www.ResumosConcursos.hpg.com.br Resumo: Curso de Direito Processual Civil – por Reinaldo Wanbier

Resumo de Direito Processual Civil

Assunto:

CURSO DE DIREITO

PROCESSUAL CIVIL

Autor:

REINALDO WANBIER

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CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1. JURISDIÇÃO SUMÁRIO: 1. 1 Histórico 1.2 Conceito 1.3 Jurisdição e Estado de Direito 1.4 Divisão da jurisdição. 1.1 Histórico 0 estudo do direito processual civil exige, como conhecimento prévio, básico e indispensável, que se tenha noção daquilo que seja jurisdição, pois, afinal, é nesse ambiente, ou seja, no seio da atividade jurisdicional, desenvolvida pelos órgãos do Poder Judiciário, que se processará todo o desenrolar do conhecimento da matéria relativa ao processo civil. A atividade jurisdicional, hoje, é reconhecida como sendo uma das funções do poder estatal (as outras são a administrativa e a legislativa), incumbida de dar àquela parcela de cada conflito de interesses a ela submetida pelos interessados (ver, adiante, o conceito de lide) a solução que para tal tenha sido engendrada no âmbito do sistema jurídico. Logo abaixo analisaremos especificamente o aspecto polêmico do conceito de jurisdição. 0 conhecimento de jurisdição exige, como dado prévio, que se trace, ainda que com muita brevidade, um esboço histórico. Nos primeiros tempos da civilização, aqueles que se vissem envolvidos em qualquer tipo de conflito intersubjetivo poderiam resolvê-lo por si mesmos, do modo que fosse possível, realizando aquilo a que hoje se denomina de autotutela. Se A e B estivessem em conflito em razão do desrespeito, por B, de direito atribuído a A, este poderia defender-se sozinho, resolvendo o conflito em que estivesse envolvido, mediante qualquer tipo de solução, ainda que baseada na supremacia decorrente da força bruta ou de qualquer faceta representativa dos poderes econômico e bélico. Por exemplo: diante do inadimplemento de obrigação consistente em pagar um débito, assumida por uma parte diante da outra, o credor poder-se-ia apropriar ar de bens do devedor, em valor equivalente ao de seu crédito, como forma de receber aquilo a que tinha direito, sem que estivesse incidindo na prática de qualquer delito. Hoje, no direito positivo brasileiro, o exercício da autotutela, salvo pouquíssimas exceções expressamente previstas na lei (ex.: art. 502 do CC, desforço imediato no esbulho da posse) é tipificado penalmente. 0 art. 345 do CP define como crime o exercício arbitrário das próprias razões.

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Num outro estágio da civilização, a esse subseqüente, a autotutela foi sendo abandonada, chegando-se à solução dos conflitos entre os sujeitos mediante o concurso de terceiro desinteressado e imparcial, eleito pelos contendores. Tratava-se daquilo que se pode denominar de arbitragem facultativa.

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Subseqüentemente, a arbitragem passou a ser obrigatória, de modo que os envolvidos no conflito deveriam necessariamente submeter-se a uma solução criada por terceiro desprovido de interesse direto no objeto daquele conflito. Somente muito depois, com o desenvolvimento da noção de Estado e, conseqüentemente, com o nascimento das primeiras idéias a respeito daquilo que seria, mais tarde, o Estado de Direito, é que a tarefa de solucionar os conflitos (por conflito entenda-se aquela "parcela" deste levada ao Judiciário, ou seja, a lide) entre as pessoas foi admitida como função do Estado, primeiramente atribuída ao soberano, de quem emanava todo o Direito e, mais tarde, numa fase mais desenvolvida, mediante o concurso dos organismos do Poder Judiciário, dotados de independência estrutural diante dos demais órgãos de gestão das atividades estatais. Essas fases não ocorreram de forma marcadamente distinta, de modo que se possa enxergá-las, num olhar voltado para o passado histórico, absolutamente separadas umas das outras. Não houve marcos divisórios nítidos, precisos, entre essas diferentes fases, correspondentes a distintos modos de solução de conflitos admitidos pelas diversas sociedades ocidentais. A história mostra que, em quase lodos os momentos, esses diferentes sistemas conviveram uns com os outros, ora com a predominância de um, ora com a preponderância de outro. Ainda hoje essa concomitância se verifica com muita clareza, apesar da evidente predominância da atividade jurisdicional estatal. Essa nítida preferência pela solução jurisdicional estatal dos conflitos de interesses faz com que se afirme, na doutrina, que a jurisdição é monopólio do poder estatal. É preciso esclarecer, todavia, que esse caráter monopolizador da atividade jurisdicional do Estado não impede que, autorizados por lei, possam os interessados optar por meio não estatal de exercício da jurisdição, isto é, de realização de atividade capaz de por fim à lide. Nessa hipótese, a jurisdição é, por assim dizer, exercida por delegação do Estado, desde que expressamente autorizada por lei e, sempre, em decorrência do interesse das partes, manifestado de forma expressa. Se a jurisdição estatal é preferida pelas diversas sociedades, coexistem com ela outros mecanismos, como o da arbitragem, quer nos conflitos internacionais, quer nos conflitos entre blocos econômicos quer, no âmbito interno, nos conflitos a ela submetidos por deliberação dos interessados, em que se realiza aquilo que acima denominamos de exercício delegado da jurisdição. A arbitragem, por se tratar de opção que deva ser feita necessária e exclusivamente pelos próprios interessados, em casos hoje expressamente previstos na lei, não implica violação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF). No ordenamento jurídico brasileiro, a atividade jurisdicional estatal convive com os mecanismos arbitrais previstos na Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. De acordo com o art. 1º dessa regra, "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis".' A arbitragem, como exercício delegado da jurisdição estatal, serve de mecanismo alternativo à atividade do Poder Judiciário, pois também se insere no conjunto de meios para a solução da lide.

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Embora em casos reduzidíssimos, a jurisdição e a arbitragem facultativa convivem, ainda hoje, em nosso direito, com algumas hipóteses em que se permite a autotutela. Exemplo disso está no art. 502 do CC, em que se autoriza o possuidor molestado ou desapossado ao desforço imediato para a

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manutenção ou restituição da posse. Segundo essa norma, "o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se, ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo". 1.2 Conceito A jurisdição é, portanto, no âmbito do processo civil, a função que consiste, primordialmente, em resolver os conflitos que a ela sejam apresentados pelas pessoas, naturais ou jurídicas (e também pelos entes despersonalizados, tais como o espólio, a massa falida e o condomínio), em lugar dos interessados, por meio da aplicação de uma solução prevista pelo sistema jurídico.' Por solução do sistema, entendemos aquela prevista pela função normatizadora do Direito, esta consistente em regular a apropriação dos bens da vida pelas pessoas, mediante o uso de um sistema de comandos coativos ou sancionatórios, de sorte que seja possível alcançar soluções compatíveis com a necessidade de manutenção da paz social. 1.3 Jurisdição e Estado de Direito Há casos, no multifacetado conjunto de interesses que coexistem na vida da sociedade, em que o simples comando legal não é suficiente para eliminar a presença do conflito, isto é, da incidência de interesses simultâneos e excludentes, sobre o mesmo bem. Esse estado de conflituosidade rompe a paz social e requer uma solução. Por outro lado, a moderna noção de Estado de Direito consagrou a idéia de divisão das funções atribuídas ao Estado. Tais funções legislativa, administrativa e jurisdicional - estão voltadas ao alcance dos fins do próprio Estado e são dispostas, na organização da estrutura do Estado, de modo a garantir o necessário equilíbrio no exercício do poder estatal. Com isso se quer dizer o seguinte: o poder do Estado envolve três funções: o fazer as leis, o executá-las e o julgar os conflitos decorrentes do seu descumprimento. Se estas três funções estiverem enfeixadas na mesma mão, ter-se-á uma situação de absolutismo (a ditadura, de nossos dias). Assim, a tripartição das funções do Estado, com a entrega de cada função do poder a organismos diferentes, é que permite a existência do Estado de Direito. Ao lado das funções de regular as condutas e administrar os meios de que o Estado dispõe para o alcance de seus próprios fins, há a função jurisdicional que, como se viu, está direcionada à promoção da paz social, por meio da solução de cada conflito (entre A e B, por exemplo) que a ela seja apresentado pelos interessados. Essa função, de julgar, é exercida pelo Poder Judiciário. Para a realização das funções da jurisdição, o sistema jurídico positivo do Estado brasileiro prevê uma serie de garantias, com assento na Constituição Federal, a partir das quais o legislador infraconstitucional está autorizado a "construir" todo o sistema processual. São garantias como a do devido processo legal, do juiz natural, da indelegabilidade e indeclinabilidade da jurisdição, da ampla defesa, do contraditório, da fundamentação das decisões judiciais, dentre outras tantas, igualmente previstas na Constituição Federal, que garantem aos cidadãos do Estado e às pessoas em geral o direito de acesso às decisões judiciais.

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A jurisdição, portanto, como atividade estatal destinada à solução dos conflitos, está garantida pela Constituição e nesta é que se encontram os princípios em respeito aos quais o legislador ordinário deve regular toda a atividade judicial no âmbito do processo civil. 1.4 Divisão da jurisdição A jurisdição comporta dois tipos de divisões. Num primeiro momento, podemos dividi-Ia em comum e especial. A jurisdição comum se subdivide em civil e penal; a jurisdição especial, em militar, trabalhista e eleitoral. Por outro lado, em razão da adoção do sistema federativo, a justiça comum comporta outra divisão: federal e estadual. Há dois critérios através dos quais se pode saber se se está diante da jurisdição civil ou penal. 0 primeiro, de caráter científico, supõe que verifiquemos, em cada caso concreto, se se está diante de matéria que deva ser julgada na esfera penal, isto é, se se trata de matéria penal, ou, por outro lado, se se está defronte a matéria que se possa enquadrar como concernente à jurisdição civil. Assim, matéria civil propriamente dita, comercial, administrativa e previdenciária, serão julgadas pela jurisdição civil. 0 segundo critério, de caráter eminentemente prático, consiste na analise excludente da matéria. Assim, diante de um caso concreto, o primeiro passo é verificar se se trata de matéria de competência de qualquer das esferas da justiça especial: é matéria trabalhista? Eleitoral? Militar? Não o sendo, exclui-se a jurisdição especial, e se passa à fase seguinte da indagação: trata-se de matéria penal? Se não o for, por exclusão se estará diante de caso que deva ser entregue à jurisdição civil. Diante desta última resposta poder-se-á ainda indagar: trata-se de litígio que envolva pessoas capazes de assumir obrigações na esfera civil? 0 litígio versa direitos patrimoniais disponíveis? Se for negativa a resposta a qualquer uma dessas duas últimas perguntas, exclui-se também a arbitragem como possível mecanismo de solução do conflito. Se forem positivas as respostas a essas duas perguntas, os interessados poderão, finalmente, optar entre a jurisdição civil estatal, exercida pelo Poder Judiciário, e a atividade arbitral, exercida nos termos do que dispõe a Lei 9.307/96. Por último, temos a chamada jurisdição voluntária, prevista nos artigos 1.103 a 1.210 do CPC. Discute-se na doutrina se essa atividade é substancialmente jurisdicional, ou se se trata de atividade apenas formalmente jurisdicional. Igualmente denominada de jurisdição graciosa ou de administração judicial de interesses privados, não é assimilável à natureza da atividade jurisdicional, porque nela não há decisão que diga o direito aplicável à lide, em substituição à vontade dos interessados. Também não se assemelha à atividade da jurisdição, porque não consiste em resolver conflitos, mas apenas em chancelar, por força de lei, aquilo que os interessados entre si já resolveram, mas cuja eficácia depende dessa chancela, isto é, da manifestação do Poder Judiciário, ainda que apenas com caráter homologatório da vontade dos interessados. Também não tem os mesmos efeitos da atividade jurisdicional típica, não produzindo, por exemplo, coisa julgada material.

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Se não se trata efetivamente de jurisdição, também não se trata de atividade voluntária dos interessados, pois estes recorrem ao Poder Judiciário para a obtenção dessa chancela aos interesses privados, porque assim a lei exige, sob pena de ineficácia, ou seja, o que se quer só pode ser obtido por essa via. Exemplo expressivo dessa situação é o da separação consensual, em que os cônjuges, juntos, lendo o mesmíssimo objetivo, vão ao Poder Judiciário para pedir manifestação desfazendo a sociedade conjugal existente. Não há nesse caso, qualquer conflito. Ambos querem desfazer a sociedade conjugal por meio da separação consensual. Todavia, querendo separar-se, não hasta a vontade deliberada de ambos, pois esta deverá necessariamente (e não voluntariamente, corno faz supor a expressão jurisdição voluntária) ser objeto de homologação pelo juiz. Trata-se, portanto, de atividade extraordinariamente desempenhada pelo Poder Judiciário, sem que faça parte de sua destinação específica, que é a de resolver os conflitos de interesses a ele submetidos, em que aquele apenas chancela a vontade manifestada pelos interessados, que disso necessitam para conferir eficácia a essa manifestação.

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2. DIREITO PROCESSUAL CIVIL SUMÁRIO: 2.1 Direito material e direito processual 2.2 Direito privado e direito público 2.3 Classificações das normas jurídicas:

2.3.1 Classificação quanto ao grau de obrigatoriedade das normas jurídicas; 2.3.2 Classificação quanto à natureza das regras jurídicas; 2.3.3 Características das normas processuais

2.4 Autonomia epistemológica do direito processual civil. 2.1 Direito material e direito processual 0 Direito se constitui, sob determinado aspecto, num conjunto de regras, de normas, de dispositivos. Existem vários critérios pelos quais se podem agrupar tais regras. Esses diferentes critérios de agrupamento das regras jurídicas dão origem às diversas classificações a que o direito se pode submeter. Uma das formas de classificar os diversos ramos do Direito consiste em dividi-lo em dois grandes grupos: direito material e direito processual. Regra geral é possível afirmar que todas as normas que criam, regem e extinguem relações jurídicas, definindo aquilo que é lícito o pode ser feito, aquilo que é ilícito e não -deve ser feito, se Constituem em normas jurídicas de direito material. Tratam estas normas das relações jurídicas que se travam no mundo empírico, como, por exemplo, as regras que regulam a compra e venda de bens, ou disciplinam o modo como deve ocorrer o relacionamento entre vizinhos, ou como se opera um negócio no âmbito financeiro etc. Trata-se de regras que, em resumo, regulam as relações jurídicas em geral, excluída a matéria relativa à disciplina dos fenômenos que se passam no processo, inclusive da relação jurídica processual base. Estas últimas, que tratam da disciplina processual, da forma como se fará a veiculação da pretensão, com vistas à solução da lide, têm conteúdo nitidamente vinculado àquilo que acontece em juízo isto é, quando o litígio chega ao Poder Judiciário (ou, se for o caso, quando se celebra o compromisso arbitral) sob a forma de lide. Estas também proporcionam a criação, modificação e extinção de direitos e obrigações. A diferença está em que lá, nas normas de direito material, há disciplina das relações jurídicas que se travam nos mais diferentes ambientes (familiar, negocial etc), ao passo que aqui, no que diz respeito às normas de direito processual, são disciplinados os fenômenos endoprocessuais (que ocorrem dentro do processo) e a própria relação jurídica em que consiste o processo. 0 relacionamento entre esses dois ramos do Direito - direito material e direito processual - é de instrumentalidade do segundo diante do primeiro, ria medida em que é através do processo que se consegue dar rendimento à norma jurídica de direito material que foi desrespeitada por um dos sujeitos da lide.

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0 direito material, por si só, isto é, visto sob o prisma de sua própria finalidade, cuida apenas das relações jurídicas em que o cumprimento da norma se dá espontaneamente por aqueles que estejam

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a isso obrigados, seja por força da lei, seja em razão de contrato. Diante do descumprimento da norma ou do inadimplemento de determinada obrigação, o direito material nada pode fazer, restando ao interessado buscar a tutela jurisdicional para seu interesse violado, o que faz por meio da provocação da atividade jurisdicional. Exemplo: A causa um dano patrimonial a B, em decorrência de ato culposo (um acidente de veículos, por exemplo). 0 direito material, previsto no art. 159 do CC, dispõe que "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". Que conduta deverá ter B se A se negar a reparar o dano? Sendo proibida a autotutela resta a B buscar a tutela estatal, o que fará mediante o ajuizamento de uma ação de reparação, ou seja, iniciando um processo, que servirá de instrumento para que B alcance a realização de seu direito à reparação do dano que sofreu. Por fim, tratando-se de ramo do direito que disciplina as regras de natureza processual, o direito processual pode ser definido como o conjunto de normas jurídicas voltadas à regulamentação da atividade característica da jurisdição. 2.2 Direito privado e direito público 0 grande número de regras, de que é constituído o ordenamento jurídico, determina a existência de outra classificação, a partir de outro critério, que é a natureza dos sujeitos envolvidos nas relações jurídicas disciplinadas pela lei. Isso decorre da simples circunstância de que as normas jurídicas dizem respeito, direta ou indiretamente, às atitudes das pessoas' em seus múltiplos relacionamentos, umas com as outras. As atitudes de umas diante de outras se constituem em relações jurídicas, dos mais diferentes matizes: relações jurídicas de parentesco, relações jurídicas comerciais etc. Assim, se se está diante de um contrato que obriga A a outorgar escritura de compra e venda de um imóvel a B, ou se se está diante de um contrato em que B assumiu comA a obrigação de fazer determinada obra, sendo A e B particulares (uma pessoa física e uma empresa comercial, por exemplo) temos duas hipóteses de contratos que significam a existência de vínculos, chamados de relações jurídicas. No caso desses exemplos, tais contratos são regulados por normas de direito privado, isto é, que regulam os negócios jurídicos em que, nos dois pólos - contratante e contratado, por ex., se encontram particulares. Disso se extrai, regra geral, como conseqüência imediata, o seguinte: há dois grandes ramos do direito, privado e público, em que se encaixam as normas jurídicas, dependendo da titularidade e natureza das relações jurídicas. Tratar-se-á de norma de direito privado quando todos os participantes da relação jurídica a que ela disser respeito forem particulares; quando, no entanto, o Estado participar dessa relação jurídica, sob qualquer de suas formas, e nela veicular-se matéria de natureza pública, estar-se-á diante de norma de direito público. Assim, as normas de direito civil são classificadas como normas de direito privado, enquanto as normas de direito administrativo são de direito público, pois dizem respeito às relações jurídicas existentes entre os particulares e a Administração Pública, em razão de matéria de natureza pública.

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É necessário observar que a constante transformação da sociedade requer a conseqüente evolução do direito, que é chamado a resolver novas questões, antes não imaginadas pelo legislador. A democratização da informação, fenômeno que se tem verificado cada vez mais expressivo e crescente, serve de exemplo do aumento da participação de mais e mais grupos de membros da sociedade, que, se antes estavam à margem dos processos de tomada de decisões, nos foros políticos e econômicos, nos últimos cinqüenta anos viram aumentar sua influência nos destinos da sociedade. Esse fenômeno, isto é, a ocorrência de transformações sociais que requerem novas regras jurídicas, faz com que surjam novas categorias de normas, nem sempre subsumíveis a um desses dois grandes ramos (direito público e direito privado). Isso, se não invalida a classificação, deve servir de alerta para a existência de novos ramos do direito, em que as relações jurídicas entre particulares recebem tratamento diferenciado das normas de direito civil, antes referidas. São relações jurídicas entre partes essencialmente desiguais, em que o Estado intervém, mediante a edição de normas imperativas. Exemplo dessa situação está nas regras de direito do trabalho, em que empregado e empregador, conquanto sejam particulares, submetem suas relações jurídicas a regras cogentes, a respeito das quais não têm disponibilidade. Da mesma forma se dá nas relações de consumo, por força, inclusive, de disposição expressa do art. 1º da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). 2.3 Classificações das normas jurídicas 2.3.1 Classificação quanto ao grau de obrigatoriedade das normas jurídicas Há vários critérios através dos quais se pode classificar as normas jurídicas em geral. A classificação que nos interessa, todavia, para auxiliar na compreensão daquilo que seja o direito processual civil, é a que divide as regras jurídicas segundo o grau de obrigatoriedade que as caracteriza. Por este critério se podem classificar as regras jurídicas em cogentes e dispositivas. São cogentes, imperativas ou de ordem pública, as normas jurídicas que se caracterizam pela circunstância de deverem ser cumpridas, sempre, independentemente da escolha daquele que lhes deva cumprimento. Quer dizer, há regras, cujo cumprimento se impõe a todos, independentemente da vontade. Trata-se de regras inderrogáveis pela vontade das partes. Assim, por exemplo, são cogentes as regras relativas ao casamento. Aqueles que pretendam casar devem, necessariamente, observar o conjunto de regras que disciplinam a matéria, não havendo qualquer possibilidade de disporem diferentemente do que prevê, a respeito, o comando imperativo da lei. De nada adiantaria que homem e mulher, pretendentes ao casamento, estipulassem condições, como a da duração do vínculo matrimonial, dizendo que gostariam de manter o casamento pelo período de cinco anos, por exemplo. Trata-se de regra impositiva, cogente, imperativa, de ordem pública, que não admite qualquer tipo de disposição por parte da vontade humana.

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Já as normas facultativas, ou dispositivas, embora também devam ser cumpridas, podem ser afastadas, nos limites permitidos pela própria lei, pela vontade das partes. Exemplo: a regra relativa ao casamento prevê que, se não houver previa manifestação de vontade em contrário, no sentido da escolha do regime de bens desejado por aqueles que se vão casar, o regime legal será o da comunhão parcial. Desejando, todavia, os noivos, a adoção de outro regime de bens, podem,

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mediante pacto antenupcial, afastar o regime legal, isto é, da regra geral, e optar por outro regime, desde que também previsto pelo ordenamento. 2.3.2 Classificação quanto à natureza das regras jurídicas À luz deste critério, se podem classificar as regras jurídicas em obrigações, deveres e ônus. As obrigações consistem em atitudes que se devem tomar, sob pena de causar-se prejuízo ao outro pólo da relação jurídica, e que deixam de ser exigíveis, desde que cumpridas. Se houver o descumprimento da obrigação, entretanto, essa atitude omissiva dá margem ao nascimento de pretensão, de que é titular aquele diante de quem se deveria ter cumprido a obrigação, que se pode resolver mediante a condenação ao cumprimento da obrigação propriamente dita, à condenação a uma prestação equivalente ou à indenização, em dinheiro. A definição de uma ou outra dessas alternativas dependerá, sempre, do tipo de obrigação a que se tenha comprometido o inadimplente. Se se tratar de obrigação de fazer ou de abster-se, há disposição expressa no art. 461 do CPC, que será vista oportunamente, que permite ao juiz a concessão da tutela específica, ou seja, a condenação do réu a fazer exatamente aquilo a que se havia comprometido pelo contrato. Exceção a esse tipo de obrigação (fazer e não fazer), a regra geral é a da conversão em valor monetário, que o inadimplemento será condenado a pagar ao outro contratante (genericamente, ao outro pólo da relação jurídica obrigacional). Se X firma o compromisso de entregar determina coisa fungível a Y, o cumprimento dessa obrigação determinará seu exaurimento, sua imediata extinção, ao passo que o inadimplemento fará com que nasça, para o credor Y, o direito ao recebimento do equivalente em dinheiro. Diferentemente das obrigações, as normas caracterizadas como dever não se esgotam com o seu cumprimento. Ao contrário, exigem dos obrigados ao seu cumprimento contínua vigilância, cujo relaxamento, representado pelo descumprimento do dever, determina o lançamento de penalidade consistente em multa. Esta, por sua vez, constitui verdadeira punição ao faltoso no cumprimento do dever. Já os ônus, conquanto também consistam em condutas transitórias, determinam, em decorrência de seu desatendimento, que recaia a conseqüência desse comportamento sobre o próprio faltoso, não causando qualquer tipo de prejuízo para o outro pólo da relação jurídica. A grande maioria das regras processuais, são consistentes em ônus para a parte (autor ou réu), cujo descumprimento somente desfavorece aquele que deveria cumpri-Ias. Veja-se, como exemplo, o ônus do réu, no sentido de responder aos termos da petição inicial utilizada pelo autor. Desatendida a regra que permite ao réu defender-se das alegações do autor, é sobre ele que recairão as conseqüências de sua inércia. 2.3.3 Características das normas processuais Vistos esses pontos, é possível traçar algumas conclusões a respeito das normas jurídicas que disciplinam o objeto deste curso, que é o direito processual civil.

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Em primeiro lugar, é forçoso concluir que as regras processuais não são de direito material, porque todas as normas processuais dizem respeito a atividades jurisdicionais, que ocorrem, portanto, no processo. Depois, conclui-se que se trata de normas de direito público, e não de direito privado, pois dizem respeito ao regramento da relação jurídica (de natureza processual) que se estabelece entre autor, réu e Estado (Poder Público) representado na pessoa do juiz, que exerce a jurisdição, uma das três funções decorrentes da soberania do Estado. Esse caráter público das regras processuais fica evidenciado, portanto, porque se trata de regras que regulam as atividades de organismos estatais, encarregados da prestação jurisdicional. Quanto ao grau de obrigatoriedade das normas, temos que o direito processual é composto preponderantemente de regras cogentes, imperativas ou de ordem pública, isto é, normas que não podem ter sua incidência afastada pela vontade das partes. Quando as partes optam pelo arbitramento, estão escolhendo um mecanismo alternativo ao processo judicial usual, desenvolvido perante o Poder Judiciário, mas, nem por isso, como já se viu, estão afastando as regras processuais que regulam a atividade voltada a resolver a lide. 0 que fazem, nessa hipótese, é, apenas e tão-somente, servir-se das regras processuais próprias do sistema arbitral, que também não podem afastar por sua vontade. Assim, se a coisa julgada material havida no processo judicial obriga as partes à sua estrita observância, esse efeito que se agrega à sentença também ocorre no juízo arbitral, não podendo as partes, porque se trata de juízo arbitral, dispor a respeito das regras processuais a ele pertinentes. 0 que se faz, em resumo, é optar entre as regras de ordem pública do processo judicial e as regras de ordem pública do processo arbitral. No que diz respeito à sua natureza, pode dizer-se que a grande maioria das normas processuais, notadamente aquelas que regem as atividades das partes, consistem em ônus. Desse modo, se num processo em que A é autor e B é réu, se este último deixar de responder ao ônus de contestar, p juízo não haverá para A, mas sim para o réu próprio B, que ao desatender ao ônus de responder ao pedido do autor, terá contra si, regra geral, nos termos do art. 319 do CPC, os efeitos da revelia. Por outro lado, se B, nesse mesmo exemplo, cumprir os ônus de se defender, estarão estes esgotados, não remanescendo qualquer seqüela. Há poucos deveres no âmbito das leis processuais civis. Dentre esses, destacam-se os deveres de lealdade e de urbanidade, previstos, respectivamente, nos arts. 14 e 15 do CPC. 2.4 Autonomia epistemológica do direito processual civil A doutrina têm gasto expressiva carga de energia em tomo da discussão sobre a autonomia do direito processual civil. As formulações teóricas de Oskar von BüIlow, no século XIX, foram a base da autonomia do processo em relação às regras de direito material.

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0 que importa destacar, entretanto, passando ao largo de toda a história do direito processual civil e de sua antiga vinculação ao direito civil, é que há, certamente, certa carga de interdependência entre o direito processual civil e o direito civil (direito processual e direito material). Esta carga de interdependência se dá no nível das essências do direito material e do direito processual e, por isso, usa-se a expressão ontologicamente, para explicar o plano em que esta ligação existe, já que onthos, em grego, significa ser. 0 processo civil, em última análise, existe em função do direito civil e da necessidade de se contar com instrumental capaz de servir de conduto para as pretensões de direito material diante do aparelho Jurisdicional. Parece que, de fato, do ponto de vista ontológico, direito processual civil e direito civil estão necessariamente ligados , na medida em que o primeiro (DPC) encontra no direito civil a sua razão de ser. Todavia, do ponto de vista dos estudos científicos, ou seja, sob o enfoque epistemológico, ambos os ramos do direito são absolutamente independentes e autônomos. A palavra epistemologicamente significa cientificamente, pois episteme quer dizer ciência em grego.

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3. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS Há alguns princípios que orientam a elaboração legislativa do direito processual. Quando tratamos da questão da autonomia do direito processual em relação ao direito material, vimos que essa independência está caracterizada, dentre outros fatores, pela existência de princípios que são próprios ao direito processual civil. Mas, o que são esses princípios? Para que servem? Qual a importância de seu estudo? Trata-se, na verdade, de regras não escritas, de caráter geral, que têm a função de inspirar e orientar o legislador ao escrever os textos das leis processuais e que nos possibilitam compreender o contexto histórico, ético e moral que influenciou a elaboração da norma processual. Portanto, devem servir de vetores orientativos para o intérprete. Existem duas categorias distintas de princípios aplicáveis às regras de direito processual. A primeira contém os chamados princípios informativos, enquanto a outra envolve os princípios fundamentais, também chamados de princípios gerais do processo civil. A primeira categoria - princípios informativos - contém regras de cunho generalíssimo e abstrato, e se aplica a todas as regras processuais, tanto às de índole constitucional quanto àquelas que estão nas normas ordinárias, independentemente de tempo e lugar. A categoria relativa aos princípios fundamentais, diferentemente da primeira, alberga um grupo de princípios menos abstratos, menos gerais, mais contextuais, e que se referem a um determinado ordenamento jurídico, levando em conta, inclusive, suas especificidades e características. Alguns deles, em razão da relevância de que se revestem, têm assento na Constituição Federal, situando-se como bases sobre que se constrói todo o sistema normativo processual infraconstitucional. Os princípios informativos são os seguintes: princípio lógico, jurídico, político e econômico. De acordo com o princípio lógico, temos que, em razão de o processo ser, basicamente, uma seqüência de atos que se voltam a um fim determinado, a sentença, há de existir lógica na concepção normativa de tais atos e em sua disposição ao longo do procedimento. Isso quer dizer que as leis processuais, pelo princípio lógico, devem prever os meios que mais sejam capazes de permitir o descobrimento da verdade subjacente ao processo. O princípio jurídico informa que tudo, em matéria de regramento de direito processual, deve ser feito de acordo com a lei. No ordenamento jurídico brasileiro, o princípio jurídico pode ser entendido como determinante da conformação das regras processuais em geral com os princípios processuais constitucionais, que, com sede na CF, devem nortear toda a elaboração legislativa infraconstitucional. Por outro prisma, o princípio jurídico significa que tudo quanto se faça no processo (em cada processo) deve ser feito em rigorosa conformidade com a lei, garantindo-se a igualdade das partes e a justiça da decisão que venha a ser prolatada pelo juiz.

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Quanto ao princípio político, pode dizer-se que a estrutura do processo, isto é, das regras disciplinadoras da atividade desenvolvida no processo, deve ser conformada à estrutura política que tenha sido adotada no país. Assim, a normatização processual num Estado de Direito,' deve ser coerente com a concepção democrática com que se moldam as estruturas públicas. 0 direito à ampla defesa é um bom exemplo. Sob outro aspecto, também referido na doutrina, o princípio político

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significa que o processo deve ter o máximo rendimento possível, como garantia da sociedade, com o mínimo de sacrifício da liberdade individual. O princípio econômico, por seu turno, deve inspirar tanto o legislador processual quanto o operador do Direito (juiz, advogado, promotor) a obter o máximo rendimento com o mínimo de dispêndio. Deve também o processo, segundo o princípio econômico, ser acessível a todos quantos dele necessitem, inclusive no que diz respeito ao seu custo. Os princípios gerais, ou fundamentais, do processo, alguns, como já afirmamos, com sede no texto expresso da Constituição Federal, servem de guia para o legislador brasileiro, no trabalho de elaboração de normas jurídicas processuais. O primeiro deles, que se consubstancia em postulado fundamental de todo o sistema processual, é o princípio do devido processo legal. Segundo esse princípio, previsto no inciso LIV do art. 5º da CF, "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". Isso quer dizer que toda e qualquer conseqüência processual que as partes possam sofrer, tanto na esfera da liberdade pessoal quanto no âmbito de seu patrimônio, deve necessariamente decorrer de decisão prolatada num processo que tenha tramitado de conformidade com antecedente previsão legal. 0 devido processo legal significa o processo cujo procedimento e cujas conseqüências tenham sido previstas na lei. Em seguida temos o princípio do contraditório, que também pode ser identificado como princípio da paridade de tratamento ou princípio da bilateralidade da audiência. Segundo o texto do inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Esse princípio, guindado à condição de garantia constitucional, significa que é preciso dar ao réu possibilidade de saber da existência de pedido, em juízo, contra si, dar ciência dos atos processuais subseqüentes, às partes (autor e réu), aos terceiros e aos assistentes, e garantir a possível reação contra decisões, sempre que desfavoráveis. Esse princípio está visceralmente ligado a outros, que são o da ampla defesa e o do duplo grau de jurisdição, em respeito ao qual se deve evitar a hipótese de falta de controle das decisões judiciais, pela parte (por meio dos recursos) e pelo próprio Poder Judiciário (pelo provimento ou improvimento dos recursos). Em seguida, tem-se o princípio dispositivo, ou princípio da ação, que analisaremos juntamente com o princípio da inércia, para que se possa compreendê-los melhor. 0 princípio dispositivo é aquele segundo o qual cabe à parte, isto é, àquele que se diz titular do direito que deve ser protegido,' colocar em movimento a máquina estatal (isto é, a estrutura do Poder Judiciário), para que dela obtenha uma concreta solução quanto à parcela da controvérsia, ou do conflito (a essa parcela se denomina lide) trazida a juízo. Na esfera do direito processual civil, o Poder Judiciário é absolutamente inerte, só se manifestando (em amplo sentido) mediante a solicitação (= provocação) do interessado.

