CURSO DE DIREITO
A MANIFESTAÇÃO DA VONTADE NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS
WILLIANS JUNQUEIRA LINARES RA: 476924/5
Tel: 11 7124-6608 Turma: 3209-B
São Paulo
2009
CURSO DE DIREITO
WILLIANS JUNQUEIRA LINARES
A MANIFESTAÇÃO DA VONTADE NOS CONTRATOS
ELETRÔNICOS
Monografia apresentada à Banca Examinadora do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas, como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito sob a orientação do Professor Ms. Rodolfo de Moraes Machado Neto.
São Paulo 2009
BANCA EXAMINADORA:
Professor Orientador: _____________________________
Professor Ms. Rodolfo de Moraes Machado Neto.
Professor Argüidor: _____________________________
Professor Argüidor: _____________________________
DEDICATÓRIA Dedico este trabalho aos meus pais, que me
proporcionaram tamanha oportunidade de estudo e
aprimoramento intelectual, aos quais eu devo toda a
minha gratidão, consideração, afeto, respeito
incondicional e principalmente todas as minhas
conquistas e sucessos.
Obrigado por tudo, eu vos amo incondicionalmente.
AGRADECIMENTOS:
Primeiramente agradeço ao professor Rodolfo que
me apoiou não só durante a elaboração deste
trabalho como ao longo dos meus estudos
acadêmicos, sendo uma pessoal de grande
importância ao longo da minha jornada universitária.
À Dra. Fernanda Brandt D´elboux, que tem sido uma
pessoa fundamental para o meu desenvolvimento
profissional e pessoal, que muito me aconselhou
quando foi preciso e despendeu de seu tempo,
paciência e conhecimento para que eu pudesse
aprender, evoluir e crescer como profissional e ser
humano.
À Dra. Anna Paula Montini, que considero como uma
agradável surpresa nos meus últimos anos de vida
acadêmica. Uma pessoa que não teme dividir
conhecimentos e trocar experiências, e que tem sido
peça fundamental não só para que eu consiga
concluir este importante ciclo que se aproxima do
fim, mas para que eu tenha um início de vida
profissional frutífero e cheio de boas novas.
E por fim, à todos os meus amigos, familiares e
pessoas que de alguma forma contribuíram para que
eu pudesse evoluir intelectualmente a ponto de
produzir um trabalho acadêmico digno de ser
apresentado à ilustre banca de professores das
Faculdades Metropolitanas Unidas.
RESUMO O fenômeno conhecido como rede mundial de computadores trouxe uma série de inovações no que concerne o compartilhamento e a troca de informações entre as pessoas. Baseado neste fato, o presente trabalho acadêmico tem como objetivo discutir de forma objetiva e sem pretensões de exaurir o assunto, a manifestação de vontade nos contratos eletrônicos utilizando como base o Código Civil Brasileiro, pesquisas na legislação vigente, pressupostos e princípios contratuais bem como matérias e artigos escritos sobre o tema. Palavras-chave: rede mundial de computadores; contratos eletrônicos; manifestação da vontade; Código Civil Brasileiro.
ABSTRACT The phenomenon known as the World Wide Web brought along a variety of innovations concerning the exchange and share of information among people. Based on such fact, without any pretension of exhausting such topic, this academic assignment has as its purpose to objectively discuss the manifestation of mutual willingness on electronic agreements, in accordance to the Brazilian Civil Code, legislative researches, contractual principles and assumptions as well as articles that were written about this subject. Key words: World Wide Web; electronic agreements; manifestation of mutual willingness; Brazilian Civil Code.
SUMÁRIO INTRODUÇÃO....................................................................................................... 09
1. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS................................................................ 12
1.1 Conceito de contrato......................................................................................... 12
1.2 Dos pressupostos de ordem geral e especial aplicáveis aos contratos........... 13
1.2.1 Agente capaz............................................................................................ 13
1.2.2 Objeto lícito, possível, determinado ou determinável............................... 14
1.2.3 Forma prescrita ou não defesa em lei....................................................... 15
1.3 Dos princípios contratuais................................................................................. 16
1.3.1 Princípio da autonomia da vontade e da supremacia da ordem pública.. 17
1.3.2 Princípio do consensualismo.................................................................... 18
1.3.3 Princípio da relatividade dos contratos..................................................... 19
1.3.4 Princípio da obrigatoriedade e da revisão dos contratos.......................... 20
1.3.5 Princípio da boa-fé.................................................................................... 21
2. A INTERNET, OS CONTRATOS ELETRÔNICOS E SUAS MODALIDADES.. 24
2.1 A internet e sua história.................................................................................... 24
2.2 Contratos eletrônicos........................................................................................ 27
2.2.1 Modalidades de contratos eletrônicos....................................................... 28
2.2.1.1 Contratos intersistêmicos.................................................................. 29
2.2.1.2 Contratos interpessoais.................................................................... 31
2.2.1.3 Contratos interativos......................................................................... 32
3. DOCUMENTOS ELETRÔNICOS, CERTIFICAÇÃO DIGITAL E ASSINATURA ELETRÔNICA......................................................................................................... 34
3.1 Conceito de documentos e suas classificações................................................ 34
3.2 Conceito, utilidade e valor probatório do documento eletrônico....................... 36
3.3 Meios de garantir a autenticidade e veracidade da manifestação da
vontade exteriorizada através de meios eletrônicos............................................... 41
3.3.1 Criptografia, certificado digital e assinatura digital com base no
ICP-BRASIL....................................................................................................... 43
4. DA MANIFESTAÇÃO DA VONTADE À LUZ DO CÓDIGO CIVIL.................... 52
4.1 Das negociações preliminares.......................................................................... 54
4.2 Dos contratos entre presentes ou entre ausentes e as teorias para o
momento e lugar de formação do contrato............................................................. 56
4.3 Da oferta e sua força vinculante....................................................................... 59
4.4 A aceitação e hipóteses de inexistência de força vinculante............................ 63
4.4.1 Local de formação dos contratos realizados na internet........................... 65
CONCLUSÂO......................................................................................................... 68
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................................... 72
ANEXOS................................................................................................................. 75
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INTRODUÇÃO
O desenvolvimento da sociedade é algo natural e constante no dia-a-dia
de todas as pessoas. Com isto surgem uma série de descobertas, avanços nas mais
variadas ciências, e mais importante, os avanços tecnológicos que praticamente
dominaram grande parte das atividades nas relações do cotidiano.
Mas será que a tecnologia se desenvolveu a ponto de fazer com que a
legislação vigente não seja capaz de lidar com as inovações existentes? Será que
toda a inovação que a evolução da humanidade trouxe para as relações
interpessoais está desprotegida ou desamparada pelas leis atuais?
O presente trabalho tem como intuito estudar de forma sucinta e objetiva
a manifestação da vontade nos contratos eletrônicos à luz do Código Civil Brasileiro.
É mister observar como se dão as relações contratuais realizadas através do
universo cibernético, sendo inegável o fato de que tais relações se mostram cada
vez mais presentes na vida do ser humano.
Ao longo deste estudo serão mostrados os princípios e pressupostos
gerais dos contratos analisados no intuito de saber se estes, de fato, se aplicam ou
não aos chamados contratos eletrônicos, e mais importante, se a manifestação da
vontade nos contratos eletrônicos à luz do Código Civil Brasileiro se mostra como
uma inovação para o âmbito jurídico e se a legislação vigente estaria preparada para
recepcioná-la. Tais questões serão abordadas ao longo deste trabalho através de
fundamentações com base em posicionamentos doutrinários e artigos que versam
sobre o assunto.
Posteriormente, será feita uma explanação objetiva sobre o conceito de
internet, sua história e funcionalidade, bem como uma explicação geral acerca do
conceito e os principais tipos de contratos eletrônicos, afinal, é de extrema
relevância conhecer as formas jurídicas que embasam e instrumentalizam, mesmo
que de forma não formal ou solene o intuito de uma ou mais pessoas em se
vincularem à uma relação contratual.
10
Interessante será analisar como se deu o surgimento da internet e seus
propósitos iniciais, e a sua incrível disseminação nas relações interpessoais, afinal, é
improvável pensar na atualidade em alguém que consiga sobreviver sem ela, seja
na vida profissional ou não vida pessoal.
Fato é que a internet proporcionou uma série de facilidades para todo
mundo em todo o mundo. Contudo, estaria a internet apta a recepcionar atos
jurídicos em sentido estrito, ou seja, aqueles feitos com a intenção de causar algum
tipo de resultado para o mundo jurídico?
Após análise concisa sobre a internet e suas peculiaridades e
desenvolvimento na humanidade, para demonstrar a importância da rede mundial de
computadores será abordado o tema documentos eletrônicos e sua força probatória.
Existe a possibilidade de se assinar eletronicamente um documento.
Estes assuntos serão observados e potencialmente esclarecidos no
capítulo que versará acerca de tais temas. A importância da criptografia, a
aceitabilidade dos tribunais para com os documentos eletrônicos e a possibilidade
de utilizá-los como meio de prova serão pontos de discussão do presente estudo
acadêmico.
Por fim o trabalho será concluído abordando o tema a qual se pretendeu
estudar e analisar, ou seja, a manifestação da vontade nos contratos eletrônicos à
luz do Código Civil Brasileiro.
Questões como a policitação, a aceitação, casos de inexigibilidade e a
aplicabilidade de tudo isso aos meios eletrônicos serão considerados de forma
concisa, simples e direta, com o intuito de perceber se há ou não a possibilidade de
se fazer uso das ferramentas que trouxeram a inovação ao ser humano com o
devido respaldo legal.
É de inigualável importância ressaltar que se sabe da relevância das
relações comerciais realizadas através da Internet, também conhecidas como
comércio eletrônico, sendo que em nenhum momento houve a pretensão de excluí-
11
las do presente estudo por acreditar que não mereçam um estudo com
embasamento jurídico, entretanto, o objetivo do presente trabalho não é abordar as
relações comerciais e de consumo respaldadas pelo Código de Defesa do
Consumidor, mas sim observar a exteriorização do âmago das pessoas e os seus
desejos em se atrelarem a uma relação contratual através dos contratos eletrônicos
e como pode se dar tal expressão de vontade em tais meios.
12
1. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS 1.1 Conceito de contrato
Apesar de não haver um conceito amplamente definido para contrato na
legislação atual, uma série de doutrinadores se incumbiram de assim fazer, tendo
em vista a necessidade de se definir a palavra contrato no âmbito jurídico, para que,
então, as suas formas e peculiaridades possam ser analisadas. De antemão, vamos
ao conceito da Professora Maria Helena Diniz: “O contrato constitui uma espécie de
negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral dependendo, para sua
formação, do encontro da vontade das partes, por ser ato regulamentador de
interesses privado” 1.
Ademais, o professor Caio Mario da Silva Pereira se prestou a buscar a
definição para contrato, conceituando-o com os seguintes dizeres:
Negócio jurídico dependente do acordo de vontades – elemento essencial – tem por objetivo a aquisição, o resguardo, a transferência, a conservação, a modificação ou a extinção de direitos, recebendo o amparo do ordenamento legal 2.
Os doutrinadores acima destacados não são os únicos que se prestaram
a exteriorizar em palavras o significado deste Instrumento jurídico, entretanto, não é
a pretensão do presente trabalho esgotar todo o amplo entendimento prestado por
tantos renomados estudiosos do direito acerca do significado jurídico para a palavra,
sendo que, para o presente estudo científico, tais denominações, por assim dizer, se
bastam para que possamos entender e desenvolver o raciocínio pertinente sobre a
manifestação da vontade nos contratos eletrônicos à luz do Código Civil Brasileiro.
¹ DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. vol. III. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 23. ² PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. vol. III. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 1-4.
13
Por hora, pode-se concluir que contrato é um negócio jurídico pelo qual
duas ou mais partes adquirem direitos e deveres em torno de um objetivo comum,
fazendo com que as pretensões almejadas através deste instrumento jurídico
tenham que ser cumpridas como se norma legal fosse tendo em vista que a
consolidação dos propósitos através da manifestação de vontades então obtida
vincula as partes envolvidas, em consonância com o princípio pacta sunt servanda
(os pactos devem ser cumpridos) que se faz presente em todos os contratos,
independentemente de sua forma.
1.2 Dos pressupostos de ordem geral e especial aplicáveis aos contratos
Para que os contratos possam ser considerados válidos, e por contratos,
evidentemente, exaltamos os contratos formados por meios eletrônicos e que serão
melhor analisados posteriormente, alguns pressupostos e princípios devem ser
observados com o intuito de assegurar a devida legalidade do instrumento que
vinculará as partes negociantes.
Por ser o negócio jurídico que é, em consonância com o art. 104, I do
Código Civil Brasileiro, para que o contrato seja válido os seguintes pressupostos
contratuais devem ser observados: agente capaz; objeto lícito, possível,
determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei, pressupostos
estes de validade de ordem geral, ou seja, aqueles aplicados à todos os negócios
jurídicos, e o acordo de vontades, pressuposto este de ordem especial, por ser
específico dos contratos.
1.2.1 Agente capaz
Por agente capaz, entende-se a pessoa hábil a exercer todos os atos da
vida civil, portanto, os maiores de 18 anos e em plenas condições psíquicas de
14
adquirirem direitos e obrigações por meio da manifestação de sua vontade,
materializada no contrato.
Em conseqüência do pressuposto indicado acima, fica vedada nos termos
da lei a contratação firmada pelos considerados por lei como absolutamente
incapazes sem que estes tenham sido devidamente representados. Por
absolutamente incapazes consideram-se todos os elencados no art. 3º e seus
incisos do Código Civil, sendo que, caso ocorra o negócio jurídico firmado por um
absolutamente incapaz, tal ato será considerado nulo com base no art. 166, I do CC.
Ademais, a vedação aplica-se aos negócios jurídicos firmados pelos
relativamente incapazes elencados no art. 4º e incisos do Código Civil, que não
tenham sido assistidos pelas pessoas dispostas na lei, sendo que, caso o ato se
consuma, será considerado anulável com base no art. 171, I do CC.
Vale ressaltar que o Código Civil se preocupou em evidenciar a proibição
de uma parte em alegar a incapacidade relativa da outra para seu próprio benefício
ou proveito, estando tal proibição tipificada no art. 105 do Código Civil. 3
1.2.2 Objeto lícito, possível, determinado ou determinável
O objeto do contrato, e, em evidência os contratos eletrônicos, não pode
ser contrário à normal legal, ou seja, não pode ser contrário à lei vigente ou contrário
à moral, à ordem pública e/ou aos bons costumes, pois caso o seja, será
considerado inválido, e conseqüentemente nulo, com base no art. 166, II do Código
Civil.
Ademais, não obstante a licitude do objeto do contrato, os pressupostos
de validade também devem ser observados, como, por exemplo, se ter obrigação
3 Art. 105, CC. “A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum”.
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possível de ser cumprida, sendo evidente que a lei não validaria, por assim dizer um
instrumento que versasse acerca de obrigação impossível de ser realizada, como
contar todos os grãos de areia de determinada praia.
Esta regra estende-se para a necessidade de se poder determinar o
objeto do negócio jurídico, ou ao menos torná-lo de alguma forma determinável, para
que, então, a obrigação sobre a qual o instrumento se baseia torne-se válida perante
a legislação.
Neste sentido fundamenta-se na explicação clara e sucinta de Carlos
Roberto Gonçalves:
(..). Com efeito, o art. 166, II, do Código Civil, declara nulo o negócio jurídico quando for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto. A impossibilidade da prestação pode ser física ou jurídica. A primeira é a que emana de leis físicas ou naturais. Deve ser absoluta, isto é, atingir a todos, indistintivamente (p. ex., a de colocar a água dos oceanos em um copo d´àgua). A relativa, que atinge o devedor mas não outras pessoas, não constitui obstáculo ao negócio jurídico (CC. 106).Impossibilidade jurídica do objeto ocorre quando o ordenamento proíbe negócios a respeito de determinado bem, como a herança entre vivos (CC, art. 426), as coisas fora do comércio etc. A ilicitude é mais ampla, pois abrange os contrários à moral e aos bons costumes. 4
1.2.3 Forma prescrita ou não defesa em lei
A forma do contrato deve ser prescrita ou não defesa em lei, ou seja, nos
casos em que a lei não exigir determinada formalidade para a formação do negócio
jurídico no âmbito contartual, este poderá ser pactuado livremente entre as partes,
desde que atendendo os requisitos até então elucidados.
Ainda com relação a forma com que os contratos podem ser realizados,
faz-se primordial classificá-los, para melhor exemplificar tal pressuposto, valendo-se
dos parâmetros utilizados pelo professor André Borges de Carvalho Barros e tantos
4 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas - Direitos das Obrigações – Parte Especial Contratos. vol. VI. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 6.
16
outros doutrinadores, conceituando-os como: contratos consensuais ou não solenes;
solenes e reais.
Contratos consensuais ou não solenes são aqueles firmados livremente
entre as partes, sem que haja a necessidade de seguir determinada diretriz legal no
que concerne a formalização do Instrumento. É nesta categoria que estão incluídos
por assim dizer os contratos eletrônicos, pois ao se utilizar de meios eletrônicos para
manifestar a vontade de se envolver em um negócio jurídico chamado contrato, não
se está fazendo valer de nenhuma forma previamente estabelecida na lei. Entende-
se, portanto, que as modalidades contratuais realizadas via internet estão
respaldadas pelo presente pressuposto.
Já os contratos solenes são aqueles com forma previamente estipulada
em lei, sendo necessário seguir os parâmetros por ela estabelecidos para que haja a
validade do negócio jurídico e o cumprimento das obrigações, como por exemplo, a
necessidade de transcrever em escritura pública a compra e venda de imóveis cujo
valor seja superior a 30 salários mínimos, sendo, portanto, não só necessária a
forma escrita do contrato, como, também o ato público, quando se o documento
deve ser lavrado por funcionário público específico e possuidor de fé pública em
Cartório de Registro de Imóveis.
Por fim, os contratos reais são aqueles que se satisfazem com a entrega
da coisa. Como exemplo cita-se o contrato de depósito, onde só há o vínculo
perfeitamente estabelecido entre o depositário e o depositante quando o bem
jurídico objeto da relação contratual é entregue ao primeiro.
