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Embargos a ExecuçãoEmbargos a Execução◊◊

Exceção de Exceção de Pré-executividadePré-executividade

Prof. Marcelo Alvares VicenteProf. Marcelo Alvares Vicente04/12/200604/12/2006

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Execução Fiscal• Noções introdutórias

– Trata-se de execução forçada dos bens do devedor, ação própria, disciplinada pela Lei 6.830/80 – Lei de Execuções Fiscais (LEF) – e subsidiariamente pelo CPC

– Pressupõe o término da autotutela da Administração Tributária, com a formação do título executivo extrajudicial através da inscrição do crédito tributário em Dívida Ativa

• Dívida Ativa da Fazenda Pública é qualquer valor cuja cobrança lhe seja atribuída por lei, tanto de caráter tributário quanto não tributário, abrangendo a atualização monetária, juros, multas e demais encargos previstos em lei ou contrato (art. 201 do CTN c/c art. 2º da LEF): é o objeto da Execução Fiscal

• O ato da inscrição suspende a prescrição por 180 dias ou até a distribuição da ação de Execução Fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo (art. 2º, § 3º da LEF)

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Execução Fiscal• Noções introdutórias

– A Certidão de Dívida Ativa é o título executivo extrajudicial (art. 585, VI do CPC) que aparelha a ação de Execução Fiscal

– Não compete à Administração Tributária a excussão dos bens do devedor, mas ao Poder Judiciário (ao contrário do Direito Italiano, em que ocorre a esecuzione forzata tributaria)

– Regime autônomo, fundado na idéia de maior eficácia – interesse público prevalecente

– Deve levar em conta dois matizes distintos, reclames do Estado Democrático de Direito: necessidade de custear o Estado e o respeito a integridade do contribuinte

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• Objeto da Execução Fiscal• Art. 2o § 1o da LEF: Qualquer valor cuja cobrança seja

atribuída por lei, tanto de caráter tributário como não tributário, abrangendo a atualização monetária,os juros e a multa de mora, assim como os demais encargos previstos em lei ou contrato

• Requisitos– Certidão de Dívida Ativa (CDA)

• Título representativo da presunção (relativa) de liquidez e certeza de que dispõe a dívida ativa da Fazenda Pública (art. 3o da LEF / art. 204 e parágrafo único do CTN)

• Título de reconhecido valor jurídico – “bilhete de ingresso” para a execução

• Título extrajudicial (não originado em sentença condenatória) – art. 585, VI do CPC – não formado bilateralmente entre devedor e credor nem por iniciativa do devedor, mas por iniciativa exclusiva do credor: manifestação da autotutela do Estado – presunção de legitimidade

• Deve refletir de forma idônea o que se apurou no procedimento administrativo

Execução Fiscal

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• Crédito líquido e certo– Aferido em procedimento administrativo que ampara o

ato de lançamento ou oriundo de “auto-lançamento” pelo contribuinte ou ainda, de confissão espontânea

– Submetido a inscrição em dívida ativa– Certeza: atributo relativo a existência regular do crédito

e a sua formação de acordo com a lei ou contrato– Liquidez: atributo relativo ao valor do crédito –

principal, juros e multa e outros encargos legais– Presunção juris tantum: afastada por embargos do

devedor, mandado de segurança, ação anulatória de débito – art. 38 da LEF; e também por exceção de pré-executividade

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• Atos que podem ilidir as presunções (não cumprimento do disposto no art. 2º, § 5 ºda LEF, c/c art. 202 / 203 do CTN) – Incompetência do órgão que efetuou a inscrição em Dívida

Ativa– Ausência de inscrição do débito em Dívida Ativa– Termo de inscrição ou certidão desatendendo aos requisitos

legais indispensáveis à regular inscrição– Ausência do nome do devedor e / ou co-responsáveis no

termo de inscrição– Ausência do valor, termo inicial e forma de cálculo dos

juros; origem, natureza e fundamento da correção monetária e juros

– Ausência de indicação do número do processo administrativo em que se baseou a inscrição

– Inexistência do procedimento administrativo ou do auto de infração a que se refere a CDA

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• Emenda e substituição da CDA– Possibilidade antes da decisão de 1 ª instância (art. 2o, § 8o

da LEF / art. 203 do CTN), assegurado a devolução do prazo para oposição de embargos

