu pensamento sintetizando-o na ideia da li-vre pesquisa cientfica.

    A grande contribuio de Gny foi para a teoria das lacunas. Destacrtica surge, na Frana, a Escola da Livre Investigao (ou Pesquisa) doDireito. Essa Escola no deve ser vista como renovadora, e sim comoconciliadora, pois no tenta criar novos mtodos de hermenutica, masunir princpios da Escola Exegtica com as exigncias do mundo con-temporneo.

    5.3 ESCOLA HISTRICA DO DIREITO

    Responsvel por um movimento de reao cultural contra a filosofiadas luzes, a Escola Histrica do Direito, tambm opondo-se Escola daExegese, prega que a interpretao da lei deve evoluir, ou seja, ser adap-tada s condies do meio social na poca em que seria aplicada, o quepropicia nova interpretao de seu aplicador, enaltecendo, assim, a inter-pretao histrica.

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    Com os alemes Gustavo Hugo, Puchta e, especialmente, Savigny,no incio do sculo XIX, iniciou-se este novo mtodo de entendimento,compreenso e aplicao do direito. Tercio Sampaio Ferraz Jnior (2003,p. 76) salienta que a afirmao da historicidade do direito (como objeto ecomo uma cincia) foi uma resposta perplexidade gerada pelapositivao. Continuando seus ensinamentos, mas agora invocandoSavigny, menciona que no ser a lei, norma racionalmente formulada epositivada pelo legislador, que ser primariamente o objeto de ocupaodo jurista, mas a convico comum do povo. Essa perspectiva d senti-do histrico ao direito em constante transformao.

    O formalismo jurdico continuou, entretanto com outra roupagem.Estabelece conceitos bem definidos, que pudessem garantir segurana srelaes jurdicas (Estado de Direito), diminuindo a ambiguidade e avaguidade dos termos legais.

    Para Camargo (2003, p. 91), o sentimento de justia, prprio dapersonalidade, o que, segundo Ihering, coloca o direito em movimento[...] o direito que interessa no tanto o direito posto, objetivo, mas osubjetivo.

    A partir de Ihering (2002), a ideia de que o direito liga-se a um fim,que se pretende ver realizado na prtica, faz com que o mesmo abandoneo campo da abstrao e veja o caminho aberto para a Jurisprudncia dosInteresses.

    5.4 A JURISPRUDNCIA DOS INTERESSES

    O principal expoente da Jurisprudncia dos Interesses foi PhilippHeck, que escreveu suas principais obras no incio do sculo XX. O esco-po deste movimento consiste em pregar que a deciso judicial dos casosconcretos a satisfao de necessidades da vida, de desejos e aspira-es, tanto de ordem material como ideal. So esses desejos e aspiraesque chamamos interesses, e a Jurisprudncia dos Interesses caracteriza-se pela preocupao de nunca perder de vista esse escopo nas vriasoperaes a que tem de proceder e na elaborao dos conceitos.

    Esta corrente, em sntese, procurava harmonizar os princpios dasegurana jurdica com um ideal de justia. Mas mesmo assim, foi alvode severas crticas.

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    5.5 ESCOLA DO DIREITO LIVRE

    A Escola do Direito Livre foi iniciada por Hermann Kantorowicz(com o pseudnimo de Gnaeus Flavius). Para os adeptos desta corrente,o ordenamento jurdico no deve estar vinculado apenas ao Estado, masser livre em sua realizao e constituir-se de convices numa relao detempo e espao, ou seja, o Direito Positivo no deve ser apenas impostopelo Estado, mas tambm legitimado pela sociedade em razo de suasnecessidades.

    No Brasil, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil parece inclinar-separa a Escola do Direito Livre Moderada, ao prescrever, em seu art. 4,que quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com aanalogia, os costumes e os princpios gerais de direito, pois concede aojulgador uma certa discricionariedade, no julgamento do feito.

    Este movimento procurou, portanto, resolver o problema provocadopelo distanciamento entre o direito estanque e a sociedade em movimento,atitude e anseios tpicos da sociedade da poca, haja vista que a lei torna--se retrgrada, por no acompanhar as transformaes vividas pela socie-dade, acabando por gerar instabilidade e injustia em lugar de segurana.