1.3 Dos princípios contratuais
Não há o que se falar em relação contratual sem que os princípios
contratuais sejam mencionados.
17
Os princípios contratuais se aplicam aos contratos que não exijam forma
específica, ou seja, os não solenes, realizados por meio eletrônico, pois, conforme
breve explicação anterior, o ato de se adquirir obrigações de natureza contratual por
meio eletrônico, de nada o diferencia dos demais, a não ser pelo meio utilizado e
suas peculiaridades, que serão abordadas ao longo deste trabalho.
1.3.1 Princípio da autonomia da vontade e da supremacia da ordem pública
O princípio da autonomia da vontade, como o próprio nome já diz, versa
acerca da liberdade das partes contratantes em dispor sobre a melhor forma de se
estipular os seus interesses, desde que embasados na legislação competente.
Conforme ensina o Professor Silvio Venosa, a autonomia da vontade
deve ser observada de duas formas, quais sejam: a liberdade da pessoa de
efetivamente contratar, e, por conseqüência, livremente poder estabelecer as
condições de tal contratação, e a escolha da modalidade em que se dará tal
contratação.
Ao se escolher a modalidade em que a contratação será efetuada, o
contratante poderá se valer das formas previstas em lei (p. ex. contrato de compra e
venda, contrato de doação e etc), sendo estes conhecidos e classificados por
grande parte da doutrina como contratos típicos, ou se valer de forma que não esteja
tipificada em lei, sendo tais modalidades contratuais conhecidas como atípicas.
É importante ressaltar que tal liberdade de contratação deverá ser
exercida pelos contratantes em razão e nos limites da função social do contrato, e
por conta disso, alguns doutrinadores, como Maria Helena Diniz, acreditam que a
suposta autonomia dos contratantes baseada neste princípio não seria plena, uma
vez que o contrato está sujeito à exame e supremacia da ordem pública, pois,
evidentemente, a vontade do particular não poder ser contrária a vontade do Estado,
ou seja, do interesse coletivo.
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Neste sentido, então, tem-se o princípio da supremacia da ordem pública,
que limita as vontades dos contratantes ao interesse que o Estado possui sobre
determinados assuntos, fazendo muitas vezes com que contratos sejam reavaliados
por entes públicos por serem considerados lesivos à coletividade. Como por
exemplo, pode-se citar as fusões e aquisições entre grandes empresas que devem
submeter suas negociações e contratos ao crivo da Secretaria de Direito Econômico
e demais órgãos competentes.
1.3.2 Princípio do consensualismo
O princípio do consensualismo baseia-se na liberdade em que as partes
tem de se chegar a um acordo sobre determinada coisa, não precisando,
necessariamente, da efetiva conclusão da obrigação pactuada para que o contrato
esteja formalizado.
Com exceção de alguns tipos contratuais, como os reais, já vistos
anteriormente, em que o vinculo contratual só se perfaz mediante a entrega de algo,
os demais contratos se fazem valer à partir do momento em que o contratante
manifesta sua vontade à outrem de pactuar determinada relação jurídico-contratual e
a outra parte assim a aceita, estando perfeitamente tipificada a relação contratual.
É, entre tantos outros aspectos jurídicos, baseado neste princípio que se
faz possível dizer que a manifestação de vontade nos contratos eletrônicos à luz do
Código Civil Brasileiro é possível e legítima, pois, é perfeitamente válido, como já
vimos, que a relação contratual se dê de diversas formas, inclusive por meio
eletrônico.
Ademais, de acordo com este princípio, o contrato vincula as partes no
momento em que ambas acordam acerca do objeto do negócio jurídico ao qual
pretendem se atrelar.
19
Em consonância com o que já foi exposto, a legislação vigente e a
maioria da doutrina brasileira versa que, em regra, os contratos quando não
especificados em lei tem forma livre, e, portanto, basta que haja o acordo entre as
partes para que esteja formalizada a relação contratual entre aqueles que
pretendem realizar negócio jurídico entre si.
Neste sentido, dispõe o Ilustre Doutrinador Carlos Roberto Gonçalves:
A compra e venda, por exemplo, quando pura, torna-se perfeita e obrigatória, desde que as partes acordem no objeto e no preço (CC, ART. 482). O contrato já estará perfeito e acabado desde o momento em que o vendedor aceitar o preço oferecido pela coisa, independentemente da entrega desta. O pagamento e a entrega do objeto constituem outra fase, a do cumprimento das obrigações assumidas pelos contratantes (CC, art. 481). (..). Os contratos são, pois, em regra consensuais. Alguns poucos, no entanto, são reais (do latim res: coisa), porque se aperfeiçoam com a entrega do objeto, subseqüente ao acordo de vontades. Este, por si, não basta. O contrato de depósito, por exemplo, só se aperfeiçoa depois do consenso e da entrega do bem depositário. Enquadram-se nessa classificação, também, dentre outros, os contratos de comodato e mútuo.5
Portanto, desde que não tenha utilizado forma defesa por lei, esta é
baseada no consenso e liberdade concedidos para as partes acordarem acerca da
forma que pretendem contrair direitos e obrigações em uma relação contratual.
1.3.3 Princípio da relatividade dos contratos
Tal princípio tem como fundamento o vínculo único e exclusivo do
proponente e do oblato à relação contratual pactuada por ambos, não criando ônus,
portanto, a terceiros que não os seus sucessores a título universal ou singular, com
relação ao que foi pactuado.
5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Contratos e atos unilaterais. vol. III. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 25-26.
20
Por conseqüência, sempre que se tiver um contrato firmado, o
cumprimento deste será devido aos que manifestaram a sua vontade com relação à
realização do negócio jurídico e a ninguém mais, salvo as exceções evidenciadas na
lei em favor de terceiros, ou quando se fala em obrigação personalíssima.
1.3.4 Princípio da obrigatoriedade e da revisão dos contratos
Brevemente fez-se menção acerca do vinculo entre as partes quando há
a manifestação de vontade de ambas em pactuar determinada relação contratual,
gerando assim um negócio jurídico chamado de contrato, desde que tal
manifestação se dê de forma legal e que atenda os pressupostos previamente
elucidados.
Como conseqüência, quando duas ou mais pessoas resolvem através da
liberalidade quê lhes é propiciada pelo princípio da autonomia da vontade e do
consensualismo se envolverem em uma relação contratual, tudo o que foi acordado
no instrumento deverá ser cumprido conforme estipulado, desde que,
evidentemente, não haja nenhuma ilegalidade que comprometa a relação.
Um dos motivos para que as partes devam cumprir com o combinado em
contrato é a necessidade de se exercitar o direito de se contratar em razão e nos
limites da função social do contrato, conforme enuncia o art. 421 do Código Civil,
tendo em vista que todo contrato é pactuado para ser adimplido, caso contrário, de
nada serviria todos os pressupostos, princípios e regras gerais do direito se tal
instrumento fosse feito para ser descumprido.
Logo, tendo em vista o conteúdo exposto até o momento, têm-se a
consciência de que, uma vez tendo manifestado positivamente a intenção de se
contratar, tal ação e tudo o que foi acordado com base nos termos legais, vincula e
obriga as partes como se lei fosse (pacta sunt servanda).
21
É com base neste e nos outros princípios contratuais que uma das partes
se faz valer do poder jurisdicional para obrigar a outra parte inadimplente à honrar
com suas obrigações, sendo que, caso haja o interesse em modificar ou suprimir
quaisquer itens negociados, estes deverão ser realizados bilateralmente.
Mas como se proteger em situações inesperadas, onde determinados
fatores exteriores à determinada relação negocial ocorrem e a prejudicam
diretamente?
Esta pergunta é respondida com base no princípio da revisão dos
contratos, uma vez que este vai contrário ao princípio da obrigatoriedade, mas
desde que tendo ocorrido determinadas situações a serem explanadas a seguir.
Este princípio nasceu da comprovação de que certos fatores externos
podem prejudicar o que foi avençado, não podendo, contudo, tais fatores serem
identificados quando da contratação, permitindo, diante desta possibilidade ser
estabelecida no contrato uma cláusula que verse acerca de tal situação. Tal teoria é
conhecida como rebus sic stantibus, ou teoria da imprevisão.
Para os casos fortuitos ou de força maior a parte que se sentir
prejudicada poderá se valer de tutela jurisdicional para ter sua questão solucionada.
A legislação vigente tratou de tipificar tais possibilidades em alguns de
seus artigos: “Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das
partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de
executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva”. 6
1.3.5 Princípio da boa-fé 6 Art. 480, Código Civil Brasileiro
22
Como bem enfatizado pelo art. 422 do Código Civil Brasileiro7, as partes
devem observar quando da negociação do contrato e no desembaraçar da relação
contratual o princípio da probidade e boa-fé.
Tanto o professor Silvio Venosa, bem como outros estudiosos do direito
são quase que unânimes na distinção que se deve traçar entre a chamada boa-fé
objetiva da boa-fé subjetiva.
Todavia, é importante ressaltar o motivo de se ter incluído na redação do
referido artigo a importância das partes em se nortear pela boa-fé. Partindo do
pressuposto que toda relação contratual é passível de desajustes que deverão se
valer do poder jurisdicional para serem solucionadas, os magistrados, ao analisarem
o caso concreto deverão ter a percepção da intenção de cada parte em determinada
relação.
Conforme o professor Silvio Venosa compete elucidar, a boa-fé se divide
em: boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva, sendo fundamental demonstrar a
conceituação do prezado professor para ambas as denominações, a fim de
podermos discorrer sobre tais denominações.
A boa-fé subjetiva segundo o professor Silvio Venosa:
Na boa-fé subjetiva, o manifestante de vontade crê que sua conduta é correta, tendo em vista o grau de conhecimento que possui de um negócio. Para ele há um estado de consciência ou aspecto psicológico que deve ser considerado. 8
Prontamente, a boa-fé subjetiva está diretamente ligada ao entendimento
que o manifestante faz de determinada situação, podendo, este juízo ser ou não
correto, mas revestido de intenções verdadeiras.
Neste sentido, corrobora o professor José Fernando Simão:
7 Art. 422 CC. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. 8 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. vol. II. 5ª ed. São Paulo: Atlas S.A., 2005, p. 409.
23
A boa-fé subjetiva se opõe à má-fé e já estava disciplinada pelo Código Civil de 1916. Assim, é considerado possuidor de boa-fé para fins da indenização das benfeitorias, aquele possuidor que desconhecia os vícios da posse. Também, é considerado cônjuge de boa-fé para fins do casamento putativo aquele que desconhece o impedimento matrimonial apto a tornar o casamento contraído nulo ou anulável. A ciência do alienante quanto ao vício oculto do bem e o surgimento do dever de indenizar está ligada ao estado de consciência, e, portanto, à boa-fé subjetiva. Essas noções contidas no Código Civil de 1916 a respeito da boa-fé subjetiva são também reproduzidas no novo Código Civil. 9
Por boa-fé objetiva entende-se que o manifestante opera em
conformidade com os padrões de conduta pré-estabelecidos e amplamente
adotados pelo homem médio, ou seja, é o comportamento considerado e adotado
pela maioria das pessoas como sendo o correto, o aceitável, o legítimo a ser
seguido, tendo, portanto, noções da situação de fato que ultrapassam a sua própria
percepção e entendimento sobre determinada questão.
(...) O intérprete parte de um padrão de conduta comum, do homem médio, naquele caso concreto, levando em consideração os aspectos sociais envolvidos. Desse modo, a boa-fé objetiva se traduz de forma mais perceptível como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos. 10
Portanto, a boa-fé é tida como cláusula geral do contrato, ou seja, deve
ser analisada desde a relação pré-contratual até à data de efetivo cumprimento das
obrigações contraídas, devendo as partes se valerem de tal dispositivo em suas
tratativas.
9 SIMÃO, José Fernando. A boa-fé e o novo Código Civil Parte I. Disponível em: <http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_a_boa_fe_01.htm>. Acesso em: 21 de julho de 2009. 10 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. vol. II. 5ª ed. São Paulo, Atlas S.A., 2005, p. 409.
24
2. A INTERNET, OS CONTRATOS ELETRÔNICOS E SUAS MODALIDADES
Adiante, será traçado um paralelo entre a internet, seu surgimento e seu
desenvolvimento ao longo da história, de forma clara e sucinta, para que, então,
possa haver uma conexão aos contratos eletrônicos e seu conceito principal, as
principais formas em que se manifestam e suas peculiaridades.
2.1 A internet e sua história
Para que o surgimento da internet e a sua importância nas relações
contemporâneas possa ser melhor compreendido, é prioritário mencionar de forma
sucinta e objetiva sobre o principal aparelho que se fez presente na história, no
desenvolvimento e aperfeiçoamento das relações interpessoais através da internet:
o computador.
Foi através desta máquina, que teve seu primeiro esboço, por assim
dizer, desenvolvido em meados da Segunda Guerra Mundial como instrumento de
auxílio para enviar mensagens à comandos militares de altas patentes, e que
futuramente viria a ser aperfeiçoado pelos norte-americanos na metade do século
XIX com o objetivo principal de se fazer cálculos militares em campo de batalha que
a internet se transformou no fenômeno da comunicação e interligação entre as
pessoas, atualmente conhecido e utilizado por todos.
Não é a intenção do presente trabalho delongar-se acerca dos conceitos
ou questões meramente técnicas que circundam o computador e a internet, uma vez
que o objetivo aqui é demonstrar à luz do Código Civil Brasileiro, o uso de tais
equipamentos/ferramentas para que a manifestação da vontade se faça valer em
relações jurídicas contratuais firmadas através de meios eletrônicos. Entretanto, é
importante entender, mesmo que de forma superficial e objetiva, os motivos do
surgimento da internet e como ela foi introduzida em nosso país, para que tenhamos
a consciência de seu valor na atualidade.
25
A internet, conforme mencionado previamente, foi criada inicialmente
como instrumento de uso militar americano com o intuito de transferir dados entre
órgãos de alto escalão de segurança nos Estados Unidos da América. Tem-se a
informação em inúmeros sites da internet de que a primeira rede de computadores
foi criada no final dos anos 60 e chamava-se ARPAnet (Advanced Research Project
Agency Network).
Tal rede, então, após ter sido substituída pelo Governo Americano por
uma rede própria para troca de informações de cunho militar, de segurança nacional
e etc, se mostrou extremamente interessante e benéfica para as Universidades, uma
vez que a troca de informações através de uma mesma rede só traria benefícios ao
campo acadêmico.
Em conseqüência deste interesse das universidades em se utilizarem de
um programa originalmente criado com cunho estritamente político e de segurança
nacional, a ARPAnet passou, então, a ser utilizada de forma acadêmica, e,
posteriormente “em 1990, na época do 8º Congresso das Nações Unidas sobre
Prevenção do Direito e Tratamento do Delinqüente, a ARPAnet deixou de existir e foi
oficialmente batizada como Internet”.11
Desde então, a comercialização da internet se tornou uma prática
crescente, e, por conseqüência, foi expandida pelo mundo afora.
Neste sentido, o professor Renato M. S. Opice Blum legitima em uma de
suas muitas obras, o que foi mencionado no que diz respeito a internet e a sua
importância, até o momento: “O Brasil já conta com aproximadamente 15 milhões de
internautas e previsões de movimentar bilhões no comércio eletrônico. Estudos
concluem que a presença virtual pode significar a sobrevivência do próprio negócio
jurídico.”12
11 GARCIA, Flúvio Cardinelle Oliveira. Da Validade jurídica dos contratos eletrônicos. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4992&p=2>. Acesso em 10 de julho de 2009. 12 BLUM, Renato M. S. Opice. O processo eletrônico: assinaturas, provas, documentos e instrumentos digitais. In: BLUM, Renato Opice (coordenador). Direito eletrônico - a internet e os tribunais. São Paulo: EDIPRO, 2001, p. 35.
26
Não há o que se falar em internet sem mencionar a rede mundial de
computadores e sem que haja um entendimento ainda que superficial sobre tal
denominação, para, então, adentrar nos aspectos jurídicos da manifestação da
vontade nas relações contratuais pactuadas através de suporte eletrônico por
intermédio da internet. Neste sentido, há de se fazer referência a conceituação dada
por Paulo César Bhering Camarão, ex-Presidente da Comissão Técnica de
Terminologia do Comitê Brasileiro de Informática da Associação Brasileira de
Normas Técnicas, para rede: uma configuração de dispositivos de processamento
de dados e os softwares conectados, possibilitando o intercâmbio de informações e
rede de computadores: um complexo consistindo de duas ou mais unidades de
computação interconectadas.13
Importante frisar, conforme fundamentado no posicionamento acima, que
nem toda rede de computadores é ou deve ser automaticamente assimilada como
sendo a internet, uma vez que se pode haver uma rede de computadores
interligados e que troquem informações entre si, sendo esta de cunho particular de
determinada Instituição, Universidade ou qualquer outro lugar sem que tal rede
esteja disponível para o acesso dos usuários da internet, coloquialmente conhecidos
como internautas: gíria usada para identificar o usuário da Internet, a pessoa que
usa a Internet para comunicação, pesquisa, trabalho e/ou lazer. 14
Portanto, até o presente momento, pode-se conceituar a internet como
sendo uma rede mundial de troca de informações, onde usuários do mundo inteiro
estão conectados à mesma grande teia de conhecimento, podendo utilizada com
diversas finalidades, sendo uma delas a de manifestar a vontade de adquirir
obrigações.
Há no Brasil uma norma que foi publicada em 1.995 pelo Ministério das
Comunicações com o intuito de regulamentar o uso da internet e de seus usuários.
13 CAMARÃO, Paulo César Bhering. Glossário de Informática. 2ª ed. Revista e ampliada. Rio de Janeiro: LTC, 1994. p. 403a de jurídica dos contratos eletrônicos. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4992&p=2>. Acesso em 10 de julho de 2009. 14 PEREIRA, Aísa. Aprenda Internet Sozinho – Dicionário Internet. Disponível em: <http://www.aisa.com.br/diciona.html>. Acesso em 25 de julho de 2009
27
Na referida norma a conceituação de internet dá a entender que esta
seria um conjunto de redes a fim de transmitir informações para mais de um
computador através de equipamentos necessários à comunicação entre estes.