• “Decisão de primeira instância”: sentença de mérito nos Embargos ou na Execução Fiscal

• Quando houver vícios formais no título executivo, adstrito à limitação da imutabilidade do processo administrativo que lhe deu origem

• Art. 203/CTN: aplicação desde que a omissão comprometa o essencial do documento tributário, prejudicando a defesa (STF, RE 99.993)

• Embargos devem versar somente sobre o que foi objeto de emenda ou modificação pela CDA substituída

– Dispositivo que deve ser aplicado de forma prudente, evitando o ferimento ao princípio da paridade das partes em juízo

– Possível condenação da Fazenda Pública em honorários• Interpretação do art. 39, § único da LEF

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• Extinção da EF pelo cancelamento da inscrição da dívida ativa antes do julgamento dos embargos– Art. 26 da LEF

• Desaparecimento do título executivo: extinção da EF• “Sem qualquer ônus para as partes” – visa proteger a Fazenda

Pública, unicamente

– Conflito com o art. 267, § 4o e art. 26 do CPC – necessidade de anuência do réu; pagamento de despesas e honorários advocatícios

• Execução desprovida de fundamento configura lide temerária, passível de indenização (art. 37 § 6o da CF)

• Súmula 153 do STJ mandar pagar o ônus da sucumbência: “A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exeqüente dos encargos da sucumbência”

– Há distinção entre:• julgamento que determina a extinção da Execução Fiscal e o

cancelamento do título executivo • cancelamento do título executivo que acarreta a extinção da

Execução Fiscal

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• Legitimidade na Execução Fiscal

– Sujeito ativo: entes dotados de caráter público (art. 1o da LEF) – Fazenda Pública

• União, Estados, Distrito Federal, Municípios (pessoas jurídicas de direito público) e respectivas autarquias e as Fundações Públicas

• Não são legitimados a compor o polo ativo as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as entidades paraestatais, os sindicatos e as associações profissionais, por serem consideradas entes de direito privado

– Sujeito passivo (art. 4o da LEF)• contribuinte, fiador, espólio, massa falida, responsável legal,

sucessores – rol taxativo• Contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a

situação que constitua o respectivo fato gerador (art. 121, § único, inc. I / CTN)

• Responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei (inc. II)

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• Responsabilidade tributária - efeitos na execução fiscal em relação ao sujeito passivo

– Art. 134 / CTN: responsabilidade solidária subsidiária• quando da impossibilidade de o contribuinte satisfazer a obrigação

principal

• quando houver vinculação dos terceiros por atos comissivos ou omissivos com as situações que constituem fatos geradores das obrigações tributárias

– Pressupõe a existência de uma relação entre a obrigação tributária e o comportamento daquele a quem a lei atribuiu a obrigação tributária

– Multas assumidas pelos responsáveis são somente aquelas de caráter moratório (Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório)

– Responsabilidade de cunho subsidiário – depende de se comprovar a impossibilidade da exigência do cumprimento da obrigação tributária pelo contribuinte

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– Art. 135 / CTN: Responsabilidade pessoal, por substituição

• Créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos

• pessoas referidas no art. 134 / CTN• mandatários, prepostos, empregados• diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito

privado

• Pressupõe má-fé, dolo (infração subjetiva)• Transferência tanto do valor do tributo quanto das multas• Determina a responsabilidade pessoal, não solidária, não

subsidiária: o agente que realizou o fato ilícito (no sentido de contra lei ou contrato) é pessoalmente responsável pelo pagamento – o dolo é elementar – a aplicação deste artigo depende de prova do dolo ou má-fé

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– Art. 135 / CTN:

• Jurisprudência tem admitido a possibilidade de os sócios responderem pessoalmente pelos débitos de empresa dissolvida ou extinta irregularmente (sem a prática dos atos necessários para tanto) ou em caso de fraude, conluio ou sonegação para elidir o cumprimento de obrigação tributária - RE 102.913

– TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE LIMITADA. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMAÇÃO PASSIVA. APLICAÇÃO DO ART. 568, V, DO COD. PROC. CIVIL AS PESSOAS REFERIDAS NO ART. 135, III, DO CTN. SITUAÇÃO EM QUE PODEM SER CITADAS E TEREM SEUS BENS PENHORADOS. PODE A PENHORA RECAIR SOBRE BENS DE SOCIO DE SOCIEDADE LIMITADA QUE DESAPARECE SEM DEIXAR VESTIGIOS DE SEUS PROPRIOS BENS, OU PROVA DE SUA DISSOLUÇÃO REGULAR.