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0 processo previsto no Código de Processo Civil brasileiro está baseado fundamentalmente nesse princípio, como se vê da disposição constante no art. 2º. Segundo essa regra, "nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais".

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Outro princípio é o do impulso oficial, segundo o qual, uma vez instaurado o processo por iniciativa da parte ou interessado (princípio da inércia), este se desenvolve por iniciativa do juiz, independente de nova manifestação de vontade da parte. 0 juiz, que representa o Estado (poder jurisdicional do Estado) promove e determina que se promovam atos processuais de forma que o processo siga sua marcha em direção à solução do sistema jurídico para aquela determinada lide. 0 art. 262 é clara demonstração da presença, no texto legal, do princípio do impulso oficial. Essa regra dispõe que "o processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial ". Depois, há o princípio da oralidade, a que se somam três outros princípios: o da identidade física do juiz, o da imediatidade e o da concentração da causa. De acordo com o princípio da oralidade, é salutar que exista sempre um expressivo número de manifestações das partes sob forma oral, principalmente na audiência, onde tais manifestações se devem concentrar, porque, dessa maneira, é possível se alcançar o julgamento da matéria posta em juízo com menor número de atos processuais. Tem-se em vista a possibilidade de obter-se melhor resultado, conforme a lei e a verdade dos fatos, sempre que se prestigiar o princípio da oralidade. Com esse princípio, como dissemos, há outros três, por assim dizer, sub-princípios, ou elementos, que permitem que se operacionalize com maior objetividade a oralidade. 0 primeiro desse subgrupo é o princípio da identidade física do juiz, em razão do qual haverá de ser o mesmo juiz que preside a audiência, que colhe as provas orais (depoimento das partes e de testemunhas, por exemplo), o que dê a sentença. Essa regra decorre do seguinte: o juiz que tiver contacto direto, na audiência, com as partes e testemunhas, tem mais e melhores condições de proferir uma sentença satisfatória, isto é, em que efetivamente se aplique o direito, do que aquele que não tenha presidido a audiência. 0 art. 132 do CPC consagra expressamente esse princípio: "0 juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor". 0 seguinte é o princípio da imediatidade, segundo o qual o juiz deve colher as provas direta e pessoalmente, sem intermediários. 0 art. 446, inciso 11, do CPC, assim dispõe: "Compete ao juiz em especial: II - proceder direta e pessoalmente à colheita das provas". 0 princípio da concentração, terceiro daqueles que, como afirmamos, permitem que se operacionalize o princípio da oralidade, contém a idéia de que todos os atos do processo, inclusive a sentença, devem realizar-se o mais proximamente possível uns dos outros, para que se possa proferir decisão justa. Os artigos 455 e 456 expressam incisivamente esse princípio. 0 primeiro dispõe que "a audiência é una e contínua. Não sendo possível concluir num só dia, a instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o seu prosseguimento para dia próximo ". Já o art, 456 prevê que "encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferirá a sentença desde logo ou no prazo de 10 (dez) dias".

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Outro princípio fundamental, que inspirou o legislador do Código de Processo Civil, é o da publicidade. Esse princípio está ligado a outro, de igual relevância, que é o princípio da motivação das decisões judiciais. Em geral, todos os atos realizados no processo são públicos, inclusive as audiências. Trata-se de regra que, por óbvio, representa uma garantia, tanto para as partes quanto para o próprio juiz. Em sede constitucional, o princípio/garantia da publicidade está estampado no inciso IX do art. 93, o mesmo que consagra, também, o princípio da ampla fundamentação (ou motivação) das decisões judiciais. Segundo esse dispositivo, "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes". No CPC, os arts. 444 e 155 dispõem a respeito da publicidade da audiência e dos atos processuais em geral. Essa regra decorre da predominância do interesse público, que envolve a prestação da atividade jurisdicional, sobre o interesse privado daqueles que são partes no processo. Por último, tem-se o princípio da lealdade, tratado minuciosamente nos artigos 14 e seguintes do CPC. 0 comportamento das partes, no processo, deve respeitar os preceitos relativos à boa-fé, repugnando ao sistema o comportamento desleal. Se o processo tem como um de seus escopos a realização do direito no caso concreto, não se pode alcançar esse objetivo por meio de trapaças e comportamentos levianos. A lei prevê severas punições para os comportamentos destoantes desse princípio. Como já observamos, quando tratamos da noção de norma que contém dever a ser observado pela parte, o art. 14 do CPC prevê como dever, tanto das partes quanto de seus advogados, o de "proceder com lealdade e boa-fé" (inciso II).

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4. ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA SUMÁRIO: 4.1 Organização judiciária e Constituição Federal 4.2 Organização judiciária e Constituições Estaduais 4.3 Órgãos do Poder Judiciário 4.4 0 Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça 4.5 Tribunais Regionais Federais e juízes federais 4.6 Justiças especiais 4.7 Justiça do Trabalho 4.8 Justiça Eleitoral 4.9 Justiça Militar 4. 10 Tribunais e juízes dos Estados. As normas de organização judiciária são aquelas que regulam o funcionamento da estrutura do Poder Judiciário, mediante a atribuição de funções e divisão da competência de seus órgãos, singulares ou colegiados, e por meio do regramento de seus serviços auxiliares. Não são de organização judiciária as regras que disciplinam o processo, ou seja, a atividade jurisdicional voltada ao exercício do direito de ação, com todos os seus desdobramentos. 0 que se normatizada pela organização judiciária, é a estrutura do Poder Judiciário e a forma de constituição e de funcionamento de seus órgãos. Os órgãos do Poder Judiciário, encarregados do exercício da função jurisdicional propriamente dita, são os juízos e os tribunais, estes últimos existentes em razão da necessidade de se dar cumprimento ao princípio do duplo grau de jurisdição (ver adiante: órgãos do Poder Judiciário). As regras aplicáveis à organização judiciária são a Constituição Federal, as Constituições Estaduais, as Leis de Organização Judiciária de cada Estado, a Lei Orgânica da Magistratura e os Regimentos Internos dos Tribunais. 4.1 Organização Judiciária e Constituição Federal Por força do que dispõe o art. 96, inciso I, letra a, da CF, é da competência privativa dos tribunais a elaboração de seus regimentos internos, dispondo a respeito da competência e do funcionamento dos respectivos órgãos judiciários e administrativos. A regra constitucional expressamente determina que, para o regramento por meio dos regimentos internos, deverão ser observadas as normas de processo e as "garantias processuais das partes". Também compete privativamente aos tribunais, de acordo com a regra da letra b do inciso 1 do art. 96 da CF, organizar suas secretarias, os serviços auxiliares e os juízos que lhes forem vinculados.

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0 art. 96, inciso II, trata da competência privativa do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justiça, para propor ao respectivo Poder Legislativo (Federal nos dois primeiros casos e Estadual ou Distrital, no caso dos Tribunais de Justiça) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores (letra a), a criação ou extinção de cargos e a fixação de vencimentos de seus membros, dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, dos serviços auxiliares e dos juízos a eles vinculados (letra b). De acordo com a letra c desse dispositivo da CF, é também do STF, dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justiça a competência (igualmente privativa) para propor ao

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Poder Legislativo respectivo a criação ou extinção dos tribunais inferiores. Exemplo: Estados que não possuam Tribunal de Alçada têm no Tribunal de Justiça o órgão privativamente competente para propor sua criação à Assembléia Legislativa. É também da competência exclusiva dos tribunais, por força do disposto na letra d do inciso 11 do art. 96 da CF, a formulação de proposta ao respectivo Poder Legislativo, para a alteração da organização e da divisão judiciárias. No caso da justiça estadual, por exemplo, é do Tribunal de Justiça a competência privativa para propor à Assembléia Legislativa do respectivo Estado a criação de comarcas ou de novas varas em comarcas já existentes. 4.2 Organização judiciária e Constituições Estaduais A organização dos serviços judiciários nos Estados e no Distrito Federal incumbe às respectivas Constituições, às leis de divisão e organização judiciárias e aos regimentos internos dos respectivos tribunais. Essa competência é absolutamente residual, no sentido de que não pode deixar de considerar as regras previstas na CF e em outras regras de disciplina da organização judiciária compatíveis com o texto constitucional, aplicáveis também às justiças dos Estados e do Distrito Federal, como a Lei Orgânica da Magistratura e as leis processuais. 4.3 Órgãos do Poder Judiciário Para o exercício da função jurisdicional a Constituição Federal dispõe, no art. 92, a respeito dos órgãos do Poder Judiciário. Segundo essa regra, "são órgãos do Poder Judiciário: I - o Supremo Tribunal Federal; II - o Superior Tribunal de Justiça; III - os Tribunais Regionais Federais e os Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais e Juizes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares; os Tribunais e Juízes dos Estados, do Distrito Federal e Territórios". 4.4 O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça 0 STF é o órgão de cúpula do Poder Judiciário no Brasil. Foi criado logo após a Proclamação da República, pelo Decreto 848, de 11 de outubro de 1890. Sua função principal é a de manter a integridade da ordem constitucional. Sua competência está disciplinada no art. 102 da CF, cujo caput dispõe que "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, é, portanto, o órgão a que incumbe a jurisdição constitucional. 0 STJ foi criado pela CF de 1988, e funciona como órgão destinado a julgar, em última instância, a matéria relativa ao direito federal infraconstitucional. Diz, portanto, a palavra final sobre todas as matérias que se refiram ao direito federal. Sua competência está disciplinada no art. 105 da CF.

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4.5 Tribunais Regionais Federais e juízes federais Em razão do sistema federativo, adotado como forma de estruturação do Estado brasileiro, também o Poder Judiciário está dividido de modo a se adequar ao modelo de federação. Assim, há órgãos judiciários federais e órgãos judiciários estaduais (e distrital, em razão do Distrito Federal). A estrutura da justiça federal é composta dos juízes federais, como órgãos judiciários de primeiro grau, pelos Tribunais Regionais Federais, divididos por regiões, como órgão de segundo grau, e, evidentemente, pelo STJ e STF, respectivamente para a uniformização da aplicação do direito federal e da CF. A competência da justiça federal está prevista nos arts. 108 e 109 da CF e sua estrutura está disciplinada pela Lei 5.010, de 30 de maio de 1966. 4.6 Justiças especiais Na estrutura do Poder Judiciário, há três organizações distintas, cada qual encarregada da aplicação de regras de uma área específica do direito: do trabalho, eleitoral e militar. 4.7 Justiça do Trabalho A Justiça do Trabalho tem sua competência definida no art. 114 da CF, segundo o qual "compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas". Os órgãos da Justiça do Trabalho são (art. 111 da CF): o Tribunal Superior do Trabalho, os Tribunais Regionais do Trabalho e as Varas do Trabalho, estas últimas encarregadas do exercício da função jurisdicional em primeiro grau. 4.8 Justiça Eleitoral A competência da Justiça Eleitoral foi delegada, pela CF, para Lei Complementar. Atualmente, a norma reguladora é o Código Eleitoral, que, embora seja anterior à CF de 1988, foi por ela recepcionado. Os órgãos da Justiça Eleitoral são (art. 118 da CF): o Superior Tribunal Eleitoral, os Tribunais Regionais Eleitorais e os juízes eleitorais.

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4.9 Justiça Militar A competência da Justiça Militar não se insere na jurisdição civil, pois, de acordo com o art. 124 da CF, a ela "compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei". A CF de 1988 (art. 122) previu, como órgãos da Justiça Militar, o Superior Tribunal Militar e os tribunais e juízes militares que fossem instituídos por lei. Em 1992, foi editada a Lei 8.457, de 4 de setembro, segundo a qual são órgãos da Justiça Militar, além do Superior Tribunal Militar, a Auditoria de Correição, os Conselhos de Justiça, os juízes auditores e os juízes auditores substitutos. 4.10 Tribunais e juizes dos Estados Na organização judiciária dos Estados (e do Distrito Federal) há, como órgãos de primeiro grau, os juízes de Direito, togados e vitalícios, e, como órgãos de segundo grau, os Tribunais de Alçada e de Justiça. De conformidade com o art. 98 da CF, são também órgãos da Justiça dos Estados e do Distrito Federal os Juizados Especiais Cíveis e Criminais (inciso I), "providos por juizes togados, ou togados e leigos" (criados pela Lei 9.099, de 26.09.1995) e os Juízes de paz (inciso H). Na esfera da jurisdição penal há também o Tribunal do Júri, previsto no inciso XXXVIII do art. 5º da CF.

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5. COMPETÊNCIA SUMÁRIO: 5.1 Conceito 5.2 "Competência" internacional:

5.2.1 "Competência" exclusiva; 5.2.2 "Competência" concorrente

5.3 Critérios para a determinação da competência: 5.3.1 Fontes normativas da competência

5.4 A importância dos critérios 5.5 Utilização dos critérios 5.6 Critério territorial 5.7 Critério funcional 5.8 Critérios objetivos:

5.8.1 Valor; 5.8.2 Matéria

5.9 Competência relativa - Regime jurídico - Formas de impugnação 5.10 Competência absoluta - Regime jurídico - Formas de impugnação 5.11 Causas modificativas da competência 5.12 Conexão e continência 5.13 Prevenção. 5.1 Conceito É preciso estabelecer, desde logo, a diferença entre jurisdição e competência, de modo que se compreenda este último conceito que, embora seja extremamente vinculado ao de jurisdição, deste é substancialmente diferenciado. Jurisdição é a função do Estado, decorrente de sua soberania, de resolver os conflitos, na medida em que a ela sejam apresentados, em lugar daqueles que no conflito estão envolvidos, através da aplicação de uma solução contida no sistema jurídico. Enquanto se trate de uma das formas de exercício do poder do Estado, a jurisdição é una. Como função do poder estatal, a jurisdição é exercida sobre todos o% súditos do Estado, de forma abrangente sobre todo o território nacional. Esse exercício em todo o território da Nação implica necessidade de organização e de divisão de trabalho entre os membros que compõem o Poder Judiciário, o que faz com que a função de exercer a jurisdição seja distribuída entre diversos órgãos, a partir de alguns critérios. São justamente as normas de competência que atribuem concretamente a função de exercer a jurisdição aos diversos órgãos da jurisdição, pelo que se pode conceituá-la como instituto que define o âmbito de exercício da atividade jurisdicional de cada órgão dessa função encarregado.

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Daí não ser feliz a imagem criada por alguns autores, no sentido de que a competência seria a medida da jurisdição, como se os órgãos do Poder Judiciário exercessem apenas "parte" da jurisdição. Na verdade, quando, a partir das regras de competência, se determina que um

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determinado órgão do Poder Judiciário deva exercer a jurisdição, este o fará integralmente. Importante ressaltar, neste passo, que competência é atribuição do órgão jurisdicional e não do agente. 5.2 "Competência" internacional A primeira observação que se deve inexoravelmente fazer é a de que, na verdade, aqui se está diante de um problema de jurisdição e não de competência, como diz a lei. Isto porque, como vimos no item anterior, as regras de competência são aquelas segundo as quais há uma espécie de "divisão de trabalho" entre os órgãos de um mesmo Poder Judiciário. Todos têm jurisdição: o que as normas de competência fazem é determinar em que momento e sob quais circunstâncias devem exercê-la. Não se pode, a não ser por uma analogia imperfeita, usar a expressão competência para tratar dos fenômenos abaixo descritos. A jurisdição é uma das funções do poder do Estado que, ao lado das funções legislativa e de administração, compõem a estrutura democrática de exercício dos poderes inerentes à soberania. Cada Estado, no contexto internacional, é detentor de soberania, razão pela qual a jurisdição, como expressão do poder dela decorrente, encontra natural barreira nas jurisdições dos demais Estados. Em razão disso, há regras que disciplinam a necessidade de convivência da jurisdição, ou seja, da atividade jurisdicional de um Estado diante de atividade de mesma índole nos demais Estados. 0 legislador brasileiro criou um sistema de normas para disciplinar essa matéria, com base em critérios capazes de definir, em razão de opção legislativa, os limites da jurisdição estrangeira em face da jurisdição nacional. Definiu também o legislador brasileiro hipóteses em que somente se admitem decisões proferidas por juízos nacionais. 5.2.1 "Competência" exclusiva 0 art. 89 do CPC dispõe a respeito de algumas ações em que o juiz brasileiro (isto é, o Poder Judiciário brasileiro) é o único "competente" para conhecer e julgar. Segundo essa regra, será "competente" o juiz brasileiro (isto é, estará habilitado ao exercício da jurisdição), com exclusão de qualquer outro, para julgar ações que digam respeito a imóveis situados no território brasileiro, e para proceder a inventário e partilha de bens que estejam localizados no Brasil, mesmo que o falecido seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. Isto significa, na ordem prática, que, no Brasil, não se reconhece sentença acerca destas matérias, proferida por juiz estrangeiro. 5.2.2 "Competência" concorrente

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0 art. 88 do CPC trata daquilo que a doutrina denomina de competência concorrente, pois dispõe sobre casos em que não houve a exclusão do juiz estrangeiro, tanto podendo, pois, ser instaurada ação a respeito desses casos perante juiz brasileiro quanto diante de juiz estrangeiro. Essas ações

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são aquelas em que o réu, independentemente de sua nacionalidade, tenha domicílio no Brasil (inciso I), aquelas a respeito de obrigação que deva ser cumprida no Brasil, e as ações decorrentes de fato praticado no Brasil. Nestas hipóteses, o Código determina que não há litispendência (art. 90). Isto quer dizer que o fato de certa ação estar em curso em país estrangeiro, nos casos de que acima se falou, não impede que a mesma ação seja intentada perante autoridade judiciária brasileira, tendo validade a sentença que transitar em julgado em primeiro lugar. No que diz respeito à sentença estrangeira, esta só transita em julgado no Brasil quando for homologada pelo STF (art. 483). 5.3 Critérios para a determinação da competência No âmbito interno, isto é, excetuada a hipótese de se tratar de caso em que se deva indagar da "competência" internacional, o legislador definiu critérios para a determinação da competência dos diversos órgãos da jurisdição, ou seja, organizou um sistema de critérios para que se possa saber, diante de um caso concreto, que juízo, dentre todos aqueles igualmente investidos na função jurisdicional, tem competência para processar e julgar determinada causa. 5.3.1 Fontes normativas da competência Os dispositivos que estabelecem como resolver-se a competência diante de casos concretos encontram-se espalhados no sistema e são numerosissimos: muitos deles estão no próprio CPC, outros, em leis esparsas da mesma hierarquia, como por exemplo na Lei de Falências, na Lei Orgânica da Magistratura e nas leis locais (estaduais) de organização judiciária. Por isso, a melhor forma de abordagem do complexo assunto competência é tratar dos critérios de sua fixação e das conseqüências da infração das regras que tenham elegido um ou outro critério, já que é impossível abranger toda a matéria, ainda mais num trabalho desta natureza, e muito menos em nível nacional. 0 importante, pois, a nosso ver, é, diante da regra, saber de que tipo de competência se trata e quais as conseqüências da desobediência àquela norma. É o que se fará a seguir. 5.4 A importância dos critérios 0 sistema processual contém uma série de regras que se localizam ora no corpo do CPC, ora em legislação extravagante, determinadoras da competência. Essas regras se servem de alguns critérios, como, por exemplo, o critério territorial ou o critério consistente na matéria a ser julgada. Há critérios que dão origem a regras que estabelecem a competência denominada relativa, e outros que, utilizados, geram normas de competência absoluta.

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Na necessidade de diferenciação entre a competência absoluta e relativa, que decorre do tipo de critério de que se valeu o legislador para criar aquela determinada regra de competência, é que reside a importância do estudo desses critérios. Isto porque, uma vez infringidas as regras de competência absoluta, está-se diante de um vício insanável, consistente, segundo alguns, numa

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nulidade absoluta, a respeito da qual não se opera a preclusão, nem para as partes, nem para o juiz, devendo este, de ofício, decretar este vício. Interessante ressaltar ser de tamanha gravidade o vício consistente na incompetência absoluta que, mesmo depois de se ter formado a coisa julgada, a sentença continua passível de ser impugnada, dentro de dois anos, a partir do trânsito em julgado, por meio de ação rescisória (art. 485, inciso 11). Já quando se trata de competência relativa, determinada por outros critérios, uma vez infringida a regra, está-se diante de nulidade meramente relativa, que não pode ser conhecida de ofício, que se sujeita à preclusão, pois não sendo este vício argüido pelas partes, no prazo previsto em lei, e através de um veículo específico por esta apontado (exceção de incompetência - arts. 304 a 306 do CPC), o vício se sana (ou seja, ocorre a prorrogação da competência). É por isso que, ao examinar-se a regra que determina a competência, é importante que se perceba em que tipo de critério a norma se baseou. Os critérios são fundamentalmente quatro: territorial, funcional, matéria a ser decidida e valor da causa. Os critérios ligados ao território e ao valor ligam-se à competência relativa, como regra geral; os critérios funcional e aquele ligado à matéria são tomados em conta, pelo legislador, para estabelecer regras de competência absoluta. 5.5 Utilização dos critérios Todos os elementos para que a parte possa estabelecer a competência ao propor a ação devem constar da petição inicial:

1. território - domicílio das partes e localização do bem que é objeto material do litígio; 2. valor - valor pecuniário atribuído à causa; 3. matéria - lide, pedido ou pretensão; 4. função.

Os itens 2 e 3 são tratados pela doutrina como critérios objetivos de estabelecimento da competência. É importante ressaltar que, na verdade, todos, ou quase todos, os critérios são utilizados simultaneamente para indicar a competência de determinado órgão jurisdicional para processar e julgar ações e recursos. Por exemplo, se A quer intentar ação de separação judicial contra B, deve fazê-lo:

a) no domicílio de B (art. 94, caput, do CPC) – critério territorial; b) na vara de família - competência fixada em razão da matéria: separação judicial;

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c) em 1º grau de jurisdição - competência funcional: é função do primeiro grau de jurisdição julgar ações originariamente.

Advirão conseqüências diferentes, todavia, de se infringirem umas ou outras regras determinantes da competência. 5.6 Critério territorial Um dos critérios de que se serviu o legislador para determinar a competência dos órgãos jurisdicionais leva em conta o fato de que o exercício da jurisdição se dá, pelos diferentes órgãos, em determinados limites territoriais. Assim como a jurisdição brasileira tem como limite o território nacional (competência internacional), os juizes nacionais têm limitações ao exercício da função jurisdicional em razão do território. Assim, os juizes de Direito dos Estados, por exemplo, exercem a jurisdição nos limites das respectivas circunscrições territoriais, as comarcas. Os juízes federais o fazem nos limites das chamadas seções judiciárias, as Juntas de Conciliação e Julgamento têm definidos seus respectivos espaços territoriais, e assim por diante. Em relação aos tribunais se dá exatamente o mesmo: os Tribunais Regionais Federais têm competência para exercer a jurisdição nos limites das respectivas regiões. 0 TRF da 4ª Região, por exemplo, tem competência territorial limitada aos Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná. 0 Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por sua vez, tem competência, sob o critério territorial, para exercer a jurisdição nos Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul. Vista essa matéria sob o ângulo da parte, isto é, daquele que demanda ao Poder Judiciário uma solução para determinada lide, a competência territorial nos leva à determinação do foro competente, isto é, do local em que se deva ajuizar ação contra determinada pessoa. Em princípio, quando uma norma se servir de critério territorial para fixar a competência, a infringência deste dispositivo gera, como regra geral, vício relativo. Exemplo de dispositivos legais em que se leva em conta o critério territorial para fixar-se a competência é o art. 94 e seus parágrafos. Exceção à regra de que a competência fixada em razão do critério territorial é relativa se encontra prevista no art. 95, 1ª parte. Neste caso, não há prorrogação, decorrente da ausência de impugnação, e não pode haver convenção das partes em sentido contrário àquele que a lei prevê. A competência fixada em razão do art. 95, 1ª parte, é absoluta (segundo alguns, seria, por ser absoluta, funcional). Do ponto de vista da parte, a esta cabe procurar na própria petição inicial um elemento de natureza territorial (por ex., o local onde reside o réu) para, a partir deste critério, orientar-se quanto ao foro competente para julgar a ação que pretende propor. 5.7 Critério funcional Trata-se de critério que, via de regra, tem utilidade quando já proposta a ação perante juízo competente.'

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A competência funcional é determinada pela função que o órgão jurisdicional deve exercer no processo. Pode ocorrer de, no mesmo processo, terem de atuar dois ou mais órgãos jurisdicionais. A

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competência funcional pode ser determinada a partir do objeto do próprio juízo, da hierarquia e das distintas fases do procedimento. A competência funcional que se fixa em razão do objeto do juízo se dá nas hipóteses em que devam atuar, no mesmo processo, diferentes órgãos jurisdicionais, cada qual com competência para decidir parcela do conjunto de questões que tenham sido suscitadas no processo. Exemplo disso está no incidente de uniformização de jurisprudência (art. 476). Será competente para o julgamento da lide o órgão fracionário para o qual tenha sido distribuído o recurso (por ex.), mas será competente para o julgamento da uniformização o Pleno do tribunal ou seu órgão Especial (art. 479 do CPC e art. 93, XI da CF). A competência funcional em função da hierarquia leva em conta que mais de um órgão da jurisdição deve julgar a lide, se houver recurso. Como já vimos, os organismos do Poder Judiciário estão hierarquicamente dispostos, em diferentes graus de jurisdição. No chamado primeiro grau de jurisdição estão os juízos singulares (juiz de Direito/Vara); no segundo e terceiro grau de jurisdição encontram-se os tribunais inferiores e tribunais superiores (juízos colegiados). Levando em conta as possíveis fases do procedimento, a competência funcional pode ser fixada dependendo do tipo de ato processual que se deva realizar. Se se precisa ouvir determinada testemunha, que reside fora da comarca perante a qual tramita o processo, o juízo competente para conhecer e julgar essa ação solicitará os serviços de outro juízo, para que ouça essa testemunha na comarca em que se encontre. 5.8 Critérios objetivos 5.8.1 Valor 0 valor dado à causa é um dos critérios determinativos de competência (art. 91). Este critério pode desempenhar papel importante, tanto no que diz respeito ao primeiro grau de jurisdição, principalmente nas comarcas de grande extensão territorial, em que pode haver varas distritais (nos bairros) cuja competência seja fixada, pelo menos em parte, a partir deste critério, quanto no que tange ao segundo grau, principalmente nos Estados em que há Tribunais de Alçada (ao lado dos Tribunais de Justiça), em que a competência desses tribunais pode ser. estabelecida em função do valor das causas, além de poder sê-lo em função da matéria. 5.8.2 Matéria A matéria a ser decidida (lide, pedido ou pretensão) desempenha papel de critério de competência, interferindo na sua fixação em primeiro grau de jurisdição. Exemplo disso é o de uma ação de separação judicial, que deve ser distribuída para a vara de família; ou de uma ação de retificação de nome, que deve ser distribuída para a vara dos registros públicos etc. Em segundo grau de jurisdição, a matéria pode interferir na escolha entre os Tribunais de Justiça e de Alçada e entre os órgãos fracionários (internos) desses tribunais.

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De qualquer modo, a infração à regra em que se elegeu como critério para fixação de competência a matéria a ser decidida gera vício que não fica acobertado pela preclusão, podendo ser decretado a qualquer tempo.

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5.9 Competência relativa - Regime jurídico - Formas de impugnação A classificação da competência em relativa e absoluta depende de as normas que a respeito delas dispõem serem facultativas (= poderem ser afastadas em função de convenção das partes) ou imperativas (= incidem independentemente da vontade das partes). A natureza dessas normas depende, de regra, do critério eleito para estabelecer a competência. Gera vício menos grave a infração a regras de competência que levem em conta critério territorial e de valor. Trata-se de competência estabelecida por regras derrogáveis (art. 111, 2ª parte, cuja infração gera, no processo, vício sanável). Portanto, trata-se de defeito que não pode ser argüido pelas partes a qualquer tempo, ficando escoado o prazo dentro do qual essa argüição pode ser feita, acobertado pela preclusão. Também não pode o juiz conhecer de ofício (sem provocação da parte) de vício de competência relativa. 0 único meio adequado para que a parte se insurja contra a situação de a ação ter sido movida em juízo relativamente incompetente é a exceção (arts. 304 a 311 do CPC). Dispõe, para manejar a exceção, do prazo de 15 dias (art. 297). Poderá, todavia, fazê-lo antes de apresentar contestação e reconvenção, ficando o processo suspenso até que a exceção seja definitivamente julgada, quando então poderá apresentar as demais peças de defesa (em sentido lato) no resto do prazo. Não tendo a parte feito uso do instituto da exceção para se insurgir contra a incompetência relativa, ocorre a prorrogação da competência, tomando-se competente o juízo que antes incompetente era, não havendo mais oportunidade para que, durante o processo, se levante esse defeito. A prorrogação da competência nada mais é do que efeito específico da preclusão, que ocorre neste caso. Como o vício se considera como tendo sido sanado, se não argüido em tempo e através do meio hábil, tem-se como conseqüência ser absolutamente imaculada sentença proferida por juízo relativamente incompetente. 5.10 Competência absoluta - Regime jurídico - Formas de impugnação A infração de regra que disponha a respeito de competência absoluta, ou seja, que tenha como critério matéria e função, gera vício incomparavelmente mais grave. Desta maior gravidade decorre a diversidade de regimes jurídicos entre este vício e aquele de que no item anterior se tratou. A competência absoluta é determinada por regras imperativas ou de ordem pública, sendo, portanto, inderrogável, já que essas normas incidem independentemente da vontade da parte (art. 111). Está-se, aqui, diante de vício que pode ser argüido a qualquer tempo pelo réu, embora o momento adequado seja o da resposta e o meio apropriado seja a contestação (art. 301, 11), por razões ligadas à economia processual.

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Não alegando o réu a incompetência absoluta neste momento oportuno, poderá posteriormente fazê-lo por meio de simples petição, ficando, todavia, sujeito a responder pelas custas de retardamento

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(arts. 113 e 268, § 3º 2.' parte, que se refere ao art. 267, IV, que diz respeito não só, mas também aos pressupostos processuais de validade). Justamente por se tratar de vício de maior gravidade, deve o juiz dele conhecer de ofício, durante o procedimento em primeiro grau de jurisdição, na fase de apelação e durante o julgamento de todos os recursos ordinários. É esse o sentido da expressão em qualquer tempo e grau de jurisdição, constante do art. 267, § 3º Ainda, não tendo o réu alegado (ou mesmo tendo feito a alegação, que teria sido rechaçada), não se tendo o juiz manifestado de ofício a respeito da incompetência absoluta, e tendo havido, nesse processo, decisão de mérito transitada em julgado, está-se diante de sentença rescindível (art. 485, 11). Sentença proferida por juízo absolutamente incompetente fica maculada por vício que terá, na verdade, normalmente, ocorrido quando da propositura da ação, como se o defeito se tivesse "propagado" ao longo do processo. Toma-se, por isso, apesar do trânsito em julgado, passível de ser impugnada durante os dois anos subseqüentes (art. 495). 5.11 Causas modificativas da competência Os autores, de modo geral, tratam de duas figuras - conexão e continência como sendo causas "modificativas" da competência. Trata-se, na verdade, de dois liames de afinidade existentes entre duas ou mais ações, que faz com que se justifique a reunião dos processos que estavam antes tramitando em juízos diversos, para que, reunidos, passem a tramitar em conjunto e sejam decididos concomitantemente. Essa possibilidade significa exceção ao princípio da perpetuatio jurisdictionis. Esse princípio, bem como o da perpetuatio libelli e o da perpetuatio legitimationis, foram adotados pelo nosso CPC e refletem nítida preocupação com a estabilidade do processo. De fato, com a propositura da ação fixam-se certos elementos que só excepcionalmente podem ser alterados: fixa-se o libelo (causa de pedir + lide), fixam-se as partes e fixa-se a competência. Vejam-se os arts. 294 (fixação do pedido), art. 42, caput (fixação das partes), e art. 87 (fixação da competência). Essas regras comportam exceções. Pense-se, por exemplo, no caso de litisconsórcio necessário formado ulteriormente, na modificação do pedido, desde que antes da citação, e também, justamente, na conexão e na continência. Ações conexas ou continentes guardam entre si uma relação de afinidade, e, portanto, dois foram os objetivos do legislador ao determinar a possibilidade de reunião de todas elas. 0 primeiro deles foi o de levar a efeito o princípio da economia processual, já que, em função da mencionada afinidade, é comum que a mesma fase probatória possa ser partilhada por ambas as ações, e as provas, que deverão dar origem a duas sentenças, serão produzidas de uma só vez. 0 segundo dos objetivos é evitar a existência de decisões logicamente contraditórias. Para que haja reunião das ações continentes ou conexas, é necessário que o juízo em que tramitarão os processos seja competente em relação a todos, em função de critérios relativos à competência absoluta.