Conforme já elucidado no antepenúltimo parágrafo, a internet vai além do simples
conceito de troca de informações entre máquinas.
2.2 Contratos eletrônicos
Com base no conteúdo até agora exposto, fica claro que a tecnologia esta
inserida no dia-a-dia da sociedade e por conseqüência, inserida em suas relações
contratuais.
Neste sentido, e apoiando-se nos princípios e pressupostos gerais
aplicáveis à todas as modalidades contratuais, mostra-se evidente a necessidade de
se conceituar o contrato eletrônico, primeiro em gênero, como será feito neste item,
e, então, em espécie, a ser apresentado posteriormente.
O contrato eletrônico nada mais é do que a formalização contratual
pactuada entre duas ou mais partes que se utilizaram de meios e ferramentas
tecnológicas para que a efetiva instrumentalização de suas vontades esteja formada.
Tal instrumento deve atender todos os requisitos e pressupostos
apontados até então, como capacidade das partes, objeto lícito, possível,
determinado e determinável e a boa-fé de ambos no ato da relação negocial.
Ademais, três dos principais embasamentos para que o contrato possa
ser efetivamente consolidado por meio eletrônico são os já elucidados em capítulos
anteriores: forma prescrita ou não defesa em lei, bem como o princípio da autonomia
da vontade e do consensualismo.
Seria incoerente discorrer acerca da teoria geral dos contratos sem citar
os princípios mencionados no parágrafo anterior, contudo, este é o momento para
28
evidenciá-los, uma vez que são dois dos pontos basilares para a possibilidade de se
viabilizar negócios jurídicos de natureza contratual por meios eletrônicos.
O legislador foi claro no artigo 425 do Código Civil quando concedeu a
liberalidade às partes contratantes de estipular vínculos contratuais atípicos, ou seja,
aqueles não tipificados em lei, desde que, evidentemente, tais instrumentos se
façam valer dos pressupostos legais para tanto.
Portanto, tendo como ponto de partida a idéia de que as partes que visam
firmar contrato por meio eletrônico não estão buscando formalizar suas vontades em
um dos contratos que vislumbram atos solenes ou contratos reais, que carecem de
determinados requisitos próprios para sua formação, tais pessoas poderão ter seus
contratos atípicos realizados eletronicamente.
Não obstante mencionar a forma não prescrita ou defesa em lei, as
pessoas tem a autonomia de se vincularem ou não à um contrato, sempre, contudo,
respeitando a supremacia da ordem pública.
Portanto, pode-se agora conceituar de forma mais bem colocada o
contrato eletrônico como sendo um negócio jurídico de natureza contratual atípica,
onde ambas as partes atendendo a todos os pressupostos contratuais e requisitos
de validade pertinentes aos demais contratos, tem como finalidade adquirir direitos e
deveres acerca de um objetivo comum, e se fazendo valer de um meio eletrônico
com uma rede de informação e pessoas interligadas para que a sua vontade seja
manifestada em tal instrumento, tornando-o exigível e válido perante partes
envolvidas.
2.2.1 Modalidades de contratos eletrônicos
As modalidades de contratos eletrônicos exemplificam de forma
conceitual o grau de interatividade que há entre o homem e a rede de
computadores, demonstrando como se dá a contratação e a sua formalização, tendo
29
em vista que os meios eletrônicos abrangem uma vasta gama de possibilidades
como e-mails, sites de comércio eletrônico, chats, programas de mensagem
instantânea dentre outros.
De antemão, é importante ressaltar que atualmente a lei vigente subdivide
os contratos quanto a sua formação em: contratos entre presentes e contratos entre
ausentes.
Tais conceitos se farão mais claros nos tipos de contratos eletrônicos,
descritos nos itens seguintes, bem como serão mais bem analisados quando se falar
sobre a manifestação da vontade à luz do Código Civil Brasileiro, contudo, é
fundamental saber o momento de formação do contrato para que possa ser
analisado caso a caso questões como local de formação do contrato, lei que irá
dirimir o que foi avençado e etc. Tudo isso será abordado ao longo do trabalho em
capítulos específicos.
Importante ressaltar que os sub-conceitos dos contratos que serão
apresentados a diante, e que são apresentados embasados no estudo da
doutrinadora Erica Brandini Barbagalo15 versam acerca dos mais diversos tipos de
contratação, inclusive aqueles que circundam o comércio eletrônico, contudo, é
importante deixar claro que o intuito do presentes trabalho não é o de analisar
questões inerentes às relações que tem como parâmetro legal o Código de Defesa
do Consumidor, e sim ilustrar as formas de contratação para poder analisar a
manifestação da vontade à luz do Código Civil Brasileiro.
2.2.1.1 Contratos intersistêmicos
O contrato intersistêmico é aquele que se utiliza de aplicativos pré-
programados com o intuito de expressar e dar continuidade às condições pré-
15 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 48-58.
30
estabelecidas pelas partes por meio de negociação anterior, feita de forma
convencional, ou seja, por meio não eletrônico.
Neste sentido, analisa Flúvio Cardinelli citando a doutrina de Barbagalo:
Erica Barbagalo define os contratos eletrônicos intersistêmicos como sendo ‘os contratos formados utilizando-se o computador como ponto convergente de vontades preexistentes, ou seja, as partes apenas transpõem para o computador as vontades resultantes de negociação prévia, sem que o equipamento interligado em rede tenha interferência na formação dessas vontades. Nesta categoria de contrato, as partes, previamente, utilizando, em geral, a forma contratual clássica, ajustam as cláusulas e regras que deverão nortear as negociações que serão realizadas automaticamente entre elas, por intermédio de dois sistemas de computador interligados. 16
Para exemplificar o que por hora foi demonstrado, imagine que uma
Instituição Cultural firma um contrato em seu aspecto clássico com uma
Universidade. Tal instrumento dispõe acerca da criação de um ambiente na internet,
onde pessoas ligadas à Instituição terão acesso a conteúdo semanal elaborado e
disponibilizado pela Universidade, sendo cobrado um valor fixo para cada vez que
um novo material tenha sido disponibilizado pela Universidade neste ambiente
virtual.
No caso em questão, a manifestação da vontade em se pactuar um
instrumento contratual entre a Universidade e a Instituição Cultural não se deu de
forma eletrônica, pois houve um acordo prévio, estipulando as condições em que o
ambiente virtual seria criado e utilizado, entretanto, tal sistema interligado e de
acesso de ambas as partes será fundamental para que o valor negociado em
contrato formado classicamente possa ser cobrado, norteando, portanto,
automaticamente o que foi acordado.
Este tipo de contratação mostra-se útil nas relações entre pessoas
jurídicas, onde, após terem manifestado ambas as vontades de forma não
eletrônica, fazem uso desta para corroborar a vontade pré-existente através de um
aplicativo previamente programado para tal fim, ou seja, após terem suas vontades
16 BARBAGALO, Erica Brandini, 2001 apud. GARCIA, Flávio Cardinelle Oliveira. Da Validade jurídica dos contratos eletrônicos. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4992&p=2>. Acesso em: 10 de julho de 2009.
31
formalizadas em contrato em sua formação clássica estas se utilizam do meio
eletrônico para pactuar obrigações futuras e acessórias que se reportam ao contrato
pactuado previamente entre as partes.
2.2.1.2 Contratos interpessoais
Diferentemente dos contratos intersistêmicos que conforme explicado à
priori tem no meio eletrônico apenas uma forma de pactuar relações acessórias
relacionadas a determinadas obrigações convalidadas previamente por meio não
eletrônico, o contrato interpessoal se caracteriza pelo uso de meios eletrônicos
através de uma rede de informações que liga duas ou mais pessoas interessadas
em adquirir direitos e deveres entre si.
Através desta modalidade contratual, as partes manifestam sua vontade
via internet, fazendo uso de e-mails, chats, programas de mensagens instantâneas,
videoconferências, leilão virtual dentre outros para instrumentalizar a relação
contratual.
Importante ressaltar a necessidade de se haver a manifestação de
vontade ativa entre as partes, ou seja, as partes tanto devem enviar a proposta
pretendida (neste caso a parte é conhecida como promitente ou policitante, que
veremos com mais detalhes em um capítulo futuro e específico sobre este caso)
como o oblato deverá responder à proposta feita, tendo assim uma troca de
informações com intuito de vincular as partes na relação que se pretende alcançar.
Alguns doutrinadores subdividem o contrato interpessoal como sendo
simultâneo e não-simultâneo, sendo o primeiro considerado analogamente como um
contrato feito entre presentes. Logo, neste caso a proposta deve ser recebida e
respondida imediatamente pela parte a quem esta foi emitida.
32
Podemos citar os chats, programas de mensagens eletrônicas e pregão
eletrônico como meio de contratação eletrônica, onde há a interação em tempo real
entre as partes.
No caso de contrato não-simultâneo, ou entre ausentes, a proposta é feita
pelo promitente e há um lapso de tempo para ser respondida. Este tipo de
contratação pode se dar via e-mail, por exemplo.
O lapso de tempo entre a oferta enviada e a resposta obtida será
evidenciado posteriormente, contudo tal questão é de extrema importância, tendo
em vista que o tempo decorrido do envio da oferta e da resposta do ofertado pode
fazer com que o policitante se desvincule da obrigação previamente remetida, se à
esta tiver estipulado um prazo de envio da resposta e tal prazo tiver expirado, ou
então, a retratação chegue ao conhecimento do ofertado antes ou ao mesmo tempo
que a oferta.
2.2.1.3 Contratos interativos
Por contrato interativo entende-se aquele realizado através da
comunicação via meio eletrônico entre uma pessoa e um sistema de computador
previamente programado para aceitar determinadas ações humanas. Por parte da
pessoa há a finalidade de se obter algo e no caso do sistema de transmitir a
informação pretendida pela pessoa.
O contrato interativo é hoje o mais utilizado nos meios comerciais da rede
de internet. Por ele, há a possibilidade de uma pessoa, quando interessada em
determinado produto, entrar em um site, escolher aquilo que pretende adquirir e o
programa eletrônico que foi previamente preparado para receber aquele tipo de
demanda automaticamente armazena a informação do usuário remetendo-lhe na
hora, ou posteriormente o que este pretende obter.
33
Conforme dito no parágrafo acima, a contratação pode ser direta: quando,
por exemplo, o usuário entra em uma loja virtual de músicas, cadastra seus dados e
informações bancárias, paga uma determinada taxa e efetua o download do
fonograma desejado, e ao final do download está com o produto final instalado em
seu computador, neste caso, o fonograma adquirido. A pratica de se comprar
músicas na internet já é comumente utilizada em diversos países europeus e norte-
americanos e começou a ser disseminada recentemente em alguns sites brasileiros.
Já a contratação indireta ocorre quando, ao entrar em uma página da
internet que possui um determinado catálogo de produtos, como por exemplo, o de
uma grande livraria, a pessoa interessada seleciona o produto que lhe agrada,
preenche alguns dados cadastrais com informações pessoais como nome,
endereço, a forma de pagamento e dados bancários e após alguns dias recebe a
mercadoria em sua residência.
Este tipo de contratação é amplamente utilizada pelos internautas
brasileiros. Evidentemente que tais contratações devem estar amplamente
respaldadas à luz do Código de Defesa do Consumidor, respeitando prazo de
entrega, questões de pagamento e dentre outros aspectos inerentes à relação de
consumo. O intuito aqui, entretanto, não é esmiuçar os requisitos específicos da
relação de consumo, e sim evidenciar a manifestação da vontade de uma parte
interessada em determinado fim, sendo tal vontade contabilizada por um aplicativo
programado para receber tal manifestação.
Neste caso, portanto, é importante exaltar a questão de que na verdade
quem envia a proposta de compra do produto é a pessoa que a disponibilizou,
estando o software programado para receber tal proposta, que se atender um
determinado número de requisitos irá expedir automaticamente uma mensagem ao
destinatário dizendo que a sua transação foi efetuada com sucesso.
34
3. DOCUMENTOS ELETRÔNICOS, CERTIFICAÇÃO DIGITAL E ASSINATURA ELETRÔNICA 3.1 Conceito de documentos e suas classificações
Primeiramente, faz-se necessário conceituar a palavra documento a fim
de compreender a utilidade e finalidade de tal instrumento, para, então, prosseguir
com as questões mais aprofundadas acerca do tema proposto: documentos
eletrônicos.
Documento é conceituado pelo dicionário jurídico como sendo “escritura
pública ou particular destinada a comprovar fato ou acontecimento de natureza
jurídica; declaração escrita, revestida de forma padronizada, sobre fato ou
acontecimento de natureza jurídica”.17
Neste sentido, entende-se como documento no sentido amplo a
representação material, seja foto, manuscrito e/ou impresso e dentre outros, cuja
finalidade é de exteriorizar e comprovar determinado fato.
Ademais, o professor Roberto Senise Lisboa conceitua documento como
sendo “todo o instrumento ou que contenha sinais, símbolos ou desenhos de
qualquer espécie”.18
É primordial ressaltar que nem todo bem corpóreo pode ser entendido
como documento, tendo em vista que para o âmbito jurídico o documento tem como
finalidade principal dar legitimidade a algum fato que esta sendo alegado, logo, este
só deverá ser analisado quando estiver corroborando um acontecimento.
O documento é analisado pelos maiores doutrinadores e juristas como o
principal meio de se provar fato ou acontecimento da qual se esteja alegando.
17 DE PAULO, Antonio. Pequeno Dicionário Jurídico. 2ª ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 127. 18 CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti et al. (coordenadores). Comentários ao Código Civil. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2006, p. 294
35
Conforme exposto em capítulo anterior, a legislação vigente exige uma
série de formalidades com relação aos contratos solenes, e tal questão não se faz
diferente quando falando de documentos e seu valor probatório. Logo, atos solenes
necessitam de documentos públicos, ou seja, aqueles devidamente realizados e/ou
registrados perante funcionário com fé-pública, tendo previsão no art. 236 da
Constituição Federal e regulamentação em Lei Federal própria a fim de “garantir a
publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos”.19
Tal argumento se faz válido com fundamento no art. 366 do Código de
Processo Civil, que discorre acerca da necessidade de documento público quando
diz que “Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público,
nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta”.
Tanto nos documentos públicos, ou seja, os que assim são requeridos por
conta da solenidade a qual se prestam quanto os particulares, firmados sem a
necessidade de se observar solenidades há a necessidade de se observar a
autenticidade e a veracidade destes, para que possam atingir seus objetivos.
Destarte, é importante distinguir veracidade de autenticidade. A
veracidade de um documento é pertinente ao conteúdo deste ser verdadeiro,
legítimo, expressar a realidade.
Diz-se que o documento é autentico no que se refere à sua integridade
como documento.
Logo, com base no que foi mencionado até então, os documentos
públicos adquirem a presunção de veracidade e autenticidade quando realizados na
presença e por funcionário público apto para tal atividade.
Já nos documentos privados, ou seja, naqueles realizados entre
particulares a veracidade se dá com a assinatura do declarante das informações ali
contidas.
19 LEI nº 8.935, DE 18 DE NOVEMBRO DE 1994 - Regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro. (Lei dos cartórios).
36
Evidente que se a declaração versar acerca do conhecimento da parte
sobre determinado fato, tal veracidade estará corroborando este conhecimento e
não o fato em si, tal qual no caso de declaração de conhecimento de determinado
fato feito em instrumento público.
A autenticidade do documento privado se dará quando este for assinado e
tiver a assinatura reconhecida por tabelião.
Faz-se importante ressaltar que a presunção de veracidade e
autenticidade de um documento contra a quem se pretende provar algum ato ou fato
poderá ser argüida nas formas e prazos estipulados pelo Código de Processo Civil.
Por fim, observa-se que, não é só por meio escrito que se tem o
documento utilizado como prova, mas também aqueles que representam
determinado fato através de suporte diverso, como uma fita magnética, um DVD ou
um CD-ROM.
3.2 Conceito, utilidade e valor probatório do documento eletrônico
Tendo em vista o que já foi explicado sobre documentos, pode-se afirmar
que o documento eletrônico nada mais é do que uma modalidade de documento
fixada em suporte eletrônico, que tem como finalidade expor fatos ou coisas.
Inclusive o próprio Código de Processo Civil admite a utilização de
documentos fixados em suportes diversos em seu art. 332: “todos os meios legais,
bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são
hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. Fica
evidenciado na redação do referido artigo que o rol de meios documentais para se
comprovar atos ou fatos não está exaurido na legislação pátria, até porque, seria
inviável fazê-lo do aspecto jurídico tendo em vista que a dinâmica e o avanço
tecnológico trará suportes futuros que necessitarão de respaldo jurídico para se
fazerem valer.
37
Como provas em meio eletrônico, pode-se citar mensagens enviadas por
meio de correio eletrônico, popularmente conhecido como e-mail, imagens gravadas
em suporte fotográfico digital, textos publicados em sites da internet, dados
armazenados em computadores dentre tantas outras mídias eletrônicas que se
fazem utilizar para comprovar atos e fatos que pretendem ser alegados em uma lide.
Ademais, os arts. 131 e 335 do Código de Processo Civil legitimam o
princípio da livre convicção motivada do juiz com relação às provas apresentadas e
analisadas.
Para embasar o que até então foi exposto, o professor Alexandre
Atheniense escreve sobre o valor probante dos documentos fixados em suporte e
meio eletrônico:
As provas obtidas por meio eletrônico diferem das demais apenas quanto à formação de armazenamento, já que, acompanhando o avanço da tecnologia da informação, o armazenamento das informações passaram do papel para o bits, substituindo a grafia tradicional e o uso do papel pelos impulsos eletrônicos. A aceitação das provas, nesta modalidade, pelo ordenamento jurídico brasileiro é garantida pela regra genérica, prevista no art. 332 do Código de Processo Civil, segundo a qual os “meios legais” equivalem aos “moralmente legítimos” considerando todos “hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa” ainda que não previstos expressamente no Código. Pelo artigo 225 do Código Civil, é ainda possível afirmar que “quaisquer reproduções eletrônicas” fazem prova plena, desde que haja impugnação pela sua exatidão. Portanto, o aspecto essencial a ser analisado quanto às provas é o seu conteúdo, se ele viola ou não norma material ou constitucional. O formato da prova não deve ser questionado, pois o conteúdo probatório terá valor seja armazenado em papel seja em meio eletrônico.20
Diante da explicação do ilustre professor, verifica-se, então, que os
questionamentos relacionados ao formato em que a prova ou documento
apresentado se encontra fixado são obsoletos, sendo viável, entretanto
questionar o conteúdo deste como ocorre com documentos em suporte não
eletrônico.