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• Interesse de agir na execução fiscal• Inadimplemento da obrigação devida a Fazenda Pública• Certeza, liquidez e exigibilidade da CDA

– Evidente falta destes atributos: ausência de interesse processual, passível de argüição em sede de exceção

– Falta de atributos, porém verificada após dilação probatória: enseja decisão de mérito em embargos (há interesse processual)

• Procedimento na Execução Fiscal– Petição inicial – dispensada de uma série de requisitos previstos

pelo CPC em uma execução “normal”– a própria CDA integra a inicial– Petição e CDA um único documento, emitido por meio eletrônico– Dispensa a repetição, na inicial, dos itens constantes da CDA– Dispensa de especificação de provas pela Fazenda na inicial, em

decorrência da presunção juris tantum de que goza a CDA– Citação – regra: via postal; concessão de prazo de cinco dias para

pagamento ou segurança do juízo; contagem do prazo se inicia a partir da data de recebimento da carta de citação pelo correio

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REsp 237.079TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS.

IMPULSÃO PROCESSUAL INÉRCIA DA PARTE CREDORA. ESTAGNAÇÃO POR MAIS DE CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE: RECONHECIMENTO. ARTIGO 40 DA LEI N.º 6.830/80 E ARTIGO 174 DO CTN. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.

I - A regra inserta no art. 40 da Lei n. 6.830/80, por ser lei ordinária, deve harmonizar-se com o art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal e eternizar as situações jurídicas subjetivas.

II - Em sede de execução fiscal a inércia da parte credora em promover os atos de impulsão processual, por mais de cinco anos, pode ser causa suficiente para deflagrar a prescrição intercorrente, se a parte interessada, negligentemente, deixa de proceder aos atos de impulso processual que lhe compete.

III - Recurso Especial a que se nega provimento.(REsp 237079/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA

TURMA, julgado em 15.08.2000, DJ 11.09.2000 p. 244)

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Citação do Executado• O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias,

pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução (Art. 8º - LEF)

• A citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

• A citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

• Se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital;

• O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.

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Garantia da Execução (Penhora)• Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e

encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá, conforme o art. 9o da LEF:

•         I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;

•         II - oferecer fiança bancária;•         III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11;

ou•         IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela

Fazenda Pública.• Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a

responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora.• O executado poderá pagar parcela da dívida, que julgar incontroversa,

e garantir a execução do saldo devedor.• Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução de que

trata o artigo 9º, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis.

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Penhora – rol do art. 11 da LEF•         Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte

ordem:•         I - dinheiro;•         II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que

tenham cotação em bolsa;•         III - pedras e metais preciosos;•         IV - imóveis;•         V - navios e aeronaves;•         VI - veículos;•         VII - móveis ou semoventes; e•         VIII - direitos e ações.•         § 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre

estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção (Neste parágrafo 3o está o fundamento para a penhora sobre o faturamento).

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Penhora “on line”

• Juiz poderá bloquear dinheiro direto em conta– A penhora online foi oficializada em 10/10/06. Foi publicada, no Diário

Oficial de Justiça, a Resolução 524, que institucionaliza a utilização do Bacen-Jud 2.0, sistema que permite o rastreamento e o bloqueio de contas bancárias de todas as instituições financeiras existentes no país.

– O juiz federal poderá utilizar o sistema para solicitar bloqueio de conta nos casos de execução definitiva de título judicial ou extrajudicial, em ações criminais ou de improbidade administrativa.

– O TJ / SP mantém convênio com o BACEN para transmissão pela Internet de determinações judiciais de bloqueio e desbloqueio de contas e de ativos financeiros, de requisições de informações sobre a existência de contas-correntes e de aplicações financeiras, saldos, extratos e endereços de clientes do Sistema Financeiro Nacional (Resolução do TJ/SP)

– Se for constatado que o devedor se recusa a pagar o que deve, o juiz pode determinar uma pesquisa para verificar a existência de valores depositados em nome do devedor. Se esses valores forem encontrados, o juiz pode determinar o bloqueio da conta e a transferência dos valores devidos a uma conta judicial.