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É necessário frisar que o juiz não tem o dever de juntar processos conexos ou continentes (art. 105), mas deve fazê-lo em função de que esta reunião represente efetivamente alguma utilidade, o que não ocorreria, por exemplo, no caso de um dos processos já estar em avançada fase recursal e o outro ainda em fase de citação. 5.12 Conexão e continência Diz a lei que a conexão que enseja a reunião de causas é aquela que decorre da identidade ou do pedido ou da causa de pedir, próxima ou remota. Tem-se conexão, por exemplo, em ações decorrentes de um mesmo acidente automobilístico (art. 103). Continência existe quando as partes são as mesmas, quando a mesma é a causa de pedir mas quando o pedido de uma é maior do que o da outra, ou seja, contém o da outra (art. 104). A doutrina tradicional assevera que, quando a ação com pedido menor for movida depois, deve ser extinta por litispendência, só havendo propriamente continência quando a ação cujo pedido for menor for intentada antes. Excepcionalmente, consignamos aqui nossa opinião pessoal, no sentido de que ou a continência deve gerar a imperatividade de reunião dos processos ou a extinção do segundo pedido, formulado na segunda ação por litispendência, ainda que a segunda ação, vista como um todo, seja mais abrangente. Assim, explicando: não é concebível que A formule contra B o pedido x, e que, posteriormente, intente contra B nova ação, pedindo, agora, x, y e z, e que estas ações não sejam reunidas; ou que o x, na segunda ação, seja julgado novamente. 5.13 Prevenção A noção de prevenção ganha importância quando se está diante de ações que devem ser reunidas. Essas ações são as conexas, as continentes e aquelas entre as quais existe a relação de acessoriedade (que estudaremos mais adiante, quando examinarmos as ações cautelares). Em que juízo? Naquele em que, em primeiro lugar, ocorreu a prevenção. A prevenção é fenômeno que gera, em relação às demais ações já em curso, o que a doutrina chama de vis attractiva, "atraindo", como consta da expressão, para junto de si, as outras ações. Dá-se a prevenção em função de dois critérios, ambos cronológicos, a que faz menção a lei: a citação e o despacho que ordena que esta se efetive (arts. 219 e 106). Ocorre a prevenção no juízo onde a citação ocorrer em primeiro lugar, e no juízo em que tiver havido o despacho ordinário de citação em primeiro lugar, no caso de ambos os juízes terem a mesma competência territorial. A prevenção pode ocorrer tanto em primeiro quanto em segundo grau de jurisdição, e também nos tribunais superiores, como veremos oportunamente.

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6. TIPOS DE PROCESSO SUMÁRIO: 6.1 Processo de conhecimento 6.2 Processo de execução 6.3 Processo cautelar. 0 exercício da função jurisdicional do Estado se dá mediante o concurso de diversos órgãos, que dela são encarregados, nos termos do que prevêem a Constituição Federal, as Constituições dos Estados e as normas de organização judiciária a que já nos referimos. As normas de direito processual civil, por seu turno, disciplinam o mecanismo de acesso a tais organismos pelas partes envolvidas em conflito. Definida a lide, isto é, a parcela do conflito que será levada ao conhecimento do Poder Judiciário, reclamando solução do direito, passa-se a se submeter às regras que disciplinam o processo. A atuação de tais organismos, à luz das normas processuais, se dá tendo em vista um dos diferentes tipos de provimentos jurisdicionais desejados pelo autor, ou seja, por aquele que procura o Poder Judiciário em busca de uma solução para a lide, tencionando fazer valer aquilo que afirma ser seu direito. Assim, em vista do tipo de resultado desejado pela parte, é possível classificar os processos em três tipos distintos, conforme disposição expressa do Código de Processo Civil: processo de conhecimento cimento, processo de execução e processo cautelar. 6.1 Processo de conhecimento 0 processo de conhecimento é aquele em que a parte realiza afirmação de direito, demonstrando sua pretensão de vê-lo reconhecido pelo Poder Judiciário, mediante a formulação de um pedido, cuja solução será ou no sentido positivo ou no sentido negativo, conforme esse pleito da parte seja resolvido por sentença de procedência ou de improcedência. No processo de conhecimento, as partes têm oportunidade de realizar ampla produção de provas, voltadas a demonstrar a existência do direito (regra geral, pelo autor) ou a existência de fato que o impeça, modifique ou extinga (regra geral, pelo réu). Diz-se processo de conhecimento porque, nessa modalidade de processo, o juiz realiza ampla cognição, analisando todos os fatos alegados pelas partes, aos quais deverá conhecer e ponderar para formar sua convicção e sobre eles aplicar o direito (dizer o direito = jurisdictio) decidindo, através de sentença de mérito, pela procedência ou pela improcedência do pedido formulado pelo autor.

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Se A afirma ser titular de direito a indenização, em razão de dano que lhe tenha sido causado por B (por exemplo, em acidente de automóvel), o meio para a obtenção de provimento jurisdicional que resolva essa lide será o processo de conhecimento. No pedido (que, como se verá, será formulado no bojo da petição inicial) A dirá que em determinado dia e hora foi vítima de acidente de automóvel,

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causado por B, no qual sofreu danos pessoais (ferimentos, por ex.) e materiais (estragos em seu veículo). Pedirá ao juiz a condenação de B ao ressarcimento dos danos que sofreu. B terá oportunidade para ampla defesa e, em seguida, as partes (A e B) produzirão provas a respeito de tudo quanto tenham alegado. Após a produção das provas o juiz sentenciará, dando pela procedência ou pela improcedência do pedido formulado por A. Conforme se verá quando se tratar da classificação das ações, o processo de conhecimento admite diversos tipos de ações, conforme seja o tipo de provimento pedido ao Poder Judiciário, isto é, conforme o tipo de resultado desejado pela parte (ação declaratório, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva lato sensu). 6.2 Processo de execução De nada adiantaria para a parte, todavia, a obtenção de uma sentença de mérito condenatória, em que o Poder Judiciário determinasse ao réu o cumprimento de certa obrigação, se não houvesse meios através dos quais se pudesse coativamente fazer valer essa decisão judicial' diante do réu renitente, isto é, daquele que, apesar de condenado a cumprir determinada obrigação, resista à espontânea observância do provimento jurisdicional. Para atuar concretamente o provimento de mérito proferido em processo de conhecimento condenatório anterior é que existe o processo de execução. Essa expressão - atuar concretamente - quer dizer fazer com que aquela decisão judicial, que, por exemplo, condenou o réu ao pagamento de determinada quantia em dinheiro, realize-se e produza efeitos no mundo dos fatos, de forma que o autor receba aquilo a que tem direito por força da sentença. Trata-se de cumprir coativamente o comando existente na sentença. Se a sentença condenou B a pagar a A determinada quantia em dinheiro e se B não o faz espontaneamente, o processo de execução é o meio criado pelo sistema processual para que, mediante os chamados meios executórios (isto é, atos de força, coativamente realizados pelo Estado), A efetivamente receba de B aquilo a que tem direito. Esse tipo de processo se destina a operar modificações no mundo empírico (isto é, no mundo dos fatos), através das quais se dê pleno cumprimento àquilo que se tenha decidido na sentença. Além de servir de meio para a efetivação do provimento jurisdicional contido na sentença proferida no processo de conhecimento de natureza condenatória, o processo de execução também serve para, com os mesmos meios executórios que se constituem em atos de força, destinados a retirar do patrimônio do réu bens suficientes para, transformados em dinheiro (regra geral) servirem de forma de pagamento ao autor, atuar concretamente comandos existentes em documentos firmados entre as partes, aos quais a lei confere a mesma força executiva atribuída a esse tipo de sentença. São os chamados títulos executivos extrajudiciais (exs: nota promissória, cheque, contratos etc.), que serão tratados oportunamente. 6.3 Processo cautelar

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A atividade jurisdicional, quer aquela desenvolvida no seio do processo de conhecimento, quer a que se realiza no processo de execução, se destina, sempre, ao sucesso. Com isso queremos (fizer que o espírito que norteia o sistema processual é o da efetividade, no sentido de que todo aquele que invoca a tutela do Estado, por meio da jurisdição, deve receber uma resposta satisfatória, pouco importando, para esse fim, que seja uma resposta de procedência ou de improcedência. Afinal, se a

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jurisdição é, em princípio, inafastável e indelegável, ela deve, a todos quantos da função jurisdicional precisem, uma resposta efetiva, isto é, que resolva a lide no sentido jurídico e prático. Se A vai a juízo pedir um provimento contra B, não se pode contentar apenas com uma sentença de procedência de seu pedido, pois esta é apenas o mecanismo de declaração (em sentido amplo) da existência de seu direito diante de B. 0 que A quer é uma solução que atue no mundo empírico, isto é, que tenha como resultado objetivo a promoção de transformações na ordem dos fatos. Se A pediu a condenação de B ao pagamento de uma indenização (processo de conhecimento), A não se contenta com a sentença que condene B ao pagamento, mas sim com a atuação concreta (processo de execução) no sentido de fazer com que, no mundo dos fatos, ocorra a transformação consistente em fazer com que B efetivamente pague aquilo a que tenha sido condenado. Pode ocorrer, todavia, que atitudes de B, diante da inexorabilidade do provimento jurisdicional contrário a seu interesse, que é, no exemplo, o de não pagar a A, tendam a inviabilizar o provimento jurisdicional. B, sabendo que o processo de execução, que se seguirá ao de conhecimento (em que fatalmente será condenado a indenizar os danos que causou no patrimônio de A), retirará bens de seu patrimônio, para que com tais bens se obtenha o dinheiro suficiente para pagar o que deve a A, começa a vender todos os seus bens, de forma que, quando advier a execução, não haverá mais bens capazes de responder pela obrigação. Para situações como essa é que a jurisdição está equipada com mecanismos, deixados à disposição do autor (A, credor diante de B) a fim de que este, se quiser, proteja a execução futura, resguardando bens do patrimônio de B (de modo que se mantenha o estado das coisas, como se se tratasse de "congelar" a realidade naquele momento), para que oportunamente respondam por sua obrigação. Genericamente, essa é a finalidade do processo cautelar: proteger contra o risco de ineficácia o resultado do processo: seja a eficácia futura de provimento jurisdicional que muito provavelmente será proferido em processo de conhecimento, seja o resultado de processo de execução que já se encontra em curso, ou que brevemente estará tramitando em juízo (processo cautelar incidental ou preparatório). Tanto o processo de conhecimento quanto o de execução têm demora própria e necessária, inexoravelmente decorrente dos seus respectivos procedimentos. Isso significa que o provimento desejado pelo autor não lhe é dado instantaneamente pelo Poder Judiciário. Pode ocorrer, então, como se viu acima, que, entre o pedido e a sentença ou entre o ajuizamento da inicial da execução e o pagamento. ao credor, exista o risco do esvaziamento do resultado do processo, em razão do tempo ou de atos do réu tendentes à sua frustração. Estando presente esse risco (periculum in mora) e sendo razoável a hipótese de que o provimento jurisdicional seja favorável ao autor, porque existe indicação, ainda que mínima, da plausibilidade do direito de que afirma ser titular (fumus boni iuris), pode o autor servir-se do processo cautelar para que, por meio de uma medida de natureza cautelar, garanta a eficácia do processo principal, seja do provimento jurisdicional definitivo (de conhecimento) seja do próprio processo de execução, a fim de evitar a frustração de seus efeitos concretos.

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7. AÇÃO E ELEMENTOS IDENTIFICADORES DAS AÇÕES SUMÁRIO: 7.1 Teorias sobre o direito de ação 7.2 Conceito de ação 7.3 Elementos identificadores da ação 7.4 As partes como elementos de identificação da ação 7.5 0 pedido como elemento identificador da ação 7.6 A causa de pedir como elemento de identificação da ação. 7.1 Teorias sobre o direito de ação A ação, assim como hoje é concebida pela doutrina, como direito público abstrato de requerer a tutela jurisdicional do Estado, sempre que dela se precisar para a solução (útil) de determinada lide ou para a declaração de uma afirmação de direito que se faz, não constitui modelo pacífico, tendo sido percorrido longo caminho, no curso da história, no qual foram múltiplas as concepções teóricas a respeito dela. Num primeiro momento, a ação era tida como fenômeno abrangido pelo próprio direito material reclamado em juízo. Segundo a teoria civilista ou imanentista (porque imanente ao direito material), a ação seria o direito que o titular de determinado direito tinha de pedir em juízo exatamente aquilo que lhe era devido em função de normas de direito material. Dizia-se, então, que a ação seria uma qualidade agregada ao próprio direito material ou que seria este direito, de natureza substancial, em estado de reação a uma agressão que tivesse sofrido. Essa teoria hoje é absolutamente inaceitável, pelo simples argumento de que, fosse essa concepção correta e, em regra, só haveria ações julgadas procedentes, pois não se poderia falar em improcedência da ação decorrente de um direito efetivamente existente. Como justificar tal teoria diante da sentença que não reconhece a existência do direito alegado? E como justificar a existência, no Código de Processo Civil, da ação declaratório negativa, em que o interesse do autor (art. 4º) pode limitar-se à declaração da inexistência de um determinado direito? Ex.: a ação daquele que não deve, mas diante de quem é cobrada determinada quantia, para obter a declaração da inexistência da alegada relação de crédito e débito. Depois, outras teorias foram surgindo, já a partir da separação havida entre o direito material e o direito processual, resumindo-se, as mais importantes, em duas: a teoria da ação como direito autônomo e concreto e a teoria da ação como direito autônomo e abstrato. A primeira - a ação como direito concreto - também não logrou obter êxito no nosso sistema, justamente porque somente admitia a efetiva existência da tutela jurídica do Estado se e quando se tratasse de hipótese em que a sentença fosse favorável ao autor.

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A teoria que prevalece no nosso sistema processual é a da ação como direito abstrato de agir. Essa "abstração" não é, todavia, absoluta, pois, para que se possa exercer o direito de ação, isto é, com

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possibilidade de se obter sentença de mérito (no processo de conhecimento), é preciso observar as condições da ação. Nosso direito positivo sofreu fortíssima influência de Enrico Tullio Liebman, por certo o maior inspirador do Código de Processo Civil de 1973. Liebman define a ação como um poder de exigir a prestação jurisdicional, poder esse vinculado a uma pretensão existente na esfera do direito material, cuja análise se faz por meio das condições da ação. Para esse autor, somente se pode considerar existente a ação (ação processual) se estiverem presentes todas as condições da ação. Liebman dá pouca relevância à matriz constitucional da ação, entendendo que a ação constitucional constitui mero pressuposto remoto sobre que se assenta a ação de natureza processual, esta sim, relevante para o processo. De acordo, todavia, com a concepção teórica hoje vigente, o direito de ação é independente e autônomo diante do direito material invocado como causa de pedir (v. adiante), embora a ele seja vinculado instrumentalmente, "porque sua finalidade é dar solução a uma pretensão de direito material". Assim, há exercício do direito de ação mesmo que sem o sucesso almejado pelo autor, isto é, por aquele que, mediante o exercício desse direito, instaura o processo em juízo e pede uma determinada solução jurídica para a lide. Ainda que a solução seja outra, distinta daquela pretendida pelo autor (este pretendia a procedência total de seu pedido e obteve, por exemplo, a procedência parcial ou mesmo a improcedência), terá havido exercício da ação, e a isso corresponde o dever do Estado de dar uma solução, favorável ou não, ao interesse do autor. 7.2 Conceito de ação Como vimos em espaço próprio, o exercício lícito da autotutela dos direitos (ou das afirmações de direito) é reservado a pouquíssimos casos, sempre expressamente previstos no ordenamento jurídico. A arbitragem, como mecanismo jurisdicional alternativo delegado, também tem cabimento apenas em casos específicos (direitos disponíveis) e, ainda assim, na dependência do consenso das partes. Resta então, como sistema ordinário de tutela dos interesses e direitos, a atividade jurisdicional do Estado em sentido estrito, ou seja, aquela confiada aos órgãos do Poder Judiciário. Se, por um lado, o Estado avoca para si a função tutelar jurisdicional, por outro lado, em matéria de direitos subjetivos civis, faculta ao interessado (em sentido amplo) a tarefa de provocar (ou invocar) a atividade estatal que, via de regra, remanesce inerte, inativa , até que aquele que tem necessidade da tutela estatal quanto a isso se manifeste, pedindo expressamente uma decisão a respeito de sua pretensão. A regra geral, portanto, consiste na ampla disponibilidade dos serviços judiciários, em decorrência da garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (ao que se afirma titular de direito, se sobrevier lesão ou ameaça a esse direito, não poderá ser negado o acesso ao Poder Judiciário). Ocorre que a atividade jurisdicional, em matéria civil, é, na generalidade dos casos, inerte, dependendo da iniciativa do interessado (no sentido processual, isto é, o próprio titular do direito afirmado ou aquele que deva, em nome titular, defender esse direito em juízo).

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Cabe, portanto, ao titular da afirmação de direito (ou da pretensão) que deva ser submetida à solução do Judiciário ou, ainda, por outras palavras, da lide que dependa de resolução, buscar a tutela estatal, acionando, por assim dizer, o aparelho jurisdicional, com observância das regras de competência, sob a forma de pedido de providência que lhe satisfaça.

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Essa provocação se faz por meio do exercício do direito de ação. Podemos conceituar o direito de ação como o direito público, subjetivo e abstrato, de natureza constitucional, regulado pelo Código de Processo Civil, de pedir ao Estado-juiz o exercício da atividade jurisdicional no sentido de solucionar determinada lide. 7.3 Elementos identificadores da ação Num universo extraordinariamente extenso e expressivamente conflituoso, a atividade jurisdicional está disponível para conhecer e julgar todos os pedidos que ao Poder Judiciário sejam feitos, por meio do caminho previsto na ordem jurídica, ou seja, no bojo de processo, instaurado por força do exercício do direito de ação. Ocorre que a multiplicidade de casos (ou de conflitos) determina o surgimento de inúmeras lides (ou, com o mesmo sentido, de inúmeras pretensões ou, ainda, inúmeras afirmações de direito), para as quais deve haver soluções específicas, objetivas, capazes de promover a pacificação caso a caso, interesse por interesse. Por outro lado, a entrega ao Estado da atividade encarregada de resolver as lides exige que, se, por um lado, os interessados (partes, em sentido processual) devem confiar essa solução ao Poder Judiciário (como regra geral, como vimos), em contrapartida devem contar com alguma segurança, no sentido de que o resultado que o processo trouxer será firme e produzirá efeitos capazes de, no mundo dos fatos, efetivamente resolver aquilo em razão de que a parte foi a juízo. Essa segurança, desejada pela sociedade, estaria comprometida, até mesmo irremediavelmente, se a uma solução dada a determinado processo, entre A e B, a respeito do pedido X, pudesse se seguir outra solução, formulada por outro órgão jurisdicional, no mesmo ou noutro sentido, e, sucessivamente, mais outra solução pudesse se suceder, alterando novamente o equilíbrio conquistado por força da primeira solução. Se A pede a separação judicial de sua mulher B, e esse pedido é julgado procedente, como conviver com outra sentença, de improcedência, dada por outro ou pelo mesmo juízo, em razão de pedido formulado por B contra A? Esse exemplo, que é muito simples, serve para demonstrar a importância da estabilidade das decisões judiciais que, em determinado momento, devem se tomar firmes, imutáveis, como se se tratasse de lei a reger aquele determinando interesse submetido à apreciação judicial. Essa técnica pela qual optou o legislador, com o objetivo de conferir imutabilidade às decisões judiciais, num certo momento do processo, como se verá em espaço próprio, se traduz, em nosso sistema processual, pelo fenômeno da coisa julgada. No entanto, para que se possa estabelecer com absoluta clareza essa gama de efeitos capazes de determinar a inflexibilidade do comando emergente da sentença judicial, é preciso que se delimitem os contornos, objetivos e subjetivos, dentro dos quais esses efeitos estarão garantidos. Se A move ação de cobrança contra B e essa ação é julgada procedente e produz coisa julgada, não poderá B, quando acionado por C, em razão de outra dívida, contraída diante de C, alegar que sobre essa situação incidem os efeitos da coisa julgada, porque já teria pago aquilo que devia a A.

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É preciso, então, identificar ação por ação e, via de conseqüência, cada processo nascido de cada momento de exercício do direito de ação. 0 processo gerado porque A moveu ação de cobrança contra B, porque este lhe devia o cumprimento da obrigação de pagar determinada quantia, referente à compra e venda de um automóvel, não interfere no processo em que o mesmo A, por força de contrato de compra e venda de um terreno urbano, igualmente move contra B. Há um elemento distinto nesses dois casos, apesar da identidade de partes, isto é, apesar de nos dois processos serem autor e réu os mesmos A e B. Cada ação levada a juízo, portanto, deve ser particularmente observada, para que dela se extraiam elementos identificadores, de forma que possa ser considerada separadamente e distinguida das outras ações que também tenham sido propostas ou que possam vir a ser propostas futuramente. E quais são esses elementos, que permitem que cada ação seja isoladamente considerada? A doutrina e também o CPC (art. 30 1, § 2.11) apontam três elementos, com base na teoria da tríplice identidade: as partes, o pedido e a causa de pedir (causa petendi). 7.4 As partes como elementos de identificação da ação 0 primeiro exercício que se deve fazer, sempre que se queira identificar uma ação e o processo que ao seu exercício se seguiu, e verificar quais são as partes, isto é, quem está atuando como autor, porque exerceu o direito de ação, e quem está no pólo passivo do processo, isto é, contra quem o autor propôs a ação diante do Poder Judiciário. Em outras palavras, trata-se de identificar os sujeitos parciais (partes) da ação e do processo. 0 autor é aquele que, em nome próprio, e de regra defendendo direito de que afirma ser o titular (regra geral do art. 6º do CPC), vem a juízo para expor sua pretensão e formular o pedido diante da jurisdição. 0 réu, que é o outro dos sujeitos parciais da ação e do processo, é aquele em direção a quem ou contra quem o autor formulou o pedido de tutela jurisdicional. Se, num determinado processo, A e B são, respectivamente, autor e réu, é fácil distinguir, pela análise desse elemento subjetivo, se há alguma outra ação em que A e B estejam situados nas mesmas situações ou nas posições inversas (B como autor e A como réu). A qualidade de parte implica sujeição àquilo que for decidido no processo, de forma que os chamados efeitos subjetivos da coisa julgada alcançarão a um e a outro dos sujeitos parciais. Se se tratar, todavia, de parte ilegítima, isto é, se vier a juízo, como autor ou como réu, alguém a quem não afeta a situação jurídica controvertida, mesmo assim, até que haja a exclusão da parte ilegítima ou a extinção do processo sem julgamento do mérito (da pretensão, da lide), processualmente haverá a sujeição às regras que norteiam a conduta da parte. Com isso se quer dizer que, do ponto de vista processual, parte ilegítima também é parte, enquanto exista o processo ou enquanto não seja excluída dele, por força do reconhecimento de ilegitimidade. 7.5 0 pedido como elemento identificador da ação

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Quem vai a juízo, ou seja, quem invoca a proteção da atividade jurisdicional do Estado, movimentando esse aparato estatal, o faz porque dele necessita (v., a seguir, causa de pedir - necessidade + utilidade) e porque tem uma pretensão ou, como preferem alguns setores da doutrina, uma afirmação de direito, a respeito da qual fará um pedido ao Poder Judiciário. 0 autor, ao exercer o direito de ação e dar início ao processo, quer que, ao seu final, o pedido seja atendido, de forma que o Poder Judiciário decida pela sua procedência e emita, para esse fim, um provimento que resolva a lide, pondo fim à discussão a respeito daquela situação jurídica e, enfim, faça valer aquele direito de que o autor se diz titular. Há, na doutrina, quem prefira tratar deste elemento identificador da ação denominando-o de objeto da ação, que consistiria, segundo sustentam, no próprio pedido, com duas vertentes distintas: uma de natureza processual (objeto imediato) e outra vinculada ao direito material subjacente à pretensão (objeto mediato). Assim, de acordo com o que se entende por tais setores da doutrina, objeto é o mesmo que pedido. Pedido ou objeto, é certo que há, na realidade, dois nomes em razão dos quais se pode definir, em cada caso concreto, esse elemento de identificação da ação. Tanto faz parte do pedido o aspecto processual, vinculado ao meio de que a parte se serviu para veicular sua pretensão, quanto esta mesma, que, em última análise, se constitui no próprio bem jurídico perseguido pelo autor da ação. 7.6 A causa de pedir como elemento de identificação da ação Ao levar sua pretensão a juízo, o autor apresenta duas ordens de fundamentos: os fatos a respeito dos quais pretende uma solução do Estado e o direito que, em seu entender, decorre de tais fatos. Em razão disso, isto é, deste conjunto complexo de fatos e de fundamentos jurídicos, é que o autor formula seu pedido. A causa de pedir (causa petendi) ou razão do pedido significa, resumidamente, o conjunto de fundamentos levados pelo autor ajuízo, constituído pelos fatos e pelo fundamento jurídico a eles aplicável. 0 CPC adotou a teoria da substanciação, pela qual são necessária,,,'. além da fundamentação jurídica, a alegação e descrição dos fatos sobre os quais incide o direito alegado como fundamento do pedido. A fundamentação jurídica é, via de regra, a causa de pedir próxima, enquanto o fato gerador do alegado direito se constitui, também na generalidade dos casos, na causa de pedir remota. Na opinião de José Rogério Cruz e Tucci, a causa petendi próxima se constitui no "enquadramento da situação concreta ( ... ) à previsão abstrata, contida no ordenamento de direito positivo", enquanto a causa petendi remota está presente nos fatos "que fazem emergir a pretensão do demandante".

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8. CONDIÇÕES DA AÇÃO SUMÁRIO: 8.1 Noções gerais 8.2 Interesse processual 8.3 Legitimidade das partes 8.4 Possibilidade jurídica do pedido. 8.1 Noções gerais 0 direito de ação faz parte do sistema constitucional de garantias, próprias do Estado de Direito, razão pela qual alguns autores preferem denominá-lo de direito constitucional de ação, enquanto outros optam por enquadrá-lo no direito de petição. 0 exercício do direito de ação resulta na instauração do processo e, a partir daí, as normas processuais é que regulam tudo quanto se refira à ação. Isso quer dizer que, embora o direito de ação tenha matriz constitucional, é a ordem jurídica infraconstitucional, de natureza processual, que dispõe a respeito da ação, a partir de quanto tenha sido exercido esse direito de acesso à jurisdição. Trata-se, na verdade, de direito extraordinariamente amplo quanto ao seu exercício, na medida em que qualquer afirmação que o autor possa fazer, quanto a lesão ou ameaça a direito que entende de sua titularidade, pode se constituir em pretensão suficiente para ensejar o manejo do direito de ação. Entretanto, desde o momento em que é exercido pelo autor da demanda, o direito de ação se submete às regras processuais, devendo respeitar três condições previstas no CPC, que, presentes, permitem sua admissibilidade regular pelo Poder Judiciário, dando ensejo a que, no processo de conhecimento, se profira sentença de mérito, pela procedência ou pela improcedência do pedido formulado pelo autor.' Dessa forma, conquanto possa ser exercido sem qualquer restrição, para que seja possível a regular instauração do processo e a obtenção da tutela jurisdicional, o direito de ação sujeita o autor à observância de condições previstas no CPC. Tais condições, que, como se disse antes, são três, devem estar presentes, todas, para que se abra caminho, por meio do instrumento processual adequado, para a prestação da tutela jurisdicional requerida. Ausente qualquer delas, fica como que bloqueado o caminho para a efetiva prestação da tutela, pois o juiz deve decretar a carência da ação e extinguir o processo sem o julgamento do mérito. São três as condições que permitem a regular admissibilidade da ação: interesse processual, legitimidade das partes e possibilidade jurídica do pedido.

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8.2 Interesse processual A condição da ação consistente no interesse processual se compõe de dois aspectos, ligados entre si, que se podem traduzir no binômio necessidade-utilidade, embora haja setores na doutrina que prefiram traduzir esse binômio por necessidade-adequação. Parece não haver diferença substancial entre as duas expressões, para a análise do interesse de agir, pois, sempre que se estiver diante da propositura da ação inadequada, estar-se-á também, diante da inutilidade do pedido para os fins que se pretendam alcançar. A adequação é como que o fracionamento da utilidade. 0 interesse processual está presente sempre que a parte tenha a necessidade de exercer o direito de ação (e, conseqüentemente, instaurar o processo) para alcançar o resultado que pretende, relativamente à sua pretensão e, ainda mais, sempre que aquilo que se pede no processo (pedido) seja útil sob o aspecto prático. Essa necessidade tanto pode decorrer de imposição legal (separação judicial, por ex.) quanto da negativa do réu em cumprir espontaneamente determinada obrigação ou permitir o alcance de determinado resultado (devedor que não paga o débito no vencimento). Assim, se A pretende obter a satisfação de um crédito representado por um contrato que não se constitua em título executivo, de que é titular diante de B, terá necessidade da tutela jurisdicional se B, no vencimento, se negar ao pagamento, e terá como tutela útil aquela que vá, ao final, reconhecer a existência do crédito e compelir B à sua satisfação. Será inexoravelmente necessária a tutela jurisdicional, em decorrência de disposição expressa da lei, na hipótese de se pretender a decretação do divórcio, por exemplo. Será, todavia, desnecessária a tutela jurisdicional, não havendo, portanto, interesse processual, se A, maior e capaz, de posse de documento comprobatório do nascimento de seu filho, requerer, representado pela mãe do recém-nascido, a tutela do Estado, pela via judicial, para obter o direito ao registro do filho junto ao ofício do registro civil. Para tanto, é desnecessária a invocação da tutela jurisdicional, bastando que A se dirija ao cartório do registro civil do local em que se deu o nascimento e o declare ao oficial. 0 interesse processual nasce, portanto, da necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada pelo meio adequado, que determinará o resultado útil pretendido, do ponto de vista processual. É importante esclarecer que a presença do interesse processual não determina a procedência do pedido, mas viabiliza a apreciação do mérito, permitindo que o resultado seja útil, tanto nesse sentido quanto no sentido oposto, de improcedência. A utilidade do resultado se afere diante do tipo de providência requerida. 8.3 Legitimidade das partes Autor e réu devem ser partes legítimas. Isso quer dizer que, quanto ao primeiro, deve haver ligação entre ele e o objeto do direito afirmado em juízo. 0 autor deve ser o titular da situação jurídica afirmada em juízo (art. 6º do CPC). Quanto ao réu, é preciso que exista relação de sujeição diante da pretensão do autor.

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Para que se compreenda a legitimidade das partes, é preciso estabelecer-se um vínculo entre o autor da ação, a pretensão trazida a juízo e o réu. Ainda que não se configure a relação jurídica descrita

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pelo autor, haverá de existir, pelo menos, uma situação jurídica que permita ao juiz vislumbrar essa relação entre parte autora, objeto e parte-ré. Regra geral, no sistema do CPC, é parte legítima para exercer o direito de ação (autor) aquele que se afirma titular de determinado direito que precisa da tutela jurisdicional, ao passo que será parte legítima, para figurar no pólo passivo (réu), aquele a quem caiba o cumprimento de obrigação decorrente dessa pretensão. Se A se afirma credor de B por determinada quantia, em razão de algum vínculo igualmente afirmado, A será parte legítima para figurar como autor da ação, ao passo que B será parte legítima para estar no pólo passivo. Se, entretanto, A se afirma credor de certa quantia, que lhe deve C, e propõe ação contra B, este é parte ilegítima para figurar no processo como réu. Se A e B contrataram determinada obrigação, A como credor e B como devedor de seu cumprimento, C será parte ilegítima para propor ação contra B. 8.4 Possibilidade jurídica do pedido Há, na doutrina, duas opiniões predominantes a respeito dessa condição da ação. Uma delas sustenta que se estará, sempre, diante de pedido juridicamente possível, quando o ordenamento jurídico contiver, ao menos em tese, em abstrato, portanto, previsão a respeito da providência requerida. Outra sustenta que haverá pedido juridicamente possível sempre que inexistir vedação expressa quanto àquilo que concretamente se está pedindo em juízo. Com fundamento em autorizada doutrina, entendemos que é preciso mesclar essas duas posições para se concluir que, em matéria de direitos contidos na esfera do direito privado, é suficiente a inexistência de vedação expressa quanto à pretensão trazida ajuízo pelo autor. Assim, ainda que inexista previsão expressa na lei (norma material) quanto ao tipo de providência requerida, se proibição não houver, estar-se-á diante de pedido juridicamente possível. Em sede de direito público, todavia, a questão assume contornos diferenciados, pois é princípio básico desse ramo do direito (exs: direito administrativo e direito tributário) que só se tem por permitido aquilo que a lei expressamente autorizar, sendo vedado aquilo a respeito de que a lei deixe de fazer qualquer referência? Assim, diante dessa inegável diferença de tratamento do sistema jurídico para as questões de direito privado e as de direito público, a avaliação da presença, ou não, da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita à luz dos princípios que informam um e outro ramo do direito.