20 ATHENIENSE, Alexandre. As Provas Eletrônicas. Revista Advogados Mercado & Negócios. São Paulo: Ed. Minuano, periodicidade mensal. Ano V – Nº 25, p. 56 e 57.
38
O professor Roberto Senise corrobora tal entendimento quando da sua
análise do art. 225 CC:
Não são apenas as reproduções fotográficas, cinematográficas e os registros fonográficos válidos como documento. Qualquer outra reprodução por meio mecânico ou eletrônico constitui prova documental, inclusive, portanto, pela internet e meios mais sofisticados que porventura vierem a ser criados. Trata-se de dispositivo de amplo alcance e que atende às necessidades atuais da sociedade que, contudo, não confere presunção de veracidade absoluta ao conteúdo do documento. Pelo contrário, vigora a presunção relativa de veracidade do documento apresentado pelo interessado, admitindo-se a impugnação da sua exatidão pelo interessado.21
A lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006 que versa sobre a
informatização do processo judicial de fato reforçou o uso de documentos
eletrônicos, com o intuito de encerrar as discussões acerca da validade destes: “Art.
1o O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de
atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei”.
Ademais o parágrafo 2º e seus incisos legitimam a utilização não só de
documentos e arquivos por meio eletrônico como também da assinatura digital:
§ 2o Para o disposto nesta Lei, considera-se:
I - meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais; II - transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores; III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário: a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica; b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.
Portanto, com o trecho da referida lei, é possível observar a validade e
importância de se informatizar determinados trâmites processuais através do uso
da tecnologia hoje disponível, com o intuito de conferir maior celeridade a
determinados atos praticados pelas cortes Brasileiras, bem como certificar os
documentos eletrônicos como forma válida de prova.
21 CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti et al. (coordenadores). Comentários ao Código Civil. São Paulo. 2ª tiragem. Ed. Revista dos Tribunais. 2006, p. 299.
39
Diversos tribunais vêem se adequando às novas tecnologias, como
por exemplo, o Supremo Tribunal de Justiça, que há poucos meses inaugurou a
distribuição e julgamento eletrônico de recursos:
O Superior Tribunal de Justiça começou um novo capítulo na sua história nesta segunda-feira (8/6). O presdiente da corte, ministro Cesar Asfor Rocha, fez a primeira distribuição eletrônica de processos digitalizados. Foram distribuídos 600 recursos. A novidade transforma o que antes era papel em arquivo digital e promete tornar o trabalho da Justiça célere. Poucos minutos após a distribuição inédita, o ministro Luis Felipe Salomão despachou em seu gabinete o primeiro ato por meio do novo sistema. A decisão já foi encaminhada para publicação. (...) O STJ pretende eliminar o processo em papel até o final de 2009. Entre as vantagens, o ministro Cesar Asfor Rocha destacou a velocidade com que os autos chegarão aos ministros. Atualmente, um recurso especial em papel pode levar de cinco a oito meses entre a saída da segunda instância até o STJ. Com o processo eletrônico, esse tempo será reduzido para sete dias. A evolução deverá ser maior ainda, à medida que os outros tribunais aderirem à tecnologia. Quando os processos já chegarem ao STJ por meio digital, em 72 horas os autos estarão à disposição dos ministros. “Temos a crença de que os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais irão, em pouco tempo, remeter seus processos para o STJ de maneira eletrônica”, afirmou o presidente. O ministro colocou o software desenvolvido pela equipe do STJ à disposição dos demais tribunais do país. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.22
Tal atitude do STJ é de extremo valor para legitimar a necessidade e
importância dos meios eletrônicos nas relações jurídicas do cotidiano,
demonstrando, inclusive, a licitude de tais atos, estimulando os demais Tribunais
Brasileiros a se fazerem valer destas ferramentas como meio de aperfeiçoar as
ferramentas de trabalho, e por conseqüência, demonstrar a utilidade de documentos
apresentados em suporte eletrônico.
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, com sede em Recife, e o Tribunal de Justiça de Pernambuco inauguraram a remessa de processos digitalizados ao Superior Tribunal de Justiça. Em menos de um minuto, foram enviados cinco agravos e um recurso especial do TRF-5 para o STJ. No TJ pernambucano, foram remetidos quatro agravos de instrumento, três cíveis e um criminal, eletronicamente. Juntos, os dois tribunais encaminharam neste ano ao STJ, em média, 316 processos por mês. A previsão do STJ é que, até o final de setembro, 20 tribunais passem a encaminhar seus processos eletronicamente à Corte. O presidente do STJ, ministro Cesar Asfor Rocha, prestigiou a inauguração do sistema nos dois tribunais. “Quando concluir o processo de digitalização,
22 CONSULTOR JURÍDICO. Notícias. Justiça 2.0. STJ faz primeira distribuição eletrônica de recursos. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-jun-08/stj-inaugura-distribuicao-julgamento-eletronico-recursos>. Acesso em: 08.08.2009.
40
o STJ será o primeiro Tribunal do mundo a eliminar o papel. O sistema utilizado foi criado por técnicos do STJ e está sendo disponibilizado para qualquer tribunal, não só do Brasil, mas do mundo que tenha interesse no projeto”, afirmou. “Além do benefício ao meio ambiente provocado pela eliminação do papel, a remessa virtual possibilita a redução de tempo e espaço”, afirmou o presidente do TRF-5, desembargador Luiz Alberto Gurgel de Faria. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.23
É notório, entretanto, que os documentos jurídicos em meio eletrônico
ainda são encarados com certa desconfiança por grande parte dos juristas, pois,
naturalmente, a dinâmica do mundo da informática e, principalmente da internet, traz
uma série de inseguranças quanto a veracidade do conteúdo dos documentos
eletrônicos.
Como bem exposto pelo Ilustre professor Atheniense, se uma prova
obtida por meio eletrônico e que possa ocasionar dúvidas quanto a sua veracidade
ou a parte se sentir insegura quanto ao efetivo armazenamento do dado no meio
eletrônico, levando em consideração que informações veiculadas na internet da
mesma forma em que são facilmente disponibilizadas podem ser retiradas com difícil
comprovação de vestígios do feito, é possível que a pessoa que tem intuito de
utilizar tais informações como documento comprobatório do fato se faça valer de
uma ata notarial para demonstrar a autenticidade do conteúdo alegado.
Basta para isso que a parte requeira a um Tabelião que relate os fatos que presenciou diante do monitor, comprovando a existência e todo o conteúdo visualizado, arquivando os endereços acessados, imprimindo as imagens coletadas no próprio instrumento notarial.24
Entende-se com o conteúdo até aqui exposto, que não há o que se
questionar quanto o valor probatório dos documentos eletrônicos, restando apenas
aos advogados, doutrinadores e juristas, interiorizarem a necessidade de se
acompanhar a dinâmica das novas tecnologias e se reciclarem com tais mudanças.
23 CONSULTOR JURÍDICO. Notícias. STJ Virtual. STJ Tribunais inauguram remessa de processo digital. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2009-ago-08/tribunais-pernambuco-inauguram-remessa-processo-digital-stj>. Acesso em 09.08.2009. 24 ATHENIENSE, Alexandre. As Provas Eletrônicas. Revista Advogados Mercado & Negócios. São Paulo: Ed. Minuano, periodicidade mensal. Ano V – Nº 25, p. 58.
41
Os documentos eletrônicos diferem dos documentos tradicionais apenas
no suporte ao qual estão fixados, entretanto, os requisitos inerentes à ambos são os
mesmos.
Entretanto, não se pode ignorar o fato de que documentos mantidos em
suporte eletrônico e/ou digital são passíveis de alteração por meio de crimes da
internet, crimes estes que não são objeto do presente estudo, mas que se fazem
presentes nas relações eletrônicas, assim como os crimes não vinculados à internet
se fazem presentes nas atividades que não estão inseridas no mundo virtual.
3.3 Meios de garantir a autenticidade e veracidade da manifestação da vontade exteriorizada através de meios eletrônicos
Em consonância com o conteúdo exposto até então, ficou claro que tanto
os contratos como os documentos fixados em suporte eletrônico e derivados de
relações da internet se fazem presentes na rotina das relações jurídicas.
Contudo, é absolutamente natural que esta forma de manifestação de
vontade contemporânea, a saber, o meio eletrônico empregado aos contratos e
também aos documentos suscitam uma série de dúvidas quanto a sua legitimidade.
Para que as partes contratantes se sintam legalmente respaldadas nas
relações jurídicas firmadas através de meio eletrônico, é inevitável que seja
empregado algum tipo de ferramenta que assegure a autenticidade do instrumento,
respaldando-o em uma autenticação eletrônica através da qual seja possível
demonstrar que não houve alterações no instrumento eletrônico, e, se por ventura
houver, que estas possam ser identificadas e as medidas cabíveis tomadas.
Para que isso ocorra, é preciso que todo tipo de manifestação da vontade
proferida por meio eletrônico, ou documento que esteja gravado em suporte
eletrônico contenha uma assinatura eletrônica baseada em uma certificação digital.
42
O art. 219 do Código Civil Brasileiro diz que “As declarações constantes
de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários”.
Ademais, o art. 368 do Código de Processo Civil para fins de força
probante dos documentos, dispõe que “As declarações constantes do documento
particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em
relação ao signatário”, sendo tal presunção de veracidade relativa uma vez que pode
ser demonstrado que houve algum tipo de falsidade ideológica na assinatura ou até
documental, cabendo ser analisada caso a caso.
Em sentido lato pode-se entender como assinatura o ato pelo qual o
partícipe de um determinado negócio jurídico manifesta a sua vontade em
consonância com o negócio a ser celebrado. Autenticando, portanto, a sua vontade
através de um sinal exclusivo que tenha o caráter de revelar a sua identidade de
forma inconfundível. As assinaturas podem ser manuscritas ou eletrônicas.
A assinatura manuscrita, ou seja, a comumente utilizada quando
realizados negócios jurídicos em suporte não eletrônico, são aqueles em que a
pessoa de próprio punho confere ao documento algum sinal característico que possa
ser identificado como sendo da própria. Tal assinatura pode ser seu nome completo,
pseudônimo e etc. Faz-se de suma importância exaltar que este tipo de assinatura,
apesar de utilizada há vários anos e por muitos encarada como extremamente
segura, é passível de fraude, sendo que tais casos devem ser analisados por peritos
especializados em grafologia, que poderão apontar se há ou não legitimidade na
assinatura em questão.
Já as assinaturas eletrônicas são todas aquelas conferidas através de
softwares e meios eletrônicos que serão melhor exemplificados adiante.
A certificação digital, bem como a assinatura eletrônica foram
regulamentadas através da MEDIDA PROVISÓRIA N 2.200-2, DE 24 DE AGOSTO
DE 2001.
o
, que estabeleceu a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras, também
conhecida como ICP-Brasil, bem como transformou o Instituto Nacional de
Tecnologia da Informação em autarquia federal.
43
É importante ressaltar que a referida Medida Provisória continua vigente
com base no art. 2º da Emenda Constitucional de nº 32, que diz que as medidas
provisórias “editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em
vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação
definitiva do Congresso Nacional”.
Portanto, para que os contratos firmados por meio eletrônico possam
atender os dispositivos legais que solicitam as assinaturas das partes vinculadas ao
instrumento, é necessário observar se houve a devida assinatura digital.
A finalidade da certificação digital e da assinatura digital segundo
Alexandre Atheniense:
Garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que empreguem certificadores digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras, que se refere a qualquer mecanismo, não necessariamente criptográfico. 25
Tanto o conceito de assinatura e certificado digital, como suas finalidades
serão vistos a seguir.
3.3.1 Criptografia, certificado digital e assinatura digital com base no ICP-BRASIL
A criptografia segundo o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação:
A palavra criptografia tem origem grega e significa a arte de escrever em códigos, de forma a esconder a informação na forma de um texto incompreensível. A cifragem ou processo de codificação, é executada por um programa de computador que realiza um conjunto de operações matemáticos e transformam um texto claro em um texto cifrado, além de inserir uma chave secreta na mensagem. O emissor do documento envia o texto cifrado, que será reprocessado pelo receptor, transformando-o,
25 ATHENIENSE, Alexandre. As Provas Eletrônicas. Revista Advogados Mercado & Negócios. São Paulo: Ed. Minuano, periodicidade mensal. Ano V – Nº 25, p. 57.
44
novamente, em texto legível, igual ao emitido, desde que tenha a chave correta.26
Entende-se que a criptografia é a forma encontrada para cifrar e codificar
um determinado documento, fazendo com que o conteúdo esteja protegido através
de um sistema apenas disponível à aqueles que tenham a chave correta para
decifrá-lo, e ter acesso ao seu conteúdo.
Evidente que o principal objetivo da criptografia é assegurar que o
conteúdo do documento, no caso em questão, do contrato eletrônico esteja apenas
disponíveis às partes interessadas, minimizando a possibilidade de modificações
fraudulentas no conteúdo decifrado e codificado.
As criptografias comumente utilizadas são as simétricas e as
assimétricas.
Criptografia simétrica: Também conhecida como criptografia com chave
privada. Nesta modalidade de criptografia utiliza-se a mesma chave tanto para
codificar como para descodificar documento.
Levando em consideração que a mesma chave tem ambas as funções de
criptografar e decriptografar um arquivo, documento e etc, o professor Renato Opice
diz que esta modalidade de criptografia pode apresentar complicações pois a
mesma chave precisa ser dividida com todos aqueles interessados em ler e assinar
o documento, possibilitando a alteração deste sem que as outras partes tenham
conhecimento ou até mesmo acabar na posse de terceiros mal-intencionados.
Criptografia assimétrica: Diferentemente da criptografia simétrica, que
contêm apenas uma chave que codifica e descodifica o documento, tornado,
portanto, vulnerável o seu conteúdo quando utilizada por diversas pessoas, a
criptografia assimétrica utiliza duas chaves, uma pública e uma privada.
26 INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. Disponível em: <http://www.iti.gov.br. Acesso em 09 de agosto de 2009.
45
A chave pública é disponibilizada publicamente com as informações
correspondentes ao detentor desta e através de determinada fórmula matemática
tem a função de verificar assinaturas que foram criadas por chave privada que
corresponde à chave pública ou codificar documentos, mensagens, arquivos que só
poderão ser descodificados com a chave privada correspondente.
Nesta modalidade não existe a possibilidade do conteúdo ser
descodificado pela mesma chave pública que o codificou, fazendo, assim, com que
apenas o possuidor da chave privada correspondente consiga fazê-lo e vice-versa.
Importante ressaltar também que a mesma chave pública não poderá
codificar e decodificar o mesmo documento, necessitando sempre do uso da chave
privada seja para cifrar ou decifrá-lo.
Neste sentido, explica o professor Augusto Tavares Rosa Marcacini:
A criptografia assimétrica, ao contrário da convencional (que pede a mesma chave tanto para cifrar como para decifrar a mensagem), utiliza duas chaves, geradas pelo computador. Uma das chaves dizemos ser a chave privada, a ser mantida em sigilo pelo usuário, em seu exclusivo poder, e a outra, a chave pública, que, como sugere o nome, pode e deve ser livremente distribuída. Estas duas chaves são dois números que se relacionam de tal modo que uma desfaz o que a outra faz. Encriptando a mensagem com a chave pública, geramos uma mensagem cifrada que não pode ser decifrada com a própria chave pública que a gerou. Só com o uso da chave privada poderemos decifrar a mensagem que foi codificada com a chave pública. E o contrário também é verdadeiro: o que for encriptado com o uso da chave privada, só poderá ser decriptado com a chave pública. Em apertada síntese, pode-se dizer que, com o uso da criptografia assimétrica, é possível gerar assinaturas pessoais de documentos eletrônicos. Isto é feito cifrando a mensagem com a chave privada; após, com o uso da chave pública, é possível conferir a autenticidade da assinatura, mas não é possível gerar uma assinatura com esta chave. As assinaturas digitais assim produzidas ficam de tal sorte vinculadas ao documento eletrônico "subscrito" que, ante a menor alteração, a assinatura se torna inválida. A técnica não só permite demonstrar a autoria do documento, como estabelece uma "imutabilidade lógica" do seu conteúdo. Por "imutabilidade lógica" quero dizer que o documento continua podendo ser alterado, sem deixar vestígios no meio físico onde está gravado (esta, aliás, é uma importante característica do documento eletrônico, que vai permitir desvinculá-lo do meio físico e transmiti-lo, via Internet); entretanto, a posterior alteração do documento invalida a assinatura, o que faz com que o documento deixe de ter valor como prova. Convém salientar que a assinatura gerada por um sistema de criptografia assimétrica em nada se assemelha, no aspecto visível, a uma assinatura manuscrita. A assinatura digital é, na verdade, um número (2), resultado de uma complexa operação matemática que tem como variáveis o documento eletrônico e a chave privada, detida pelo signatário com exclusividade.
46
Como a chave privada se encontra em poder exclusivo do seu titular, somente ele poderia ter chegado no número representado pela assinatura. A assinatura digital de uma mesma pessoa será diferente, para cada documento assinado, pois, sendo este uma das variáveis da função matemática, o seu resultado (assinatura), será diferente para cada documento. Isto evita que uma mesma assinatura possa ser utilizada para outros documentos. Diversamente do que ocorre com a assinatura manual, que contém traços sempre semelhantes, e assim é conferida, a conferência da assinatura digital é feita com o uso da chave pública, utilizando o documento "subscrito" também como variável: se, com a chave pública, pudermos decifrar a assinatura e relacioná-la ao documento, isto significa que foi a chave privada que a produziu para aquele documento, que não foi alterado desde então. 27
Com a exemplar explicação do Ilustre professor, há de se observar não
somente a importância e os detalhamentos da chave simétrica e assimétrica, bem
como a distinção da assinatura digital conferida por meio da criptografia da
assinatura manuscrita, elucidada anteriormente neste capítulo.