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Penhora “on line”• Parágrafo único do art. 1o da Res. 524: “No processo de

execução, a emissão da ordem em comento poderá ocorrer desde que requerida pelo exeqüente, face à inexistência de pagamento da dívida ou garantia do débito (arts. 659 do CPC e 10 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980), com precedência sobre outras modalidades de constrição judicial; podendo, nas demais ações, tal medida ser adotada inclusive ex officio.”

• Art. 8º da Res. 524: “Ao receber as respostas das instituições financeiras, o magistrado emitirá ordem judicial de transferência do valor da condenação para conta judicial, em estabelecimento oficial de crédito.– §1º Na mesma ordem de transferência, o juiz deverá informar se

mantém ou desbloqueia o saldo remanescente, caso existente.– §2º O prazo para oposição de embargos ou recursos começará

a contar da data da notificação, pelo juízo, à parte, do bloqueio efetuado em sua conta.”

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Penhora “on line”

• Jurisprudência – TJ/GO– Agravo de Instrumento. Ação de Execução. Penhora On-Line. A

localização de bens do devedor é de interesse público, pois o Estado deve zelar pela efetiva prestação jurisdicional e pela célere concretização da Justiça. Recomendável a utilização do sistema Bacen Jud, que permite a penhora online de valores disponíveis em contas do devedor, uma vez que em perfeita conformidade com o Código de Processo Civil que determina o dinheiro em primeiro lugar na ordem de preferência, artigo 655, I, mormente no caso de necessidade de arresto, onde não foi possível localizar a devedora. Agravo provido. (Agravo de Instrumento 50.472-9/180 — 2006.0143656-8)

• Jurisprudência – TJ/DF - Penhora online deve ser usada como última alternativa– O uso da penhora online é facultativo e só deve ser autorizado

depois de esgotados todos os meios para a localização de bens do devedor. O entendimento é da 4ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que confirmou decisão da 5ª Vara de Fazenda Pública do DF.

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Penhora “on line”

• Tem se discutido sobre a constitucionalidade do Bacen Jud, estando atualmente em curso, inclusive, duas ações diretas de inconstitucio-nalidade, cujos fundamentos de fato e de direito são os mais variados. – ADIn 3091, ajuizada pelo Partido da Frente Liberal –

PFL, em 17 de dezembro de 2003;

– ADIn 3203, pela Confederação Nacional dos Transportes – CNT, em 15 de maio de 2004.

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Penhora “on line” – Fundamentos legais de validade

•         Código Tributário Nacional– Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente

citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

•         § 1o A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

•         § 2o Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

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Penhora “on line” – Fundamentos legais de validade

•         CPC

– Art. 154. (…)• Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da

respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)

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• Interrupção da prescrição na execução fiscal• Art. 8o, § 2o da LEF: o despacho do juiz que ordenar

a citação– Art. 174, § único do CTN, com a redação da LC 118/2005:

“I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;” (contrários ao art. 219 caput e § 4o do CPC)

• Art. 40 da LEF: na hipótese de não serem encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora

– Imprescritibilidade da execução fiscal – conteúdo teleológico do artigo

– Jurisprudência em sentido contrário: REsp 237079 – harmonização com o CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal e eternizar as situações jurídicas subjetivas

– Hipótese de decretação de prescrição intercorrente prevista no § 4o do art. 40 da LEF – c/c art. 174, prazo de cinco anos

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RESP 237.079

• TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. IMPULSÃO PROCESSUAL INÉRCIA DA PARTE CREDORA. ESTAGNAÇÃO POR MAIS DE CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE: RECONHECIMENTO. ARTIGO 40 DA LEI N.º 6.830/80 E ARTIGO 174 DO CTN. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.

I - A regra inserta no art. 40 da Lei n. 6.830/80, por ser lei ordinária, deve harmonizar-se com o art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal e eternizar as situações jurídicas subjetivas.

II - Em sede de execução fiscal a inércia da parte credora em promover os atos de impulsão processual, por mais de cinco anos, pode ser causa suficiente para deflagrar a prescrição intercorrente, se a parte interessada, negligentemente, deixa de proceder aos atos de impulso processual que lhe compete.