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9. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES SUMÁRIO: 9.1 Noções gerais 9.2 Classificação quanto ao tipo de provimento pedido pelo autor 9.3 Classificação das ações segundo a tutela pleiteada no processo de conhecimento

9.3.1 Ações declaratórias; 9.3.2 Ações condenatórias; 9.3.3 Ações constitutivas

9.4 As ações mandamentais e executivas lato sensu. 9.1 Noções gerais A doutrina costuma proceder à classificação das ações tendo em vista o tipo de provimento jurisdicional pedido pelo autor, quando do exercício do direito de ação. Conforme se destaca na doutrina, essa forma de classificação das ações parte do pressuposto de que, se toda ação implica determinado pedido de provimento jurisdicional, e, ainda mais, se entre as ações é possível estabelecer diferenças, exatamente na medida da distinção entre os provimentos pedidos em juízo, é justificável classificá-las de acordo com esse critério. 9.2 Classificação quanto ao tipo de provimento pedido pelo autor Quanto ao tipo de provimento jurisdicional desejado pelo autor, as ações se podem classificar em ações de conhecimento, de execução e cautelares. Dessa classificação já tratamos quando abordamos a classificação dos processos. 9.3 Classificação das ações segundo a tutela pleiteada no processo de conhecimento Vamos apreciar com mais vagar, neste tópico, a classificação das ações, segundo critério eminentemente processual, levando em conta a espécie de tutela jurisdicional invocada através do exercício do direito de ação. Há, hoje, no direito processual civil brasileiro, duas fortes correntes doutrinárias, que discutem a classificação das ações no processo de conhecimento (na verdade, a classificação das sentenças proferidas em processo de conhecimento). A classificação usual, que goza de plena aceitação na maioria da doutrina, trata as ações de conhecimento como declaratórias; constitutivas e condenatórias;

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9.3.1 Ações declaratórias; As ações (e as sentenças) declaratórias; ou meramente declaratórias; já que todas têm certa dose de declaratoriedade, são aquelas em que o interesse do autor se limita à obtenção de uma declaração judicial acerca da existência ou inexistência de determinada relação jurídica ou a respeito da autenticidade ou da falsidade de um documento (art. 4.' do CPC). A, que foi, no passado, devedor de B, e já pagou o título, extraviou o título de crédito (duplicata de prestação de serviços, por exemplo) não tendo, agora, como efetuar a comprovação do pagamento. Necessitando fazê-lo, propõe ação declaratória, cujo pedido é limitado à declaração da inexistência da relação débito/crédito entre A e B. A não quer que B a nada seja condenado, nem quer "criar" relação jurídica nova. Também, não quer desconstituir a relação que, afinal, já se havia extinguido com o pagamento. Quer apenas e tão-somente a declaração judicial da inexistência da relação jurídica noticiada. 9.3.2 Ações condenatórias; As ações condenatórias; são aquelas em que o autor instaura processo de conhecimento visando, além da declaração (que é a eficácia inicial da sentença), uma condenação do réu ao cumprimento de obrigação ativa ou omissiva. A promove ação de reparação de danos contra B, alegando que, em razão do dano que lhe foi causado por este, sofreu prejuízos materiais e morais que precisam ser ressarcidos e, reparados (respectivamente) por B. Se seu pedido for julgado procedente, haverá sentença condenatória, que autorizará posterior execução (v. Vol. 2, Caps. 1 e 2). 9.3.3 Ações constitutivas As ações constitutivas, por seu turno, não contêm condenação, mas declaração acompanhada da constituição, modificação ou desconstituição de relação jurídica. Contra B, A propõe ação de anulação de contrato, alegando vício de vontade (coação por exemplo). Se for julgado procedente o pedido, estaremos diante de ação/sentença constitutiva, porque estará desconstituída a relação jurídica entre A e B. 9.4 As ações mandamentais e executivas lato sensu Ao lado da classificação tradicional, há outra, conhecida como classificação quinária das sentenças de procedência no processo de conhecimento, que também se presta para classificarmos as ações segundo o provimento requerido pelo autor. Essa classificação pressupõe as ações segundo a eficácia preponderante das respectivas sentenças de procedência. Segundo essa classificação, além das ações declaratórias; constitutivas e condenatórias; o processo de conhecimento comporta, também, ações mandamentais e ações executivas lato sensu.

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As ações mandamentais têm por objetivo a obtenção de sentença em que o juiz emite uma ordem de autoridade, que, se não for especificamente cumprida por quem a receba, implica sujeição às sanções de tipo penal. Exemplos típicos, referidos pelos defensores da autonomia desse tipo de ação

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(e, correlatamente, desse tipo de sentença), são a sentença proferida no mandado de segurança e a proferida na ação de nunciação de obra nova (art. 938 do CPC). As ações executivas lato sensu são uma espécie de ação que contêm um passo adiante além daquilo que a parte obtém com uma ação condenatória. Nas executivas lato sensu há, sim, condenação, mas, diferentemente da regra geral das ações condenatórias; a produção de efeitos práticos, no mundo dos fatos, independe, neste caso, de posterior processo de execução. Se a ação condenatória produz sentença que, se for de procedência, demandará novo processo, agora de execução, voltado à promoção de alterações no mundo dos fatos, a executiva lato sensu disso não necessita, estando sua sentença apta a produzir diretamente os efeitos de transformação no mundo empírico, sem necessidade do posterior processo de execução. Exemplificando: A. move contra B ação condenatória e obtém sentença de procedência do pedido. Se se tratar de sentença líquida (oportunamente, liquidação da sentença), ajuizará processo de execução de sentença, para conseguir a efetiva satisfação de seu crédito. Movendo ação executiva lato sensu, o autor - A - independerá do processo de execução para obter a pretendida alteração no mundo dos fatos, porque este tipo de ação não se destina a constituir título executivo (como ocorre com as ações condenatórias; sendo sua sentença exeqüível no mesmo processo em que foi proferida. Adiante, quando verificarmos a matéria relativa à relação jurídica processual, voltaremos a esse exemplo.

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10. PROCESSO E PROCEDIMENTO SUMÁRIO: 10. 1 Noções gerais 10.2 A importância da distinção entre processo e procedimento. 10.1 Noções gerais A discussão a respeito dos conceitos de processo e procedimento, que já foi intensa na doutrina, foi revigorada desde 1988, com a edição da regra constante do inciso XI, do art. 24, da Constituição Federal. Se, no passado, a discussão pouco repercutia no plano concreto, hoje, principalmente em decorrência das inevitáveis conseqüências que dela se podem extrair, principalmente diante da necessidade de se fixar a esfera da competência legislativa dos Estados federados, ela está novamente pulsante, por razões que veremos adiante. Processo é conceito de cunho finalístico, teleológico, que se consubstancia numa relação jurídica de direito público, traduzida nutri método de que se servem as partes para buscar a solução do direito para os conflitos de interesses (especificamente, como se verá, para aquela parcela do conflito levada a juízo, ou seja, para a lide). 0 alcance dessa finalidade (buscar a solução do direito) se dá pela aplicação da lei ao caso concreto, e isso ocorre no processo, que é o instrumento através do qual a jurisdição atua. 0 vocábulo processo tem sua origem etimológica em processo que, na língua latina, significa "seguir adiante. Certamente o uso desse vocábulo contribuiu para que se estabelecesse certa confusão entre os conceitos de processo e de procedimento. Processo quer dizer movimento, e isso se entendia como a organização encadeada dos atos processuais, do início ao fim do processo, idéia que é, sem dúvida, muito mais afeita ao conceito de procedimento. Hoje, o processo deixou de ser visto apenas sob o prisma da organização dos atos processuais em seqüência, passando a ser observado sob seu aspecto teleológico, ou seja, dos fins que lhe são próprios, especialmente quanto à função de resolver aquela parcela do conflito de interesses submetida ao poder estatal. Do ponto de vista político, o processo é visto como instrumento de que dispõem o Estado e as partes para buscar solução pacificadora dos conflitos, servindo de meio, portanto, para a realização de objetivos afeiçoados ao Estado de Direito. Já o procedimento, embora esteja ligado ao processo, é meramente o mecanismo pelo qual se operam os processos diante da jurisdição.

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Processo e procedimento, na verdade, segundo expressiva doutrina, compõem, somando-se um ao outro, a relação jurídica processual, o primeiro como dado substancial e o segundo como aspecto formal, de ordem estrutural, pois é por meio dele - do procedimento - que o processo se desenvolve,

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com toda a sua complexa seqüência de atos, entre si interligados, de forma a proporcionar condições para que exista o provimento jurisdicional que ponha fim à lide. Segundo autorizada doutrina, processo e procedimento não dizem respeito a objetos distintos, mas sim a aspectos diversos do mesmo objeto. De acordo com essa opinião, para a noção de processo são essenciais as idéias referentes à relação jurídica processual formada entre os sujeitos do processo e às suas finalidades (obtenção de provimento jurisdicional), ao passo que para o procedimento dizem respeito as noções de movimento da relação processual no tempo. 10.2 A importância dá distinção entre processo e procedimento Como dissemos anteriormente, a discussão a respeito das diferenças entre os conceitos de processo e procedimento, durante expressivo espaço de tempo, se deu exclusivamente no campo doutrinário, sem que se pudessem dela extrair repercussões no plano prático. Entretanto, com a promulgação da CF de 1988, essa assumiu novo vigor, porque a CF definiu diferentes campos de competência, em matéria processual e em matéria procedimental, tanto para a União Federal quanto para os Estados federados e para o Distrito Federal. Embora tivesse mantido a competência exclusiva da União Federal para legislar em matéria processual (art. 22, inc. I), o art. 24, XI, criou competência concorrente entre União e Estados (ou Distrito Federal) para legislar em matéria de procedimento. A criação da competência concorrente dos Estados federados e do Distrito Federal trouxe importantes conseqüências no plano prático. De acordo com o texto do parágrafo primeiro do art. 24 da CF, se reserva para a União Federal a competência para legislar sobre matéria procedimental geral, cabendo aos Estados e Distrito Federal a competência para legislar a respeito de normas não gerais (ou específicas) em matéria de procedimento. Conforme já afirmamos em outro espaço, a questão que tem suscitado maiores dúvidas não é aquela relacionada à definição, no plano teórico, de processo e procedimento, mas às dificuldades que existem diante de um dispositivo legal específico (ou de determinada matéria em tese considerada) para se saber se este consiste em norma de natureza processual ou procedimental. Por outras palavras, é preciso se saber que matérias são encartáveis na noção de normas não gerais de procedimento. Segundo já sustentamos, o primeiro passo é separar, no contexto das normas de procedimento, aquelas que possam ser admitidas como de conteúdo genérico das outras, que não tratam de generalidades. "Ao nosso ver, todos aqueles temas relacionados com a gênese da relação jurídica processual, como, por exemplo, jurisdição, ação, defesa e contraditório, não se encartam, nem por aproximação, dentre as regras procedimentais".

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"As decisões judiciais em geral, incluídas as sentenças, os acórdãos, as decisões interlocutórias e os chamados despachos com conteúdo decisório, porque se voltam a regular a própria relação jurídica processual, e os incidentes intermédios, de cuja solução depende a prestação da tutela jurisdicional

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do Estado, que virá por meio da sentença, também ficam absolutamente fora do âmbito de competência legislativa dos Estados membros".' "As matérias que envolvem pressupostos processuais negativos e positivos, de existência e de validade e condições da ação, ao nosso ver, também, não se podem entregar à atividade legislativa estadual, pois estão ligadas, respectivamente, a questões que se referem à estrutura do processo e ao regular e válido exercício do direito constitucional de ação, temas evidentemente presos à generalidade das normas que dão forma ao processo". Segundo a boa doutrina, somente podem ser objeto de lei procedimental dos Estados federados ou do Distrito Federal matérias que digam respeito ao próprio procedimento, isto é, ao encadeamento dos atos processuais, no que tange à sua forma, ao tempo de sua realização e ao lugar em que se devam realizar.

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11. RELAÇAO JURIDICA PROCESSUAL Hoje se entende que a relação jurídica processual é aquela que se estabelece entre autor, juiz e réu. Costuma-se concebê-la sob forma triangular, e o juiz ocupa o vértice de cima, localizando-se eqüidistantemente de ambas as partes. Há outros participantes do processo como, por exemplo, os assistentes, que, todavia, não integram a relação processual. Esta não é formada senão por autor, réu (incluídos os litisconsortes, que ou serão réus ou autores) e juiz. A formação da relação processual se dá em duas etapas: primeiro, com a propositura da ação, em que se tem como iniciada a formação da relação, momento em que ela é ainda linear (art. 263); em segundo lugar, completa-se esta relação com a citação do réu (art. 219). Antes deste segundo momento, a relação processual não está formada, não está triangularizada, não está, portanto, completa. Há quem entenda que a relação processual não seria propriamente triangular, mas meramente angular, pois as ligações se fariam entre autor e juiz, e réu e juiz, mas não entre autor e réu, formando assim um ,v" de cabeça para baixo. Na verdade, pode-se dizer que, antes deste segundo momento, não há processo. Segundo o que na atualidade predominantemente se entende, só há processo depois da citação do réu. Tanto é assim que a citação tem sido considerada pela grande maioria dos processualistas, apesar da letra do art. 214, caput, como pressuposto processual de existência. Essa postura doutrinária tem conseqüências importantes, que serão por nós examinadas a seu tempo, no que diz respeito ao instrumento de que se pode valer o réu não citado para impugnar sentença (ou acórdão) proferido contra si, depois de terminado o processo. Asseverar-se que a citação é elemento constitutivo do processo, isto é, que sem ela o processo não existe, influi na escolha do meio de que se poderá valer a parte para contra uma sentença proferida nessas condições se insurgir, se de natureza desconstitutiva (ação rescisória) ou meramente declaratória. Os casos mais comuns, na prática, em que a parte se encontra neste dilema, diante de um processo já findo para o qual deveria ter sido citada, são os em que deveria ter integrado o processo como litisconsorte necessária. A noção de relação processual, tal com antes descrita, nasceu na Alemanha, na segunda metade do século passado. Foi de importância vital, tal qual o conceito de lide ou de objeto litigioso, para a concepção do processo como objeto de conhecimento de uma ciência autônoma, ou seja, para a sua independência epistemológica, já que antes disso o processo era visto como mero apêndice ou capítulo do direito material. Veja-se que nessa formulação triangular, com a figura do Estado-juiz constando sempre do vértice superior, aparece o processo encartado no direito público, já de acordo com a moderna concepção que hoje se tem.

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12. ATOS PROCESSUAIS SUMÁRIO: 12.1 Conceito 12.2 Classificação 12.3 Forma - 0 princípio da instrumentalidade 12.4 Publicidade 12.5 Atos das partes 12.6 Atos do juiz:

12.6.1 Sentença; 12.6.2 Decisão interlocutória; 12.6.3 Despachos; 12.6.4 Atos ordinatórios

12.7 Atos do escrivão: 12.7.1 Atos ordinatórios.

12.1 Conceito 0 processo, visto sob o aspecto estrutural, é um conjunto seqüencial de atos, tendentes à efetiva tutela jurisdicional. Diz-se seqüencial porque o processo não é apenas um conjunto de atos, porém estes seguem uma ordem, são encadeados logicamente, tendo começo, meio e fim. Sendo o processo um conjunto ordenado de atos, cada um deles pode ser estudado de per si, sob a ótica de sua função como elemento integrante do processo. Em verdade, o ato processual é modalidade de ato jurídico, mas que é praticado e busca gerar efeitos dentro do processo. É necessário destacar que qualquer ato praticado fora do processo, ainda que a ele ligado, só adquirirá relevância e gerará efeitos quando e se trazido ao processo. Assim, ato processual é conceituado como toda manifestação da vontade humana que tem por fim criar, modificar, conservar ou extinguir a relação jurídica processual. Desta forma, podem ser incluídos na categoria de ato processual a manifestação de qualquer dos sujeitos processuais, e não apenas das partes, pois todos visam o mesmo objetivo. Por isso, o conceito de ato processual não abrange exclusivamente a atividade das partes, pois todos os integrantes do processo agem para criar, modificar, conservar ou extinguir o processo. 0 Código de Processo Civil trata dos atos processuais no Título V do Livro 1, tecendo, entretanto, apenas linhas gerais sobre a forma, o tempo e o lugar de sua realização, os prazos, as comunicações dos atos e as nulidades. 0 tratamento não é restritivo, nem poderia ser. Como toda e qualquer manifestação de vontade dos sujeitos processuais se faz por meio de atos processuais, seja qual for o procedimento, é claro que todo o Código trata de atos processuais. 12.2 Classificação

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Embora não seja desconhecida a classificação objetiva, que visa a análise sob a ótica do ato em si, parece melhor distinguir os atos processuais subjetivamente, tendo em vista o sujeito que o pratica.

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Assim, os atos processuais estão divididos, no Código de Processo Civil, em: atos das partes, aqui entendida a expressão de forma ampla, abrangendo também os terceiros intervenientes, que nem sempre são partes (arts. 158 a 161), os atos dos agentes da jurisdição, estes subdivididos em atos do juiz (arts. 162 a 165) e atos do escrivão ou do chefe de secretaria (arts. 166 a 171). Essa divisão, no código, não é exaustiva, pois por agentes da jurisdição devem-se entender também os auxiliares da justiça que, evidentemente, praticam atos processuais. Pode-se citar: o oficial de justiça, o contador, o distribuidor, o perito, entre outros. Já se disse que melhor seria classificar os atos processuais apenas em atos das partes e atos do juiz, pois todos os demais atos são praticados por ordem deste. Atualmente, com a inclusão do § 4º ao art. 162, pela Lei 8.952/94, -isso não é exatamente correto, pois os servidores podem praticar atos por iniciativa própria, ficando, todavia, o ato sujeito à revisão pelo juiz. 12.3 Forma - 0 princípio da instrumentalidade Denomina-se forma não apenas o aspecto exterior do ato, mas todo o conjunto de solenidades necessárias para a validade do ato processual, ou seja, aquilo que deve estar contido no ato para que surta os efeitos desejados. Assim, o modo, o lugar e o tempo dizem respeito à forma dos atos processuais. Também se pode dizer que os próprios requisitos integram a forma, porque são elementos formadores do ato. Houve época, no Direito Romano, em que a forma era mais importante que o ato, pois a rigidez das regras traçadas pelos sacerdotes impunha uma verdadeira teatralização, obrigando os envolvidos a repetir fórmulas e modelos precisos, sob o risco de, inobservada a forma, perder a demanda, como aquele litigante que usou a expressão vi tis (videira), quando a lei prescrevia arbor (árvore). Tal absurdo nos dias de hoje é inconcebível. 0 processo não existe para cultuar a forma, mas para dar razão a quem efetivamente a tem. As formas, pois, têm por objetivo gerar segurança e previsibilidade e só nesta medida devem ser preservadas. A liberdade absoluta das formas impossibilitaria a seqüência natural do processo. Sem regras estabelecidas para o tempo, o lugar e o modo de sua prática, o processo jamais chegaria ao fim. A garantia da correta outorga da tutela jurisdicional está, precisamente, no conhecimento prévio do caminho a ser percorrido por aquele que busca a solução para uma situação conflituosa. À solução intermediária entre o rigor absoluto e a liberdade total denomina-se princípio da instrumentalidade das formas, expressado, por exemplo, nos arts. 154 e 250 do CPC. Por regra geral, não existe forma para os atos processuais, exceto quando expressamente prevista pela norma, e ainda assim, ou seja, mesmo quando há expressa exigência de forma, serão tidos como válidos os atos praticados de outro modo se sua finalidade essencial foi alcançada. Com isso, prestigia-se o conteúdo, e não a forma, somente se lhe exigindo quando sua ausência implicar não ser alcançada a finalidade. Mas, para que o princípio da instrumentalidade seja aplicado, é mister verificar se, inobservada a forma prescrita, o escopo do ato foi alcançado, não tendo sido causado prejuízo quer às partes, quer ao processo. 0 que se busca é afastar o culto exacerbado da forma, sem cair no extremo oposto: liberdade total dos sujeitos processuais.

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Um princípio de forma, no entanto, é inatingível: seja qual for o ato processual, há que ser utilizado o vernáculo, não se admitindo o uso de idioma estrangeiro (art. 156). Se for necessário juntar aos autos documento redigido em outro idioma, este só será admitido se acompanhado de tradução, feita por profissional juramentado. As expressões latinas, tão comuns na linguagem jurídica, são admitidas porque, em verdade, não se cuida de prática de ato em outro idioma, mas do uso de termos já incorporados ao nosso vocabulário. A Lei 9.800, de 26.05.1999, veio a expressamente permitir que as partes utilizem sistema de transmissão de dados e imagens tipo fac-símile ou outro similar (ex.: correio eletrônico), para a prática de atos processuais que dependam de petição escrita (art. 1º). Os prazos poderão ser cumpridos por essa forma, desde que a parte depois entregue os originais, até cinco dias da data do seu término (art. 2º, caput). 0 juiz, desde logo, poderá praticar atos embasados em petições recebidas por essa via - ficando ressalvada a necessidade de oportuna apresentação dos originais (art. 3º). A parte responde - inclusive sob as penas de litigância de má-fé - pela fidelidade do material transmitido (art. 4º). 0 disposto na Lei, porém, não obriga a que os órgãos judiciários disponham de equipamentos para recepção (art. 5º). 12.4 Publicidade Em regra os atos processuais são públicos, pois o ordenamento jurídico não admite julgamentos secretos (Constituição Federal, art. 93, ri. IX). Com isso não se quer dizer que se deva obrigatoriamente dar publicidade a todos os atos processuais, de modo a que todos fiquem efetivamente sabendo o que se passa. 0 princípio da publicidade existe para vedar o obstáculo ao conhecimento. Todos têm o direito de acesso aos atos dó processo, exatamente como meio de se dar transparência à atividade jurisdicional. Há atos, todavia, que só são válidos se se realizarem com a máxima publicidade, como ocorre com a arrematação, para a qual é necessária a publicação de editais, em jornal de ampla circulação. Dependendo das condições locais, pode até o juiz determinar que sejam noticiados avisos em emissora de rádio, pois, nesse caso, o escopo da norma é, justamente, tornar o ato o mais conhecido possível. A exceção são os casos de "segredo de justiça". A expressão é infeliz. Não se trata de segredo, porque o julgamento não ocorre a portas fechadas. Cuida-se, sim, se resguardar a intimidade dos litigantes, nos casos em que a publicidade possa ocasionar grande transtorno ou comoção social. Mas as partes e seus procuradores terão, obviamente, acesso aos autos, inclusive obtendo certidões. 0 elenco dos dois incisos do art. 155 é taxativo, não se admitindo ampliação, muito embora a expressão "Interesse público" seja bastante abrangente, proporcionando ampla liberdade interpretativa. 12.5 Atos das partes Como foi dito, o processo se materializa por meio de atos e o Código de Processo Civil enumerou-os como das partes, do juiz e do escrivão.

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Partes, na expressão contida no art. 158, são não só o autor e o réu, como também os terceiros intervenientes, de que tratam os arts. 56 a 80 do Código de Processo Civil, e o Ministério Público, exceto quando atua como fiscal da lei, pois todos praticam atos de declaração de vontade que produzem a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais. 0 processo é um diálogo, envolvendo os sujeitos processuais, portanto não é possível efetivar-se a tutela jurisdicional sem os atos desses sujeitos, que poderiam ser, basicamente, chamados de partes e juiz. Em relação às partes, o princípio dispositivo determina que a propositura da demanda dependa de iniciativa do interessado, não podendo a jurisdição, nesse caso, agir de ofício, mas, por outro lado, que o impulso processual é oficial, no sentido de que, iniciado o processo, cumpre ao juiz impulsioná-lo. Todavia, mesmo ante o princípio do impulso oficial, o desenvolvimento do processo só é possível através de atos das partes, que, nesse quadrante, corresponde a um ônus processual. Ônus representa um comportamento que se espera do litigante e que, não praticado o ato, não gera à parte adversa o direito de exigir a prática que não houve, mas gera uma conseqüência jurídica, em geral contrária ao interesse daquele que deveria ter agido. Cabe à parte escolher entre a prática do ato ou a submissão à conseqüência correspondente. Ônus processual, também, é a oportunidade de agir, pois, caso o ato não seja praticado no momento adequado, não haverá outra oportunidade para sua prática, pelo advento da preclusão. São atos processuais das partes aqueles não praticados por agentes da jurisdição, onde se busca a obtenção de alguma favorável, seja para o encaminhamento do processo, seja para ;i conquista de um bem da vida. Os atos das partes podem ser classificados em: a) de obtenção: são aqueles em que se visa a obter a satisfação de um pedido. Pratica o ato

aquele que objetiva alcançar um resultado favorável com a atividade jurisdicional, seja sob o aspecto processual (o deferimento de um meio de prova, por exemplo, ou o indeferimento da ouvida de uma testemunha que reputa suspeita) ou mesmo de cunho material (a procedência do pedido).

Subdividem-se em:

a.1) postulatórios: quando existe um conteúdo explícito, de uma manifestação da vontade, dirigida ao juiz, tendente a alcançar alguma conseqüência que aproveita a parte que o pratica (petição inicial, contestação, exceções, etc). São chamados postulatórios porque, neles, se requer ao magistrado uma providência certa.

a.2) de evento físico: quando não há pedido expresso mas o próprio ato tende a obter

a satisfação da pretensão (pagamento de custas, prestação de caução, o depósito prévio para a propositura da ação rescisória etc). Não é da essência do ato um requerimento, mas a sua prática supõe o desejo de obtenção de um resultado,

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a.3) instrutórios: quando não representam nem requerimento nem suposição de resultado, mas visam a comprovação dos fatos alegados, com o fito de obter-se a sentença favorável. Podem ser praticados tanto pela parte em si (depoimento pessoal) como por outros sujeitos processuais (testemunhas, perito, assistente técnico).

b) dispositivos: são aqueles em que se pretende a produção de efeitos processuais e,

conquanto dependam de um provimento jurisdicional homologatório, em verdade, são negócios jurídicos praticados dentro do processo, e a produção de efeitos decorre da manifestação da vontade das partes, e não de um ato decisório do juiz. Em regra, os efeitos que as partes buscam obter com o processo decorrem de um pedido (ato postulatório) e de um julgamento pelo juiz. Quando as partes praticam atos dispositivos no processo, diferentemente, não objetivam apresentar ao magistrado uma questão controvertida pendente de decisão, mas sim expressar uma manifestação de vontade, pela qual objetivam a obtenção de efeitos, e que depende apenas de homologação.

São estes que o Código de Processo Civil denomina (art. 158) de declarações unilaterais ou bilaterais de vontade. A manifestação da vontade atua da mesma forma como ocorre no direito privado, onde tem o condão de criar direitos. Aqui, direitos processuais. São atos que exigem, para sua validade, a homologação, mas esta, na verdade, é apenas a chancela jurisdicional sobre a vontade da partes, pois os atos dispositivos vinculam a atuação do juiz à análise apenas de sua regularidade, mas não do conteúdo em si. Também comportam subdivisão:

b.1) atos submissivos: independentemente de manifestação judicial, ou mesmo da opinião que o juiz tenha, tais atos representam o sucumbimento de uma parte àquilo que a outra postula (reconhecimento da procedência do pedido, por exemplo, ou a renúncia ao direito em que se funda a ação). Podem ser omissivos, como a ausência de contestação, com o que o réu suporta a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, ou comissivos, quando a parte expressamente manifesta sua submissão.

b.2) de desistência: quando a parte deixa de cumprir com um ônus processual, seja

de forma omissiva (deixa de arrolar testemunhas, por exemplo), seja de forma comissiva (declara que não deseja recorrer de uma decisão interlocutória, por exemplo), pratica um ato que não significa propriamente sucumbimento, mas a simples aceitação de uma conseqüência processual decorrente do não cumprimento do ônus. São atos dispositivos porque seus efeitos decorrem da manifestação de vontade da parte, e não de uma decisão do juiz, mas que não chegam a representar sucumbência porque não alcançam a lide. Pode-se citar a confissão, a desistência da ação etc.

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b.3) negócios jurídicos processuais: são as manifestações bilaterais de -vontade, portanto ato praticado em conjunto pelas partes, visando uma concordância sobre um ponto sobre o qual entenderam de não controverter (conciliação, adiamento de audiência, suspensão convencional do processo etc.).

12.6 Atos do juiz Sendo o representante do Estado, e condutor do processo, cabe ao juiz a outorga da tutela jurisdicional. É, sem dúvida, quem mais pratica atos processuais, pois a ele compete a ordenação da marcha procedimental a solução das questões que, passo a passo, vão se apresentando, a presidência na colheita da prova (tendo, inclusive, poderes instrutórios como oportunamente se verá), e o, pronunciamento definitivo sobre a lide posta. Por isso, assumem especial relevância. Os atos processuais praticados pelo juiz foram enumerados e conceituados no art. 162 da seguinte forma: sentença, ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa; decisão interlocutória, ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente; e despachos, todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma, e atos ordinatórios. A redação da norma não prima pela precisão. Primeiro porque esse elenco não é exaustivo. Há inúmeros outros atos processuais praticados pelo juiz que não estão incluídos nesse rol, como, por exemplo, a audiência (que é um ato complexo, onde o juiz tanto pode apenas realizar a colheita da prova, como proferir decisões e, mesmo, sentença), a inspeção judicial (que é ato instrutório, mas realizado pelo próprio juiz) ou, ainda, quando o juiz presta informações no recurso de agravo (art. 527, 1), ou no mandado de segurança (art. 7º, 1, da Lei 1.533/5 1), quando impetrado contra ato judicial. Nessa última hipótese, o ato praticado pelo juiz é de mera comunicação. Há, ainda, os atos de documentação, como a assinatura de termos e ofícios, que também são atos processuais (tanto que servem de prova), mas que não integram o disposto no art 162. Portanto, do art. 162 deveria ter constado a expressão pronunciamento, espécie do gênero ato. As hipóteses ali elencadas dizem respeito aos pronunciamentos do juiz no processo, e não a toda gama de atos processuais que por ele podem ser realizados. 12.6.1 Sentença 0 art. 162, § 1º, do Código de Processo Civil, ao dizer que sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa", busca antes apontar um efeito, e não apresentar seu conceito. É o conteúdo da sentença, e não seus efeitos, que a distingue das outras espécies de pronunciamentos do juiz. Em verdade, a sentença para a qual o processo foi concebido é aquela que representa a efetivação da tutela jurisdicional, pois, quando alguém propõe a demanda, pretende que o mérito seja julgado. A sentença que não alcança o mérito é um acidente, não desejado nem pelas partes nem pelo Estado.

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Ademais, não é a sentença que encerra o processo, visto que, havendo recurso, o ato último receberá a denominação de acórdão (art. 163). Dever-se-ia, pelo menos, ter dito: ato que encerra o processo ou o procedimento em primeiro grau de jurisdição. 0 tema será retomado no capítulo referente à sentença e à coisa julgada. As sentenças classificam-se em: a) processuais (ou terminativas): aquelas proferidas nos casos elencados pelo art. 267, em que o

juiz não adentra ao mérito, mas interrompe prematuramente a marcha procedimental, sem alcançar a solução do mérito.

b) de mérito (ou definitivas): as que julgam o mérito, ou que endossam (homologando)

manifestação de vontade das partes, resolvendo a lide. São prolatadas nas hipóteses enumeradas no art. 269 e representam o alcance do escopo da jurisdição. As sentenças homologatórias, conquanto não adentrem à análise do mérito, incluem-se nessa categoria porque seu efeito é o de decidir a lide.

12.6.2 Decisão interlocutória, No curso do processo, o juiz pronuncia-se sobre inúmeras questões, de fato e de direito, sobre o que controvertem as partes, sem que isso todavia represente o encerramento do processo ou do procedimento em primeiro grau de jurisdição. São dúvidas que surgem no desenvolvimento do processo, e que necessitam de um pronunciamento judicial que regule e encaminhe o processo ao seu término. A tais dúvidas, o código denomina "questões incidentes", pois incidem, muitas vezes tangencialmente, sobre o âmago do litígio. Conceitua-se decisão interlocutória, como o pronunciamento do magistrado de cunho decisório, independentemente de seu conteúdo específico (desde que não seja o conteúdo encontrável na previsão dos arts. 267 e 269), e que, por isso, não tem o efeito de encerrar o processo ou o procedimento em primeiro grau. É ato decisório, tanto que recorrível (art. 522), pois o juiz esta julgando, mas a abrangência de seu pronunciamento restringe-se à questão versada, dentro do processo, e com o objetivo de impulsioná-lo a seu ato-fim, que é a sentença. A pedra de toque de seu conceito está no conteúdo decisório e não no seu efeito, pois consiste a decisão interlocutória, num pronunciamento jurisdicional tendente a solver um impasse momentâneo, que necessita da decisão para que o processo prossiga.

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Não é possível um elenco exaustivo das decisões interlocutórias, porque toda e qualquer questão surgida no desenvolvimento do processo acaba por gerar decisão judicial. São, pois, inúmeras as situações que reclamam o pronunciamento, variáveis de acordo com as peculiaridades do litígio, do procedimento e, mesmo, da fase procedimental. Ocorrem, com grande freqüência, na fase instrutória, sendo em menor número na fase recursal, mas também aí podem ocorrer.

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São exemplos: a concessão de liminar, o deferimento ou não da produção de determinada prova, o julgamento das exceções (de incompetência, impedimento ou suspeição), da impugnação ao valor da causa, entre outras. Exatamente por apresentarem cunho decisório, as decisões interlocutórias necessitam ser fundamentadas, ainda que de forma concisa, sob pena de nulidade (art. 165, parte final, e 93, IX, da Constituição Federal). 12.6.3 Despachos Antes da alteração havida pela Lei 8.952/94, que acrescentou o § 4. ao art. 162, a doutrina entendia os despachos, também denominados de "despachos de mero expediente", como caracterizados por não ter conteúdo relevantemente decisório, para fins de possibilidade de impugnação Atos de impulso e encaminhamento do processo, que não causam nenhum dano ou prejuízo à pretensão das partes, são irrecorríveis (art. 504), por não conterem carga lesiva. Com a alteração legislativa, e a determinação de que os "atos meramente ordinatórios. devam ser praticados de ofício pelo servidor, voltou a ser útil a classificação dos atos do juiz, não encartáveis no conceito de sentença ou de decisão interlocutória, em "despachos" e "despachos de mero expediente", agora denominados de ordinatórios. Os despachos, ato praticado pelo juiz, não envolvem o direito que se discute, nem os interesses (ônus processuais) das partes. Dizem respeito, apenas, ao andamento normal do processo. Pode-se exemplificar com o despacho positivo da petição inicial, onde o juiz manda citar o réu, a nomeação do perito, ou, ainda, quando o juiz deixa a análise de uma questão para momento posterior. Mesmo não causando gravame à parte, são de competência exclusiva do juiz porque não se referem a atividade burocrática, mas sim do perfeito enquadramento do desenvolvimento processual. Os despachos não têm forma prescrita, assim como as decisões interlocutórias, e por esse motivo algumas vezes pode surgir dúvida quanto à natureza jurídica do ato do juiz, dúvida essa relevante, dado que as decisões são recorríveis e os despachos não. A maneira mais objetiva de distinção é fazer uma verificação em dois momentos: primeiro, se, ante o assunto apresentado, poderia ou não o juiz agir de uma ou outra forma. Se duas ou mais opções se apresentarem ao juiz, e ele opta por uma, é possível que o ato não seja de simples impulso processual; segundo, se a opção do juiz traz, em si, carga lesiva ao interesse (em sentido amplo) da parte. Caso positivo, e independentemente da forma que assuma, este ato será uma decisão interlocutória, pois, ao optar, o juiz proferiu um julgamento que poderia não causar prejuízo ao interesse se tivesse escolhido o outro caminho.