A assinatura possui 3 funções quando imputadas à um documento: a de
individualizar o autor e signatário de determinado documento; função declaratória,
ou seja, o autor do documento afirma sua autoria quando o assina, identificando-o
de forma singular; função probatória, de garantir a autenticidade do determinado
documento.
A assinatura digital baseada na criptografia assimétrica, como bem
ilustrado pelo doutrinar é baseada em uma função com algoritmos criptográficos
relacionados à operação matemática do documento criptografado utilizada com o
intuito de garantir a autenticidade de quem o assinou.
Ademais, o fato de a assinatura ter sua função vinculada ao código do
documento permite que cada documento tenha uma assinatura diferente no que
tange o seu código, mesmo esta tendo sido conferida pela mesma pessoa, o que
assegura ainda mais a sua integridade, impossibilitando que a mesma assinatura
seja utilizada para diversos documentos, e por conseqüência, fazendo com que a
sua validade seja posta em risco.
27 MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. O documento eletrônico como meio de prova. Disponível em: < http://www.infodireito.com.br/blog_infodir/?page_id=76#DirInformatica>. Acesso em: 03 de agosto de 2009.
47
Desta forma, não só a assinatura digital imposta a um contrato eletrônico
se faz exclusiva ao conteúdo assinado, como também proíbe que a mesma
assinatura seja utilizada para diversos documentos, e por conseqüência, fazendo
com que a sua validade seja posta em risco.
Fica evidenciado que a assinatura eletrônica que utiliza a combinação de
chaves públicas e privadas proporciona um grau de segurança infinitamente mais
elevado do que a criptografia simétrica.
O professor Venosa faz importante menção a importância das assinaturas
eletrônicas:
Apesar de serem distantes das formas tradicionais, as assinaturas eletrônicas, cujo procedimento deve ser regulamentado, devem ser consideradas válidas e capazes de gerar uma relação contratual. Cuidados devem ser tomados para que se possa verificar a real intenção de contratar.Os meios para tal averiguação não são jurídicos , mas da seara da tecnologia da informação, cabendo a seus técnicos implementá-las. (...) Não há necessidade premente, porém, ao menos neste estágio, de normas específicas reguladoras, porque mais uma vez se mostram perenes os velhos postulados românicos do Direito Civil.28
Segue exemplo meramente ilustrativo para indicar a funcionalidade da
criptografia assimétrica nas relações do cotidiano que tenham seus efeitos
observados na esfera jurídica:
• Confidencialidade do documento criptografado assimetricamente
Supõe-se que Tício queira enviar uma proposta à Mévio. Para garantir a
confidencialidade deste documento Tício deverá utilizar a chave pública de Mévio,
disponibilizada por este através de diretórios públicos da internet, por exemplo, para
cifrar tal proposta.
28 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. vol. II. 5ª ed. São Paulo, Atlas S.A., 2005, p. 558.
48
Neste caso, como Mévio é a única pessoa detentora da chave privada
capaz de decifrar conteúdo criptografado por sua chave pública. Portanto, somente
Mévio terá acesso ao conteúdo da proposta enviada por Tício, pois ele é o único
detentor da chave particular, garantindo a confidencialidade do conteúdo.
Importante que fique evidenciado que na chave pública de Mévio haverá
uma série de informações referentes à sua pessoa, mas tal assunto será abordado
mais adiante neste capítulo.
• Autenticidade do documento criptografado assimetricamente:
Para que seja possível autenticar um documento, deve-se realizar o
processo contrário ao elucidado no exemplo para garantir a confidencialidade.
Se Tício quiser criar um contrato e enviá-lo à Mévio o primeiro deverá
certificar o segundo de que ele foi realmente o autor de tal documento. Para isso,
Tício utiliza a sua chave privada que é só de seu exclusivo conhecimento para cifrar
o documento que pretende enviar à Mévio. Mévio por sua vez utilizará a chave
pública de Tício para poder decifrar o que lhe foi enviado e tomar ciência do
conteúdo. Evidente que nesta hipótese todas as pessoas que tiverem acesso ao
conteúdo cifrado pela chave particular de Tício poderá decifrá-lo utilizando a chave
pública dele.
Entretanto, levando em consideração que para criar o texto cifrado do
documento exige-se que seja utilizada a chave privada de Tício, apenas este terá
condições de realizar modificações, não só assegurando que foi ele o autor e
emitente do conteúdo enviado como também garantindo que ninguém conseguirá
alterá-lo.
Contudo, para que se obtenha acesso a este tipo de mecanismo, onde as
partes são identificadas através de sua chave, é necessário que uma Autoridade
Certificadora, ou, AC, colete todos os dados indispensáveis para se criar a
identidade do usuário das chaves públicas e privadas, conferindo-lhe o seu
certificado digital.
49
O art. 2º da Medida Provisória 2.200-2 que instituiu a ICP-Brasil, dispõe
acerca do funcionamento das autoridades certificadoras.29
O papel da autoridade certificadora é criar, ou possibilitar a criação de um par de chaves criptográficas (a chave pública e a chave privada) para o usuário, além de atestar a identidade do mesmo (conferindo, minuciosamente, sua identidade física, pelos meios tradicionais). A certificadora emite um “certificado” contendo a chave pública do usuário e esse certificado acompanhará os documentos eletrônicos assinados, conferindo as características essenciais da integridade e da autenticidade.30
Portanto, segundo informações obtidas no próprio site do Instituto
Nacional de Tecnologia da Informação31 a Autoridade Certificadora Raiz, mantida
pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação, uma Autarquia Federal
vinculada à Casa Civil da Presidência da República, é responsável por assinar
digitalmente os certificados das ACs de primeiro nível, que por sua vez se
responsabilizam pelos certificados emitidos pelas Autoridades de Registro, ou as
ARs que atendem o público em geral.
Pela lógica do sistema das agências de certificação do Instituto, verifica-
se que a AC Raiz é a responsável por supervisionar as ACs que querem se
credenciar, antes destas iniciarem seus trabalhos. Evidente que após o devido
credenciamento, as ACs devem seguir todos os parâmetros estipulados pelas
normas internas do ITI.
As ACs por sua vez são as responsáveis por coletar todas informações
fornecidas pelas ARs, daqueles interessados em obter um certificado digital, estando
as ACs responsáveis por tal emissão.
Os certificados digitais expedidos pelas ACs podem ser adquiridos por
quaisquer pessoas físicas e/ou jurídicas e de direito público e/ou privado.
29 Art. 2o A ICP-Brasil, cuja organização será definida em regulamento, será composta por uma autoridade gestora de políticas e pela cadeia de autoridades certificadoras composta pela Autoridade Certificadora Raiz - AC Raiz, pelas Autoridades Certificadoras - AC e pelas Autoridades de Registro - AR. 30 BLUM, Renato M. S. Opice. O processo eletrônico: assinaturas, provas, documentos e instrumentos digitais. In: BLUM, Renato Opice (coordenador). Direito eletrônico - a internet e os tribunais. São Paulo: EDIPRO, 2001. p. 51 31 INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO Disponível em: <www.iti.gov.br> Acesso em 09 de agosto de 2009
50
Tal certificado funciona como um identificador virtual da pessoa, contendo
suas informações, que permitem conhecer sem suscitar dúvidas a identidade do
autor que tenha efetivamente realizado algum tipo de transação por meio eletrônico,
como por exemplo, manifestado sua vontade em realizar um negócio jurídico por
meio eletrônico com outra pessoa através da internet.
O processo de certificação digital utiliza procedimentos lógicos e matemáticos bastante complexos para assegurar confidencialidade, integridade das informações e confirmação de autoria. O Certificado Digital é um documento eletrônico, assinado digitalmente por uma terceira parte confiável, que identifica uma pessoa, seja ela física ou jurídica, associando-a a uma chave pública. Um certificado digital contém os dados de seu titular como nome, data de nascimento, chave pública, nome e assinatura da Autoridade Certificadora que o emitiu, podendo ainda conter dados complementares como CPF, título de eleitor, RG, etc.32
Evidente, que, segundo o que foi exposto até então e como já
mencionado, o certificado digital como instrumento identificador que é deve conter
uma série de dados a fim de identificar e mais importante vincular o usuário deste
aos atos por ele praticados em meios eletrônicos.
As principais informações que um certificado digital deve conter são:
“chave pública do titular; nome e endereço de e-mail; período de validade do
certificado; nome da Autoridade Certificadora - AC que emitiu o certificado; número
de série do certificado digital; assinatura digital da AC”.33
Importante ressaltar que nenhuma das Autoridades, sequer a AC Raiz
terá acesso a chave privada do respectivo usuário, estando seu conteúdo totalmente
resguardado e de inteira responsabilidade daquele que por meio de solicitação
obteve determinada chave.
É de extrema relevância esclarecer que ACs possuem responsabilidade
pela atividade que exercem, estando, inclusive disposto na Resolução 21 de 20 de
julo de 2003 em seu item 2.2.1 que as ACs respondem pelos danos a que derem
32Como funciona a certificação digital? Disponível em: <http://www.iti.gov.br/twiki/bin/view/Certificacao/PerguntaUm> Acesso em 09 de agosto de 2009 33 Quais as principais informações que constam em um certificado digital? Disponível em: <http://www.iti.gov.br/twiki/bin/view/Certificacao/PerguntaSete> Acesso em 09 de agosto de 2009
51
causa, bem como a AC responsável pela Política de Certificado que se vincula aos
atos praticados pelas suas subordinadas.
Tal responsabilidade certamente faz com que o sistema da ICP-Brasil
tenha mais segurança jurídica e seriedade em suas atividades, e como
conseqüência, confira um maior respaldo às atividades reguladas por este sistema.
Para reiterar o conteúdo exposto, Miguel Pupo Correia citado por Renato
M.S. Opice Blum (2001), relata o seguinte:
Ao emitir o certificado, a autoridade certificadora apenas conserva e dá publicidade à chave pública, mas não guarda a chave privada, a qual fica a ser apenas do conhecimento do respectivo titular. Este, para manter inteiramente seguro e pessoal o uso da sua Assinatura Digital, deve manter absolutamente confidencial a chave privada, não a revelando a ninguém. No caso de, por qualquer motivo, surgir um perigo de outra pessoa conhecer a chave privada, o seu titular deve avisar a autoridade certificadora, a fim de esta revogar o certificado, eliminando assim aquela Assinatura Digital, que será substituída por uma nova. Como é óbvio, a autoridade certificadora deverá verificar cuidadosamente a identidade da pessoa a favor de quem emite um par de chaves de Assinatura Digital. Deverá também, a pedido desta, suspender ou revogar o certificado em circunstâncias legalmente previstas – máxime na perda de confidencialidade da chave privada -, bem como publicar as chaves públicas em repositório acessível para consulta pelos interessados e bem assim publicar uma lista de certificados revogados.34
Faz-se necessário, por exemplo, que o destinatário do documento
eletrônico verifique se o certificado digital de quem o enviou é válido e possui todas
as informações necessárias para que se possa verificar e relacionar a autenticidade
do conteúdo criptografado com manifestação da vontade de se pactuar um negócio
pela pessoa que emitiu a informação. Tendo atendido todos os requisitos “os
documentos assinados digitalmente podem ser considerados como prova inequívoca
e têm valor probante erga omnes”. 35
34 CORREIA, Miguel Pupo apud BLUM, Renato M. S. Opice. O processo eletrônico: assinaturas, provas, documentos e instrumentos digitais. In: BLUM, Renato Opice (coordenador). Direito eletrônico - a internet e os tribunais. São Paulo: EDIPRO, 2001. p. 51 35 ATHENIENSE, Alexandre. As Provas Eletrônicas. Revista Advogados Mercado & Negócios. São Paulo: Ed. Minuano, periodicidade mensal. Ano V – Nº 25, p. 57.
52
4. DA MANIFESTAÇÃO DA VONTADE À LUZ DO CÓDIGO CIVIL
Conforme já exposto em capítulos anteriores, os pressupostos e
requisitos inerentes aos contratos em sentido amplo podem e devem ser aplicados
aos contratos eletrônicos, uma vez que, em consonância com o que já foi abordado
neste trabalho, estes diferem dos demais pelo meio utilizado para a sua contratação,
mas não deixam de observar tudo o que é aplicado aos contratos não solenes ou
com requisitos descritos específicos como escritura pública, descritos na lei.
Todavia, qualquer contrato, independentemente da sua natureza ou
formalidade, necessita de um pressuposto antecedente ao negócio jurídico em si.
Tal pressuposto é a manifestação da vontade no plano contratual, ou seja, o
consentimento e vontade existente entre as partes de vincularem-se a determinado
negócio com o intuito de celebrá-lo conjuntamente. É o momento de exteriorização
por meio de declaração do intuito que a pessoa possui de querer adquirir direitos e
obrigações de cunho contratual.
Silvio Venosa discorre perfeitamente sobre a importância que a
manifestação da vontade das partes tem para que se configure o contrato:
Especificamente no campo contratual, a vontade assume um papel de exame dúplice, já que há necessidade de ao menos duas vontades para perfazer um contrato. (...) Essa noção tem de ser vista em harmonização com o que a doutrina italiana chama de centro de interesses.O contrato constitui um ponto de encontro de vontades. Duas ou mais. A vontade contratual coincide com o denominado centro de interesses. Não se confunde com a vontade individual de uma pessoa, natural ou jurídica. Haverá tantas partes em um contrato quantos forem os centros de interesses no negócio.Ainda que examinemos o já estudado estudado contrato consigo mesmo, existem duas vontades contratuais, porque são dois centros de interesses, o de representante e o do representado. Como assinala Messineo (1973 . 21, t. 1:10), para facilidade de exposição podemos coincidir o conceito de sujeito (pessoa natural, jurídica ou assemelhada) com conceito de parte. Mais de uma pessoa, várias pessoas em contrato podem ter interesses comuns.Portanto, o que estabelece o número das partes no contrato é o número dos centros de interesse (não o número das pessoas). Desse modo, uma pluralidade de pessoas pode constituir-se numa única parte.(...)Daí podemos verificar que a parte contratual tanto pode ser uma única pessoa, como um conjunto de pessoas, ou uma coletividade. Mais do
53
que centros de interesses, no contrato há, na realidade, centros convergentes de vontades.36
Com embasamento no princípio da autonomia da vontade, já elucidado
anteriormente, as partes tem autonomia plena para vincularem-se a uma relação de
natureza contratual, podendo para tanto escolher a melhor forma de assim fazer,
desde que evidentemente, tal forma não seja defesa em lei ou requeira
determinados parâmetros a serem seguidos.
A manifestação da vontade conforme o Código Civil Brasileiro pode ser
tácita quando não for legalmente exigida a forma expressa.
Considera-se expressa a vontade externada pelo sujeito verbalmente,
através da escrita, por gestos ou mímica, de forma incontestável e inequívoca. Já a
manifestação tácita, reputa-se à conduta da pessoa.
Importante ressaltar que o silêncio nos casos de manifestação tácita é
aceito em sua acepção não genérica em alguns casos explicitados por lei, como na
doação pura, onde o donatário nada precisa dizer a não ser aceitar a coisa doada,
vide art. 530 do CC.
Explica o professor Mário Benhame:
Verifica-se, do exposto, que o silêncio só alcança efeitos jurídicos quando a lei o determina ou a vontade das partes os aceita, contratualmente. É salutar a posição do ordenamento jurídico em não considerar o silêncio como manifestação de vontade genericamente. Caso o fizesse estaria aniquilando toda a estrutura legal que busca, incessantemente, garantir os direitos das pessoas e a paz social. O silêncio como manifestação de vontade é exceção.37
Portanto, corroborando o posicionamento do professor Benhame, é
importante que as partes se utilizem das ferramentas proporcionadas pela tecnologia
para manifestar a sua vontade, como, por exemplo, da assinatura digital
previamente mencionada.
36 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. vol. II. 5ª ed. São Paulo, Atlas S.A., 2005, p. 409. 37 CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti et al. (coordenadores). Comentários ao Código Civil. São Paulo. 2ª tiragem. Ed. Revista dos Tribunais. 2006, p. 223.
54
4.1 Das negociações preliminares
Grande parte dos doutrinadores entende que o contrato é constituído de 3
fases, a saber: fase pré-contratual; a fase contratual em si, onde os negócios foram
pactuados e estão sendo cumpridos, e a fase pós-contratual, quando as obrigações
foram adimplidas e os resultados destas obrigações geram efeitos para as partes.
No presente tratar-se-á da primeira das fases, ou seja, da chamada fase
preliminar.
A fase preliminar é aquela que circunda o interesse em se haver uma
relação contratual entre as partes, não tendo, entretanto, nada concretizado entre os
negociantes.
Esta fase normalmente se caracteriza pelas conversas preliminares que
ambos os interessados tem antes de efetivamente firmar a relação contratual. Em
regra, como em tal fase não há a efetiva manifestação da vontade de legitimamente
efetuar o contrato não haveria que se falar em vinculação ao negócio, e, portanto,
quaisquer uma das pessoas poderia alegar o desinteresse sem que isso acarretasse
algum tipo de responsabilidade para ela.
Contudo, há de se tomar algumas precauções nesta fase, pois, uma vez
comprovado que houve sim o efetivo interesse de alguma das partes de se efetuar o
negócio, mas tal manifestação se fez com o intuito de prejudicar à outra parte,
ficando este ato comprovado, a parte prejudicada, poderia alegar que houve a
pratica de um ilícito civil, e como conseqüência pleitear perdas e danos com
fundamento no art, 186 CC.38
Nestes casos, uma das partes induz a outra a acreditar que as
negociações preliminares serão efetivamente consolidadas através de relação
38 Art. 186 do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
55
contratual, e posteriormente se esquivam da obrigação, causando prejuízo à quem
fez acreditar que um contrato seria firmado.
É notório que tal atitude fere o princípio da boa-fé objetiva, analisado logo
no início do presente trabalho e que faz com que as partes necessariamente o
observem em todas as fases contratuais.