III - Recurso Especial a que se nega provimento.(REsp 237079/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA TURMA,

julgado em 15.08.2000, DJ 11.09.2000 p. 244)

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RESP 435.905 - Sócios• Decisão no sentido de que, decorridos mais de cinco anos entre a citação da

empresa devedora e a dos sócios co-responsáveis em Execução Fiscal, configura-se a prescrição da pretensão de cobrança do crédito tributário nos moldes do art. 174, do Código Tributário Nacional em relação a estes, a chamada prescrição intercorrente.Decidiu o STJ que, para que ocorra a interrupção da prescrição, é necessária a citação pessoal do devedor e, portanto, a citação da pessoa jurídica não tem o condão de interromper a prescrição em relação ao sócio-gerente.

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EM SITUAÇÃO IRREGULAR. CITAÇÃO DO SÓCIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. REEXAME DE PROVA. SÚMULA N. 7/STJ. 1. A interrupção da prescrição dá-se pela citação pessoal do devedor nos termos do parágrafo único do inciso I do art. 174 do Código Tributário Nacional. 2. O redirecionamento da ação executiva fiscal em face do sócio responsável pelo pagamento deve ser providenciado até cinco anos contados da citação da empresa devedora. 3. É vedado ao STJ, em sede de recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 4. Recurso especial não-conhecido. (REsp 435.905/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27.06.2006, DJ 02.08.2006 p. 236)

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Súmula 314 / STJ

• Súmula nº 314 - 28/09/2005, trata da prescrição em matéria de Execução Fiscal: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente”.

• Uma vez interrompida a prescrição com a citação do devedor, não sendo encontrados bens a penhorar, a execução será suspensa por um ano, nos moldes do artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais, sendo igualmente suspenso o prazo prescricional nesse período.Transcorrido o período de um ano sem que tenham sido encontrados bens do devedor passíveis de penhora, o prazo prescricional recomeça a ser contado até que se completem cinco anos.Completados cinco anos sem que tenham sido localizados bens do devedor para fins de penhora, o Juiz poderá conhecer de ofício a ocorrência de prescrição intercorrente, o que acarretará a extinção da ação de Execução Fiscal.

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- Embargos à ExecuçãoEmbargos à Execução

- Exceção de - Exceção de Pré-executividade Pré-executividade

((criação doutrinária e jurisprudencialcriação doutrinária e jurisprudencial))

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Defesa do Executado

• Instrumentos processuais

»Embargos do Devedor»Exceção de Pré-executividade

• Se tratam de faculdades do executado, podendo propor ainda outras espécies de ação, previstas ou não no art. 38 da LEF, antes, durante ou depois de proposta a execução não embargada

• O executado pode optar em pagar o débito, extinguir a execução e posteriormente propor ação de repetição de indébito caso entenda ser o crédito tributário indevido

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• Embargos do devedor• Prazo de 30 dias, contados da data da intimação da penhora, do

depósito judicial em dinheiro, da juntada aos autos da prova de fiança bancária

• Deve alegar toda matéria útil a defesa, requerer e especificar produção de provas, juntar documentos e rol de testemunhas

• Autuados em apartado, apensados– Objetiva o prosseguimento do processo de execução até o leilão,

caso os embargos sejam improcedentes; não sendo recebida a Apelação em efeito suspensivo, a EF segue até antes da expedição do mandado de entrega / carta de arrematação

• Recebidos em efeito suspensivo da execução (art. 791, I do CPC)• Procedimento de conhecimento, incidente – fatos alegados devem

ser provados• Desenvolve-se observando-se os princípios do devido processo

legal e contraditório• Não cabe produção de prova pericial se se trata de matéria

exclusivamente de direito

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– Legitimidade nos embargos• Ativa: os mesmos legitimados passivos na execução (art. 4o da LEF)

• Passiva: o credor, Fazenda Pública

– Petição inicial• Deve apresentar o valor da causa (o mesmo da execução)

• Sujeita ao recolhimento de custas, conforme a Lei de Organização Judiciária de cada Estado

• Art. 5º, IV da Lei Estadual nº 11.608, de 29 de dezembro de 2003: as custas serão diferidas para final quando comprovada, por meio idôneo, a momentânea impossibilidade de recolhimento. Ou seja, se não puder ser comprovada a impossibilidade de recolhimento de custas, ainda que momentâneo o obstáculo, estas custas, nos embargos à execução devem ser recolhidas e comprovado o recolhimento quando de seu protocolo

• Justiça Federal: Os embargos à execução, distribuídos por dependência, não estão sujeitos ao pagamento das custas iniciais e da apelação.