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Por fim, diga-se que não é o momento procedimental em que o ato é praticado que lhe define a natureza jurídica, nem tampouco o efeito. E, sim, o conteúdo. Se o juiz manda citar o réu (o que se denomina despacho liminar de conteúdo positivo), está proferindo um despacho. Não ocorre preclusão quanto aos requisitos da petição inicial, que poderão ser analisados após a resposta do réu. Se, todavia, determina a emenda, é o caso de decisão interlocutória, pois o juiz analisou a inicial e verificou nela alguma irregularidade que necessita ser sanada nesse momento. Entretanto, se o juiz exara o "despacho" liminar de conteúdo negativo, ou seja, se indefere a petição inicial, seja por que

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razão for, não há dúvida que o ato é uma sentença, pois se enquadra na moldura dos arts. 267, 1, e 295. Portanto, apenas o conteúdo do ato do juiz pode definir sua natureza. 12.6.4 Atos ordinatórios. 0 § 4º do art. 162 foi acrescentado pela Lei 8.952/94, no contexto do que se costumou denominar de a Reforma do CPC, cujo escopo foi dar celeridade e eficácia ao processo. Antes, todos os atos Judiciais somente poderiam ser praticados pelo próprio juiz. Agora, são atos de iniciativa do servidor. Em verdade, trata-se de fenômeno análogo à delegação, porque não deixam de ser atos do juízo, agora praticados pelo servidor, mas sempre passíveis de revisão pelo juiz. 0 que buscou a alteração legislativa foi agilizar o processo, retirando do magistrado parte de sua carga de trabalho, mas não de sua responsabilidade. Ainda que praticado pelo servidor, o ato processual continua sendo de responsabilidade do juiz, tanto que por ele deve ser revisto, sempre que necessário. Pode-se exemplificar com a vista à parte sobre um documento juntado, a intimação das testemunhas arroladas, quando o meio de prova foi deferido, a entrega dos autos ao perito etc. 12.7 Atos do escrivão Sob a expressão "escrivão" o Código se refere a todos os integrantes da escrivania, sob a chefia do servidor que recebe esta denominação. É perfeitamente admissível que o escrivão tenha auxiliares juramentados, que podem praticar atos, assinando-os inclusive. Para que os atos decisórios possam ocorrer, inúmeros outros necessitam serem praticados, de modo que o processo possa ter uma constituição física, a que se denomina "autos", dentro do que os atos das partes e do juiz são praticados. 0 Código, do art. 166 ao 171, traça as regras burocráticas que o escrivão deve seguir para a autuação (encapeamento das petições e documentos apresentados pelo autor, quando da propositura da demanda), bem como para a seqüência lógica dos atos procedimentais, como, por exemplo, a numeração e rubrica das folhas, a data e assinatura do escrivão nas certidões e termos de juntada, vista e conclusão etc. Além dessas normas, de caráter geral, outras, supletivas, podem ser elaboradas pelas leis locais, o que ocorre em todos os estados da Federação. Além desses atos (burocráticos), há outros ao cargo do escrivão, que podem ser classificados em: a) atos de documentação: são aqueles através dos quais o escrivão transfere para um determinado

suporte as declarações emitidas pelos sujeitos processuais. Podem ser a datilografia sobre papel, a digitação em computador e posterior impressão das palavras, a gravação em audiência de um depoimento, entre outros. Pouco importa qual o suporte a ser utilizado, bastando para sua validade a possibilidade reprodução das idéias nele constantes.

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b) atos de comunicação: para que o processo realmente signifique um diálogo, é mister que os

sujeitos processuais tenham ciência dos atos praticados, para que a seqüência procedimental ocorra. Sempre que, por exemplo, o juiz determinar a intimação da parte para se manifestar, toma-se necessário que essa forma de comunicação se materialize em um mandado, a ser cumprido pelo oficial de justiça, ou em uma publicação no órgão oficial, de modo que a notícia seja transmitida a seu destinatário.

c) atos de logística: além da atividade processual burocrática, compete ao escrivão a prática

de outros atos, que importam numa verdadeira assessoria ao juiz, sempre visando a tutela jurisdicional. São eles: o recebimento e depósito de valores entregues pelas partes; a presença na audiência, lavrando os termos respectivos; a guarda de objetos que interessam ao processo, como, por exemplo, fitas magnéticas, originais de títulos de crédito (mantendo cópias nos autos); e, ainda, o fornecimento de certidões dos atos processuais. Também se inserem nessa categoria as certidões que o escrivão lança nos autos dos fatos ocorrido em sua presença. Assim, se a parte ou a testemunha não quiser se pronunciar, ou se recusar a assinar o termo que lhe for apresentado, caberá ao escrivão, que é dotado de fé pública, certificar o ocorrido.

De todos os auxiliares da justiça, o escrivão é o de maior relevo, por isso os atos por ele praticados, ainda que sob a supervisão do juiz, revestem-se de especial importância. 12.7.1 Atos ordinatórios. Novidade introduzida pela Lei 8.952/94, que acrescentou o § 4.' ao (art. 162, os atos meramente ordinatórios. devem, agora, ser praticados por iniciativa do escrivão, independentemente de despacho do juiz. São tais atos aqueles que apresentam conteúdo dos atos que, anteriormente, denominavam-se despachos de mero expediente. A norma menciona como a juntada e a vista obrigatória, mas apenas de forma exemplificativa pois outros se inserem nessa categoria, como, por exemplo, a remessa dos autos ao Ministério Público, nos feitos em que tem participação obrigatória, a expedição de carta precatória, quando o juiz deferiu a ouvida de testemunha residente em outra comarca, a determinação do pregão das partes para a abertura da audiência, entre outros. Enfim, todos aqueles atos que não contenham carga relevantemente decisória, e que se destinem apenas à operacionalização. Atividade quase burocrática, dir-se-ia. Como se viu, são atos que ainda integram a esfera da responsabilidade do juiz, embora praticados através do servidor. Sempre que necessário, deve o juiz rever o ato, visto que permanecem sob sua responsabilidade.

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13. PRAZOS PROCESSUAIS SUMÁRIO: 13.1 Noções gerais 13.2 Prazos processuais 13.3 Forma de contagem dos prazos 13.4 Prazos legais e prazos judiciais 13.5 Prazos dilatórios e prazos peremptórios 13.6 Prazos próprios e prazos impróprios 13.7 Regras gerais quanto à contagem dos prazos. 13.1 Noções gerais 0 exercício da atividade jurisdicional do Estado, pelos órgãos do Poder Judiciário, se dá sempre dentro do processo. Este, por sua vez, é desencadeado pelo exercício do direito de ação. No processo se realizam os diversos atos processuais que são interligados entre si,' e que se sucedem, uns aos outros, num movimento ditado pelas regras de procedimento. 0 processo de conhecimento nasce com o exercício do direito de ação, se desenvolve mediante a prática de atos processuais organizadamente encadeados de acordo com o procedimento e chega a seu final com a prolação da sentença de mérito. Os atos processuais são aqueles realizados no curso do processo. Sua realização, isto é, a prática de cada um dos atos processuais, é presa a limites temporais, sempre determinados no texto da lei processual. 13.2 Prazos processuais Como a idéia de processo sugere a noção de "seguir adiante", "ir em frente", em direção a seu fim, isto é, à efetiva prestação da tutela jurisdicional pelo Poder Judiciário, é fácil constatar que a realização dos atos processuais, que darão forma ao processo, e que são organizados de acordo com cada procedimento, se deve dar respeitando limites específicos e predeterminados de tempo. Não se pode imaginar a finalização do processo de conhecimento, por exemplo, com a prolação de sentença de mérito, se não se organizar a prática dos atos antecedentes a ela, ou se se permitir que cada ato possa ser realizado pela parte (ou pelo juiz) quando bem entenda, sem que haja qualquer conseqüência pela demora no cumprimento de ônus processuais. Assim, cada ato deve ter prazo máximo, dentro do qual deve ser necessariamente realizado, sob pena de, não o sendo, sujeitar aquele que seria responsável à sujeição a determinadas conseqüências processuais.

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Esse espaço de tempo em que deve ser realizado o ato processual tem um termo inicial, isto é, um momento de início da contagem do respectivo prazo (dies a quo) e um termo final, ou seja, um

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momento em que o prazo se expira (dies ad quem), sujeitando o titular do ônus ou do dever à respectiva conseqüência. 13.3 Forma de contagem dos prazos Em regra os prazos são contados em dias, havendo, todavia, contagem que se faz em horas, em minutos e até em meses ou ano. Exemplo de contagem em horas, no processo de execução, é o de 24 horas que o executado tem, contadas da citação, para oferecer bens à penhora. Exemplo de prazo contado em minutos é o dos debates orais, que se realizam ao final da instrução, na audiência de instrução e julgamento (art. 454) do processo de conhecimento. Diz esse dispositivo do CPC que o juiz, finda a instrução, "dará a palavra ao advogado do autor e ao do réu, bem como ao órgão do Ministério Público, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez), a critério do juiz ". Conta-se em anos o prazo de abandono do processo, que permite a extinção do mesmo, pelo juiz, sem julgamento do mérito (art. 267, 111). 13.4 Prazos legais e prazos judiciais Prazos legais são aqueles definidos em lei, e a respeito dos quais nem as partes, nem o juiz, em princípio, têm disponibilidade. Prazos judiciais são aqueles fixados pelo próprio juiz. Essa tarefa só é atribuída ao juiz, pela própria lei, supletivamente, isto é, nos casos em que a própria lei não preveja os prazos. De acordo com o (art. 177 do CPC, os prazos são, via de regra, legais ("os atos processuais realizar-se-ão nos prazos prescritos em lei"). Excepcionalmente, todavia, quando a respeito disso a lei não tratar, o juiz os determinará (a parte final do art. 177 diz o seguinte: "Quando esta for omissa, o juiz determinará os prazos, tendo em conta a complexidade da causa"). 13.5 Prazos dilatórios e prazos peremptórios São dilatórios os prazos que podem ser alterados pela vontade das partes e também pelo juiz. Assim pode ocorrer, por exemplo, na hipótese do § 3.' do art. 454 do CPC. De acordo com esse dispositivo, "quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por memoriais, caso em que o juiz designará dia e hora para o seu oferecimento". Se houver convenção das partes, por seus advogados, ao final da audiência, no sentido de que se apresentem os memoriais no prazo de 10 dias e, depois, as mesmas partes, mediante consenso, requererem ao juiz a dilação de prazo para 20 dias. São também dilatórios os prazos que se podem suspender por deliberação conjunta das partes (art. 265, 11). São peremptórios os prazos inalteráveis, seja por vontade das partes ou por determinação do juiz, tais como os prazos para contestação (15 dias ou 60, se o réu for a Fazenda Pública - art, 188), para interpor recurso de apelação (15 dias ou 30 para a Fazenda Pública), para interpor recurso de agravo (10 dias em regra, contando-se em dobro para a Fazenda Pública), dentre outros. A regra do art. 182 é clara quanto a essa impossibilidade de se dispor, tanto partes quanto juiz, a respeito dos prazos peremptórios: "É defeso às partes, ainda que estejam de acordo, reduzir ou prorrogar os prazos peremptórios" (1ª frase desse dispositivo legal).

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A parte final do art. 182 contém exceção à regra da imutabilidade dos prazos peremptórios, que certamente foi levada em conta pelo legislador diante da grandiosidade do território brasileiro, somada à dificuldade de comunicação por via terrestre: "0 juiz poderá, tias comarcas onde for difícil o transporte, prorrogar quaisquer prazos, mas nunca por mais de 60 (sessenta) dias". Outra regra de exceção consta do parágrafo único do art. 182, prevê a possibilidade de se exceder o prazo de 60 dias, quando se tratar de calamidade pública. Em resumo, são, em princípio, indisponíveis os prazos legais e os prazos peremptórios. Os prazos legais só podem ser alterados quando forem dilatórios. 13.6 Prazos próprios e prazos impróprios Prazos próprios são aqueles que dizem respeito à prática de atos processuais das partes, enquanto impróprios são os prazos cometidos ao juiz e aos serventuários da justiça, para prática dos atos processuais que lhes cabem realizar no processo. A diferença fundamental entre ambos está em que, nos prazos próprios, o descumprimento do ônus processual de praticar determinado ato implica conseqüências processuais típicas. Se se deixar de cumprir o prazo para a resposta do réu, por exemplo, a conseqüência processual será geralmente a aplicação dos efeitos da revelia. Já os prazos impróprios não acarretam conseqüências processuais, mas disciplinares, conforme dispõem os arts. 194 e 198 do CPC (aplicáveis, respectivamente, aos serventuários e aos juízes). 13.7 Regras gerais quanto à contagem dos prazos As regras dos arts. 177 a 192, como já se viu acima, dispõem sobre a matéria relativa à contagem dos prazos. 0 art. 184 consiste em regra geral relativa ao dia de início e ao de final da contagem dos prazos. Segundo essa regra, para a contagem dos prazos, salvo exceções expressamente feitas pela lei, exclui-se o dia do início e inclui-se o dia do vencimento. Assim, se a intimação para a prática de determinado ato se deu no dia 2, segunda-feira, o dia do início da contagem do prazo é o dia seguinte, 3, terça-feira. 0 § 2º do art. 184 dispõe expressa e complementarmente ao caput, prevendo que "os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a intimação". 0 próprio dia em que se dá a intimação, regra geral, não se inclui na contagem do prazo, portanto. 0 parágrafo primeiro do art. 184 trata da possibilidade de prorrogação dos prazos, inclusive peremptórios, até o primeiro dia Útil subseqüente ao do vencimento, se for determinado o fechamento do fórum ou se o expediente forense for encerrado antes do normal (incisos 1 e 11, respectivamente).

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A prorrogação do dies a quo, isto é, do dia do início da contagem do prazo, a que aludimos rapidamente acima, _pode ocorrer se a intimação se der em dia imediatamente anterior a dia em que não haja expediente forense. Se, por exemplo, a intimação se der numa sexta-feira, o prazo dever-se-ia iniciar no dia seguinte (caput do (art. 184); mas sua contagem se inicia somente na segunda-feira seguinte (§ 2.' do art. 184). Isso, na verdade, deve ser dito com ressalvas, pois se constitui na regra

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geral. Se ocorrer, todavia, de ser também feriado na segunda-feira, então a contagem do prazo tem início na terça-feira. 0 ato processual que dá início à contagem do prazo é a intimação, exceto no caso de formação da relação jurídica processual, em que o réu é citado para exercer, se quiser, o direito de defesa. As intimações dos atos processuais que ocorrem durante o processo, inclusive depois da sentença, se dão, via de regra, na pessoa do advogado da parte (casos há em que a intimação deve ser da própria parte) e, também na generalidade dos casos, através de publicação no Diário da Justiça. Dessa publicação deve constar o resumo do despacho ou da decisão (lato sensu) que tenha sido proferida e, sob pena de nulidade, o nome das partes e de seus advogados. Via de regra, salvo a exceção do recurso de embargos de declaração (art. 538), os prazos não se interrompem, mas apenas se suspendem. A diferença entre estes dois fenômenos está em que, na suspensão, o prazo contínua a correr, depois, do dia em que parou. Assim, se determinado prazo de 10 dias for suspenso quando já tenham decorrido 4 dias, ao final da suspensão restarão mais 6 dias do prazo. No caso da interrupção, o que ocorre é que, interrompido o prazo, ele não mais levará em conta o período já decorrido, antes da interrupção, mas começará a correr novamente, como se não tivesse havido qualquer prazo anterior. Assim, no exemplo dado acima, do prazo de 10 dias, se ocorrer interrupção no quarto dia, cessada a interrupção o prazo recomeça desde seu início (mais 10 dias). 0 artigo 180 trata das hipóteses de suspensão do prazo, ou em razão da "morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes,de seu representante legal ou de seu procurador" (art. 265, 1) ou, se ocorrer a oposição de exceção de incompetência, suspeição ou impedimento (art. 265, 111). 0 art. 183, primeira parte, versa sobre a regra geral de preclusão (perda do direito de realizar determinado ato processual, v. adiante) ao dizer que, "decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato..." Na parte final desse dispositivo de lei, entretanto, está ressalvada a possibilidade de restituição do prazo, ou da concessão de outro prazo para que a parte realize o ato, se esta não tiver podido realizá-lo em razão de justa causa. Exemplo de justa causa obstativa da prática de ato processual é o da greve nos serviços judiciários, que implique suspensão da atividade forense.

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14. PRECLUSÃO SUMÁRIO: 14.1 Noções gerais 14.2 Espécies de preclusão. 14.1 Noções gerais A preclusão é fenômeno exclusivamente processual, vinculado à idéia de que passo a passo os atos processuais vão acontecendo subseqüentemente no processo, realizando o modelo procedimental que se tenha adotado em cada caso. 0 instituto da preclusão está umbilicalmente ligado à questão do andamento processual, e de seu destino inexorável, que é o de extinguir-se, para dar lugar à solução concreta decorrente da prestação da tutela jurisdicional do Estado. Se o processo deve "andar para frente", isto é, desenvolver-se em direção a seu final, os atos processuais, que acontecem nos moldes previstos em cada procedimento, devem respeitar determinados prazos, nos quais deverão ser realizados, sob pena de, não o sendo, incidirem na hipótese as conseqüências da não realização dos atos. A conseqüência máxima é justamente uma determinada espécie de preclusão, a temporal, que incidirá sobre a parte que, devendo praticar um determinado ato, deixou de praticá-lo na forma e tempo previstos na lei. A preclusão também ocorre quando a parte pratica ato processual incompatível com outro, que poderia praticar. Trata-se, nesse caso, da preclusão lógica. Também pode ser consumativa, isto é, decorrente da prática do ato processual que não pode tornar a ser praticado. 14.2 Espécies de preclusão São três as espécies de preclusão: temporal, consumativa e lógica. Podem atingir as partes e o juiz. A preclusão temporal é aquela que decorre do, simples descumprimento do prazo para a prática de determinado ato processual. É a modalidade de preclusão que mais diretamente se liga à necessidade de que o processo caminhe para frente. “A” tinha prazo de 10 dias para agravar da decisão que lhe foi prejudicial no processo. Não o fez no prazo legal e, no décimo primeiro dia não mais poderá recorrer por agravo, porque terá havido a preclusão temporal.

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A preclusão consumativa ocorre quando o ato que se deveria praticar o é, no prazo legal, não podendo ser, portanto, repetido. A interposição do recurso de agravo, no exemplo anteriormente dado, se ocorresse no 5.' dia do prazo de 10 dias, determinaria que, imediatamente, ocorresse a preclusão consumativa. Não poderia a parte, por exemplo, recorrer novamente, ou mesmo acrescentar outros argumentos ao recurso já interposto, nos outros dias "restantes" de seu prazo, assim como não poderia substituir seu recurso por outro, melhor elaborado, no prazo final. Na verdade, consumado o ato para o qual havia prazo, a conseqüência prática da ocorrência da preclusão é que o prazo restante deixa de existir, não mais podendo a parte realizar novamente o mesmo ato processual.

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A preclusão lógica não depende diretamente do fator tempo no processo, mas é resultado da prática de outro ato, incompatível com aquele que se deveria realizar no prazo processual respectivo. Exemplo dessa situação é o do réu, condenado em ação de reparação de danos que, no prazo para o recurso de apelação, se utiliza da faculdade do art. 605 do CPC, apresenta a planilha do cálculo e deposita o valor que entende devido, requerendo a citação do credor (art. 570) para vir receber o que lhe cabe. Este réu terá praticado ato incompatível com o direito de recorrer. Essas três espécies de preclusão referem-se preferentemente aos ônus processuais das partes. Quando ocorre a preclusão para o juiz, que pode assumir a feição de preclusão consumativa e, eventualmente, lógica, a doutrina costuma a ela se referir como preclusão pro judicato. Ao juiz somente podem atingir as preclusões consumativa e lógica, sendo, portanto, descabido falar-se nas hipótese de preclusão temporal pro judicato, já que não há, de fato, qualquer conseqüência processual para o juiz pelo descumprimento dos prazos (temporal). Há, todavia, preclusão consumativa e, em certos casos, lógica, pois o juiz, a não ser diante de novas alegações ou de fatos novos, não pode, em princípio, decidir contraditoriamente, cabendo à parte, se. isso ocorrer, o controle desses atos pela via recursal. A possibilidade de que a parte pleiteie a inocorrência dos efeitos da preclusão está prevista no art. 183, de que já tratamos anteriormente.

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15. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS SUMÁRIO: 15.1 Noções gerais 15.2 Pressupostos processuais de existência:

15.2.1 Petição inicial; 15.2.2 Jurisdição; 15.2.3 Citação; 15.2.4 Capacidade postulatória

15.3 Pressupostos processuais de validade: 15.3.1 Petição inicial apta; 15.3.2 Órgão jurisdicional competente e juiz imparcial; 15.3.3 Capacidade de agir e capacidade processual

15.4 Pressupostos processuais negativos: 15.4.1 Litispendência; 15.4.2 Coisa julgada; 15.4.3 A convenção de arbitragem

15.5 Regime jurídico. 15.1 Noções gerais A propositura da ação faz nascer o processo e, com a citação válida, forma-se regularmente a relação jurídica processual. Essa é, como vimos anteriormente, a regra geral, segundo a qual se dá a formação do processo e da relação jurídica nele existente. Pode ocorrer, todavia, que a determinação da citação do réu tenha emanado de juízo desprovido de competência para a ação proposta. Que eficácia terá o ato resultante dessa ordem? Pense-se, também, na hipótese de o autor da ação não ter capacidade de ser parte, o que corresponde aproximadamente a não ter capacidade civil, de assumir direitos e obrigações. Mesmo assim, ajuíza ação formulando pedido de tutela da jurisdição. Poderá fazê-lo validamente? Essas questões servem de ilustração para que se aborde a matéria relativa aos pressupostos processuais, que são requisitos que devem ser preenchidos, em cada caso concreto, para que o processo se constitua e desenvolva regular e validamente. Ao lado das condições da ação, os pressupostos processuais integram a categoria genérica dos pressupostos de admissibilidade da atividade jurisdicional específica. A doutrina os classifica em pressupostos de existência e de validade (pressupostos positivos), além dos pressupostos negativos, cuja presença obsta o regular desenvolvimento do processo. 15.2 Pressupostos processuais de existência

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Os pressupostos processuais de existência são quatro, a saber: petição inicial, jurisdição, citação e capacidade postulatória. Não há qualquer ordem hierárquica ou de importância entre os

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pressupostos, de tal forma que a escolha da ordem de exposição obedece apenas a critério exclusivamente didático. 15.2.1 Petição inicial 0 primeiro dos pressupostos de existência do processo é a petição inicial, instrumento da demanda, através do qual o autor exerce o direito de ação e invoca a prestação da tutela jurisdicional. Segundo prevê o art. 262 do CPC, primeira parte, o processo civil começa por iniciativa da parte. A existência de petição inicial, todavia, se indica, como um de seus pressupostos, a existência do processo, não implica sua validade, como se verá em seguida, ao tratar dos pressupostos de validade. Pense-se, por exemplo, na petição inicial que não preenche os requisitos exigidos pela lei para que essa primeira peça do processo possa validamente dar início ao mesmo (petição inepta - art. 295, parágrafo único). 15.2.2 Jurisdição 0 segundo pressuposto processual de existência é a jurisdição, isto é, a parte deve formular seu pedido, no bojo de petição inicial, a um órgão jurisdicional, devidamente investido dos poderes inerentes a essa função estatal. Se se trata de juízo competente ou não é algo que não interessa à análise da existência, mas que se situa no âmbito da validade do processo, o que se verá oportunamente. 15.2.3 Citação 0 terceiro pressuposto processual de existência é a citação válida do réu. Antes da citação do réu há no processo apenas um esboço inicial da relação jurídica processual que se formará, efetivamente, com esse ato pelo qual ao réu é dada ciência da existência de processo contra si. 15.2.4 Capacidade postulatória 0 quarto e último dos pressupostos processuais de existência é a capacidade postulatória que não se confunde com a capacidade da parte. Esse requisito para a existência do processo consiste na obrigação que tem o autor de vir a juízo por meio de profissional para tanto habilitado, nos termos da lei, isto é, vir a juízo através de advogado. Esse pressuposto, quanto à existência do processo, aplica-se apenas ao autor, pois do réu só se exigirá a capacidade postulatória se e quando efetivamente vier a juízo. 0 processo em que o réu seja revel está regularmente formado, quanto a este pressuposto processual, se o autor estiver representado por advogado (art. 37, parágrafo único).

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Cumpre, todavia, observar-se que, se o antigo Estatuto da OAB continha dispositivo que dizia exatamente a mesma coisa que o parágrafo único do art. 37 do CPC, sendo com este, portanto, harmônico e compatível, diferentemente ocorre com a Lei 8.906, de 4 de julho de 1994, o novo Estatuto da OAB, cujo art. 4.' dispõe no sentido de serem nulos os atos privativos de advogados praticados por pessoa não inscrita na OAB ou por advogado impedido, suspenso, licenciado ou que exerça atividade incompatível com a advocacia.

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Presentemente, portanto, o ordenamento jurídico brasileiro criou como que uma duplicidade de regimes para os vícios relativos simplesmente à não juntada da procuração e àqueles que dizem respeito à circunstância de a pessoa que praticou o ato não ser, por exemplo, inscrita na OAB. Taxou-se de inexistente o ato praticado pela parte, no primeiro caso, e de nulos os atos praticados nas condições disciplinadas pelo art. 4º do Estatuto da OAB. Doutrinariamente, portanto, não é mais possível que se classifique a necessidade da presença de advogado como pressuposto processual de existência, pura e simplesmente. 15.3 Pressupostos processuais de validade Tais pressupostos são aqueles a que alude o texto da lei como de desenvolvimento válido e regular do processo. 15.3.1 Petição inicial apta 0 primeiro deles está intimamente vinculado ao primeiro pressuposto de existência. Lá, como vimos, exige-se a petição inicial, como fator de impulso inicial do processo. Aqui, como pressuposto de validade, exige-se que essa petição inicial seja válida, regular, apta, portanto, a servir de canal condutor do pedido de tutela estatal, nos termos em que a própria lei prevê, isto é, deve conter os requisitos que a lei considera indispensáveis para que a petição inicial produza seus regulares efeitos. 0 parágrafo único do art. 295 do CPC dispõe sobre a inépcia da petição inicial. Em seus quatro incisos estão previstas as hipóteses em que a petição inicial não tem aptidão para cumprir seu papel no processo que, como se verá oportunamente, é extremamente relevante, na exata medida em que o juiz não pode decidir além dos limites do pedido formulado pela parte. Se é a petição inicial quem define os contornos do pedido, é ela que, remotamente, definirá os contornos da eventual sentença de procedência e da coisa julgada que sobre ela incidirá. Assim, não constituirá validamente o processo a petição inicial a que faltar pedido ou causa de pedir (inciso I); estiver confusa, de forma que a conclusão não seja decorrência lógica da exposição dos fatos (inciso 11); contiver pedido juridicamente impossível (inciso III); ou contiver pedidos entre si incompatíveis (inciso IV). 15.3.2 Órgão jurisdicional competente e juiz imparcial 0 segundo requisito de validade do processo é, da mesma forma que o anterior, intimamente vinculado ao correspondente segundo requisito de existência. Se lá se exige que a petição inicial seja dirigida a órgão da jurisdição, aqui se requer que se trate de órgão jurisdicional competente para o conhecimento daquele determinado tipo de provimento desejado pelo autor. A competência, em última análise, significa a aptidão, decorrente da lei processual (lato sensu) e das regras de organização judiciária, para que determinado órgão do Poder Judiciário exerça a jurisdição em determinado caso concreto.

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Além de dever ser competente o juízo, deve também o juiz ser imparcial, isto é, aquela determinada pessoa, que naquele momento se encontra exercendo a jurisdição naquele juízo, não deve "tomar partido" das afirmações do autor ou do réu. Há presunção legal de que a imparcialidade possa estar comprometida, nos casos em que a própria lei vê motivos para o impedimento do juiz. 0 (art. 134 do CPC prevê as hipóteses de impedimento do juiz. Claro está que a suspeição influi na imparcialidade do juiz. No entanto, não o faz a ponto de comprometer o pressuposto processual da imparcialidade. Ou seja, ainda que o juiz seja suspeito não se considera estar ausente o pressuposto processual da imparcialidade. 15.3.3 Capacidade de agir e capacidade processual 0 terceiro pressuposto processual de validade é relativo à capacidade, em duas de suas formas: a capacidade de ser parte, isto é, de assumir direitos e obrigações na ordem civil e a capacidade processual que consiste na capacidade de estar em juízo, defendendo direitos e obrigações. Regra geral essas duas "capacidades" estão juntas: A, sujeito de direitos, com vinte e cinco anos de idade, vai ajuízo para defender afirmações de direitos que faz. Em alguns casos, todavia, as duas formas da capacidade podem estar dissociadas: A, sujeito de direitos, com 10 anos de idade, não pode, porque não tem capacidade de estar em juízo, defender suas afirmações de direito, dependendo, para tanto, da representação de quem por ele seja responsável (pai, por exemplo). 0 art. 7º, do CPC tem a seguinte redação: "Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo. 0 conceito de capacidade processual é mais amplo que o de capacidade civil, pois a lei confere a primeira a alguns entes despersonalizados, isto é, desprovidos da segunda. Exemplos: o condomínio, o espólio, a massa falida, a sociedade de fato etc., que não têm capacidade civil mas têm capacidade de estar em juízo. 15.4 Pressupostos processuais negativos Além dos pressupostos processuais de existência e validade, que devem estar presentes, em cada caso concreto, sob pena de inexistência ou invalidade da relação jurídica processual, há também os chamados pressupostos processuais negativos, que se situam fora da relação jurídica processual que se esteja analisando, por isso que são também chamados de pressupostos extrínsecos ou exteriores.

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A presença desses pressupostos impede o julgamento do mérito. São eles a litispendência e a coisa julgada. Parte da doutrina acrescenta' a esses dois pressupostos, a perempção. Esta ocorre quando o processo é extinto por três vezes consecutivas, com fundamento no art. 267, 111 (abandono do processo por mais de trinta dias). Segundo dispõe o parágrafo único do (art. 268, se o autor der causa a esse tipo de extinção (por três vezes, com fundamento no (art. 267, HI) contra o réu não poderá intentar nova ação com o mesmo objeto, restando-lhe apenas a possibilidade de fazer alegações a título de defesa, em eventual ação proposta pelo réu. Todavia, a doutrina majoritária não relaciona a perempção dentre os pressupostos processuais negativos, por considerá-la fenômeno que atinge apenas o autor, não se constituindo, portanto, em pressuposto negativo para o réu, que

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poderá ser autor em idêntica ação. Trata-se, segundo a doutrina majoritária, de fato impeditivo para a formação de relação jurídica processual válida por iniciativa do autor. Esta característica afasta a perempção dos pressupostos processuais, que, de um modo geral, se caracterizam por atingir igualmente autor e réu, e dizem respeito, de perto, à própria formação da relação processual e aos seus elementos. 15.4.1 Litispendência A citação válida (art. 219) "induz litispendência", ou seja, determina a existência, desde aquele exato momento, de processo pendente em juízo. Esse é o sentido originário desse vocábulo. Sob outro aspecto, como pressuposto processual negativo, a litispendência significa a existência de dois ou mais processos concomitantemente, com as mesmas partes, o mesmo pedido e idêntica causa de pedir (art. 301, inciso V, §§ 1º e 2º) A existência de um processo pendente entre A e B, baseado numa determinada causa de pedir que resulta no pedido X, desempenha o papel de pressuposto processual negativo para um outro processo entre A e B, que tenha a mesma causa de pedir e em que se formule o mesmo pedido. 0 fundamento desse pressuposto processual negativo está no princípio da economia processual e no perigo de julgamentos conflitantes. 15.4.2 Coisa julgada A coisa julgada consiste no fenômeno de natureza processual pelo qual se toma firme e imutável a parte decisória da sentença, que deve guardar relação de simetria com o pedido que se tenha formulado na petição inicial. Decorre do princípio da segurança jurídica, em razão de que, num determinado momento (pelo decurso de um prazo ou pelo exaurimento dos meios de impugnação das decisões judiciais) o comando existente na sentença adquire solidez. Assim, se A pediu a condenação de B ao pagamento de indenização por perdas e danos e obteve sentença de procedência desse pedido, no momento do trânsito em julgado (quando ocorre a coisa julgada) o dispositivo da sentença em que o juiz afirma julgo procedente o pedido e condeno B a indenizar A pelas perdas e danos adquire solidez, não mais podendo ser revisto mediante recurso. Trata-se de pressuposto processual negativo que, pois, também impede a repropositura de nova ação a respeito da mesma causa de pedir, com o mesmo pedido, entre as mesmas partes. Presentes os pressupostos processuais negativos, existe impedimento para a repropositura da ação, apesar de seu acolhimento gerar uma sentença meramente processual ou terminativa, conforme determina o art. 268 do CPC combinado com o art. 267, inciso V. 15.4.3 A convenção de arbitragem Neste ponto é preciso tecer algumas considerações a respeito da posição da convenção de arbitragem, no quadro dos pressupostos processuais negativos.