O professor Roberto Senise Lisboa, quando comentou o art. 422 do CC,
menciona que se deixou de lado a análise pura da intenção da parte de se prejudicar
ou não alguém, mas sim verificar o que a pessoa que se diz prejudicada pela outra
esperava desta. Menciona, ademais, a delimitação da vontade manifestada entre as
partes ao atendimento de determinada função social, ou seja, do desenvolvimento
econômico e mais importante, do crescimento social.
Como exemplo clássico de negociações preliminares que acabam por
vincular as partes à determinada obrigação, e inclusive muito utilizado por grande
parte da doutrina, se tem o de determinada empresa do ramo alimentício que
distribuiu inúmeras sementes aos agricultores. Levando-os a crer que teriam seus
produtos adquiridos quando da colheita da safra. Para tal cultivo, os agricultores
evidentemente despenderam de tempo, recursos para enriquecer o solo, água e
energia, com o intuito de se ter bons produtos para serem vendidos à empresa.
Quando a empresa deliberadamente desiste de industrializar o referido
produto naquela época do ano, o agricultor se vê desamparado, e não conseguindo
re-colocar no mercado a safra cultivada durantes meses, faz com que o produto
colhido pereça, e, por conseqüência lhe trazendo prejuízos.
Fica latente no exemplo que houve uma falha nas tratativas, ocasionando
a culpa em contrahendo da empresa e sua responsabilidade de ressarcir os
agricultores prejudicados.
Daí a importância em se ter tratativas claras, objetivas e absolutamente
leais aos princípios jurídicos, pois, caso estas se façam de forma a prejudicar a outra
56
parte, poderá resultar em uma responsabilidade civil pré-contratual à parte que agiu
com intuito de lesar terceiro.
4.2 Dos contratos entre presentes ou entre ausentes e as teorias para o momento e lugar de formação do contrato
Quando os contratos eletrônicos foram conceituados, houve a
necessidade de explicar o significado de contratos entre presentes e entre ausentes
a fim de entender os tipos de contrato eletrônico e sua forma de vínculo. Entretanto,
tal tema será melhor abordado neste item, uma vez que é primordial relatar o
entendimento do Código Civil e as teorias existentes sobre o momento de formação
dos contratos entre presentes e entre ausentes.
O art. 428 Código Civil em seu inciso I39, menciona que também será
considerada a contratação feita entre presentes quando realizada por telefone ou
meio de comunicação análogo que permita haver uma simultânea troca de
informações entre as partes. Quando o legislador mencionou forma análoga ao
telefone permitiu que os meios eletrônicos pudessem ser considerados neste
escopo.
A contratação entre presentes se caracteriza pela simultaneidade
existente na conversa entre as partes e pelo fato da proposta ser enviada e aceita
ou não pelo destinatário em tempo real. Nos casos em que o emitente da proposta
conferir um tempo para que o destinatário lhe dê uma resposta, esta será regida
como se fosse entre ausentes. Quando o policitante não estipular prazo de resposta,
esta deverá se dar automaticamente.
No caso entre presentes em sua conceituação pura, ou seja, naquele em
que a resposta deve ser dada de forma imediata, não há grandes dúvidas acerca do
39 Art 428, I, CC. “Deixa de ser obrigatória a proposta: I – se feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante”.
57
momento em que o contrato foi firmado, tendo em vista que depois de feita a
proposta, quando o destinatário a aceitar, o vinculo estará consolidado e os efeitos
do negócio começarão a vigorar.
Já a contratação entre ausentes se caracteriza principalmente pela não
simultaneidade entre a proposta feita e a resposta do destinatário. É neste ponto que
se encontram as diversas questões levantadas pelos doutrinadores.
É importante frisar novamente, pois tal ponto já foi levantado
anteriormente, que a contratação entre presentes ou ausentes nada tem a ver com a
distância entre as partes.
Tem-se como exemplo a contratação por telefone ou meio similar, como
chats que são considerados pelo legislador como contratação entre presentes.
Entretanto, quando a policitação ocorre intermediada por meio de
correspondência, seja ela por telegrama, fax, carta ou correio eletrônico e etc
verifica-se a caracterização da contratação entre ausentes, uma vez que haverá um
lapso temporal para que a oferta chegue até o destinatário, e para que o aceite
deste seja enviado de volta para o emitente.
Para tratar deste lapso temporal, grande parte da doutrina cita uma série
de teorias.
A chamada Teoria da Informação ou da Cognição versa acerca do
conhecimento do proponente do aceite do destinatário, perfazendo neste momento o
vinculo contratual. Portanto, não basta que o proponente receba o aceite, ele deverá
abrir e ler o conteúdo recebido.
Tal teoria mostra-se pouco conveniente, uma vez que a consolidação do
contrato estaria unicamente dependente do arbítrio do proponente em abrir e ler o
aceite da proposta.
58
Existe também a chamada Teoria da Declaração ou da Agnição, que tem
três ramificações: da declaração propriamente dita; da expedição; e da recepção.
Pela teoria da declaração, o vínculo contratual se forma a partir do
momento em que o destinatário declara a sua vontade com relação a proposta por
ele recebida.
Pela teoria da declaração propriamente dita o vinculo se exterioriza e a
partir do momento em que o aceitante redige a sua declaração. Contudo, essa teoria
não se faz eficaz tendo em vista a dificuldade de conseguir comprovar o exato
momento em que a ação do aceitante se deu, e por permanecer exclusivamente no
âmbito do aceitante o consentimento, podendo este, destruir a mensagem com o
intuito de prejudicar o promitente.
Com a teoria da expedição, há a necessidade do aceitante de redigir o
seu consentimento e enviá-lo ao policitante. Logo, o vinculo contratual se dá a partir
do momento em que o oblato envia o seu aceite ao emitente. Por esta teoria,
enquanto a manifestação da vontade não for emitida, não haverá a exteriorização
desta para o âmbito jurídico.
Por fim, a teoria da recepção para que a vontade esteja expressamente
configurada no mundo jurídico, basta que o promitente receba o aceite,
diferentemente da teoria da informação, que exige que o promitente abra e leia o
que lhe foi enviado.
O Código Civil brasileiro adotou a teoria da expedição da aceitação mas
com algumas exceções previstas no art. 43440 e comentadas pelo professor Roberto
Senise:
A regra da conclusão do contrato por proposta entre ausentes, conforme dito, é a da constituição a partir da data da expedição da aceitação. No entanto, referida norma poderá ser afastada caso: o proponente houver se comprometido a esperar a resposta (passando a vigorar a cognição da
40 Art. 434 CC. “Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto: I – no caso do artigo antecedente; II – se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III – se ela não chegar no prazo convencionado”.
59
aceitação) ou quando houver retratação hábil (...) ou quando não chegar a resposta no prazo consignado.41
De fato é relativamente complicado e delicado saber em qual momento o
vinculo contratual foi completado, e mais, saber se a contratação se deu entre
presentes ou entre ausentes.
Entretanto, é inegável dizer que os meios eletrônicos são perfeitamente
aptos a efetuar este tipo de transação, uma vez que o próprio legislador abre espaço
para isso quando permite que a interpretação de determinados artigos anteriormente
exemplificados seja feita de forma ampla e análoga.
Para finalizar far-se-á uso das palavras do Ilustre professor Venosa:
Não existe a menor dificuldade, com a informática, de que os mesmos princípios do Código Civil sejam aplicados. Levamos em conta a teoria da expedição adotada na lei (lembre-se que os computadores podem registrar data e horário). Tudo o que foi dito acerca da retratação e suas variantes aplica-se, com muito maior dinamismo e facilidade de prova. Lembre-se de que as possibilidades de fraude existem em qualquer atividade humana e a informática não é exceção. As questões são resolvidas pelos princípios gerais da responsabilidade civil.42
A presente citação faz confirmar a possibilidade de se utilizar os meios
eletrônicos para que haja a manifestação da vontade desde que as ferramentas
criptográficas corretas sejam utilizadas pois proporcionam uma maior segurança
jurídica.
4.3 Da oferta e sua força vinculante
O item 4.1 mostrou as características e a importância das negociações
preliminares com o intuito de se ter um contrato válido e eficaz para as partes
contratantes.
41 CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti et al. (coordenadores). Comentários ao Código Civil. 2ª tiragem . São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2006, p. 436. 42 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. vol. II. 5ª ed. São Paulo, Atlas S.A., 2005, p. 557.
60
No presente capítulo será explicada a importância e forma de oferta na
relação contratual e mais, a diferença que existe entre a mera negociação preliminar
da oferta efetiva.
A oferta, também conhecida e citada por grande parte dos doutrinadores
como oblação ou policitação, diferente da negociação preliminar é a vontade
definitiva do policitante de se ver vinculado à determinada relação contratual em
caso de aceite da parte a quem foi enviada a proposta.
A oferta é considerada pela doutrina como um ato unilateral de vontade
realizado pelo emitente que oferece ao destinatário algum tipo de contratação.
Portanto, diferente das conversas preliminares, onde as partes estão
apenas pontuando o que poderia se tornar um vínculo contratual, na oferta o
emitente se mostra vinculado aos termos por ele enviados ao ofertado.
Para que a oferta se mostre perfeita, esta deve conter os elementos
inerentes a um negócio jurídico, com todas as informações fundamentais para que o
policitado possa de fato concordar com o que está sendo ofertado através da
manifestação positiva de sua vontade em iniciar um vínculo contratual. Logo, a
oferta deve conter, por exemplo, o objeto, preço, prazo para realização do objeto,
forma de realização, entre outros itens inerentes ao vínculo que será estabelecido,
além de, evidentemente, ser clara, objetiva, séria e representar inquestionavelmente
a vontade do policitante.
A necessidade de todas as características estarem presentes na proposta
do contrato se dá pelo fato desta ação vincular o proponente com algumas exceções
com base no art. 427 CC.43
Tais exceções encontram-se na segunda parte do referido artigo,
conforme descrito pelo legislador “se o contrário não resultar dos termos dela, da
natureza do negócio, ou das circunstancias do caso”, ou seja, o próprio policitante
43 Art. 427 CC. “A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”.
61
pode expressamente mencionar na proposta enviada que seus termos estarão
sujeitos a confirmação prévia. Isso fará com que a pessoa a quem a proposta se
destina saiba que tal oferta poderá ou não ser definitiva, ficando claro o risco do
proponente de não cumpri-la com base no estipulado por ele.
Ademais, a oferta não vinculará o policitante em razão da natureza do
negócio. Um exemplo claro é o art. 429 do CC. e parágrafo único44 que destaca as
propostas realizadas ao público em geral, como no caso em que uma pessoa se
utiliza de determinado web site para anunciar algo seu que queira vender ou trocar,
não tendo em vista alguém específico.
Nestes casos, portanto, o policitante poderá se ver desobrigado de
cumprir a proposta por ele feita desde que indique tal faculdade na própria e utilize
os mesmos meios de divulgação desta para fazê-lo.
Importante ressaltar que a oferta apresentada pelo policitante e regulada
pelo Código Civil não pode ser confundida com a do CDC, sendo que neste o
ofertante se equipararia a um fornecedor e, portanto, lhe criaria um vinculo mesmo
que nenhum produto fosse obtido por alguém. Já na oferta ao público do CC. o
ofertante não poderia ser enquadrado como fornecedor, tendo em vista a sua não
eventualidade e forma profissional.
Por fim, a oferta não vincula quem a fez quando esta se der nas circunstâncias do caso, conforme previsto no art. 428 CC. e seus incisos:
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: I – se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita(...). II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecido do proponente; III – se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV – se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.
44 Art. 429 CC. “A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Parágrafo Único: Pode-se revogar a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada”.
62
O conceito para contratos entre presentes e entre ausentes já foi
elucidado em tópico anterior45.
Conforme conceituação já esclarecida e em observância ao texto legal, a
oferta realizada entre presentes, ou seja, aquela onde a troca de informações é
simultânea, não havendo lapso temporal da resposta à proposta deve ser imediata,
pois, se for conferido prazo para a resposta, não mais será proposta entre presentes
e sim entre ausentes.
Neste caso, então, se o policitante enviar a proposta e o destinatário não
a aceitar de pronto, esta deixará de ser obrigatória, vide art. 428, I.
Conforme demonstrado em capítulo próprio acerca do tema, a proposta
entre presentes pode perfeitamente ocorrer por meio eletrônico entre pessoas que
não estejam no mesmo local. Isso acontece, por exemplo, em programas de
computador que utilizam a mensagem instantânea como forma de comunicação
entre pessoas.
Se a comunicação entre as partes é feita pela Internet, estando ambas em contato simultâneo, a hipótese merece o mesmo tratamento jurídico conferido às propostas feitas por telefone, por se tratar de comunicação semelhante, só se tornando obrigatória a policitação se for imediatamente aceita. Todavia, o mesmo não deve suceder com a proposta feita por via e-mail, não estando ambos os usuários da rede simultaneamente conectados”.46
O posicionamento do professor Carlos Roberto Gonçalves além de o que
foi elucidado, esclarece a dúvida com relação às ofertas realizadas via e-mail, uma
vez que estas não podem ser consideradas como contratação entre presentes,
tendo em vista o lapso temporal entre o envio da proposta e o recebimento da
reposta. Nestes casos a contratação é considerada entre ausentes.
45 Verificar subitem 4.2 – Dos contratos quanto a sua forma: entre presentes ou entre ausentes 46 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Contratos e atos unilaterais. vol. III. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 25-26; p. 54.
63
A proposta entre ausentes não é assim considerada simplesmente por
conta da distancia que se dá entre as partes negociantes, e sim pelo lapso temporal
entre o envio e o recebimento da oferta.
Conforme inciso II do art. 428 CC: “se, feita sem prazo a pessoa ausente,
tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecido do
proponente”, considera-se como prazo suficiente o tempo razoável entre o envio da
resposta (e a forma como esta foi enviada) e o recebimento da mesma.
Evidente que se uma oferta foi feita via correio em sua forma tradicional a
uma pessoa que reside em local de difícil acesso, provavelmente o destinatário a
receberá em tempo mais longo do que a pessoa que obteve a oferta mediante
correio eletrônico, que inclusive faculta o emitente a inserir algum tipo de ferramenta
que possa conferir a certeza de que a mensagem foi corretamente enviada e
recebida, como no caso de mensagens criptografas, bem como com aviso de
recebimento, por exemplo.
No caso de oferta entre ausentes, também, desonerar-se-á o promitente
quando este atribuir um prazo factível para a reposta, mas não a obtiver neste
tempo.
Além disso, será observada a não vinculação do emitente quando ao
enviar a proposta, se arrepende da mesma, enviando retratação ao destinatário que
a receba antes ou concomitantemente ao recebimento da oferta, demonstrando,
portanto, o desinteresse ou arrependimento do ofertante na proposta feita por ele.
4.4 A aceitação e hipóteses de inexistência de força vinculante A aceitação, assim como a proposta, também é considerada como ato
unilateral de vontade do ofertado, onde este demonstra a sua vontade quando aceita
de forma integral e no tempo determinado pelo emitente todos os pontos da
64
proposta recebida, selando, assim, o vinculo contratual entre ambas as partes
acerca do objeto acordado por estes.
A aceitação deve ser feita de forma pura e direta, observando o prazo
estabelecido pelo policitante na oferta, uma vez que se o aceitante enviar a resposta
fora do prazo estipulado, ou não aceitá-la integralmente, modificando algo em seu
teor, esta será considerada como contraproposta, facultando ao emitente concordar
ou não com os novos termos, uma vez que a contraproposta não exerce força
vinculante por se tratar de uma nova a oferta, considerando que os termos da
primeira não foram integralmente aceitos, não atenderam todos os requisitos ou
foram modificados, invertendo, portanto, a condição do emitente e do destinatário.47
Observa-se o aceite de duas formas: tácita ou expressa. Expressa
quando há a devida declaração de anuência do aceitante e tácito quando através da
conduta a pessoa demonstra que aceita os termos da proposta vinculando-se a esta.
O art. 432 do CC48 evidencia duas hipóteses de aceite tácito. O primeiro,
quando é costumeiro em algumas relações comerciais, onde já ficou acertado que
semanalmente um determinado fornecedor entregará produtos para um
comerciante, e este, sem confirmar o recebimento de tais produtos efetua o
pagamento condizente com o recebimento destes, estando, portanto, tácito o seu
aceite.
A segunda parte do art. 432 CC trata dos casos em que o aceite expresso
é dispensado pelo proponente, considerando o vínculo perfeitamente concluído
quando a recusa não chegar a tempo.
Na hipótese prevista pelo art. 430, e com base no que foi analisado até
agora, o vinculo estaria aperfeiçoado no momento em que o aceitante expedisse a
sua resposta de forma positiva ao que lhe foi proposto. Contudo, nos casos em que
por caso fortuito ou de força maior tal resposta não chegar ao conhecimento do
47 Em consonância com o art. 431 CC. “A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta”. 48 Ar. 432 CC. “Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa”.
65
promitente a tempo, este poderá não aceitá-la, estando hábil a vincular-se à outra
obrigação contratual por acreditar que o primeiro destinatário não aceitou a sua
proposta. Todavia, assim que emitente obtiver a resposta atrasada do destinatário,
deverá imediatamente cientificá-lo de que esta chegou ao seu conhecimento
tardiamente, explicando os motivos de tal ocorrido.
Se assim não fizer, o policitante poderá responder por perdas e danos,
tendo em vista que a pessoa que expediu seu aceite acreditava que o vinculo
contratual estava consolidado com o envio do consentimento.