    5.6 HANS KELSEN E O RETORNO DO FORMALISMO

    Concordamos com Camargo (2003) quando menciona que em ter-mos de operacionalidade da ordem jurdica, naquilo que diz respeito aoseu dinamismo eficcia da lei no tempo, envolve as questes da valida-de e da vigncia das normas , a teoria kelsiana ainda bastante apropri-ada, bem como o controle de constitucionalidade. Porm, o apego exa-cerbado letra da lei validamente posta, sem nenhum mtodo crtico-valorativo, o mesmo em que fazer com que o direito volte ao CdigoCivil francs de 1804, conhecido como Cdigo de Napoleo e a concep-o da Escola da Exegese.

    Pensar que o Direito um fim em si mesmo um retrocesso para opensamento jurdico. O Direito um instrumento para resolver os confli-tos de forma mais justa possvel. Caso seja o contrrio, no encontrarlegitimidade na atual sociedade, pois na contemporaneidade no se pensamais s na segurana e no formalismo, mas em um valor supremo, que justia.

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    5.7 JURISPRUDNCIA DOS VALORES

    A Jurisprudncia dos Valores considera o direito na medida em quetrabalha a cultura em sua relao com seus valores. Dessa forma, a Ju-risprudncia dos Valores trabalha com valor e realidade, ser/dever ser enatureza/cultura, o que afronta diretamente o formalismo kelsiano.

    6 A NOVA PROBLEMTICA DO DIREITO CONTEMPORNEO

    Diferentemente da noo de justia advinda de Deus extrada deToms de Aquino (Idade Mdia), da viso positivista capitaneado pelaEscola da Exegese (justia se confundia com o constante na Lei) e doMovimento do Direito Livre despreocupado com o formalismo, a proble-mtica da Teoria do Direito Contemporneo outra. No obstante, adiscusso atual confirma a importncia da segurana jurdica e da ordem,por ser, segundo esta tendncia, princpio do Estado de Direito e a no-arbitrariedade das decises, o que se discute a racionalidade, trabalhan-do, por vezes, com valores. Como exemplo, podemos tomar por base aTeoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale.

    Para Reale (1994), o Direito se compe de trs dimenses. Primei-ramente, h o aspecto normativo, em que se entende o Direito comoordenamento e sua respectiva cincia. Em segundo lugar, h o aspectoftico, em que o Direito se atenta para sua efetividade social e histrica.Por fim, em seu lado axiolgico, o Direito cuida de um valor, no caso, aJustia.

    Neste contexto, o ps-positivismo se sobressaiu como movimentode reao ao legalismo, dividindo-se, segundo Camargo (2003), em duasvertentes. Uma delas desenvolvida por autores como Ronald Dworkin,Jrgen Habermas e Robert Alexy que buscam na moral uma ordemvalorativa capaz de romper os limites impostos pelo ordenamento jurdicopositivo, honrando o compromisso maior que o Direito tem com a justia,na qual suas insuficincias seriam resolvidas mediante o recurso aos va-lores humanitrios. De outro lado, autores como Friedrich Mller, PeterHberle e Castanheira Neves, abraam o pragmatismo, cujas teorias fun-damentam-se mais na realidade do intrprete e nas condies deconcretude da norma jurdica, do que numa ordem de valores. Assim,estes autores trabalham mais com a realidade vivida pelo intrprete e aconcretizao da norma jurdica que com valores previamente estabele-cidos pela sociedade na qual ser aplicada.

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    1 Neste caso, podemos citar o caso da aplicao do princpio da insignificncia no DireitoPenal, que afasta a incidncia de uma norma, de natureza penal, em razo do bem ofendidoser insignificante, conforme o seguinte julgado: O furto em questo, de ferramentasutilizadas na construo civil, alm de caracterizar valor nfimo (R$ 32,50), no afetou opatrimnio da vtima de forma expressiva, da incidir o princpio da insignificncia.Precedentes citados do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/4/2004; do STJ: HC 39.599-MG, DJ22/5/2006, e REsp 663.912-MG, DJ 5/6/2006.(HC 102.869-MG, Rel. Min. NapoleoNunes Maia Filho, julgado em 3/2/2009).