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0 art. 267, inciso VII, alterado pela Lei da Arbitragem (Lei 9.3071 96), dispõe que extingue-se o processo sem julgamento do mérito em razão da existência de convenção de arbitragem.

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A Lei 9.307196 dispõe, no art. 3º, que a convenção de arbitragem é negócio jurídico complexo' que envolve tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral. A cláusula compromissória é negócio jurídico acessório através do qual, em relação a um determinado contrato, os contratantes se comprometem a instituir a arbitragem como mecanismo para a solução de eventuais futuros conflitos dele (do contrato principal) decorrentes. 0 compromisso arbitral é o pacto específico de instituição do juízo arbitral, diante, objetivamente, de uma pretensão que seja, ou não, resultante de contrato em que se tenha firmado a cláusula compromissória. 0 § 4.' do art. 301 do CPC dispõe que o juiz conhecerá de ofício de todas as matérias que a parte pode alegar como preliminares, na contestação, exceção feita ao compromisso arbitral. Dentre essas matérias estão os pressupostos processuais negativos que vimos acima (litispendência e coisa julgada). Do cotejo desses textos de lei surgem alguns problemas que exigem solução. Destacamos o seguinte: teria o legislador "esquecido" de substituir a expressão compromisso arbitral, do § 4º do art. 301, por convenção de arbitragem? Se a resposta for positiva, ter-se-á que "ler" nesse dispositivo a convenção de arbitragem como matéria que deve ser alegada pela parte, sob pena de preclusão, porque não pode o juiz conhecê-la de ofício. Assim se entendendo, a arbitragem não é nem pela cláusula compromissória nem pelo compromisso arbitral, pressuposto processual negativo. A propositura de ação versando matéria objeto de um ou de outro dos elementos que compõem a convenção de arbitragem tem, se assim se entender, o condão de revogá-las. Essa interpretação, a nosso ver, "mata" a arbitragem como mecanismo alternativo da atividade jurisdicional. Outra interpretação possível é a seguinte: somente o compromisso arbitral não é pressuposto processual negativo, enquanto a cláusula compromissória o é, porque a convenção de arbitragem foi incluída dentre as causas de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 301), mas apenas o compromisso arbitral (art. 301, § 4º) depende de argüição da parte. As demais (inclusive a cláusula compromissória, "componente" da convenção de arbitragem não excepcionada pelo CPC) são matérias de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição. De acordo com esta interpretação, a cláusula compromissória é encarada com status superior pelo sistema, constituindo-se em pressuposto processual negativo, enquanto o compromisso arbitral, ao contrário, depende de argüição da parte, sob pena de ser revogado pela propositura da ação. A última interpretação possível é a de que o legislador se teria "esquecido" de revogar expressamente a parte do texto do § 4.' do art. 301, que diz respeito à arbitragem (lato sensu). Se se entender dessa forma, a convenção de arbitragem, por qualquer de seus elementos. tanto pela cláusula compromissória quanto pelo compromisso arbitral são pressupostos processuais negativos, que impedem o Poder Judiciário de conhecer de ação com as mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir. Se a intenção do legislador foi a de prestigiar a arbitragem como mecanismo jurisdicional delegado e alternativo à atividade tradicionalmente entregue ao Poder Judiciário, essa parece ser a melhor interpretação, pois tanto um quanto outro dos elementos da convenção de arbitragem têm, de acordo comesse entendimento, força vinculativa, obrigando as partes a submeterem-se àquilo que previamente pactuaram.

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A solução que permite compatibilizar a existência desses dois textos legais (art. 301, IX e art. 301, § 4º) é a seguinte: a Lei da Arbitragem, ao alterar o inciso lX, incluindo a convenção de arbitragem como causa de extinção do processo sem julgamento do mérito, teria revogado tacitamente o § 4º)

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que é norma anterior à Lei 9.307/96. Essa interpretação é possível, se se entender, também, que a convenção de arbitragem não pode ser "desmembrada" em cláusula e compromisso, mas que a existência de um ou de outro implica existência da própria convenção. As exatas feições de um instituto só se delineiam de forma aproximadamente definitiva depois de ser objeto de muita reflexão por parte da doutrina mais autorizada e com a ajuda de subsídios fornecidos pela jurisprudência. Portanto, como se trata de instituto recentemente regulado, nada mais se fez aqui, até porque não seria oportuno fazê-lo, do que dar nossa contribuição. 15.5 Regime jurídico Agrupar-se sob a expressão requisitos genéricos da admissibilidade do julgamento de mérito as categorias dos pressupostos processuais, positivos e negativos, e das condições da ação, apresenta grande utilidade, na medida em que todos esses fenômenos obedecem ao mesmo regime jurídico enquanto o processo está em curso. Esse regime consiste, grosso modo no seguinte: trata-se de matéria a respeito da qual não ocorre preclusão, nem para as partes, nem para o juiz, podendo este se manifestar a respeito a todo momento e em todo e qualquer grau de jurisdição.

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16. MINISTÉRIO PÚBLICO SUMÁRIO: 16.1 Noções gerais 16.2 0 Ministério Público como parte no processo civil 16.3 0 Ministério Público como fiscal da lei 16.4 A atuação do MP como custos legis - Regras gerais 16.5 Estrutura do Ministério Público 16.6 Princípios. 16.1 Noções gerais 0 Ministério Público tem suas funções institucionais definidas na Constituição Federal (art. 127) e se constitui, inclusive no âmbito do processo civil, no representante dos interesses da sociedade, incumbido da defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis. É organismo que goza de autonomia e independência diante do Poder Judiciário, junto ao qual exerce suas funções sem que, entretanto, com ele guarde qualquer relação de dependência ou subordinação. Com o crescimento do chamado processo coletivo, que ao lado do processo civil de que estamos tratando e dos juizados especiais, constitui-se num dos "ramos" do processo civil brasileiro contemporâneo, cresceu também o número de atribuições do Ministério Público, legitimado pela Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) e pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 82 - ao lado das associações de defesa de interesses organizados) para a defesa em juízo dos interesses coletivos e difusos. No âmbito do processo civil tradicional, ou seja, das regras processuais do CPC e a ela assemelhadas (processo civil não coletivo portanto), a atuação do Ministério Público se pode dar de duas maneiras. Nos termos do art. 81 do CPC pode o MP atuar corno parte ou, conforme o art. 82, pode agir como fiscal da lei (custos legis). 16.2 0 Ministério Público como parte no processo civil Sua atuação como parte no processo civil ocorre nos casos em que, agindo autorizado por expressa determinação legal (art. 81 do CPC), o MP está legitimado a requerer a prestação da tutela jurisdicional do Estado. Exemplos dessa hipótese estão presentes nos artigos 208, parágrafo único do CC (ação de nulidade de casamento), no art. 487, III, do CPC (MP como autor de ação rescisória) e no art. 988, inc. VIII, do CPC (pedido de abertura de inventário). 16.3 0 Ministério Público como fiscal da lei

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Conforme previsão legal (art. 82, incisos I a III), o MP está autorizado a atuar no processo civil na tarefa de fiscalizar o correto cumprimento da lei. Sua atuação se dá como interveniente (custos legis),

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obrigatoriamente, quando a ação versar interesses de incapazes ou quando for relativa ao estado das pessoas (inciso II do (art. 82: "nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade". Alguns exemplos: ação de investigação de paternidade, ação de alimentos, ação de divórcio etc.). Por último, cabe ao MP atuar sempre que a ação versar litígios coletivos pela posse da terra rural e também nas demais ações em que, em razão da qualidade da parte ou da natureza da lide, exista interesse público. Sempre que interesse público houver, será obrigatória, sob pena de nulidade, a atuação do Ministério Público no processo (arts. 84 e 246 do CPC). 16.4 A atuação do MP como custos legis - Regras gerais Sendo caso de intervenção do MP, em razão de disposição expressa de lei, deve a parte promover-lhe a intimação (art. 84 do CPC) sob pena de, não o fazendo, ocorrer a nulidade do processo (art. 246 do CPC). Trata-se, portanto, de atuação não facultativa, a respeito de que incide pesado ônus processual para a parte. Agindo como custos legis (fiscal da lei), o MP tem direitos e deveres correlatos. Entre seus direitos estão os de ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo (arts. 83, inc. I, e 236, parágrafo segundo, do CPC), ter vista dos autos do processo, depois das partes (art. 83, ínc. 1, do CPC). A responsabilidade do Ministério Público está prevista no art. 85 do CPC. De acordo com esse dispositivo, haverá responsabilidade civil do órgão do Ministério Público sempre que, no exercício de qualquer de suas funções, proceder com dolo ou fraudulentamente. Se a parte for prejudicada pela atuação dolosa ou fraudulenta do MP (e somente nesses casos, restritivamente previstos na lei) deverá ingressar com ação de ressarcimento contra o Poder Público, que terá ação regressiva contra o integrante da instituição que com fraude ou dolo tenha agido em prejuízo da parte. 16.5 Estrutura do Ministério Público Tratando-se de organismos que devem exercer suas funções, tanto no âmbito da justiça federal quanto no das justiças estaduais, o Ministério Público, nos termos do que dispõe o art. 128 da CF, divide-se em Ministério Público da União e Ministério Público estadual. 0 primeiro compreende o Ministério Público federal (com atuação na justiça federal), o Ministério Público que atua junto às áreas especiais da jurisdição (Militar, do Trabalho e Eleitoral) e o MP que atua junto às justiças do Distrito Federal e dos Territórios. 0 segundo compreende a organização institucional do MP em cada um dos Estados da Federação. 0 órgão do MP que atua junto ao primeiro grau de jurisdição é o promotor de Justiça, cabendo a designação de procurador de Justiça para o órgão do Ministério Público que atua junto ao segundo grau de jurisdição.

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16.6 Princípios São dois os princípios básicos que informam a atividade do Ministério Público: o da unicidade e o da independência. 0 primeiro significa que a atuação do Ministério Público é corporativa, podendo ser substituídos seus membros, um por outro, sem que exista qualquer alteração subjetiva nos processos em que o MP esteja atuando. Esta atuação será sempre do Ministério Público, independentemente de se tratar do promotor (ou do procurador) A ou B. Já o princípio da independência significa que a cada membro da instituição se exige atuação de absoluta submissão à lei sem que, no entanto, exista ingerência de qualquer espécie na formação de sua opinião, seja do Poder Judiciário, seja da própria organização a que pertence. 0 membro do Ministério Público é livre para agir, nos limites da lei, exclusivamente de acordo com sua consciência, inexistindo qualquer controle, que não o disciplinar, da própria instituição. Suas opiniões, entretanto, pão são vinculativas para o magistrado.

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17. PARTES, CAPACIDADE PROCESSUAL,

REPRESENTAÇÃO E ASSISTÊNCIA SUMÁRIO: 17.1 Partes – Conceito 17.2 Capacidade processual Noções gerais:

17.2.1 Capacidade processual – Características 17.3 Legitimidade 17.4 Representação e assistência. 17.1 Partes - Conceito Regra geral, denominam-se partes os chamados sujeitos parciais do processo autor e réu - que são, respectivamente, aquele que formula pedido em juízo, relativo à pretensão de que se diz titular, mediante o exercício da ação, e aquele contra quem se pede a tutela jurisdicional. Diz-se que essa é a regra geral, porque há casos em que não há identidade entre aquele que formula pedido em juízo (parte autora) e o titular da afirmação de direito deduzida em juízo. Com isso, quer-se dizer que é possível (excepcionalmente, no sistema do CPC) que não seja o titular da pretensão quem esteja em juízo formulando pedido, mas outro, que, em lugar desse titular, exerce a ação e formula pedido de tutela jurisdicional. Nesses casos que, como se disse, são admitidos excepcionalmente no sistema do CPC, a relação jurídica de direito material e a relação jurídica processual não serão constituídas pelos mesmos sujeitos parciais, como se verá, a seguir, no item sobre legitimidade. 17.2 Capacidade processual - Noções gerais A capacidade processual, ou capacidade para estar em juízo, deve ser estudada a partir das noções de capacidade de direito e de exercício, existentes no direito civil. 0 art. 2º do Código Civil prevê que todo homem é capaz de direitos e obrigações tia ordem civil. Isso quer dizer que todo ser humano é dotado de personalidade jurídica e pode ser titular de relação jurídica, como credor (em sentido amplo) ou como devedor de determinada obrigação. Nesse plano se situa a capacidade de ser parte (ser autor ou ser réu). É a chamada capacidade de direito. Essa capacidade é reconhecida ao ser humano, desde o nascimento com vida, às pessoas jurídicas regularmente constituídas e a uma série de entes destituídos de personalidade jurídica, como, por exemplo, as universalidades de bens (exs: espólio, massa falida, condomínio etc).

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Para que se esteja diante da capacidade processual (capacidade de estar em juízo, formulando pedido ou oferecendo defesa), todavia, não basta a capacidade de direito, isto é, não basta que a

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parte seja capaz de ter direitos e assumir obrigações. É preciso que, além dessa capacidade, exista também a capacidade de fato, ou capacidade de exercício, que se consubstancia na aptidão para a prática dos atos decorrentes da capacidade de direito. Têm capacidade de fato, ou de exercício, aqueles que podem, por si mesmos, praticar os atos da vida civil. Àqueles aos quais a lei material não reconheça essa aptidão, como, por exemplo, os relativamente incapazes ou os absolutamente incapazes, é necessária a integração da capacidade, isto é, à capacidade de direito, de que são titulares, é preciso que se integre uma outra capacidade, que não têm, para o exercício. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, de acordo com o (art. 5º do Código Civil, necessitando, portanto, da integração da capacidade, os menores de dezesseis anos, aqueles que, em razão de deficiência mental, não consigam expressar sua vontade, os surdos-mudos, que não puderem exprimir sua vontade e aqueles cuja ausência tenha sido declarada pelo juiz. A incapacidade relativa, prevista no art. 6º do Código Civil, atinge aos maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos, aos pródigos e aos indígenas. Todos esses não podem exercer pessoalmente os atos da vida civil, necessitando, em maior ou menor grau (conforme se trate de incapacidade absoluta ou de incapacidade relativa), integrar a capacidade, de modo que, à capacidade de direito que têm, some-se a capacidade de exercício, que não têm. Dessa maior ou menor incapacidade decorrem as modalidades de integração de capacidade de que se pode necessitar. Como veremos em seguida, há duas formas de integração: assistência e representação. Como vimos, existem duas espécies de capacidade: a capacidade de ser parte (e todos podem sê-lo, até mesmo os nascituros e os entes despersonalizados) e a capacidade processual, ou capacidade para agir, ou, ainda, capacidade para estar em juízo. Parte da doutrina, equivocadamente, identifica os conceitos de capacidade processual e legitimatio ad processum, como se aquela expressão fosse "tradução" destes termos latinos. Como se viu, é incorreto o estabelecimento desta sinonímia, em função da simples circunstância de que capacidade não é mesma coisa que legitimidade. Para que bem se compreenda a diferença de dimensões que existe entre ambas as figuras, é útil que se faça um paralelo entre a relação que existe entre os fenômenos jurisdição/competência e capacidade/legitimidade. 17.2.1 Capacidade processual - Características A capacidade é pressuposto processual positivo de validade. Isto significa que, se ausente, deve impedir o juiz de julgar o mérito. Sendo proferida sentença de mérito apesar de uma das partes não ser capaz, se estará diante de sentença rescindível, com base nos arts. 485, V, e 267, IV, do CPC.

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Trata-se de conceito do tipo intransitivo, ou seja, que prescinde de complemento. Pode-se dizer que A é capaz, sem que se explique para que, já que a capacidade confere a A aptidão absolutamente genérica. Como se verá logo abaixo, diferentemente ocorre com a legitimidade, que é conceito por excelência transitivo e reclama um complemento. Isso significa que, quando se e diz que B tem legitimidade, essa sentença carece de sentido se não sé- esclarece para que.

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17.3 Legitimidade A legitimidade, ao contrário da capacidade, é, como já se disse, conceito transitivo. Tem-se legitimidade com relação a um sujeito e a um objeto, ou seja, a uma relação jurídica. A legitimidade, poria não pode ser aferida em abstrato, mas única e exclusivamente em função de um contexto. Diferentemente ocorre com a capacidade: o juiz, sem nem mesmo conhecer a lide, tem condições de aferir se a parte tem capacidade ou não. No entanto, desconhecendo o pedido, não há como saber se a parte tem ou não tem legitimidade. Por isso, a legitimidade é condição da ação, e não pressuposto processual. As condições da ação consubstanciam-se numa categoria muito mais próxima ao mérito, cuja existência e regularidade devem ser examinadas pelo juiz depois dos pressupostos processuais. Pode-se falar em duas espécies de legitimidade. A legitimidade ad causam, ou, para a causa, e a legitimidade processual. Como já se viu, quando se tratou do conceito de parte, o normal, no sistema do CPC, é que aquele que tem legitimidade para a causa tenha, exatamente por isso, a legitimidade processual. Só excepcionalmente, e por disposição legal expressa, pode-se fazer essa dissociação, atribuindo-se a pessoas diferentes a legitimidade ad causam e a legitimidade ad processum. A legitimidade ad causam decorre de uma simetria que deve haver entre os titulares da relação jurídica de direito material subjacente à demanda e da relação jurídica de direito processual. Assim, porque A e B celebraram um contrato é que têm legitimidade para estar em juízo, discutindo a respeito da validade desse contrato. Exemplo expressivo da dissociação de ambas as figuras é o do art. 42 do CPC: alienada a coisa litigiosa no curso do processo, ainda que aquele terceiro que a adquiriu fosse aquele que devesse figurar no pólo passivo, por causa do princípio da perpetuatio jurisdictionis, remanesce réu aquele contra quem a ação foi originariamente proposta, que só tem, depois da alienação, legitimidade ad processum. 17.4 Representação e assistência A expressão representação tem dois sentidos, neste contexto. Pode significar um meio através do qual se integra a capacidade processual (para agir ou para estar em juízo) de quem não a tem, como, por exemplo, o menor impúbere autor de uma ação; ou pode dizer respeito a uma necessidade gerada pelas circunstâncias, o que ocorre quando se dá a representação de pessoa jurídica. Neste último caso, apesar de haver representação, não se pode falar em integração de capacidade. Trata-se de uma exigência que decorre da natureza das coisas: acionada, por exemplo, uma empresa, não podem todos os acionistas comparecer ajuízo para atuar em seu nome. Normalmente, os estatutos designam alguém para desempenhar essa função, ou seja, representar a empresa.

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A integração de capacidade só ocorre quando se tratar de pessoa física, e tem lugar diante de ausência absoluta de capacidade (art. 5.' do CC). A complementação da capacidade, quando se está

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diante de um relativamente incapaz (art. 6.' do CC) se dá através do instituto da assistência. Neste caso, assistente e assistido agem em conjunto. Obviamente, não há que se confundir esse instituto com o que estudaremos em breve, relativo a uma forma de intervenção de terceiros em processo alheio. Havendo representação ou assistência, como forma de integração de capacidade da parte pessoa física, é importante sublinhar serem partes única e exclusivamente o representado e o assistido. A representação, como solução dada pelo sistema jurídico positivo a uma necessidade criada pela natureza das coisas, rege-se fundamentalmente pelo art. 12 do CPC. Neste dispositivo se diz, por exemplo, que o espólio será representado pelo inventariante; que o município será representado por seu prefeito ou por procurador, e que uma pessoa jurídica deve ser representada por aquele a quem os seus estatutos designam, ou por seus diretores.

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18. SUCESSAO E SUBSTITUIÇAO PROCESSUAL SUMÁRIO: 18. 1 Noções gerais 18.2 Substituição 18.3 Sucessão 18.4 Procuradores. 18.1 Noções gerais Antes de entrarmos propriamente no estudo das duas figuras tratadas pelos arts. 41 e seguintes do CPC, é imprescindível observar que o legislador aí trocou os termos sucessão por substituição. Sucessão, como indica a expressão, significa alguém passar a ocupar, sucessivamente no tempo, o lugar de outrem. Substituição significa alguém estar ocupando o lugar que, segundo algum outro critério, poderia ser de outrem, concomitantemente no tempo. É só se pensar em sucessão hereditária, fenômeno que ocorre entre o de cujus e seus herdeiros, em que estes passam a ocupar o lugar daquele na titularidade de seus direitos e obrigações, para se perceber que a expressão sucessão envolve a circunstância de alguém passar a ocupar o lugar de outrem. Diferentemente ocorre com a substituição, fenômeno tipicamente processual, que significa a circunstância de alguém estar ocupando um lugar ou desempenhando um papel que segundo algum outro critério (que não aqueles que determinaram a sua posição) deveria caber a outrem. 18.2 Substituição 0 (art. 42 do CPC trata do instituto da substituição e da sucessão, mas predominantemente daquele. Sabe-se que com a propositura da demanda uma série de elementos ficam, por assim dizer, cristalizados. A esta fixação a doutrina dá o nome de perpetuatio. Justamente por causa da perpetuatio legitimati onis é que existe o instituto da substituição, regulado fundamentalmente pelo art. 42, caput. Nesse dispositivo se diz que quaisquer alterações que haja no plano do direito material não têm o condão de se refletir no processo, alterando a legitimação das partes. Assim, se pende demanda reivindicatória entre A e B, sendo este último réu, e B vende o imóvel para C, isso não significa que C passe a figurar no pólo passivo da ação que A move contra B. Este continua sendo réu e aí se diz que está substituindo C. Para que fique bem claro o que acima se disse, é necessário que retomemos rapidamente algumas noções já estudadas, ligadas à idéia de legitimação. A legitimação, como se sabe, é um liame que se estabelece entre um objeto e um outro sujeito. Trata-se, portanto, de uma noção eminentemente transitiva ou relacional, na medida em que reclama um complemento. Isso quer dizer que não se pode afirmar: fulano tem legitimidade, sem que se diga para que. Lembramos aqui que exatamente ao contrário acontece com a noção de capacidade, que não é relacional, nem transitiva, não reclamando, portanto, complemento. Pode-se dizer: fulano é capaz.

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Vimos também que se pode falar da legitimatio ad causam, ou da legitimação para a causa, e da legitimatio ad processum, ou da legitimação para o processo. No processo civil tradicional, regido fundamentalmente pelo CPC e leis esparsas, a regra, que só pode ser afastada em função de disposição legal expressa, é a de que a mesma pessoa que tem legitimatio ad causam tem legitimatio ad processum, exatamente porque tem legitimação para a causa. Na substituição processual tem-se uma das hipóteses do art. 42, caput, em que a lei autoriza a dissociação dessas duas legitimidades, permitindo que aquele que permanece no processo tenha exclusivamente legitimatio ad processum, sendo que aquele a quem o bem foi vendido tem tanto uma quanto outra. Isto porque o bem em tomo do qual se discute, objeto material do processo, ou pertence a A ou a C, mas a B, de modo algum: este só está autorizado a ficar no processo em função do princípio da perpetuatio legitimationis, que gerou a regra constante do art. 42, caput, que diz que a alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes. Para que a legitimidade das partes não seja alterada, a alienação há de ser inter vivos (e não mortis causa), particular envolvendo um ou mais bens determinados (e não universal - envolvendo todo um patrimônio), mas a lei não distingue entre alienação onerosa ou gratuita, donde parece poder tratar-se de ambas. Prossegue a lei estabelecendo que o adquirente ou cessionário C, não pode ingressar em juízo substituindo o alienante - e aí está um dos erros que a lei comete, pois deveria haver dito sucedendo e não substituindo - sem que consinta a parte contrária. Como se viu, B (o cedente ou alienante), se permanecer no processo, é que estará substituindo C. Se C passar a ocupar o pólo passivo da demanda, com o consentimento de A, aí sim é que haverá sucessão e exceção ao princípio da perpetuatio legitimationis. Para que possa haver aplicação do art. 42 é necessário que haja coisa ou direito litigioso, só incidindo tal dispositivo, portanto, depois da citação (art. 219). Em face do não consentimento de A para que C integre o processo substituindo B, pode o cessionário ou o adquirente (C) passar a integrar o processo na condição de assistente litisconsorcial, já que este tem legitimidade ad causam (ligação direta com o objeto sobre o qual se discute), carecendo, todavia, de legitimidade processual. Como assistente litisconsorcial que é, em função de disposição legal expressa (art. 42, § 2º) será atingido pela sentença proferida no processo que pendia entre A e B. 18.3 Sucessão Já vimos que a lei, no art. 42, § 1º, troca as expressões substituir por suceder, fazendo o mesmo no (art. 41. Como se viu acima, também, a possibilidade de que haja troca sucessiva das partes, uma sucedendo a outra, se consubstancia em exceção ao princípio da perpetuatio legitimationis. Dois requisitos existem para que tenha lugar a sucessão intervivos: o primeiro deles é a admissibilidade da lei, conforme se diz no art. 41, e o segundo é a vontade da parte contrária, como estabelece o art. 42, § 1º.

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Todavia, para que haja sucessão mortis causa a vontade da parte contrária é irrelevante e esta pode se dar sucessivamente em dois momentos. Primeiro pelo espólio e depois pelos sucessores, observado o disposto no (art. 265). 18.4 Procuradores Os arts. 44 e 45 do CPC tratam da possibilidade de haver sucessão dos procuradores das partes. Há determinação expressa no sentido de que a parte, no mesmo ato em que revogue o mandato outorgado para seu procurador, constitua outro para sucedê-lo, representando-a. Existe também a possibilidade de que o próprio advogado renuncie, remanescendo, todavia, responsável pelo processo durante os dez dias subseqüentes à renúncia, desde que necessário para evitar prejuízo à parte. Esta renúncia deve ser acompanhada de ato de ciência à parte, que deve ocorrer através de meio que se consubstancie, em si mesmo, numa prova, como, por exemplo, notificação, correspondência mediante protocolo firmado pela própria parte ou correspondência com aviso de recebimento também firmado pela própria parte.

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19. LITISCONSÓRCIO SUMÁRIO: 19.1 Conceito 19.2 Justificativa 19.3 Tipos de litisconsórcio, segundo diferentes modos de classificação:

19.3.1 Quanto à cumulação de sujeitos do processo; 19.3.2 Quanto ao tempo de sua formação; 19.3.3 Quanto à sua obrigatoriedade; 19.3.4 Quanto ao alcance de seus efeitos

19.4 litisconsórcio, facultativo: 19.4.1 Hipóteses em que se pode formar o litisconsórcio, (facultativo)

19.5 Liitisconsórcio, necessário: 19.5.1 litisconsórcio, necessário unitário e simples

19.6 Conseqüência da não formação de litisconsórcio, necessário 19.7 Regime jurídico do litisconsórcio, - Generalidades 19.8 Limitação do litisconsórcio, facultativo. 19.1 Conceito Na maioria das vezes o processo é composto de um autor e de um réu. Os exemplos acadêmicos com que os estudantes de processo civil têm contacto, freqüentemente, partem da idéia de que A move ação contra B, isto é, um autor, titular da afirmação de direito que faz, invoca a tutela estatal contra aquele que estaria obrigado a cumprir determinada obrigação e não o faz. Essa generalização com que se trata da matéria, entretanto, não corresponde a qualquer regra absoluta, pois o CPC admite a possibilidade de propositura de ação contra diferentes réus, assim como também permite que diversos autores formulem pretensão contra o mesmo (ou contra os mesmos réus). Trata-se do fenômeno do litisconsórcio, pelo qual duas ou mais pessoas se encontram no mesmo pólo do processo, como autores, como réus, ou como autores e réus. Trata~se, portanto, numa palavra, da possibilidade, contemplada pelo sistema, de que exista, no processo, cumulação de sujeitos (cumulação subjetiva). Veja-se a hipótese de uma ação que deva ser proposta pela vítima de uni dano contra dois responsáveis pelo ressarcimento: num acidente de automóvel, a vítima, que sofreu danos materiais e pessoais, propõe ação de ressarcimento contra o motorista do veículo e também contra seu proprietário. Estamos diante de hipótese de litisconsórcio, passivo, em que dois são os réus. 19.2 Justificativa

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A adoção da possibilidade de cumulação subjetiva atende a alguns princípios do processo civil, de que já tratamos. 0 primeiro deles é o princípio da economia processual, em razão do qual, com o litisconsórcio, evita-se o desperdício de recursos (em sentido amplo, significando recursos

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financeiros, utilização do aparelho jurisdicional etc). 0 segundo princípio é o da segurança jurídica, pois o litisconsórcio, ao proporcionar que se aplique o direito uniformemente, àqueles que do processo sejam partes, evita a prolação de decisões conflitantes. 19.3 Tipos de litisconsórcio, segundo diferentes modos de classificação 19.3.1 Quanto à cumulação de sujeitos do processo 0 litisconsórcio, é ativo quando há vários autores, que propõem ação contra um único réu. Estamos diante do litisconsórcio, passivo quando ocorre que um só autor propõe ação contra vários réus. Trata-se, por fim, de litisconsórcio, misto, quando diversos autores propõem ação contra diversos réus. 19.3.2 Quanto ao tempo de sua formação 0 litisconsórcio, pode ser inicial ou ulterior, quando formado logo na propositura da ação ou quando tenha sido constituído posteriormente, mediante qualquer das formas de intervenção de terceiros, ou no caso de se tratar de litisconsórcio, necessário, posteriormente formado. A possibilidade de formação de litisconsórcio, ulterior configura-se em exceção ao princípio da perpetuatio legitimationis e só pode ter lugar se se tratar de litisconsórcio, necessário. 0 "litisconsorte" tardio, em se tratando de litisconsórcio, facultativo, será assistente, como veremos adiante. 19.3.3 Quanto à sua obrigatoriedade 0 litisconsórcio, pode ser facultativo ou necessário, conforme se possa admiti-lo, sem que, no entanto, exista necessidade de sua formação ou quando-a sorte do processo dependa da presença dos litisconsortes, pena de vício bastante grave (inexistência jurídica, ineficácia, nulidade absoluta; há, na doutrina, diversas opiniões quanto ao grau de comprometimento do processo em razão disso). 19.3.4 Quanto ao alcance de seus efeitos 0 litisconsórcio, quanto a seus efeitos, pode ser unitário ou simples. Trata-se de litisconsórcio, unitário quando a sentença a ser proferida pelo juiz deva ser idêntica para todos os que estejam no mesmo pólo do processo. É, ao contrário, simples o litisconsórcio, quando seja indiferente a circunstância de o resultado não ser o mesmo para todos os litisconsortes. 19.4 litisconsórcio, facultativo

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0 art. 46 do CPC define as hipóteses em que pode (facultativamente) ocorrer a formação de litisconsórcio, pela vontade do autor. São hipóteses em que se poderia propor ações isoladamente. Se se tratar de litisconsórcio, passivo, está-se diante de hipótese em que o autor poderia propor várias ações, cada uma contra um dos litisconsortes passivos, que seriam, então, isoladamente, réus

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em cada uma dessas ações. Se se tratar de litisconsórcio, ativo, os diversos autores poderiam ter proposto cada um a sua ação, isoladamente, contra o mesmo réu. Na hipótese de litisconsórcio, no pólo ativo e no pólo passivo (misto, portanto), a facultatividade faz com que se esteja diante de hipótese em que poderiam ter sido diversas ações, mediante a formação de litisconsórcio, num dos pólos ou não. A regra geral é que o litisconsórcio, facultativo seja também simples, embora possam existir casos, expressamente previstos em lei, em que o litisconsórcio, ainda que facultativo, seja unitário (ex.: art. 623, 11, do CC - existe permissão legal para que apenas um dos condôminos [facultativo] defenda a coisa comum de quem a possua de forma injusta, embora a solução deva ser idêntica para todos os condôminos [unitário], ainda que do processo sequer tenham participado). 19.4.1 Hipóteses em que se pode formar o litisconsórcio, (facultativo) Dispõe o art. 46 do CPC que duas ou mais pessoas podem litigar no mesmo processo, em conjunto, no pólo ativo ou no pólo passivo, se (inciso 1) houver comunhão de direitos ou de obrigações em relação à lide. É o caso da solidariedade entre credores ou devedores (CC art. 896). Podem também litigar em conjunto, como litisconsortes ativos ou passivos (inciso 11), aqueles cujos direitos ou obrigações decorrerem de idêntico fundamento de fato ou de direito, assim como podem atuar no mesmo processo, como litisconsortes (inciso 111), os titulares de ações conexas, em razão do objeto ou da causa de pedir. Finalmente, podem também formar litisconsórcio, aqueles cujas ações tenham fundamento comum (ainda que apenas parcialmente), seja de fato ou de direito. 19.5 litisconsórcio, necessário 0 litisconsórcio, necessário consiste na cumulação de sujeitos da relação processual (no pólo ativo, no passivo ou em ambos) sempre que a lide deva ser decidida da mesma forma, no plano do direito material, para todos os litisconsortes, ou seja, sempre que o litisconsórcio, for unitário (salvo disposição legal expressa em sentido contrário). 0 litisconsórcio, necessário decorre da natureza da relação jurídica de direito material (que gera a unitariedade), ou de disposição legal expressa. Nessas situações, se exige a presença de todos os litisconsortes, negando-se, por assim dizer, a legitimidade a qualquer deles para demandar ou ser demandado isoladamente.' 19.5.1 litisconsórcio, necessário unitário e simples A necessariedade da formação do litisconsórcio, depende de disposição legal e a unitariedade provém da natureza da relação jurídica de direito material a respeito de que se vá decidir no processo. Vê-se, pois, que o art. 47, caput, do CPC, "misturou" o litisconsórcio, necessário e o unitário como se ambos fossem a mesma coisa.