Neste sentido se manifesta o professor Roberto Senise:
(...) O direito brasileiro manteve a melhor solução, preferindo que o policitante tomasse conhecimento posterior da conclusão da avença que se considerasse celebrado o contrato tão somente a partir da cientificação do proponente. Como o contrato considera-se concluído a partir da data da expedição da aceitação, por vezes o policitante, que ainda não teve ciência do ocorrido, pode demorar a tomar conhecimento sobre o assunto, por motivos que não podem ser imputados em seu desfavor (enchente, guerra, extravio da correspondência, greve nos correios ou nos meios de transporte etc.). Daí o motivo para o proponente comunicar deste logo o policitado, caso venha a chegar tardiamente ao seu conhecimento a informação de que houve a conclusão do negócio jurídico. A comunicação deve ser imediata, sob pena de perdas e danos resultantes em favor do aceitante, que compreendem tanto os danos emergentes (prejuízos pretéritos) como os lucros cessantes (perspectiva daquilo que se deixou de perceber).49
A hipótese de inexigibilidade também se dá nos casos observados com
base no art. 433, pois, assim como na policitação, se o aceitante conseguir fazer
com que a sua retratação chegue antes ou concomitantemente com o seu aceite ao
policitante, aquele que enviou o aceite estará desonerado com relação à este, uma
vez que tomou as precauções necessárias para que policitante tomasse ciência da
sua retratação.
4.4.1 Local de formação dos contratos realizados na internet
49 CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti et al. (coordenadores). Comentários ao Código Civil – São Paulo. 2ª tiragem. Ed. Revista dos Tribunais. 2006, p. 430.
66
Há uma dúvida recorrente no que diz respeito a internet como sendo um
meio utilizado pelas partes contratantes para efetivamente manifestar suas vontades
acerca da relação contratual, ou esta como sendo um lugar onde os vínculos
contratuais são acordados mediante a vontade das partes.
Tal questionamento é extremamente importante, pois, se considerarmos a
internet como lugar de formação do contrato, questões de complexidade ainda
latentes viriam à tona, como nos casos em que há contratação entre pessoas de
nacionalidades diferentes em local diverso.
Alguns doutrinadores entendem que por vezes é complicado definir a
legislação aplicável a determinada relação proveniente de meios eletrônicos, tendo
em vista a dificuldade de se precisar a nação ou território aplicável ao caso concreto.
(...) Nem sempre é possível precisar, no ciberespaço, em qual território ou nação ocorreram as relações ou se produzem seus efeitos. Entretanto, não se pode negar que o princípio da lex loci (aplica-se a lei do país onde se situam bens e objetos de relações jurídicas firmadas ou do local onde obrigações são constituídas), previsto nos arts. 8º e 9º de sua Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, tem plenas condições de se adaptar ao caso concreto e com isso se apresentar como alternativa viável para se dirimir boa parte da problemática.50
Na opinião de Luis Henrique Ventura, a internet deve ser considerada
como o meio e não lugar utilizado pelas pessoas para a formação da relação
contratual:
Se entendermos que a Internet é um lugar, muitas das questões já previamente definidas pelo Direito, tais como o foro competente, deveriam ser redesenhadas. Imagine um contrato celebrado entre uma empresa alemã e outra brasileira. Se a Internet é um lugar, onde seria assinado o contrato? A resposta, então, é nem no Brasil e nem na Alemanha, mas na Internet. A proposta e a aceitação também seriam realizadas na Internet. E, nesse caso, como definir o foro? 51
É importante ressaltar que alguns doutrinadores, como Ives Gandra da
Silva Martins e Rogério Vidal Gandra da Silva Martins se posicionam a favor de se
criar uma legislação específica para os casos de contratos firmados no ambiente
50 MATEUCCI, C. R. F; PIGNATARI, A. A. C. G.; Organização: DO VALLE, Regina Ribeiro. E-dicas: o direito na sociedade da informação. São Paulo: Usina do Livro, 2005, p. 43. 51 VENTURA, Luis Henrique. Comércio e contratos eletrônicos – aspectos jurídicos. São Paulo: EDIPRO, 2001. p. 21.
67
virtual, ao qual eles denominam de ciberespaço, sendo tais regras geradas
independentemente dos tratados existentes, e, portanto, aderidas por todos os
países com interesse em tais relações.
Contudo, com base nos doutrinadores e posicionamentos mencionados
nas duas ultimas citações, entende-se que a internet realmente não pode ser
compreendida como lugar de formação de um contrato, uma vez que para dirimir
questões de conflito quanto à qual legislação se reportar em casos de dúvida nos
atos obrigacionais acordados entre estrangeiros o legislador concedeu parâmetros
dispostos no art. 9º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil: “a obrigação
resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.
Para os casos de contratação entre brasileiros em que haja dúvida quanto
ao local ao qual o contrato proposto se reputará, o Código Civil faz-se claro dizendo
que considerar-se-á celebrado o contrato do local onde o negócio jurídico foi
proposto em consonância com o art 435 CC. “reputar-se-á celebrado o contrato no
lugar em que foi proposto”. Evidente que nesta hipótese de contratação, a lei
nacional deverá ser observada.
É fundamental mencionar o princípio da autonomia de vontade que faculta
às partes escolher o foro competente e a lei aplicável ao caso concreto.
Portanto, é de extrema relevância que estas o elejam quando da
contratação por meio eletrônico, fazendo com que as possíveis desavenças possam
ser dirimidas no local e pela lei estabelecidos ao caso em espécie.
68
CONCLUSÃO O presente trabalho teve como principal foco analisar e discutir a
possibilidade de pessoas físicas e/ou jurídicas de estabelecer um vinculo contratual
através dos meios eletrônicos manifestando a sua vontade para tanto, com base no
Código Civil Brasileiro.
Com este intuito, fez-se importante mencionar a aplicabilidade todos os
princípios e requisitos aplicados aos contratos em sua forma convencional aos
contratos formados por meios eletrônicos.
Ademais, como pôde ser observado no presente estudo o legislador fez
com que o avanço da tecnologia de alguma forma pudesse ser baseado algumas
vezes de forma análoga nos parâmetros já elucidados na lei vigente.
Ficou claro que a lei não exige forma especial aos contratos quando estes
não estiverem taxativamente normatizados pela lei, também conhecidos como
contratos solenes, desde que a forma escolhida pelas partes não seja defesa por
esta, mais uma vez demonstrando a possibilidade de se ter negócio jurídico
efetuado via meios eletrônicos.
Para entender como e por quais motivos a internet foi criada e o impacto
dela no dia-a-dia da humanidade. Interessante foi observar que a rede mundial de
computadores primeiramente criada como uma ferramenta para ser utilizada em
bases militares norte-americanas e mais especificamente, com o intuito de trocar
informações de caráter confidencial, acabou se tornando um instrumento
interessante para as Universidades, e, posteriormente, algo disseminado e
comercializado para vários países do mundo, fazendo com que todo mundo pudesse
ter acesso a quase tudo o que lhe fosse permitido pelo ambiente virtual.
Conceituaram-se os tipos de contrato eletrônico baseado em grande parte
da doutrina que se prestou a escrever sobre o tema. A importância de tais conceitos
69
se mostrou quando da discussão acerca do momento de formação do contrato, ou
seja, se os contratos são entre presentes ou entre ausentes.
Neste ponto, ressalva-se, foi importante esclarecer que mesmo tendo
mencionado contratações que sejam inquestionavelmente dirimidas pelo Código de
Defesa do Consumidor, o intuito não foi de analisar as especificidades comerciais e
sim ilustrar as formas de se manifestar a vontade por meios eletrônicos, sempre com
enfoque no Código Civil Brasileiro.
Mostrou-se de extrema relevância discorrer acerca do conceito de
documento eletrônico, sua força probatória e a utilização destes por algumas casas
de justiça brasileiras, como o Supremo Tribunal de Justiça, que através da lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006 que versa sobre a informatização do processo
judicial e que fez com que tais instrumentos ganhassem a devida confiança dos
operadores do direito em sua utilização. Sendo o contrato firmado através da
internet um tipo de documento eletrônico passível de ser utilizado como prova com
base no livre convencimento do juiz implícito nos arts. 131 e 335 do Código de
Processo Civil e principalmente com fundamento no art. 225 do Código Civil o qual
dispõe que reproduções eletrônicas fazem prova pela desde que não tenham sua
exatidão impugnada pelo interessado.
Após a análise feita sobre o valor probatório dos documentos eletrônicos
com embasamento doutrinário e legal, discorreu-se a respeito das formas de se
conferir confidencialidade e veracidade a manifestação da vontade exprimida
através dos contratos realizados por meio eletrônico. Tal estudo foi embasado nos
métodos criptográficos comumente conhecidos e utilizados a saber: a criptografia
simétrica (chave privada) e criptografia assimétrica (chave pública e chave privada),
bem como com fundamento na certificação e assinatura digital utilizando como apoio
a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira, conhecida como ICP- Brasil que é
regulamentada através da Medida Provisória de nº 2.200-2 de 24 de agosto de 2001.
Conforme previamente elucidado os contratos e documentos formados
através de meio eletrônico são passíveis de servirem como prova, contudo, para que
tais documentos possam ser considerados como tal, necessitam que os que o
70
criaram insiram uma assinatura digital que possa vincular o conteúdo ao signatário
deste.
Ficou claro que com o auxílio da criptografia assimétrica, permite que seja
imputado à um contrato ou documento eletrônico a assinatura digital do detentor de
um certificado digital e chaves assimétricas, fazendo com que as funções de uma
assinatura tradicional estejam presentes no documento eletrônico, podendo conferir
autenticidade à este, identificar o autor do documento e até utilizá-lo como meio de
prova, com base no que já foi elucidado anteriormente.
Pelo fato da criptografia assimétrica ter uma terceira parte confiável
conhecida como Autoridade Certificadora, que concede a uma pessoa a chave
assimétrica, garantindo que seus dados há a viabilidade de se ter um respaldo
jurídico nos documentos eletrônicos respaldados por tal sistema de codificação e
decodificação. Tudo isso é realizado através de formulas matemáticas e
especificidades sistemas que asseguram ao contratado e ao contratante a
inalterabilidade do conteúdo do contrato firmado entre ambos, uma vez que, mesmo
que o documento seja alterado, por conta da peculiaridade da chave assimétrica, tal
conteúdo perderá sua força probante.
Embasado em todo o conteúdo exposto até então, esta pesquisa
acadêmica finalmente atingiu o tema ao qual se pretendeu discutir: A Manifestação
dos Contratos Eletrônicos à luz do Código Civil Brasileiro.
Para tanto foi importante apresentar as formas de manifestação de
vontade, bem como o atual posicionamento doutrinário acerca do momento de
formação dos contratos, que adotou a teoria da expedição quando dos contratos
entre ausentes, deixando corroborado, entretanto, exceções da força vinculante
tanto da proposta como do aceite.
Entendeu-se que a internet deve ser considerada como um meio utilizado
pelas partes para que possam manifestar a sua vontade e não um lugar em si, pois,
apesar de haverem posições doutrinárias neste sentido, seria de extrema dificuldade
avaliar a legislação e foro competente de um contrato caso considerassem a internet
71
como o local de formação contratual. Para isso tem-se evidenciado no art 435 do
CC. que as contratações entre ausentes, aqui entendidas entre brasileiros
considerar-se-ão celebradas no lugar em que foi proposta, e as entre estrangeiros
serão guiadas com base no parágrafo 2º do art 9º da LICC: “a obrigação resultante
do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.
Entretanto, é de entendimento deste trabalho que, apesar de não
considerar a internet como local de formação do contrato e acreditar que os referidos
artigos se incumbem de dirimir tais questões, é de extrema importância que as
partes ao manifestarem sua vontade de contratar ou de se vincularem à uma
contratação concordem e estipulem um foro e legislação aplicável para os casos de
direito internacional que possam dirimir as obrigações avençadas.
Por fim, conclui-se que apesar de o Código Civil Brasileiro possuir
parâmetros aplicáveis aos casos em que pessoas manifestam suas vontades por
meios eletrônicos, o tema em questão ainda se mostra perturbador para alguns,
afinal, a tecnologia muitas vezes parece correr enquanto o direito ainda está
engatinhando. Desta forma, é de suma importância que os legisladores nacionais
criem leis específicas com o intuito de normatizar as relações que já são parte da
rotina da maioria das pessoas, trazendo com isso uma maior segurança e respaldo
jurídico aos que ainda se mostram receosos perante as inovações e dinamismo do
mundo moderno.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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VENTURA, Luis Henrique. Comércio e contratos eletrônicos – aspectos jurídicos. São Paulo: EDIPRO, 2001.
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Anexo I
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.200-2, DE 24 DE AGOSTO DE 2001 Institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, transforma o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação em autarquia, e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei: Art. 1º Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras. Art. 2º A ICP-Brasil, cuja organização será definida em regulamento, será composta por uma autoridade gestora de políticas e pela cadeia de autoridades certificadoras composta pela Autoridade Certificadora Raiz - AC Raiz, pelas Autoridades Certificadoras - AC e pelas Autoridades de Registro - AR. Art. 3º A função de autoridade gestora de políticas será exercida pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, vinculado à Casa Civil da Presidência da República e composto por cinco representantes da sociedade civil, integrantes de setores interessados, designados pelo Presidente da República, e um representante de cada um dos seguintes órgãos, indicados por seus titulares: I - Ministério da Justiça; II - Ministério da Fazenda; III - Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; IV - Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; V - Ministério da Ciência e Tecnologia; VI - Casa Civil da Presidência da República; e VII - Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República. § 1º A coordenação do Comitê Gestor da ICP-Brasil será exercida pelo representante da Casa Civil da Presidência da República. § 2º Os representantes da sociedade civil serão designados para períodos de dois anos, permitida a recondução. § 3º A participação no Comitê Gestor da ICP-Brasil é de relevante interesse público e não será remunerada. § 4º O Comitê Gestor da ICP-Brasil terá uma Secretaria-Executiva, na forma do regulamento. Art. 4º Compete ao Comitê Gestor da ICP-Brasil: I - adotar as medidas necessárias e coordenar a implantação e o funcionamento da ICP-Brasil; II - estabelecer a política, os critérios e as normas técnicas para o credenciamento das AC, das AR e dos demais prestadores de serviço de suporte à ICP-Brasil, em todos os níveis da cadeia de certificação; III - estabelecer a política de certificação e as regras operacionais da AC Raiz; IV - homologar, auditar e fiscalizar a AC Raiz e os seus prestadores de serviço; V - estabelecer diretrizes e normas técnicas para a formulação de políticas de certificados e regras operacionais das AC e das AR e definir níveis da cadeia de certificação;
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VI - aprovar políticas de certificados, práticas de certificação e regras operacionais, credenciar e autorizar o funcionamento das AC e das AR, bem como autorizar a AC Raiz a emitir o correspondente certificado; VII - identificar e avaliar as políticas de ICP externas, negociar e aprovar acordos de certificação bilateral, de certificação cruzada, regras de interoperabilidade e outras formas de cooperação interNacional, certificar, quando for o caso, sua compatibilidade com a ICP-Brasil, observado o disposto em tratados, acordos ou atos internacionais; e VIII - atualizar, ajustar e revisar os procedimentos e as práticas estabelecidas para a ICP-Brasil, garantir sua compatibilidade e promover a atualização tecnológica do sistema e a sua conformidade com as políticas de segurança. Parágrafo único. O Comitê Gestor poderá delegar atribuições à AC Raiz. Art. 5º À AC Raiz, primeira autoridade da cadeia de certificação, executora das Políticas de Certificados e normas técnicas e operacionais aprovadas pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados das AC de nível imediatamente subseqüente ao seu, gerenciar a lista de certificados emitidos, revogados e vencidos, e executar atividades de fiscalização e auditoria das AC e das AR e dos prestadores de serviço habilitados na ICP, em conformidade com as diretrizes e normas técnicas estabelecidas pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, e exercer outras atribuições que lhe forem cometidas pela autoridade gestora de políticas. Parágrafo único. É vedado à AC Raiz emitir certificados para o usuário final. Art. 6º Às AC, entidades credenciadas a emitir certificados digitais vinculando pares de chaves criptográficas ao respectivo titular, compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados, bem como colocar à disposição dos usuários listas de certificados revogados e outras informações pertinentes e manter registro de suas operações. Parágrafo único. O par de chaves criptográficas será gerado sempre pelo próprio titular e sua chave privada de assinatura será de seu exclusivo controle, uso e conhecimento. Art. 7º Às AR, entidades operacionalmente vinculadas a determinada AC, compete identificar e cadastrar usuários na presença destes, encaminhar solicitações de certificados às AC e manter registros de suas operações. Art. 8º Observados os critérios a serem estabelecidos pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, poderão ser credenciados como AC e AR os órgãos e as entidades públicos e as pessoas jurídicas de direito privado. Art. 9º É vedado a qualquer AC certificar nível diverso do imediatamente subseqüente ao seu, exceto nos casos de acordos de certificação lateral ou cruzada, previamente aprovados pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil. Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória. § 1º As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil. § 2º O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.
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Art. 11. A utilização de documento eletrônico para fins tributários atenderá, ainda, ao disposto no art. 100 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. Art. 12. Fica transformado em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Ciência e Tecnologia, o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação - ITI, com sede e foro no Distrito Federal. Art. 13. O ITI é a Autoridade Certificadora Raiz da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira. Art. 14. No exercício de suas atribuições, o ITI desempenhará atividade de fiscalização, podendo ainda aplicar sanções e penalidades, na forma da lei. Art. 15. Integrarão a estrutura básica do ITI uma Presidência, uma Diretoria de Tecnologia da Informação, uma Diretoria de Infra-Estrutura de Chaves Públicas e uma Procuradoria-Geral. Parágrafo único. A Diretoria de Tecnologia da Informação poderá ser estabelecida na cidade de Campinas, no Estado de São Paulo. Art. 16. Para a consecução dos seus objetivos, o ITI poderá, na forma da lei, contratar serviços de terceiros. § 1º O Diretor-Presidente do ITI poderá requisitar, para ter exercício exclusivo na Diretoria de Infra-Estrutura de Chaves Públicas, por período não superior a um ano, servidores, civis ou militares, e empregados de órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Federal direta ou indireta, quaisquer que sejam as funções a serem exercidas. § 2º Aos requisitados nos termos deste artigo serão assegurados todos os direitos e vantagens a que façam jus no órgão ou na entidade de origem, considerando-se o período de requisição para todos os efeitos da vida funcional, como efetivo exercício no cargo, posto, graduação ou emprego que ocupe no órgão ou na entidade de origem. Art. 17. Fica o Poder Executivo autorizado a transferir para o ITI: I - os acervos técnico e patrimonial, as obrigações e os direitos do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação do Ministério da Ciência e Tecnologia; II - remanejar, transpor, transferir, ou utilizar, as dotações orçamentárias aprovadas na Lei Orçamentária de 2001, consignadas ao Ministério da Ciência e Tecnologia, referentes às atribuições do órgão ora transformado, mantida a mesma classificação orçamentária, expressa por categoria de programação em seu menor nível, observado o disposto no § 2º do art. 3º da Lei nº 9.995, de 25 de julho de 2000, assim como o respectivo detalhamento por esfera orçamentária, grupos de despesa, fontes de recursos, modalidades de aplicação e identificadores de uso. Art. 18. Enquanto não for implantada a sua Procuradoria Geral, o ITI será representado em juízo pela Advocacia Geral da União. Art. 19. Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória nº 2.200-1, de 27 de julho de 2001. Art. 20. Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO José Gregori Martus Tavares Ronaldo Mota Sardenberg Pedro Parente
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Anexo II LEI Nº 11.419 - DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006 - DOU DE 20/12/2006
Dispõe sobre a informatização do processo judicial; altera a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil; e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
CAPÍTULO I
DA INFORMATIZAÇÃO DO PROCESSO JUDICIAL Art. 1o O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de
atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei. § 1o Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos processos civil, penal e
trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição. § 2o Para o disposto nesta Lei, considera-se: I - meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e
arquivos digitais; II - transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância com a utilização de
redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores; III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário: a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora
credenciada, na forma de lei específica; b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos
respectivos. Art. 2o O envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por
meio eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica, na forma do art. 1o desta Lei, sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.