    Ronald Dworkin (2000) ao criticar o positivismo por distinguir direitoe moral argumenta que na prtica dos tribunais a diferena no toclara como afirmam os positivistas. A crtica da distino rgida entre odireito e a moral o objetivo fundamental de seu enfoque, conduzindopara a construo de uma teoria do direito na qual a moral e a polticaocupam lugar relevante. No tocante aos princpios, ensina-nos que estesinformam as normas concretas, de tal forma que a literalidade da normapode ser desatendida pelo julgador quando violar um princpio que consi-dere mais importante1.

    Robert Alexy (2008), a partir de inmeras crticas ao positivismojurdico, elaborou um novo modo de pensar o direito, concedeu aos princ-pios status normativo (fora normativa dos princpios), buscou respostaspara a coliso de princpios, aproximou a moral do direito (isso influenci-ado por Ronald Dworkin) e concedeu relevncia argumentao na com-preenso do direito.

    Na fatispcie, nota-se que tanto Dworkin quanto Alexy, ao aproxi-marem o direito e a moral, inserem na norma jurdica um contedovalorativo. Rechaam a velha concepo de que o Direito deve se preo-cupar com a segurana jurdica e buscam, segundo eles, um compromis-so maior que o ordenamento jurdico positivo tem com a justia.

    Em outra ponta, nasce uma corrente capitaneada por Friedrich Mllerque com seu mtodo interpretativo concretista, desenvolvido para a inter-pretao constitucional, trabalha com a realidade do intrprete e com ascondies de concretude da norma jurdica, do que numa ordem de valo-res, defendendo, o seguinte:

    Diante da impossibilidade de se isolar a norma darealidade, na concretizao da norma o operador deveconsiderar tanto os elementos resultantes da in-terpretao do programa normativo (norma pro-priamente dita), quanto os decorrentes da inves-

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    2 Quanto ao brocardo latino in claris cessat interpretatio, ou seja, quando a lei clarano h necessidade de interpretao, conforme defende Castanheira Neves, insurge-se amaior parte da doutrina brasileira (Rizzato Nunes, Maria Helena Diniz, Tercio SampaioFerraz Jr. e outros), afirmando, em sntese, que para se saber se a norma clara, necessrio interpret-la, antes de interpret-la no h como saber se clara ou no, sendoque quando for obscura, necessrio usar mtodos de interpretao para definir seu realsentido e abrangncia.

    tigao do domnio normativo (realidade social queo texto intenta conformar), pois ambos fornecem demaneira complementar, ainda que de modo distinto,os componentes necessrios deciso jurdica.(MLLER, 2000, p. 63).

    Desse modo, Mller defende um mtodo que leva em consideraoa realidade social na qual a lei est inserida e os elementos resultantes dainterpretao dada a esta.

    Para Castanheira Neves (2006), o direito provm sempre dosproblemas jurdicos, que so concretos, historicamente situados,normativos e prticos. Toda a deciso jurdica visa determinar o quealgum deve, juridicamente, fazer em um caso concreto, numa situaohistrica e social concreta. Uma deciso jurdica tambm, em si mes-ma, uma ao. A interpretao, para Neves, pelo contrrio, nem sem-pre necessria e, quando o , instrumental2. Segundo Camargo (2003),Neves prope um modelo para o direito baseado na analogia, apresen-tando-nos trs tipos metodolgicos: o prescritivo, o descritivo, e o crti-co-reflexivo, posicionando-se ao lado deste ltimo, entendendo que ametodologia jurdica deve ser a auto-reflexo da jurisprudncia, ca-bendo-lhe refletir criticamente antes sobre a prtica de uma normatividadeassumida e realizada, em lugar de buscar o contedo prprio e imanenteao direito.

    Apesar de trabalhar com o mtodo concreto e histrico, CastanheiraNeves e Friedrich Mller no despresam totalmente os valores, chegan-do a concluir Camargo (2003, p. 138) que podemos identificar o alcancedistinto da dimenso tpica em ambas as vertentes. De modo que pode-mos visualizar na primeira corrente (Dworkin e Alexy) uma influnciamaior dos valores e na segunda (Friedrich Mller e Castanheira Neves)uma menor.

    Tpica, segundo Aristteles, citado por Viehweg (1979, p. 26-27)so pontos de vista utilizveis e aceitveis em toda parte, que se empre-

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    gam a favor ou contra o que conforme a opinio aceita e que podemconduzir verdade.