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Trâmite da ação de Embargos

• Protocolo da inicial dos Embargos• Juízo de admissibilidade• Intimação pessoal do Procurador da Fazenda• Prazo para impugnação de 30 dias

– Prazo conta-se da intimação pessoal e não da publicação no DO da intimação – há decisões em sentido contrário

– Não há que se cogitar de prazo dobrado porque a própria LEF já é lei especial – contém normas específicas para os executivos fiscais e seus incidentes

• Produção de provas requeridas na inicial dos Embargos

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– Julgamento• Sentença nos Embargos está sujeita aos recursos do CPC:

– Embargos de Declaração (Recurso?)– Apelação

» Sentença procedente: duplo efeito» Sentença improcedente: efeito devolutivo

• Prosseguimento do curso da Execução Fiscal– Expedição de mandado de constatação e (re)avaliação dos bens penhorados– Designação de data dos leilões– Leilões – 2º leilão se no 1º não houve lanço superior a avaliação– Arrematação (ou não) dos bens

» Embargos a arrematação» Embargos de terceiro» Ação anulatória

– Intimação para a Fazenda se manifestar– Honorários

• devida uma única sucumbência, pois a questão é única: procedência ou não da dívida (STJ, REsp 97.466)

• devidos pela Fazenda ou executado, dependendo de quem saiu derrotado na demanda – aplicação do § 4o do art. 20 do CPC, considerando os parâmetros do § 3o.

• Crédito tributário da União Federal: encargo do DL 1.025/69 a servir como honorários – 20 % sobre o valor do crédito executado

Trâmite da ação de Embargos

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REsp 97.466HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - EMBARGOS À EXECUÇÃO - ÚNICA SUCUMBÊNCIA.Os honorários de advogado, arbitrados na execução, passam a depender da solução dos embargos.

Procedentes estes, sucumbe o exeqüente, não prevalecendo o arbitramento dos honorários na execução.

Improcedentes os embargos ou ocorrendo desistência, permanece uma única sucumbência, posto tanto na execução como nos embargos, a questão é única: procedência ou não da dívida.

Embargos rejeitados.(EREsp 97466/RJ, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 02.12.1998, DJ

21.06.1999 p. 68)

REsp 684.881PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - PROCESSO DE EXECUÇÃO - EMBARGOS DO

DEVEDOR - NATUREZA - AÇÃO DE CONHECIMENTO - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CUMULAÇÃO - POSSIBILIDADE.

- A alegada negativa ao art. 535, inciso II, do Código de Processo Civil não prospera, uma vez que a totalidade da matéria recursal foi abordada pelo órgão julgador, com fundamentos claros e nítidos, enfrentando as questões suscitadas ao longo da instrução, tudo em perfeita consonância com os ditames da legislação civil adjetiva.

- A eg. Corte Especial assentou o entendimento no sentido de que os embargos do devedor constituem verdadeira ação de conhecimento e, neste contexto, é viável a cumulação dos honorários advocatícios fixados na ação de execução com aqueles arbitrados nos respectivos embargos do devedor, desde que não ultrapasse o percentual máximo constante do art. 20, § 3º, do CPC. (EREsp. 97.466-RJ).

- Recurso especial conhecido e parcialmente provido, apenas para que não ultrapasse o percentual máximo constante do art. 20, § 3º, do CPC.

(REsp 684.881/MG, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.03.2006, DJ 26.04.2006 p. 202)

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Provas na Execução Fiscal• Prova documental – disciplina do CPC arts. 355 a 399; em relação a

FP, disciplina do art. 6º, § 3º da LEF: “§ 3º - A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial.”

• Processo administrativo (cópia) – deve ser requerido na inicial dos Embargos. – O juiz, por sua vez, deverá requisitar: “Art. 399. O juiz requisitará às

repartições públicas em qualquer tempo ou grau de jurisdição: II - os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, o Estado, o Município, ou as respectivas entidades da administração indireta.”

• Art. 130 / CPC: “Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”– Poderá autorizar a produção de prova pericial, nestes termos

• Embargante será ouvida, nos termos do art. 398 do CPC• Audiência

– Art. 17, § único da LEF: “Não se realizará audiência, se os embargos versarem sobre matéria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental, caso em que o Juiz proferirá a sentença no prazo de 30 (trinta) dias.”