§ 1o O credenciamento no Poder Judiciário será realizado mediante procedimento no
qual esteja assegurada a adequada identificação presencial do interessado. § 2o Ao credenciado será atribuído registro e meio de acesso ao sistema, de modo a
preservar o sigilo, a identificação e a autenticidade de suas comunicações. § 3o Os órgãos do Poder Judiciário poderão criar um cadastro único para o
credenciamento previsto neste artigo. Art. 3o Consideram-se realizados os atos processuais por meio eletrônico no dia e hora
do seu envio ao sistema do Poder Judiciário, do que deverá ser fornecido protocolo eletrônico. Parágrafo único. Quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual,
serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte e quatro) horas do seu último dia.
CAPÍTULO II
DA COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA DOS ATOS PROCESSUAIS Art. 4o Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da
rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral.
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§ 1o O sítio e o conteúdo das publicações de que trata este artigo deverão ser assinados digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada na forma da lei específica.
§ 2o A publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal.
§ 3o Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico.
§ 4o Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação.
§ 5o A criação do Diário da Justiça eletrônico deverá ser acompanhada de ampla divulgação, e o ato administrativo correspondente será publicado durante 30 (trinta) dias no diário oficial em uso.
Art. 5o As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se
cadastrarem na forma do art. 2o desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico.
§ 1o Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta
eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização. § 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil,
a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte. § 3o A consulta referida nos §§ 1o e 2o deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias
corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo.
§ 4o Em caráter informativo, poderá ser efetivada remessa de correspondência eletrônica, comunicando o envio da intimação e a abertura automática do prazo processual nos termos do § 3o deste artigo, aos que manifestarem interesse por esse serviço.
§ 5o Nos casos urgentes em que a intimação feita na forma deste artigo possa causar prejuízo a quaisquer das partes ou nos casos em que for evidenciada qualquer tentativa de burla ao sistema, o ato processual deverá ser realizado por outro meio que atinja a sua finalidade, conforme determinado pelo juiz.
§ 6o As intimações feitas na forma deste artigo, inclusive da Fazenda Pública, serão consideradas pessoais para todos os efeitos legais.
Art. 6o Observadas as formas e as cautelas do art. 5o desta Lei, as citações, inclusive da
Fazenda Pública, excetuadas as dos Direitos Processuais Criminal e Infracional, poderão ser feitas por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando.
Art. 7o As cartas precatórias, rogatórias, de ordem e, de um modo geral, todas as
comunicações oficiais que transitem entre órgãos do Poder Judiciário, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, serão feitas preferentemente por meio eletrônico.
CAPÍTULO III
DO PROCESSO ELETRÔNICO Art. 8o Os órgãos do Poder Judiciário poderão desenvolver sistemas eletrônicos de
processamento de ações judiciais por meio de autos total ou parcialmente digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de computadores e acesso por meio de redes internas e externas.
Parágrafo único. Todos os atos processuais do processo eletrônico serão assinados
eletronicamente na forma estabelecida nesta Lei. Art. 9o No processo eletrônico, todas as citações, intimações e notificações, inclusive da
Fazenda Pública, serão feitas por meio eletrônico, na forma desta Lei.
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§ 1o As citações, intimações, notificações e remessas que viabilizem o acesso à íntegra do processo correspondente serão consideradas vista pessoal do interessado para todos os efeitos legais.
§ 2o Quando, por motivo técnico, for inviável o uso do meio eletrônico para a realização de citação, intimação ou notificação, esses atos processuais poderão ser praticados segundo as regras ordinárias, digitalizando-se o documento físico, que deverá ser posteriormente destruído.
Art. 10. A distribuição da petição inicial e a juntada da contestação, dos recursos e das
petições em geral, todos em formato digital, nos autos de processo eletrônico, podem ser feitas diretamente pelos advogados públicos e privados, sem necessidade da intervenção do cartório ou secretaria judicial, situação em que a autuação deverá se dar de forma automática, fornecendo-se recibo eletrônico de protocolo.
§ 1o Quando o ato processual tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de
petição eletrônica, serão considerados tempestivos os efetivados até as 24 (vinte e quatro) horas do último dia.
§ 2o No caso do § 1o deste artigo, se o Sistema do Poder Judiciário se tornar indisponível por motivo técnico, o prazo fica automaticamente prorrogado para o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema.
§ 3o Os órgãos do Poder Judiciário deverão manter equipamentos de digitalização e de acesso à rede mundial de computadores à disposição dos interessados para distribuição de peças processuais.
Art. 11. Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos
com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida nesta Lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais.
§ 1o Os extratos digitais e os documentos digitalizados e juntados aos autos pelos órgãos
da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas autoridades policiais, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos e privados têm a mesma força probante dos originais, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização.
§ 2o A argüição de falsidade do documento original será processada eletronicamente na forma da lei processual em vigor.
§ 3o Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no § 2o deste artigo, deverão ser preservados pelo seu detentor até o trânsito em julgado da sentença ou, quando admitida, até o final do prazo para interposição de ação rescisória.
§ 4o (VETADO) § 5o Os documentos cuja digitalização seja tecnicamente inviável devido ao grande
volume ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresentados ao cartório ou secretaria no prazo de 10 (dez) dias contados do envio de petição eletrônica comunicando o fato, os quais serão devolvidos à parte após o trânsito em julgado.
§ 6o Os documentos digitalizados juntados em processo eletrônico somente estarão disponíveis para acesso por meio da rede externa para suas respectivas partes processuais e para o Ministério Público, respeitado o disposto em lei para as situações de sigilo e de segredo de justiça.
Art. 12. A conservação dos autos do processo poderá ser efetuada total ou parcialmente
por meio eletrônico. § 1o Os autos dos processos eletrônicos deverão ser protegidos por meio de sistemas de
segurança de acesso e armazenados em meio que garanta a preservação e integridade dos dados, sendo dispensada a formação de autos suplementares.
§ 2o Os autos de processos eletrônicos que tiverem de ser remetidos a outro juízo ou instância superior que não disponham de sistema compatível deverão ser impressos em papel, autuados na forma dos arts. 166 a 168 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, ainda que de natureza criminal ou trabalhista, ou pertinentes a juizado especial.
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§ 3o No caso do § 2o deste artigo, o escrivão ou o chefe de secretaria certificará os autores ou a origem dos documentos produzidos nos autos, acrescentando, ressalvada a hipótese de existir segredo de justiça, a forma pela qual o banco de dados poderá ser acessado para aferir a autenticidade das peças e das respectivas assinaturas digitais.
§ 4o Feita a autuação na forma estabelecida no § 2o deste artigo, o processo seguirá a tramitação legalmente estabelecida para os processos físicos.
§ 5o A digitalização de autos em mídia não digital, em tramitação ou já arquivados, será precedida de publicação de editais de intimações ou da intimação pessoal das partes e de seus procuradores, para que, no prazo preclusivo de 30 (trinta) dias, se manifestem sobre o desejo de manterem pessoalmente a guarda de algum dos documentos originais.
Art. 13. O magistrado poderá determinar que sejam realizados por meio eletrônico a
exibição e o envio de dados e de documentos necessários à instrução do processo. § 1o Consideram-se cadastros públicos, para os efeitos deste artigo, dentre outros
existentes ou que venham a ser criados, ainda que mantidos por concessionárias de serviço público ou empresas privadas, os que contenham informações indispensáveis ao exercício da função judicante.
§ 2o O acesso de que trata este artigo dar-se-á por qualquer meio tecnológico disponível, preferentemente o de menor custo, considerada sua eficiência.
§ 3o (VETADO)
CAPÍTULO IV DISPOSIÇÕES GERAIS E FINAIS
Art. 14. Os sistemas a serem desenvolvidos pelos órgãos do Poder Judiciário deverão
usar, preferencialmente, programas com código aberto, acessíveis ininterruptamente por meio da rede mundial de computadores, priorizando-se a sua padronização.
Parágrafo único. Os sistemas devem buscar identificar os casos de ocorrência de
prevenção, litispendência e coisa julgada. Art. 15. Salvo impossibilidade que comprometa o acesso à justiça, a parte deverá
informar, ao distribuir a petição inicial de qualquer ação judicial, o número no cadastro de pessoas físicas ou jurídicas, conforme o caso, perante a Secretaria da Receita Federal.
Parágrafo único. Da mesma forma, as peças de acusação criminais deverão ser
instruídas pelos membros do Ministério Público ou pelas autoridades policiais com os números de registros dos acusados no Instituto Nacional de Identificação do Ministério da Justiça, se houver.
Art. 16. Os livros cartorários e demais repositórios dos órgãos do Poder Judiciário
poderão ser gerados e armazenados em meio totalmente eletrônico. Art. 17. (VETADO) Art. 18. Os órgãos do Poder Judiciário regulamentarão esta Lei, no que couber, no
âmbito de suas respectivas competências. Art. 19. Ficam convalidados os atos processuais praticados por meio eletrônico até a
data de publicação desta Lei, desde que tenham atingido sua finalidade e não tenha havido prejuízo para as partes.
Art. 20. A Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passa a
vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 38. ..........................................................................................................
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Parágrafo único. A procuração pode ser assinada digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei específica." (NR) "Art. 154. ........................................................................................................... Parágrafo único. (Vetado). § 2o Todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei." (NR) "Art. 164. ....................................................................................................... Parágrafo único. A assinatura dos juízes, em todos os graus de jurisdição, pode ser feita eletronicamente, na forma da lei." (NR) "Art. 169. .......................................................................................................... § 1o É vedado usar abreviaturas. § 2o Quando se tratar de processo total ou parcialmente eletrônico, os atos processuais praticados na presença do juiz poderão ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrônico inviolável, na forma da lei, mediante registro em termo que será assinado digitalmente pelo juiz e pelo escrivão ou chefe de secretaria, bem como pelos advogados das partes. § 3o No caso do § 2o deste artigo, eventuais contradições na transcrição deverão ser suscitadas oralmente no momento da realização do ato, sob pena de preclusão, devendo o juiz decidir de plano, registrando-se a alegação e a decisão no termo." (NR) "Art. 202. .......................................................................................................... § 3o A carta de ordem, carta precatória ou carta rogatória pode ser expedida por meio eletrônico, situação em que a assinatura do juiz deverá ser eletrônica, na forma da lei." (NR) "Art. 221. ..........................................................................................................
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IV - por meio eletrônico, conforme regulado em lei própria." (NR) "Art. 237. ......................................................................................................... Parágrafo único. As intimações podem ser feitas de forma eletrônica, conforme regulado em lei própria." (NR) "Art. 365. ...................................................................................................... V - os extratos digitais de bancos de dados, públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem; VI - as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização. § 1o Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no inciso VI do caput deste artigo, deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para interposição de ação rescisória. § 2o Tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou outro documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar o seu depósito em cartório ou secretaria." (NR) "Art. 399. ........................................................................................................ § 1o Recebidos os autos, o juiz mandará extrair, no prazo máximo e improrrogável de 30 (trinta) dias, certidões ou reproduções fotográficas das peças indicadas pelas partes ou de ofício; findo o prazo, devolverá os autos à repartição de origem. § 2o As repartições públicas poderão fornecer todos os documentos em meio eletrônico conforme disposto em lei, certificando, pelo mesmo meio, que se trata de extrato fiel do que consta em seu banco de dados ou do documento digitalizado." (NR) "Art. 417. .........................................................................................................
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§ 1o O depoimento será passado para a versão datilográfica quando houver recurso da sentença ou noutros casos, quando o juiz o determinar, de ofício ou a requerimento da parte. § 2o Tratando-se de processo eletrônico, observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o do art. 169 desta Lei." (NR) "Art. 457. ....................................................................................................... § 4o Tratando-se de processo eletrônico, observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o do art. 169 desta Lei." (NR) "Art. 556. ......................................................................................................... Parágrafo único. Os votos, acórdãos e demais atos processuais podem ser registrados em arquivo eletrônico inviolável e assinados eletronicamente, na forma da lei, devendo ser impressos para juntada aos autos do processo quando este não for eletrônico." (NR)
Art. 21. (VETADO) Art. 22. Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias depois de sua publicação. Brasília, 19 de dezembro de 2006; 185º da Independência e 118º da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Márcio Thomaz Bastos Este texto não substitui o publicado no DOU de 20.12.2006
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Anexo III
Assinaturas eletrônicas ganham nova regulamentação
A autenticação de documentos digitais no Brasil ganhou um novo crivo de segurança. O chamado “Carimbo do Tempo”, sistema que permite o registro da hora e do local das transações eletrônicas, foi regulamentado pela Secretaria Nacional da Casa Civil, em resolução publicada no Diário Oficial da União. Além das regras já vigentes sobre autenticidade, integridade, confidencialidade, não-repúdio e validade jurídica das assinaturas digitais em documentos, a nova norma cria também o registro temporal das assinaturas, ou seja, da data, hora, minuto e segundo em que a certificação foi dada em documentos eletrônicos.
A certificação digital em documentos é regulada pelo Comitê Gestor de Infra-Estrutura de Chaves Públicas, ligado à Casa Civil. Assinaturas eletrônicas dadas em documentos transmitidos via internet precisam ser chanceladas por essa certificação. O sistema é usado, por exemplo, pela Receita Federal, nas permissões para que contribuintes consultem e retifiquem informações tributárias diretamente nos cadastros do órgão.
A Resolução 50 do Comitê Gestor, publicada no dia 1º/12 no Diário Oficial da União, aumenta a complexidade dessas chaves. Documentos e transações poderão ser autenticadas por órgãos de registro público — como cartórios de imóveis, por exemplo — com o exato momento em que a assinatura eletrônica autorizou o ato. "Essa nova tecnologia será útil para a sociedade em geral, incluindo pessoa física, jurídica e o poder público, garantindo maior segurança jurídica ao documento eletrônico e na realização de uma transação eletrônica", diz Helvécio Castello, presidente do Instituto de Registro Imobiliário do Brasil e da Autoridade Certificadora Brasileira de Registros.
A novidade "preencherá uma lacuna que ainda existia para a consolidação definitiva de uma economia digital baseada em transações e documentos eletrônicos, o que certamente se caracterizará numa maior demanda por certificação digital", segundo Maurício Coelho, diretor de Infra-estrutura de Chaves Públicas do Instituto de Tecnologia da Informação.
O Observatório Nacional, ligado ao Ministério da Ciência e Tecnologia, será responsável pelo controle das emissões dos carimbos de tempo. O sistema será ainda auditado pelo Instituto de Tecnologia da Informação. As autoridades certificadoras, responsáveis pelas emissões dos carimbos, serão credenciadas e fiscalizadas pelo Instituto.
São exemplos de entidades que já dispõem do carimbo a Autoridade Certificadora Brasileira de Registros, ligada ao Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, e a Autoridade de Carimbo do Tempo Brasileira de Registros, que emite assinaturas para os e-CPF e e-CNPJ da Receita Federal.
Revista Consultor Jurídico, 10 de dezembro de 2008
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Anexo IV
10-11-2008
STJ aceita cópia de impressos do site do TJRS sem certificação digital para instruir recurso
A Terceira Câmara do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admitiu que cópias de documentos retirados da internet - no caso, do site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) -, ainda que sem a certificação digital, podem ser aceitas em processos judiciais. O entendimento foi aplicado pela turma a uma discussão processual que envolve a execução proposta por uma pessoa física contra uma construtora, e na qual também as partes discutem o valor a ser pago pela empresa.
No TJRS, a construtora pediu a concessão de uma liminar para a suspensão da execução e, no mérito, a reforma de parte da decisão de primeira instância que negou a aplicação do artigo 940 do Código Civil ao caso. O dispositivo estipula o pagamento em dobro do valor do débito discutido, quando uma das partes cobra uma dívida já paga ou parte dela, sem ressalvar as quantias já recebidas. O tribunal, porém, negou prosseguimento ao recurso pela ausência da apresentação de peça obrigatória. A corte gaúcha não aceitou a cópia de decisão retirada do próprio site do TJRS e que seria a peça obrigatória apresentada no processo pela empresa.
A ministra Nancy Andrighi, relatora do processo, entendeu que o Código de Processo Civil fala em cópias, mas não faz qualquer especificação sobre como devem ser providenciadas tais cópias ou outros requisitos. A ministra também considerou algumas particularidades do caso. Segundo ela, ainda que não tenha certificação, foi possível verificar a origem das peças impressas por meio, por exemplo, do logotipo virtual da corte gaúcha marca de copyright do TJRS, entre outros aspectos. Além do mais, Nancy lembrou que a autenticidade dos documentos não foi contestada.
Fonte: Jornal Valor Econômico
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