    Tercio Sampaio Ferraz Jr. ao prefaciar a obra de Viehweg (1979)sintetiza o que vem a ser tpica:

    A tpica no propriamente um mtodo, mas umestilo. [...] pensar topicamente significa manterprincpios, conceitos, postulados, com um carterproblemtico, na medida em que jamais perdem suaqualidade de tentativa. Como tentativa, as figurasdoutrinrias do Direito so abertas, delimitadas semmaior rigor lgico, assumindo significaes emfuno dos problemas a resolver, constituindoverdadeiras frmulas de procura de soluo deconflito.

    O uso da tpica tornou-se referncia na filosofia do direito, segundoCamargo (2003). A fim de reconhecer o envolvimento do direito com osvalores e, ainda, manter um controle nas relaes sociais, a argumenta-o dialtica moderna (tpica) preocupa-se em penetrar compreensiva-mente o contexto da realidade. A argumentao dialtica ao invs daanaltica, segundo Viehweg (1979), prefervel pela riqueza de ideias esolues, proporcionadas pelas teses e antteses.

    Em resumo, busca a linha tpico-retrica, estudar e dar maior nfa-se aos mecanismos persuasivos que orientam e do forma ao discursojurdico, voltado para o acordo capaz de dar suporte e legitimidade deci-so da autoridade judiciria. Prope-se, ento, nas palavras de Camargo(2003, p. 148), encontrar um mtodo de raciocnio formulado a partir deopinies tomadas como proposies e montar, da, uma cadeia discursivacoerente (sem contradies), considerando todos os problemas possveisde serem apresentados. Logo, como todo problema provoca um jogo desuscitaes e contradies, o pensamento sistemtico, por ser fechado,no lhe suficiente.

    A ideia que, se partimos de um sistema, ou seja, um conjunto dededues previamente dado, a partir do qual se inferem todas as respos-tas, corremos o risco de excluir o problema sobre o qual conjecturamosde algum outro sistema que possa ser construdo, prejudicando, assim,sua soluo. Para a busca da resposta mais adequada, faz-se mister pro-curar as vrias interligaes possveis daquela questo no mundo com-preendido, capaz de lhe conferir um significado, isto , uma deciso mais

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    adequada. Observa-se, neste caso, que, a princpio, samos da dogmticapara adentrarmos zettica3.

    Na realidade Viehweg no quer isso, o uso da tpica no umaameaa dogmtica, mas sim, mais um elemento potencializador, confor-me menciona Jos Lamego (1990, p. 174), que o juiz no aplica automa-ticamente e na sua integralidade a pauta geral situao concreta sacri-fica algo daquela em virtude, precisamente, do carter concreto dasituao.

    Por fim, surge Luis Recasns Siches (1980) com sua tese lgica dorazovel, que, em sntese, sustenta a importncia da razoabilidade e/ouproporcionalidade das normas jurdicas e em sua aplicao. Assim, Sichesrelativisa a segurana jurdica e enaltece o valor justia.

    Podemos notar que em momentos distintos na histria do Direito,houve juzos e concepes diversas, influenciados, por vezes, por crenase valores, ou mesmo ideais, demonstrando, assim, mais uma vez, que noexiste verdade absoluta; paradigmas so para ser rompidos e reavaliados,caso queiramos evoluir. Gonalves (2002, p. 78) explica-nos que o con-tedo histrico como experincia ocorrida traduz ao mesmo tempo emque orienta as aes presentes e projees futuras. Assim, se sobressaio discurso histrico, pois propicia uma ligao dialtica do pensamentojurdico durante a histria para transpormos fronteiras e tentarmos apri-morarmos.

    Dessa forma, podemos olhar o passado, rever o presente e refletirsobre o futuro, pois a Cincia Jurdica no esttica nem imutvel. Porisso, interessante compreendermos o passado para avaliarmos os valo-res presentes para fazermos justia com base nas crenas e valores co-muns partilhados.

    3 Nas palavras de Camargo (2003, p. 151), a investigao zettica aquela que se abrecontinuamente para o questionamento de seus objetos, em todas as direes, sendo quea sua falta de compromisso com a soluo de conflitos torna-a nfima. Seria o caso dafilosofia, da sociologia, da psicologia e da antropologia, por exemplo. Como disciplina

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    Data Recebimento: 7 de agostoData Aceite: 9 de setembro