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Quanto à sorte da afirmação de direito formulada pela parte (ou pelos litisconsortes ativos), haverá ou não unitariedade, isto é, a sentença deverá decidir uniformemente para todos os que se encontram no mesmo pólo da relação jurídica. É possível, todavia, que o litisconsórcio, necessário não seja unitário, mas simples, isto é, embora sua formação seja obrigatória, o resultado não precisa ser o mesmo para todos aqueles que se encontram em idêntico pólo da relação processual. Exemplo

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dessa hipótese é a ação de usucapião, pois o resultado não será o mesmo para aquele em cujo nome esteja transcrito o imóvel e para os confinantes. 19.6 Conseqüência da não formação de litisconsórcio, necessário A parte final do caput do art. 47 (CPC) dispõe no sentido de que, em se tratando de hipótese em que o litisconsórcio, deva necessariamente se formar, a ausência de qualquer dos litisconsortes implicará falta de eficácia da sentença que, a rigor, deveria decidir uniformemente ou não, conforme se tratasse de caso de litisconsórcio, necessário unitário ou simples. A doutrina discute a extensão dos efeitos dessa ineficácia da sentença. Tratar-se-ia de sentença nula? Ou dever-se-ia classificar dentre os atos jurídicos inexistentes, desprovida, portanto, de qualquer efeito, porque jamais se teria formado regularmente o processo? Ou se trataria de ato simplesmente ineficaz? Embora as opiniões se dividam, parece-nos que, no caso de sentença proferida em processo que se deveria ter formado com a presença de litisconsortes, e não o tenha sido, está-se diante de sentença inexistente, porque proferida em processo que igualmente inexistiu, na medida em que faltou pressuposto processual de existência (a citação de todos que deveriam ter sido citados), não se tendo triangularizado a relação processual. A conseqüência prática de se adotar uma ou outra dessas posições está em que, se se considerar essa sentença nula, ela terá "entrado" no "mundo jurídico" e nele produzido efeitos, até que sua nulidade seja decretada, incidindo sobre ela o prazo decadencial de dois anos para a propositura de ação rescisória. Se se adotar a teoria da inexistência jurídica, não haverá necessidade de ação rescisória. porque, inexistindo, ela sequer terá produzido efeitos, não havendo necessidade de, pela via rescisória. "retirá-la" donde ela sequer entrou ("mundo jurídico", para se usar expressão corrente na doutrina). 19.7 Regime jurídico do litisconsórcio, - Generalidades 0 art. 48 do CPC dispõe no sentido de que, em regra, "os litisconsortes serão considerados, em suas relações com aparte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros". Disso resulta, como regra geral, que a atividade ou a omissão de qualquer dos litisconsortes não beneficia nem prejudica os demais. Essa regra se aplica aos casos de litisconsórcio, facultativo simples e necessário simples, não cabendo aplicá-la se de litisconsórcio, unitário se tratar, pois, devendo a sentença ser uniforme para todos, a inércia de qualquer dos litisconsortes não prejudicará nenhum deles, nem mesmo o inerte, que se aproveitará da atividade de outro litisconsorte. Não há aproveitamento de atos entre os litisconsortes, todavia, se se tratar de disposição de direito (confissão, por exemplo), que é atitude que só se reflete na esfera jurídica daquele que de seu direito dispõe.

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Em relação aos prazos processuais, há disposição expressa no sentido de que, sendo diferentes os advogados de cada litisconsorte, dever-se-ão contar em dobro os prazos para contestar, recorrer e, de modo geral, emitir manifestações no curso do procedimento.

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19.8 Limitação do litisconsórcio, facultativo 0 parágrafo único do art. 46 do CPC contém disposição que permite ao juiz limitar o número de litisconsortes quando de litisconsórcio, facultativo se trate, quando o excessivo número de litisconsortes possa comprometer a rápida solução da lide ou dificultar o exercício do direito de defesa. Nessas hipóteses, o juiz pode limitar o número de litisconsortes (tanto ativos quando passivos) a um número que considere razoável, de acordo com o caso concreto. Assim não fosse, estaria frustrado um dos objetivos da criação do instituto, que é o de levar a efeito o princípio da economia processual.

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20. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS SUMÁRIO: 20.1 Noções gerais 20.2 Definição de terceiro 20.3 Justificativa da intervenção de terceiro em processo pendente 20.4 0 interesse jurídico de terceiro - Assistência simples 20.5 Interesse jurídico equivalente ao da parte - Assistência litisconsorcial 20.6 Espécies de intervenção de terceiro - Critério legal 20.7 Modalidades de intervenção de terceiro 20.8 Oposição:

20.8.1 Conceito - Noções gerais; 20.8.2 Terminologia; 20.8.3 Pressupostos; 20.8.4 Regime jurídico; 20.8.5 Momento; 20.8.6 Resposta dos réus-opostos

20.9 Nomeação à autoria: 20.9.1 Conceito - Noções gerais; 20.9.2 Finalidades; 20.9.3 Terminologia; 20.9.4 Hipóteses; 20.9.5 Prazo; 20.9.6 Possibilidades em face da nomeação; 20.9.7 Obrigatoriedade

20.10 Denunciação da lide: 20.10.1 Conceito - Noções gerais; 20.10.2 Estrutura; 20.10.3 Hipóteses; 20.10.4 Iniciativa; 20.10.5 Regime jurídico

20.11 Chamamento ao processo: 20.11.1 Conceito; 20.11.2 Finalidade; 20.11.3 Características; 20.11.4 Hipóteses; 20.11.5 Momento e efeitos.

20.1 Noções gerais Via de regra o processo se desenvolve tendo como sujeitos o juiz (sujeito imparcial) e as partes que originariamente formaram a relação jurídica processual, isto é, o autor, que propôs a ação, e o réu, contra quem foi a ação proposta. Essa situação nada muda se se tratar de litisconsórcio, seja ativo (dois ou mais autores), passivo (mais de um réu) ou misto (vários autores e vários réus), porque, na verdade, continua a relação jurídica processual triangularizada entre os três sujeitos processuais.

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Pode ocorrer, todavia, a intervenção de terceiro em processo alheio. Há terceiros que remanescem terceiros apesar de terem passado a integrar o processo (assistentes), e outros que, no momento em que passam a integrar o processo, assumem a condição de parte, como, por exemplo, o denunciado à lide ou o nomeado à autoria. De qualquer maneira, para que terceiro possa ingressar em processo alheio, há necessidade de previsão legal. 20.2 Definição de terceiro Para que se possa chegar à definição de terceiro no processo, deve-se necessariamente observar o conceito de parte processual, isto é, daqueles que, como autor ou réu, situam-se nos dois pólos da relação jurídica processual. Num primeiro momento, poder-se-ia genericamente afirmar que terceiro é um contra-conceito, isto é, é terceiro todo aquele que não for parte. Intuitivamente, já se percebe que dentre todos esses terceiros deve haver importantíssimas discriminações, em função de sua ligação ou proximidade para com o litígio em relação ao qual são terceiros. Pode-se falar em terceiros desinteressados - e a esses a lei não fornece caminho algum para que possam intervir em processo alheio, instrumentando-lhes com os embargos de terceiro, para que possam justamente dizer que não podem ser atingidos por que nada têm que ver com o processo - em terceiros interessados de fato - cujo interesse é meramente econômico, moral ou espiritual, mas não jurídico - e em terceiros que podem intervir e se tornar partes. 20.3 Justificativa da intervenção de terceiro em processo pendente Na intervenção de terceiros ocorre como que a intromissão de terceiro, voluntária ou coativamente, havendo de existir interesse jurídico que justifique essa intervenção. A regra geral no sentido de que somente entre partes, isto é, entre autor e réu (ou autores e réus, em todas as hipóteses de litisconsórcio, é que a sentença produz efeitos é, na verdade, princípio que deve ser observado genericamente pelo sistema positivo. Nota-se, nos ordenamentos jurídicos em geral, uma preocupação, que existe desde sempre, no sentido de que a sentença só produz efeitos entre as partes. Sabe-se, todavia, que é quase impossível alcançar-se esse desiderato, já que a sentença dispõe a respeito de relações jurídicas que, em si mesmas, são entrelaçadas e encadeadas. Há circunstâncias, todavia, em que os efeitos podem alcançar terceiros, diretamente, quando se tratar, por exemplo, da existência de afirmações de direito simultâneas e mutuamente excludentes a respeito do mesmo objeto, ou indiretamente, quando o terceiro tiver de suportar algum tipo de efeito, ainda que por via oblíqua (efeito indireto), da sentença que for proferida no processo entre A e B. Tais circunstâncias se constituem em situações excepcionais, diante das quais o ordenamento autoriza a intervenção de terceiros.

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Pensamos que a compreensão dos institutos de intervenção de terceiros depende de que, nesta altura das nossas considerações, se abra um parêntese para que se possa tratar separadamente desses institutos, tratado s em dois grandes grupos: o daqueles a que a lei denomina de espécies do gênero intervenção de terceiros (oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo) e o daqueles em que a doutrina vê a genuína intervenção de terceiros (assistência simples e litisconsorcial). São esses os assuntos dos itens subseqüentes. 20.4 0 interesse jurídico de terceiro - Assistência simples A figura da assistência simples é, na verdade, a mais autêntica das formas de intervenção de terceiro, já que se trata do único terceiro que permanece na condição de terceiro, mesmo depois de ter integrado o processo. 0 que há de mais marcante com relação a essa figura é, indiscutivelmente, o tipo de interesse que tem relativamente ao objeto do processo que pende entre A e B e no qual pretende ele, C, intervir. A assistência é modalidade de intervenção de terceiros que, no plano do CPC, está prevista fora do capítulo próprio, vindo disciplinada em conjunto com o litisconsórcio. Trata-se de intervenção em que o terceiro, a que se denomina, num primeiro momento, genericamente, de assistente, ingressa em processo alheio com o fim de prestar colaboração a uma das partes, isto é, àquela a quem assiste, tendo em vista o alcance de resultado satisfatório, no processo, para o assistido. 0 interesse do assistente consiste na vitória da parte a quem assiste e na conseqüente e correlata sucumbência da parte contrária. Por aí já se vê que o assistente não formula pretensão e tampouco defesa, e-a sua presença no processo não faz nascer uma outra lide para que o juiz decida juntamente com a lide originária (como ocorre, por exemplo, na denunciação da lide ou na oposição). 0 grau de intensidade do interesse jurídico do assistente determina seu enquadramento numa ou noutra das modalidades de assistência. A perspectiva de que o terceiro inexoravelmente sofra efeitos indiretos da decisão que não foi proferida contra si é que dá a medida de seu interesse, legitimando, por assim dizer, seu ingresso em processo que corre entre A e B, de molde a que sua atuação possa influir no teor da sentença a ser ali proferida. A lei prevê duas hipóteses de assistência. A primeira delas, assistência simples, é a assistência propriamente dita; a assistência litisconsorcial, a seu turno, consiste numa figura híbrida, já que o assistente litisconsorcial, sob certos aspectos, pode ser considerado parte, e sob outros, não. Na assistência simples, disciplinada no art. 50 do CPC, o assistente tem interesse jurídico, evidentemente diferente do interesse jurídico de parte. Esse interesse nasce da perspectiva de sofrer efeitos reflexos da decisão desfavorável ao assistido, de forma que sua esfera seja afetada.

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Na assistência simples o assistente tem interesse jurídico próprio, que pode ser preservado na medida em que a sentença seja favorável ao assistido. 0 assistente simples não tem qualquer relação

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jurídica controvertida com o adversário do assistido, embora possa ser atingido, ainda que indiretamente, pela sentença desfavorável a este. Há dois tipos de assistentes simples: aquele que já no momento da prolação da sentença é reflexamente atingido e aquele que, proferida a sentença, passa a correr o risco de ser atingido por decisão proferida em processo posterior, que eventualmente seja movido pelo vencedor da demanda, em que este poderia ter sido assistente. Exemplo clássico da primeira hipótese é o do sublocatário que certamente é atingido pela sentença desfavorável ao locatário, na ação movida pelo locador visando a rescindir o contrato de locação por falta de pagamento. A sentença, num caso como este, diz respeito aos contratantes locador e locatário, mas, no plano dos fatos, quem terá de desocupar o imóvel será quem nele estiver residindo, que, no exemplo proposto, é o sublocatário. Exemplo da segunda hipótese é a figura do tabelião, em ação movida por A contra B, em que aquele alega ter havido falsificação de determinada escritura, e que esta falsificação teria havido em função de conluio com o tabelião. Condenado B, o tabelião passa a correr o risco de ser acionado por A, figurando no pólo passivo da ação junto com B, por perdas e danos decorrentes da anulação da mencionada escritura. Vê-se que, em ambos os casos, a sentença não atinge diretamente estes terceiros que podem intervir no feito, já que estes não são partes, mas inexoravelmente se reflete em sua esfera. 20.5 Interesse jurídico equivalente ao da parte - Assistência litisconsorcial Na assistência litisconsorcial o assistente tem interesse jurídico próprio, qualificado pela circunstância de que sua própria pretensão (ou melhor, a pretensão que lhe diz respeito, mas que não formulou), que poderia ter sido deduzida em juízo contra o adversário do assistido, mas não o foi, será julgada pela sentença, razão pela qual assume, quando intervém no processo alheio, posição idêntica à do litisconsorte. Existem também duas espécies de assistentes litisconsorciais: aquele que poderia ter sido litisconsorte facultativo, em caso de litisconsórcio, facultativo unitário e aquele que, apesar de ter legitimidade ad causam, não pode, por alguma razão, ser parte. 0 exemplo que se costumava dar da última hipótese é o da mulher, quando o litígio se travava entre seu marido e outrem, acerca de seus bens dotais (art. 289 do CC). Esse exemplo foi certamente revogado pela atual CF (art. 5º, 1) e antes mesmo já havia caído em desuso. Foi citado, por que expressivo. Mas pode-se lembrar o exemplo do adquirente de bem litigioso, que, apesar de se afirmar ser o titular do direito material sobre o bem objeto material do processo, não pode ser parte, salvo se concordar o autor. Em casos como este, ou A (autor) ou C (adquirente) serão titulares, mas não B, o primitivo réu. Vimos que, excepcionalmente, o litisconsórcio, pode ser facultativo e unitário, já que, normalmente, o litisconsórcio unitário é necessário, deixando de sê-lo só em função de disposição legal expressa.

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Uma destas exceções é a do art. 623, II, que permite que figure sozinho em juízo o condômino em defesa da propriedade comum. Neste caso, se estiverem presentes os demais condôminos quando

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do ajuizamento da ação, formarão litisconsórcio, facultativo. Se, todavia, um deles não estiver presente e quiser integrar o processo depois, figurará na condição de assistente litisconsorcial. Será atingido pela coisa julgada e nesse sentido e nessa medida seria parte, mas não formula pretensão, porque integrou o processo quando este já estava em curso, e então, nesse sentido, não é parte. Daí ter-se dito acima que o assistente litisconsorcial é figura híbrida, ficando entre a parte e o terceiro. 20.6 Espécies de intervenção de terceiro - Critério legal 0 que há em comum nos institutos da oposição, da nomeação à autoria, da denunciação da lide e do chamamento ao processo, é que os terceiros, que intervêm no processo através dos veículos criados por essas figuras, uma vez tendo ingressado no processo, assumem invariavelmente a condição de parte. São terceiros, pois, única e exclusivamente, antes de seu ingresso em processo anteriormente existente. 20.7 Modalidades de intervenção de terceiro 0 CPC prevê as seguintes modalidades de intervenção de terceiro em processo preexistente entre A e B: oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo. Ver-se-á, em seguida, individualizadamente, cada uma dessas modalidades. 20.8 Oposição 20.8.1 Conceito - Noções gerais Oposição é o instituto por meio do qual terceiro (C) ingressa em processo alheio, exercendo direito de ação contra os primitivos litigantes (A e B), que figuram, no pólo passivo, como litisconsortes necessários. Existe nexo de prejudicialidade entre a oposição e a ação principal, sendo aquela prejudicial a esta. Este nexo de prejudicialidade foi criado pelo legislador quando determinou, no art. 61 do CPC, que a oposição deve ser decidida em primeiro lugar e depois a ação originária, embora deva decidir ambas simultaneamente, ou seja, na mesma sentença. Trata-se, na verdade, de prejudicialidade "artificial" e não lógica, já que existe exclusivamente em função de criação da lei. Como característica da oposição, podem-se mencionar a unidade procedimental e decisória, do ponto de vista formal. Instaurada a oposição, esta e a ação principal terão o mesmo procedimento, correndo simultaneamente e serão decididas, a final, por uma sentença que será una sob o aspecto formal, embora, na verdade, estruturalmente, esteja-se diante de duas sentenças que decidem, na verdade, duas lides. Uma outra característica apontada pela doutrina é a facultatividade. Isto significa que o terceiro pode ou não fazer uso da oposição para, por meio dela, fazer valer seu direito frente aos opostos. Se preferir, todavia, pode esperar o desfecho da ação em que controvertem A e B para, depois de findo o processo, voltar-se contra aquele a quem coube o bem em tomo do qual controvertiam. 20.8.2 Terminologia

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0 autor da ação de oposição é o opoente e os réus são os opostos.

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20.8.3 Pressupostos Para que C possa entrar por meio do instituto da oposição em processo alheio já pendente, é necessário que a pretensão que deverá deduzir seja, no todo ou em parte, incompatível com o que "pretendem" (com a pretensão de A e com a resistência de B) autor e réu (A e B). É necessário que tenha sido instaurada a litispendência para que possa ter lugar a oposição, já que o art. 56 alude a "coisa ou direito sobre que controvertem autor e réu". Necessário também que o juiz da ação originariamente proposta seja competente para julgar a oposição, em função de critérios que geram competência absoluta (matéria e função). Já que a oposição significa exercício de direito de ação, é necessário que se verifique, com relação ao opoente, e à pretensão que deduz, o preenchimento das condições da ação e dos pressupostos processuais. Para que se trate de verdadeira oposição (com tramitação simultânea e julgamento conjunto), impende seja deduzida antes da sentença. 20.8.4 Regime jurídico Os opostos são litisconsortes necessários passivos. É imprescindível, todavia, que se remarque tratar-se aqui de litisconsórcio, necessário, no sentido de que, se não estiverem ambos os opostos presentes no pólo passivo da ação intentada pelo opoente, não se estará diante de oposição. Isso quer dizer que não se trata de litisconsórcio, necessário, no sentido que anteriormente se estudou. Por isso é que os litisconsortes opostos serão tratados como litisconsortes autônomos. Desta regra é sintoma o art. 58 do CPC, que estabelece que, reconhecendo um dos opostos a procedência do pedido, deve o processo prosseguir contra o outro. Trata-se de ações ontologicamente independentes, que estão ligadas procedimentalmente, para fins de gerar decisão conjunta, levando assim a efeito o princípio da economia processual. 20.8.5 Momento A oposição propriamente dita só ocorrerá se for oferecida antes da audiência de instrução e julgamento, caso em que será apensada aos autos principais, havendo, daí para a frente, unidade procedimental e decisão conjunta.

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A lei prevê, entretanto, que a oposição também pode ser oferecida depois da audiência, só que, nesta hipótese, não haverá unidade procedimental nem decisória, Pode o juiz suspender o andamento do processo principal, até noventa dias, para julgá-lo com a oposição, se estimar que este prazo seria suficiente. Se isso não acontecer, será a oposição julgada independentemente e, na verdade, não se terá tratado propriamente de oposição. Nessa hipótese, haverá exclusivamente distribuição por

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dependência (art. 109). Tem-se entendido que a oposição pode ser oferecida até o trânsito em julgado. 20.8.6 Resposta dos réus-opostos Embora o art. 57 aluda a que os opostos serão citados na pessoa de seus advogados, para contestar o pedido no prazo de quinze dias, estes podem apresentar as três espécies de resposta: exceção, contestação e reconvenção. 20.9 Nomeação à autoria 20.9.1 Conceito - Noções gerais Trata-se de instituto por meio do qual se introduz no processo aquele que deveria ter sido originariamente demandado. Aquele que passa a integrar o processo assume a condição de réu, deixando, portanto, de ser terceiro. 20.9.2 Finalidades Este instituto tem por finalidade a correção da legitimação passiva da ação, configurando-se numa exceção ao já mencionado princípio da perpetuatio legitimationis. Sabe-se que, normalmente, em face da situação da ilegitimidade passiva, deve o juiz, de acordo com o que dispõe o art. 267, inc. VI, do CPC, extinguir o processo sem julgamento de mérito. Excepcionalmente, todavia, a lei autoriza que, em duas hipóteses, o juiz, no lugar de proferir sentença de natureza processual, deva permitir a correção da legitimidade passiva, ensejando ao réu primitivo a oportunidade para "nomear" aquele que deveria ter sido indicado, pelo autor, como réu, originariamente. Essas duas hipóteses são a do detentor, sendo demandado a respeito da coisa que detém em nome próprio; e, aquele que é acionado em função de ato que praticou por ordem de terceiro ou em cumprimento de suas instruções. Nesses casos, poderá o detentor nomear à autoria o proprietário ou possuidor da coisa, e o causador do prejuízo poderá nomear à autoria aquele de quem recebeu a ordem ou instrução. No que diz respeito ao autor, a finalidade da nomeação à autoria é a de aproveitar o mesmo processo. 20.9.3 Terminologia

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Diz-se, daquele que nomeia, nomeante, e do terceiro que é instado a intervir, tomando o lugar do primitivo réu, nomeado.

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20.9.4 Hipóteses Pode a legitimidade ser corrigida no caso de o réu ser o detentor da coisa e de esta lhe ser demandada em nome próprio. 0 instituto da detenção diz respeito a uma situação fática muito semelhante à da posse, já que, também na detenção, existe o contacto físico com a coisa, porém a detenção fica descaracterizada enquanto posse, na medida em que, em relação ao verdadeiro possuidor ou proprietário, exista relação de subordinação, como o caso do zelador, do caseiro, do depositário. Estes não são possuidores: são meros detentores. 0 detentor, uma vez acionado, nomeia à autoria o possuidor ou o proprietário que, aceitando a nomeação, assumirá o lugar do primitivo réu (detentor), que deixará de participar do feito. Outra hipótese (art. 63) é a do réu que seja acionado pelo proprietário ou pelo titular de direito sobre a coisa, com pedido de indenização. 0 réu pode nomear à autoria aquele de quem havia recebido ordem ou instrução para a prática do ato que seja a causa de pedir dessa ação. 20.9.5 Prazo 0 prazo para a nomeação à autoria é o da defesa, sob pena de preclusão. 20.9.6 Possibilidades em face da nomeação Quanto ao autor, pode-se dizer que sua vontade é relevante para que ocorra a nomeação à autoria, já que lhe cabe manifestar-se, no prazo de cinco dias (art. 64, 2. parte), quando não concorda com ela (art. 68, 1). Tendo aceitado a nomeação, cabe-lhe promover a citação; tendo-a recusado, fica esta sem efeito, correndo o processo contra o nomeante (art. 66). Ao nomeado cabe, por sua vez, reconhecer, ou não, a qualidade que lhe é atribuída. Se isto ocorrer, isto é, se o nomeado reconhecer sua legitimidade em função da qualidade que lhe é atribuída, abre-se, para ele, novo 'prazo para defesa. Se o nomeado não se reconhece na posição de réu, abre-se o prazo para defesa. No caso de o nomeado não comparecer, ou, apesar de ter comparecido, não se manifestar, presume-se aceita a nomeação. 20.9.7 Obrigatoriedade Diz-se que a nomeação à autoria é obrigatória. Toda vez que, em direito, se faz afirmação no sentido de que certa conduta, omissiva ou comissiva, é obrigatória, deve-se precisar quais seriam as conseqüências da não realização dessa conduta. Normalmente, no processo, quando se fala em obrigatoriedade de alguma conduta, a omissão da parte não gera perda de direitos materiais, mas perda de oportunidades dentro do processo, a que geralmente se segue uma conseqüência negativa para a parte que se omitiu.

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Neste caso, todavia, o sentido da expressão obrigatoriedade liga-se ao nascimento de direitos no plano do direito material em relação a uma possível indenização por perdas e danos, na medida em que estes efetivamente tiverem ocorrido, que ocorre se o réu deixar de nomear à autoria, quando deveria tê-lo feito, ou nomear pessoa errada. Portanto, na verdade, o que se pode dizer é que a obrigatoriedade da nomeação à autoria gera uma conseqüência que vai além do próprio processo, diferentemente do que ocorre, por exemplo, com a oposição. Se o terceiro não lança mão desse instituto para intervir no processo que já pende entre A e B, nada mais acontece do que a perda de oportunidade: ninguém ganha ou perde direitos no plano do direito material. 20.10 Denunciação da lide 20.10.1 Conceito - Noções gerais A denunciação da lide é instituto criado com o objetivo de, levando a efeito o princípio da economia processual, inserir num só procedimento duas lides, interligadas, uma de que se diz principal e outra de que se diz eventual, porque, na verdade, o potencial conflituoso da lide levada a conhecimento do juiz através da denunciação só se realiza concretamente em função de um determinado resultado, que será obtido com a solução da lide principal. Não sendo vencido o denunciante na ação originária, a lide eventual não deve ser examinada, já que a denunciação como que "perderá" seu objeto. Assim, no mais comum dos casos, a denunciação acontece quando o raciocínio do réu é o seguinte: se eu for eventualmente condenado, porque se entenda que eu tenho responsabilidade perante o autor A, eu (B) tenho o direito de ressarcir-me perante C. Como C é o "verdadeiro" responsável, vou me servir do instituto da denunciação da lide para evitar que, posteriormente, se for condenado a indenizar A, tenha que mover outra ação, regressiva, contra C. 0 que se quer, com a denunciação da lide, como regra geral, é "embutir" no mesmo procedimento a solução de um segundo conflito, em que, sendo sucumbente o réu, nasce simultaneamente à sua condenação a condenação do terceiro denunciado. 20.10.2 Estrutura A denunciação da lide, diferentemente do que acontece com a nomeação à autoria, e do mesmo modo que acontece com a oposição, é exercício de direito de ação, do denunciante contra o denunciado. Estes consideram-se litisconsortes perante o autor. Havendo denunciação, terá o juiz de decidir duas lides, caso o -denunciante seja sucumbente na ação originária, já que a lide secundária (a lide da denunciação) é eventual. Existe nexo de prejudicialidade real entre a ação originária e aquela que se instaura com a denunciação, diferentemente do que ocorre com a oposição, em que a prejudicialidade existe porque foi criada pela lei.

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Denunciado e denunciante assumem a posição de litisconsortes porque, em relação ao autor, estão no outro pólo do processo. Trata-se, evidentemente, de um litisconsórcio, substancialmente diferente daqueles que estudamos anteriormente. Diz-se que esse litisconsórcio, segue o regime da

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unitariedade. Evidentemente, nada há na situação jurídica de direito material subjacente ao processo em que há denunciação que justifique o surgimento de litisconsórcio, unitário, no sentido clássico, pois não se está diante de hipótese em que se deva decidir uniformemente a lide para todos os litisconsortes, até porque, como se viu, com a denunciação da lide acrescenta-se uma segunda lide ao processo originariamente pendente. 20.10.3 Hipóteses A lei menciona três hipóteses em que a denunciação da lide pode (ou deve) acontecer. A primeira delas diz respeito à evicção. Evicção significa a perda de um direito (material) em função de uma decisão judicial. A denunciação da lide possibilita o exercício do direito que resulta da evicção, ou seja, com maior simplicidade poder-se-ia dizer que a denunciação da lide permite que alguém que tenha sido lesado com a perda de um direito ocorrida em decorrência de uma decisão judicial possa ressarcir-se perante aquele que lhe transferiu esse direito. A denunciação da lide, neste caso, é obrigatória. A conseqüência decorrente da omissão daquele que deveria denunciar e não denunciou é, só neste caso específico, além da perda da oportunidade de "embutir" a ação regressiva no mesmo processo, também a perda do direito material relativo à indenização Esta última dimensão da obrigatoriedade é decorrente do que dispõe o art. 1. 116 do Código Civil. A lei material prevê a possibilidade de o alienante se eximir da responsabilidade pela evicção. Nesses casos, evidentemente, não pode haver a denunciação (art. 1. 107 do CC). A lei, no art. 70, 1, contém evidente imperfeição, na medida em que ao autor designa de terceiro, quando diz que "a denunciação da lide é obrigatória ao alienante na ação em que terceiro reivindica a coisa". Evidentemente, o "terceiro" que reivindica a coisa não é terceiro, mas o próprio autor. 0 terceiro é que é, na verdade, o autor, e o alienante é o terceiro, isto é, aquele a quem a lide deve ser denunciada. A segunda hipótese é bastante semelhante àquela que enseja a nomeação à autoria. A denunciação da lide, aqui, serve para trazer ao processo o proprietário ou o possuidor indireto, quando o acionado é o possuidor direto da coisa. A diferença fundamental que existe entre a nomeação à autoria e a denunciação da lide é que, quando há denunciação, ambos denunciante e denunciado - permanecem no processo, enquanto na nomeação à autoria o nomeante sai e o nomeado entra, passando a integrar o pólo passivo da ação. 0 art. 70, 11, alude às figuras do proprietário ou do possuidor indireto (como denunciados) e ao possuidor direto (denunciante). 0 proprietário, como se sabe, é aquele que tem o domínio (direito de propriedade) sobre a coisa. Este direito é o mais amplo dos direitos reais e envolve a possibilidade de usar, gozar e dispor da coisa de que se tem a propriedade. Esse direito real é passível de ser desmembrado e, assim, através disso, surgem os outros direitos reais, que são, por assim dizer, menores, ou menos abrangentes, dando aos seus titulares "parcelas" desse direito.

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Sob outro aspecto, substancialmente diferente do desmembramento do direito de propriedade, deve-se examinar o fenômeno da posse jurídica. 0 proprietário, que é aquele que tem o domínio sobre a coisa, normalmente, tem também a posse. A posse, como regra geral, é a exteriorização da propriedade: é a parte "visível" da propriedade. No entanto, quando o proprietário empresta ou aluga

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o bem, há a transferência da posse imediata para outrem, o locatário ou o comodatário. A posse, nesse sentido, é o contacto direto com a coisa. Havendo locação do bem pelo próprio proprietário, a propriedade permanece íntegra, não se podendo dizer, sob nenhum aspecto, que a propriedade estaria sendo desmembrada, porque a posse direta do bem não estaria mais sendo exercida pelo proprietário. Quando a posse é cedida para outrem em função de contrato, diz-se que esse outrem exerce a posse direta jurídica. Em oposição a essa posse direta, a lei criou, por assim dizer, uma ficção, quando atribuiu ao proprietário, em hipóteses como esta, a posse indireta do bem. Essa posse indireta, também jurídica, corresponde a um "nada" fático, ou seja, o proprietário não exerce a posse no plano empírico, mas o direito considera ser ele também possuidor para alguns efeitos jurídicos, que veremos oportunamente, quando tratarmos dos procedimentos especiais. Além da posse direta e indireta, de que acabamos de tratar, há a posse genuína, que se resume num relacionamento de contacto entre o possuidor e a coisa possuída, sem que essa relação decorra de causa jurídica. Na verdade, dessa idéia derivaram as duas outras "posses" mencionadas acima. Esta rápida incursão no direito material foi necessária porque o art. 70, 11, faz referência a todas essas expressões, enquanto o art. 62, como vimos, diz respeito à figura da detenção. A denunciação da lide, com base nesse inciso II, deve ser requerida ao proprietário ou ao possuidor indireto - e aqui deve se lembrar que este último pode ser o próprio proprietário, mas também pode ser o usufrutuário, ou seja, aquele que tem o bem em usufruto * o loca a alguém, exercendo este a posse direta e remanescendo com * usufrutuário-locador a posse indireta. Quem denuncia é o réu, possuidor direto da coisa demandada, seja essa posse derivada de liame jurídico ou meramente fática. Como exemplo da aplicação do art. 70, 11, tem-se a situação do locatário ser réu de uma ação possessória, intentada por A. 0 locatário, B, ao ser acionado, deve denunciar a lide a C, proprietário do imóvel e locador, já que este tem a obrigação contratual de garantir-lhe a posse do imóvel locado. A Obrigatoriedade da denunciação da lide, neste caso, liga-se exclusivamente à perda de oportunidade da parte em resolver dois problemas ao mesmo tempo, num só procedimento, e através de uma mesma sentença. Finalmente, a terceira hipótese que enseja a denunciação da lide é a que decorre de o denunciado estar obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar o eventual sucumbente. Este é o caso mais comum de denunciação e os exemplos são fartos. 0 mais expressivo talvez seja o da companhia de seguros que, acionada por aquele que sofreu o prejuízo, denuncia a lide ao causador. Existe bastante controvérsia a respeito da possibilidade de o Estado, quando acionado, porque, por exemplo, um motorista do Tribunal de Justiça teria atropelado um pedestre, denunciar a lide ao seu funcionário, causador do prejuízo. 20.10.4 Iniciativa

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Diferentemente do que ocorre com a nomeação à autoria, em que a iniciativa do uso do instituto parte exclusivamente do réu, e também diferentemente do que ocorre com a oposição, em que a iniciativa

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parte de um terceiro, na denunciação da lide, a iniciativa pode partir do autor e do réu. Diz-se que partirá do réu nos casos do art. 70, I e II, e do autor e do réu nos casos do art. 70, III. 20.10.5 Regime jurídico Sendo admitida a denunciação e ordenada a citação, há a suspensão do processo. A decisão da lide originária e da lide secundária é normalmente conjunta. Onde o legislador diz declarará, deve se entender condenará, e entendimento decorre da mera leitura do art. 76, que diz que a sentença que julgar procedente a ação entre autor e réu originários deve declarar o direito do réu em relação ao denunciado e vale como título executivo. Evidentemente, se a sentença consiste num título executivo, não há de ter conteúdo exclusivamente declaratório, mas condenatório. 20.11 Chamamento ao processo 20.11.1 Conceito Trata-se de um instituto que consiste num meio de formação de litisconsórcio, passivo, por iniciativa do próprio réu. Observe-se que se trata de uma exceção, pois a facultatividade do litisconsórcio, está sempre ligada à figura do autor, e não à do réu. Pode-se dizer, em linguagem coloquial, que aquele que lança mão do instituto do chamamento ao processo chama aqueles que devem tanto quanto ele, ou mais do que ele, para responderem conjuntamente a ação, ampliando-se, assim, o pólo passivo da relação processual. 20.11.2 Finalidade 0 objetivo fundamental deste instituto é a criação de título executivo para posterior sub-rogação. Com isso quer-se dizer o seguinte: B sendo acionado por A, e perdendo a ação, se tiver chamado ao processo os demais devedores solidários, pode, pagando A, sub-rogar-se em seus direitos de credor, para acionar os demais co-devedores. Com isso, leva-se a efeito o princípio da economia processual. Ainda, só é possível ao devedor subsidiário invocar o benefício de ordem, na execução posterior, se tiver chamado ao processo o devedor principal. 20.11.3 Características Entende-se predominantemente hoje que o uso do instituto do chamamento ao processo só pode ocorrer em processos de conhecimento e de natureza condenatória, principalmente em função de um dos principais objetivos do instituto, que é a formação de título executivo.