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– Exceção de Pré-executividade• Se dá em plano lógico anterior à própria execução,

por questionar a validade do feito, sua viabilidade processual.

• Fundamento principal: art. 5o, LV da CF• Pretende a extinção da execução independente de

apreciação do mérito via embargos • Objetiva afastar de plano a executividade de um

título que, de início, não tem essa força, evitando a constrição de bens

• Argüição de temas de ordem pública, que devem ser conhecidos de ofício pelo julgador (objeções processuais), que não demandem dilação probatória

• Causas de nulidade da execução, ou causas extintivas do crédito tributário – art. 156 / CTN, causas impeditivas do crédito tributário, causas modificativas do crédito tributário

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– Exceção de Pré-executividade• Prazo para apresentação

– Por tratar de matéria de ordem pública, não há prazo para apresentação

– Se no curso do prazo para embargos, deve ser apresentada junto com os embargos (caso contrário poderá ser recebida como Embargos, prejudicando eventuais alegações de mérito que deveriam ser feitas e não foram)

– Se decorrido o prazo para embargos (precluso), pode ainda ser apresentada, inclusive em instância recursal

• Recebimento– Efeito suspensivo (indiretamente)

• Recurso contra o não recebimento / indeferimento– Agravo de Instrumento

• Resultado pretendido– Extinção da execução– Condenação em honorários

• Apelação e / ou remessa oficial: se dá nos autos da Execução Fiscal

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Sucumbência• A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido

de que, com a extinção do processo pelo pagamento, na medida em que este foi realizado antes do ajuizamento da ação, são devidos os honorários advocatícios pela Exeqüente. – REsp 508.301 ; 733.533 ; 823.568 ; 685.188 ; 306.962 ; 594.950 ;

778.498 ; RO 46; AgRg no Ag 674.036 – Trecho do voto do Min. Otávio de Noronha proferido no julgamento

do RESP 306.962 (grifamos): “A condenação ao pagamento de honorários advocatícios deve observar critérios objetivos, mais especificamente, a questão da sucumbência, a qual guarda relação com o princípio da causalidade, ou seja, sucumbe quem deu causa à instauração de uma relação processual indevida ou resistiu a uma pretensão sem que tivesse razão”

– RESP 508.301 (grifamos): “Deveras, reflete nítido, do conteúdo do artigo 26 da LEF, que a norma se dirige à hipótese de extinção administrativa do crédito com reflexos no processo, o que não se equipara ao caso em que a Fazenda, reconhecendo a ilegalidade da dívida, desiste da execução”.

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Sucumbência• Aplicação do art. 20, § 4º (e não do § 3º):

– Nosso tribunal infraconstitucional vem reiteradamente se manifestando no sentido da plena aplicabilidade do parágrafo 3º do art. 20 do Código de Processo Civil : aplicação do mínimo legal estipulado pelo parágrafo 3º do Código, afastando valores irrisórios (em se estabelecendo uma relação de proporcionalidade com o valor executado)

– C. Corte Especial do STJ, voto condutor do acórdão lavrado no ERESP 217.883,[1] da relatoria do E. Ministro José Arnaldo da Fonseca:

• “6. Advirta-se, todavia, que a previsão legal da condenação também no processo executivo, embargada ou não a execução, não autoriza o aplicador da lei a impor quantitativos abusivos ou mesmo generosos.”

• Pelo exposto, conheço dos embargos e dou-lhes provimento para (...) fixar os honorários da execução em 10% (dez por cento) sobre o valor do débito.“

– AgRg no REsp 449.879/SC / RESP 449.881 • PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO

FISCAL. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 4º, DO CPC (REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 8.952/94). DECISÃO PELA CORTE ESPECIAL DO STJ. FIXAÇÃO COM BASE NO ART. 20, § 3º, DO CPC. PRECEDENTES.

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• Advogado e Professor Universitário • Especialista em Direito Tributário pela PUC/SP• Mestrando em Direito Tributário pela PUC/SP• Professor do UniFIEO e da FISP (UniFMU)• Professor da APET• Membro da Comissão dos Novos Advogados do IASP –

Instituto dos Advogados de São Paulo• Co-autor da obra “Leis Complementares em Matéria

Tributária – Aspectos Práticos Atuais”. São Paulo : Manole, 2003.

aulas@mvicente.adv.br

Marcelo Alvares Vicente