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É instituto cujo uso, sob certo aspecto, pode ser visto como obrigatório, já que não se tem admitido alegação do benefício de ordem sem que tenha havido chamamento no processo de conhecimento. Sob outro aspecto, que é o da perda de qualquer direito ou oportunidade, pode-se dizer que o chamamento é facultativo, já que o seu não uso não acarreta nenhum tipo de conseqüência negativa,

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a não ser a necessidade de intentar outra ação de conhecimento com o objetivo da obtenção de título executivo contra os outros co-devedores, caso tenha B (o réu da primitiva ação) respondido sozinho pela dívida. A vontade relevante para o chamamento é exclusivamente a do réu, podendo o chamado comparecer para negar a qualidade que lhe é atribuída e também, evidentemente, o autor manifestar-se no sentido de que não é caso de chamamento. Os réus atuam no processo em regime de litisconsórcio, passivo facultativo simples. Aplica-se-lhes o regime da unitariedade no caso do art. 509, parágrafo único, que estabelece aproveitar aos outros o recurso por um interposto, quando as defesas opostas ao credor forem comuns, se houver solidariedade passiva. 20.11.4 Hipóteses Acima se disse que o devedor, através do chamamento, traz ao processo aquele que deve "tanto quanto ele, ou mais". Com isso pensamos estar nos referindo ao art. 77, 1, 11 e III do CPC. Segundo esses dispositivos, o fiador pode chamar o devedor principal, o fiador pode chamar outro fiador e o devedor solidário pode chamar outro devedor solidário. Tem-se admitido chamamentos sucessivos. É imprescindível, aqui, uma rápida incursão no direito material, para falarmos de fiança, benefício de ordem e solidariedade. A solidariedade é uma ligação que se estabelece entre os credores e devedores, fazendo com que todos eles sejam credores ou devedores da sua parte e da dívida toda. A solidariedade passiva (dos devedores - art. 904 a 915 do CC), que é a que nos interessa, consiste, sob certo aspecto, numa garantia para o credor, que pode cobrar de um só dos devedores toda a dívida, ou só a parte pela qual esse devedor é responsável. A solidariedade decorre ou da lei ou do contrato e consiste num liame que existe entre os devedores (no caso de solidariedade passiva), que os torna responsáveis pela sua parte e pelo toda da dívida. Assim, se se trata de três devedores solidários e se a dívida é de noventa reais, cada um deles pode ser cobrado por trinta ou por noventa reais. Isso representa, indubitavelmente, situação vantajosa para o credor, que cobra daquele que tem mais condições de pagar. A fiança é um contrato de garantia, de regra oneroso, previsto nos arts. 1.491 e seguintes do Código Civil. É um contrato que se celebra entre o credor e o fiador, se comprometendo este a cumprir a obrigação no caso de o devedor não fazê-lo. Por isso se diz que a responsabilidade do fiador é subsidiária, na medida em que nasce da impossibilidade de o devedor principal cumprir a obrigação.

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Essa subsidiariedade se reflete na figura processual que se consubstancia no benefício de ordem, previsto no art. 595 do Código de Processo Civil (art. 1.491 do Código Civil, com a terminologia descoincidente com a do CPC, mas com o mesmo sentido). Em função desse benefício pode o fiador, quando executado, nomear em primeiro lugar, em vez de os seus próprios bens, bens do devedor, livres e desembargados. Os seus bens (= do fiador) ficarão sujeitos à execução se os do devedor forem insuficientes. 0 fiador, pagando a dívida, sub-roga-se nos direitos do credor, podendo executar o devedor nos mesmos autos.

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É importante observar que o fiador pode abrir mão do benefício de ordem ou obrigar-se como principal pagador (art. 1.492, 1 e 11, do CC), atitudes essas que geram os mesmos efeitos jurídicos. 0 fiador, quando acionado, pode chamar ao processo o devedor principal. Pode chamar também o outro fiador, tanto com fundamento no art. 77, 11, do CPC, quanto com fundamento no art. 77, 111. Isto porque, por força de lei, havendo fiança conjuntamente prestada, haverá solidariedade entre os fiadores, desde que esses não se reservem, expressamente, o benefício de divisão. Esse benefício faz com que cada um dos fiadores responda exclusivamente na proporção daquilo que lhe cabe no pagamento (art. 1.493 do CC). 20.11.5 Momento e efeitos 0 chamamento, diz a lei, pode ter lugar no prazo para contestar. Tem-se, todavia, entendido que o chamamento deve ocorrer com a contestação. Admitido o chamamento, o processo se suspende e o chamado terá prazo para a resposta, depois de ser citado, pois será litisconsorte do chamante. A sentença proferida em processo em que houve chamamento diz respeito diretamente ao autor e ao réu chamante. Resultado da eficácia natural da sentença será a sub-rogação do primitivo devedor condenado, na posição de credor (autor da ação), para cobrar dos chamados, caso tenha satisfeito a dívida.

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21. PETIÇÃO INICIAL SUMÁRIO: 21.1 Conceito 21.2 Requisitos:

21.2.1 Autoridade a que é dirigida; 21.2.2 Partes e suas qualificações; 21.2.3 Causa de pedir; 21.2.4 0 pedido; 21.2.5 0 valor da causa; 21.2.6 As provas que serão produzidas; 21.2.7 Requerimento de citação do réu; 21.2.8 Encerramento

21.3 Emenda à inicial 21.4 Indeferimento da inicial. 21.1 Conceito Dado o princípio dispositivo, a iniciativa do processo, pela provocação da jurisdição, se outorga unicamente à parte ou ao interessado. Claro que, uma vez iniciada a atuação jurisdicional, por causa de sua finalidade publicística, esta se desenvolverá por impulso oficial, abstraindo-se da total liberdade do particular o manejo dos instrumentos processuais (quase sempre, pois algumas exceções existem, em que a inércia da parte pode ocasionar o impedimento do normal desenvolvimento do processo, como os casos previstos no art. 267, II e III). Em regra, deverá o processo seguir seu desenvolvimento natural, tendente à justa solução do conflito de interesses, pela sentença. Mas o início do processo depende da manifestação da vontade da parte, consubstanciada em um ato processual denominado petição inicial. Costuma-se conceituar petição inicial como o instrumento pelo qual se introduz a demanda em juízo. Conquanto correto, o conceito não é completo, pois restringe-se apenas à destinação específica da jurisdição, em que a atividade estatal objetiva resolver o litígio, não alcançando a atividade extraordinariamente desempenhada pelo Poder Judiciário, denominada jurisdição voluntária, em que o escopo é chancelar o encontro de vontades dos interessados, mas cujo procedimento igualmente principia por uma petição inicial. Em sendo assim, conceito mais abrangente de petição inicial pode ser formulado como o ato processual escrito, pelo qual se exerce o direito de ação, dando início à atividade jurisdicional. É a petição inicial o ato inicial do processo e, embora a relação jurídica processual só se complete com a citação válida, a distribuição da petição inicial vincula ato-juiz em uma relação linear, mas que já produz alguns efeitos, como o de interromper precariamente a prescrição (art. 219, § 1º). 21.2 Elementos ("requisitos")

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A petição inicial é ato de iniciativa unicamente da parte ou do interessado. Assim, poder-se-ia crer que, atendendo ao princípio dispositivo, a petição inicial se encontrasse liberta de qualquer elemento

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delimitador de sua forma. Não é assim. Inobstante o art. 262 determinar a iniciativa da parte para dar início ao processo, disso não resulta possa a parte redigir com plena liberdade a petição inicial. 0 Código exige elementos, e eles são tidos como essenciais, expressamente enumerados no art. 282, no sentido de impor ao postulante trazer ao conhecimento do juiz todos os dados necessários para a perfeita delimitação daquilo que irá julgar. Outra não é a razão de ser de tais exigências: traçar os exatos parâmetros do julgamento. Por isso, pode-se dizer que os "requisitos" do art. 282 são sempre exigíveis e não apenas se se tratar de rito ordinário, pois, em sua elaboração, as petições iniciais dos processos de rito especial devem ser tão-somente adaptadas ao "padrão" previsto na regra geral do art. 282. Assim é porque a petição inicial, independentemente da espécie de providência jurisdicional que se pleiteie, não se dissocia de sua finalidade, que é de representar o meio de exercício do direito de ação. Se a parte necessita da tutela jurisdicional, deve provocá-la sob forma única, com as mínimas variações possíveis, somente admissíveis ante as exatas peculiaridades da situação reclamada. A petição inicial consiste em apresentar uma seqüência de manifestações de vontade: vontade de demandar, vontade de demonstrar a veracidade de fatos ocorridos, vontade de ver incidir a norma jurídica, e de extrair conseqüências jurídicas, tudo aliado à necessidade de obter da jurisdição um "bem da vida". Ou, vontade de demonstrar fatos, e expressar o desejo de validar uma situação não conflituosa, que necessita de homologação. Essa estrutura se mostra nos requisitos da petição inicial, que são: 21.2.1 Autoridade a que é dirigida 0 primeiro requisito da petição inicial não deve ser confundido com um simples endereçamento de um requerimento, pois, em verdade, deve levar em conta regras de competência. 0 inciso I do art. 282 diz o juiz ou tribunal, a que é dirigida. Ao dirigir a petição inicial a uma determinada autoridade judiciária, o autor está estabelecendo a competência, ou verdadeiramente escolhendo-a, nos casos em que esta seja prorrogável. Se o autor "escolhe" juízo que, relativamente, é incompetente, este pode tomar-se competente, caso o réu não se insurja, ou seja, à incompetência não se oponha, mediante o meio processual a isto disponível: a exceção. A doutrina adverte - e não é demais repetir - que não se trata do nome da autoridade judiciária, mas sim o cargo, exatamente porque se está diante de exigência de competência. Pouco importa qual seja pessoa a exercer o cargo de juiz, basta que tenha ele (o cargo) competência para a causa. 0 inciso I menciona "juiz ou tribunal a que é dirigida", não sem razão. Quando se tratar de causa de competência originária dos tribunais, como por exemplo a ação rescisória. a petição inicial deve ser dirigida ao presidente do tribunal competente, sempre independentemente do nome dessa autoridade, pois o endereçamento é sempre ao cargo e não à pessoa.

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Pouco importa o tratamento que seja dado à matéria pelas leis de organização judiciária ou pelos regimentos internos dos tribunais respectivos. Ainda que o relator seja outro, que não o presidente do

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tribunal, quando se tratar de causa de competência originária dos tribunais a petição inicial sempre será endereçada a seu presidente. 21.2.2 Partes e suas qualificações 0 inciso II do art. 282 menciona os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu. 0 segundo requisito da petição inicial vai além de mera exigência formal, pois se refere a uma das condições para o exercício do direito de ação, a legitimidade, como claramente expressa o art. 267, VI, do Código de Processo Civil. Como se sabe, as condições para o exercício do direito de ação são requisitos específicos que o sistema impõe àquele que pretender manejar a jurisdição, de molde a que esta, quando acionada, venha a se mostrar eficaz para decidir a lide. Se a petição inicial é o instrumento pelo qual o direito de ação é exercido, é de todo evidente que nela devem estar evidenciadas as condições da ação. 0 interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido estão encartados na causa de pedir e no pedido. Neste inciso do art. 282 cuidou o legislador apenas da legitimidade. Nem sempre a legitimidade pode ser aferida apenas da análise da petição inicial, carecendo de elementos outros que somente com o transcurso do processo serão demonstrados. Aliás, apesar de se tratar de um instituto processual, a legitimidade só pode ser determinada mediante a análise do direito material, pois nem sempre é claro o traço divisório, se é que há, entre o direito processual e o material, no que se refere à legitimidade. Por isso, tem-se que a petição inicial deve ser entendida como uma expectativa de legitimidade. Legitimado ativo será aquele que se diz titular da pretensão deduzida, ainda que a sentença venha a reconhecer que não o é. Legitimado passivo será aquele em face do qual o autor pretenda ver a atividade jurisdicional incidir, mesmo que isso não ocorra, seja porque deva incidir sobre outrem (ilegitimidade passiva), seja porque descobriu-se não ter o autor razão (improcedência do pedido). Para tanto, o art. 282, 11, exige a perfeita individualização das partes que devam integrar a relação jurídica processual, porque a legitimidade impõe estejam os litigantes claramente especificados, enunciando taxativamente os elementos indispensáveis desse requisito: a) nomes e prenomes do autor e do réu: ou dos autores e dos réus, visto que, inobstante a norma esteja expressa no singular, o instituto do litisconsórcio, determina a possibilidade de pluralidade de partes. Assim, todos aqueles que devam integrar a relação jurídica processual devem ser nominados. Situação que merece análise surge quando se tratar de pessoa jurídica. Como se sabe, a pessoa jurídica tem personalidade jurídica própria, mas é representada por alguém: um de seus órgãos. 0 órgão da pessoa jurídica, que é uma pessoa física, é quem receberá a citação, não em nome próprio, mas em nome daquela. A citação é feita para a pessoa jurídica, mas na pessoa de seu representante. Nessa circunstância, não cumpre o requisito ora em estudo a petição inicial que apenas trouxer a indicação da pessoa jurídica, sem a exata individualização daquele em cuja pessoa a citação se realizará (art. 12, VI), e que necessariamente deve ter poderes para tal, sob pena de nulidade.

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Também o incapaz pode litigar, tanto no pólo ativo como no pólo passivo da relação jurídica processual. Mas a incapacidade civil obsta a prática de atos processuais pelo próprio incapaz (art.

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7º), exigindo a presença de um representante ou assistente, conforme se trate de incapacidade absoluta ou relativa (art. 8º). É requisito da petição inicial, pois, não só a qualificação do incapaz, mas também daquele cuja presença é essencial para validar a sua presença no processo. Quem ocupa a posição de parte é o incapaz, porém os atos processuais (inclusive a petição inicial) são praticados através de outrem, por si só, ou em conjunto com o incapaz (no caso de incapacidade relativa). Em se tratando de entes despersonalizados, que nem por isso estão desautorizados a integrar a relação jurídica processual, é mister a individualização daquele a quem cabe a administração de seus bens art. 12, VII). b) o estado civil: o requisito exige que se encontre mencionado este dado, de todas as partes integrantes da relação jurídica processual, e é importante para verificar se a outorga uxória faz-se necessária, nos casos em que é exigível. Especialmente quando se tratar do pólo passivo, pois a, ausência da menção ao estado civil do réu pode ocasionar a falta de citação do cônjuge, o que, muitas vezes, pode gerar nulidade. c) a profissão: também se exige, não só para individualizar o litigante, mas para definir alguns aspectos da citação; o militar, por exemplo, será citado na unidade em que estiver servindo, caso não se conheça sua residência ou nela não for encontrado (art. 216, parágrafo único). Além disso, o conhecimento prévio da profissão das partes tem relevância porque há casos em que esse dado traça algumas limitações à atividade probatória, como, por exemplo, a dispensa de depoimento pessoal sobre fatos protegidos por sigilo profissional art. 347, II). d) domicílio e residência: além da citação só se viabilizar com o conhecimento do exato local onde o réu é localizado, o que, à primeira vista, é o objetivo desse requisito, existem outras razões para a necessidade de a petição inicial trazer o domicílio e residência de todas as partes litigantes. Ocorre que alguns atos processuais não são praticados através de advogado, mas pela própria parte. A confissão é um deles, nada obstante possa ser praticado por procurador com instrumento de mandato específico para tal fim. Ademais, é dever da parte, pessoalmente, comparecer a juízo, sempre que for determinado, bem como submeter-se à inspeção judicial art. 340, Il e III). A regra, pois, é que aquele que está em juízo precisa ser localizado, para a necessária intimação desses atos processuais. Daí a exigência do dispositivo. 21.2.3 Causa de pedir 0 inciso III do art. 282 assim dispõe: o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. 0 terceiro requisito da petição inicial diz respeito a outro elemento da ação, a causa de pedir. A doutrina ensina que os elementos da ação existem para a precípua finalidade de identificá-la, quando de seu exercício, dada a abstração do direito de ação. Na petição inicial, a causa de pedir é elemento identificador da ação, mostrando-se como indispensável delimitador da atividade jurisdicional que se seguirá. Inobstante seja sabido que é o pedido que delimita a parte decisória, da sentença, não se olvide que aquele decorre da exposição fática e da argumentação jurídica subseqüente. Portanto, tanto o pedido quanto seu suporte fático é que se mostram como delineadores da abrangência do provimento jurisdicional a porvir.

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No aspecto relativo aos fatos, tem-se que o requisito demonstra que o sistema pátrio adotou a teoria da substanciação, ou seja, que a relação jurídica é emergente de fatos, sendo necessária a análise destes para a compreensão daquela. Bem por isso, os fatos que devem constar da petição inicial são os relevantes e pertinentes, vale dizer, aqueles que embasam a pretensão expressada. Se todo direito se origina de fatos, são apenas os que dão sustentáculo ao direito pretendido que devem constar da petição inicial, segundo esse requisito. Os fundamentos jurídicos do pedido não se confundem com fundamentos legais. A lei não exige que o autor mencione, na petição inicial, o números dos artigos de lei em que baseia seu pedido. Aliás, nem mesmo a errônea capitulação legal conduz à inépcia. 0 que o requisito impõe é que, expostos os fatos, passe o autor a demonstrar as conseqüências jurídicas que dos fatos entende resultantes. Ou seja, que a relação jurídica conflituosa emergiu dos fatos narrados. Portanto, o fundamento jurídico nada mais é do que o nexo de causalidade entre os fatos e o pedido. Ou, ainda, é a demonstração de que dos fatos apresentados surgiu para o autor o direito que busca obter no pedido. 0 nome que se dê à ação é irrelevante, tanto que o art. 282 não • exige. Para verificação de litispendência, coisa julgada ou perempção, • que importa é a análise dos elementos da ação: partes, pedido e causa de pedir, em nada interessando qual o nome tenha sido atribuído. 21.2.4 0 pedido É esta a redação do inciso IV do art. 282: o pedido, com suas especificações. É o pedido que demonstra o objeto litigioso. É o elemento central da petição inicial, pois expressa o provimento jurisdicional que o autor espera obter. Vale dizer, o pedido é a solução que o autor pretende seja dada à situação reclamada. É para alcançar o que consta do pedido que o autor vem a juízo. Já se disse que o pedido é o modelo de sentença que se aguarda, pois representa o desejo de ver atuar a lei sobre a situação jurídica reclamada. 0 pedido pode ser imediato e mediato, consubstanciando-se este na lide, na pretensão, no objeto litigioso. 0 pedido imediato, de cunho processual, é o desejo de um provimento jurisdicional, e pedido mediato é o anseio de concretização do direito reclamado (de natureza material), capaz de interferir nas relações entre os sujeitos, restaurando o equilíbrio abalado pelo agir das pessoas. Essa bipartição do pedido será melhor explicitada no capítulo próprio, infra. 21.2.5 0 valor da causa 0 art. 282, inciso V, menciona o valor da causa. 0 art. 258 não deixa qualquer dúvida quanto à obrigatoriedade de a petição inicial expressar o valor da causa, ainda que não tenha conteúdo econômico, imediato, ou mesmo que não possua nenhum conteúdo econômico, A cogência da norma é patente, ainda que, muitas vezes, possa parecer sem sentido atribuir um valor pecuniário a causas destituídas de conteúdo patrimonial. Em verdade, o requisito não se resume a demonstrar um aspecto valorativo da demanda. É mais.

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0 valor da causa influi no procedimento a ser adotado, pois o art. 275, 1, impõe o rito sumário para as causas cujo valor não exceder vinte vezes o salário mínimo. É de se recordar que a adoção do procedimento inadequado pode ocasionar o indeferimento da petição inicial, caso não seja passível de adaptação (art. 295, V). Em alguns casos, interfere até mesmo na competência, como, por exemplo, a dos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099195). Aliás, nada obsta que as leis de organização judiciária criem varas especializadas para julgamentos de causas conforme o valor a elas atribuído. Também tem o valor da causa reflexo nas custas, que em função dele são calculadas. Há outro aspecto a apontar. Por imposição do art. 20, a sentença condenará o vencido nos honorários advocatícios, que são calculados com base na condenação, ou, inexistindo esta, no valor atribuído à causa. Representativos que são da remuneração do profissional, devem ser justos, nem exacerbados, nem irrisórios. Por isso, os honorários devem manter perfeita correlação não só com o trabalho despendido, mas também com o benefício que a parte terá com o resultado da ação. Por isso, o valor da causa não pode estar desatrelado desses parâmetros, ainda que se trate de direito insuscetível de apreciação econômica. Por fim, diga-se que, assim como já ocorre com o micro-sistema dos Juizados Especiais, há uma tendência legislativa no sentido de se restringir a amplitude recursal para causas de valores menores. Caso o réu entenda incorreto o valor atribuído à causa pelo autor, poderá impugná-lo, no prazo para a resposta, em peça apartada, que será autuada em apenso, dando início a um incidente processual que, todavia, não suspende o processo. Impugnado o valor da causa, o autor será ouvido em cinco dias, decidindo o juiz nos dez dias seguintes, podendo se socorrer de perito, se necessário (art. 261). 21.2.6 As provas que serão produzidas Menciona o inciso VI do art. 282 as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados. A doutrina é unânime em entender que o requisito não significa a obrigatoriedade de o autor expressar, desde logo, todos os itens de prova de que se valerá, mas tão-somente os meios de prova. Ou seja, não é necessário que o autor diga quais os documentos que apresenta, até porque o art. 397 autoriza a juntada posterior de documento novo, quando se refira a fato ocorrido após a propositura da ação ou destinado a contrapor a outros produzidos pelas parte contrária. Da mesma forma, não é compulsório o elenco das testemunhas, de plano, bem como, em se cuidando de prova pericial, a expressa menção do objeto da perícia, ou a apresentação de quesitos, exceto se se tratar de procedimento sumário. 0 que a norma impõe é a menção aos meios de prova, não a sua especificação. Todavia, já se entendeu que a falta de enumeração dos meios de provas de que o autor se valerá, corri o mero protesto genérico, ocasiona preclusão, não sendo lícito o deferimento de provas requeridas em outro momento procedimental. 21.2.7 Requerimento de citação do réu

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0 requisito do inciso VII do art. 282 é o requerimento para a citação do réu.

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A citação é ato processual de suma importância, porque completa a formação da relação jurídica processual que se iniciou com a propositura da demanda mediante a distribuição da petição inicial. Por essa razão, é requisito da petição inicial. Claro está que o legislador visou o processo contencioso, pois nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária inexiste litígio; logo, inexiste réu, e por isso não há citação. A jurisprudência se tem mostrado condescendente quanto à falta desse requisito. Se o juiz, inadvertida ou intencionalmente, determina no despacho que recebe a petição inicial seja o réu citado, o entendimento dominante é que, ainda que o réu alegue a falta do requisito, este está suprido e não cabe o Indeferimento mormente porque não há prejuízo para o direito de defesa. Em verdade, o que se exige é que o autor requeira não apenas a citação, mas que especifique qual o meio para a citação do réu. 0 Código de Processo Civil dispõe art. 221) três meios de citação: pelo correio, por oficial de justiça e por edital. Com a alteração havida com o advento da Lei 8.710/93, a citação pelo correio deixou de ser exceção, somente sendo inadmissível (art. 222) nas ações de estado, quando o citando for incapaz ou pessoa jurídica de direito público, nos processos de execução, quando o endereço do réu não for atendido pelos correios, ou, ainda, quando o autor expressamente requerer outro meio de citação. Por isso, o requisito impõe que o autor especifique qual das três modalidades de citação requer, justificando o motivo, caso entenda que não deva se dar pelo correio. 21.2.8 Encerramento A praxe se consolidou em encerrar a petição inicial com a inclusão do nome da localidade, a data de sua realização e a assinatura.do subscritor. Nada disso consta do elenco do art. 282 e, por isso, em tese não poderia gerar indeferimento. Quanto ao local e a data, realmente a sua falta não ocasiona qualquer conseqüência prática. Tanto um quanto outro não interferem em nada com o ato processual. Pouco importa onde a petição inicial seja redigida: a competência será fixada pelo local onde a demanda for proposta. Da mesma forma, de nada vale a data nela expressada, pois é o momento da distribuição que surte os efeitos jurídicos (como, por exemplo, o de interromper, ainda que precariamente, a prescrição). 0 mesmo não se pode dizer quanto à assinatura. 0 Código não exige expressamente, no art. 282, mas é requisito da petição inicial, por ser inerente à prática de um ato processual. Embora seja sensível a tendência de desformalização do processo, com a aceitação de validade de atos praticados independentemente do respeito à forma pré-estabelecida, o sistema processual ainda exige que certos atos sejam praticados na forma escrita, e assinados. A assinatura do advogado é imprescindível para a validade da petição inicial, até porque se trata de ato privativo de quem é advogado. 21.3 Emenda à inicial

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Se a petição inicial não cumprir os requisitos do art. 282, ou não se mostrar suficientemente clara, contendo aspectos obscuros de molde a impossibilitar o julgamento, o juiz mandará que o autor a

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complemente ou esclareça, no prazo de dez dias, sob pena de indeferimento. A essa alteração da petição inicial o art. 284 denominou emenda. A emenda apresenta dupla função: ao mesmo tempo em que sc destina a esclarecer o juiz sobre os elementos da causa, também se presta a dar ao réu amplitude em sua defesa, pois somente poderá o réu exercê-la totalmente caso tenha perfeita apreensão do que está expresso na petição inicial. É pacífico o entendimento, tanto doutrinário quanto jurisprudencial, no sentido de que o magistrado pode determinar a emenda mais de uma vez. Acresça-se que é salutar. Se, utilizado o disposto no art. 284, a emenda não satisfaz, pode e deve o juiz repetir o ato, ao invés de, simplesmente, utilizar-se da extinção do processo. Esta deve ser evitada sempre que possível e admissível. 21.4 Indeferimento da inicial 0 indeferimento da petição inicial mostra um embate de valores. De um lado, não se pode perder de vista que o processo, do qual a petição inicial é integrante, é instrumento e não um fim em si mesmo. A instrumentalidade consiste, exatamente, em não se sacrificar o fim em homenagem ao meio. Não interessa à jurisdição o encerramento prematuro do processo, sem a devida solução da situação jurídica reclamada, seja ela conflituosa ou não, pois sempre que a jurisdição for provocada deve ela atuar, regulando a vida social. Sob esse prisma, todos os componentes aproveitáveis devem ser levados em conta, ainda que não constituam a melhor técnica, pois não se olvida que a parte espera muito da jurisdição. 0 mais das vezes, coloca a parte todas as suas esperanças na decisão, e uma sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito é, no mínimo, frustrante. Sob todos os aspectos: o litígio não foi solvido; a parte contrária se sente vitoriosa sem realmente o ser; a atividade jurisdicional foi inútil. A petição inicial é o elemento desencadeador de toda a atividade jurisdicional subseqüente. É ela que dá início à formação do processo, que introduz a demanda em juízo, que leva ao conhecimento do juiz uma relação jurídica que reclama a intervenção do Estado. Por isso, a jurisprudência tem sido cautelosa, só admitindo o indeferimento da petição inicial quando o vício que apresenta realmente se mostrar de tal monta que chegue a impossibilitar mesmo a outorga da tutela jurisdicional. 0 indeferimento ocorrerá: a) quando a inicial for inepta. 0 conceito de inépcia está atrelado ao pedido, pois o parágrafo único do art. 295, em seus quatro incisos, atribui o vício de inépcia à inicial a que faltar pedido ou causa de pedir, ou que contiver pedido juridicamente impossível, ou pedidos incompatíveis, ou ainda dos fatos não decorrer logicamente o pedido. Evidencia-se, pois, o pedido como elemento central da petição inicial. b) por ilegitimidade de parte. Como a ilegitimidade nem sempre é verificável desde logo, esse motivo de indeferimento só ocorrerá se a ilegitimidade for manifesta, saltando aos olhos que algum dos integrantes da relação jurídica processual não pode sofrer as conseqüências da sentença.

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c) quando faltar interesse processual. Em sendo uma das condições para o exercício do direito de ação, deve a petição inicial demonstrar o interesse processual, pois é mister que a atividade

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jurisdicional seja, desde logo, prática e útil (e, por isso, adequado o meio escolhido), sem o que o processo nem mesmo se instaurará. d) se for verificável, desde logo, a ocorrência da decadência ou prescrição. Esses institutos jurídicos têm o condão de impedir que a relação jurídica processual venha a se convalidar, por retirar, de plano, a possibilidade de atuação jurisdicional sobre o caso. Todavia, também somente ocorrem se for visualizável facilmente. Em relação à prescrição, quando se refere a direitos patrimoniais, não é admissível o indeferimento liminar, carecendo de alegação por parte do interessado, por incidência do art. 166 do Código Civil, e art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil. e) se não for adequado o procedimento escolhido. Essa causa de indeferimento tem sido largamente abrandada pela jurisprudência, pelo entendimento de ser lícito ao juiz determinar, via emenda, as alterações que se fizerem necessárias para o correto adequamento do rito. f) quando não constar o endereço do advogado (art. 39) ou quando o autor não cumprir com a determinação de emenda (art. 284). Por fim, o lineamento dado ao art. 296 pela Lei 8.952/94 autoriza o juiz a reformar a sentença de indeferimento da inicial, no prazo de quarenta e oito horas seguintes à apelação interposta, exatamente pela razão exposta retro. Não interessa a ninguém a extinção prematura do processo. Por isso, se as razões de recurso demonstrarem que a petição inicial pode cumprir com sua finalidade, autorizado está o magistrado a, reformando sua sentença de indeferimento, determinar o seguimento do processo.

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22. PEDIDO SUMÁRIO: 22.1 Conceito 22.2 Classificação:

22.2.1 Pedido imediato; 22.2.2 Pedido mediato

22.3 Pedido: limitador da atividade jurisdicional 22.4 Certeza e determinação do pedido 22.5 Pedido genérico 22.6 Pedido cominatório 22.7 Pedido alternativo 22.8 Pedidos sucessivos 22.9 Pedido de prestações periódicas 22.10 Cumulação de pedidos 22.11 Aditamento ao pedido 22.12 Atualização monetária. 22.1 Conceito 0 legislador cuidou de, nos arts. 286 a 294, dar especial atenção ao pedido, porque não se trata de mero requisito formal da petição inicial, mas propriamente da delimitação do objeto litigioso, da lide, do mérito do processo. 0 pedido é o objeto da ação, vale dizer, é a demonstração da pretensão do autor, pois expressa o desejo de recebimento de um provimento jurisdicional que seja apto a resolver a questão conflituosa. Ou seja, o pedido é a solução que se pretende seja dada pela jurisdição à situação exposta. É aquilo que o autor espera obter da atividade jurisdicional. Assim, tanto pode objetivas o pedido uma providência que obrigue o réu a algo (condenação), ou que declare a existência ou não de uma relação jurídica, ou que a altere (constituição ou desconstituição). 0 pedido não só demonstra a vontade de demandar - pois, se a petição inicial é o instituto desencadeador da atuação jurisdicional, é o pedido que expressa o anseio de alcançá-la -, como também delimita exatamente, o resultado que o autor almeja da atividade jurisdicional. Por isso, já se disse que o pedido é o modelo de sentença que o autor aguarda. 0 pedido delimita o decisório, pois dentro dos limites do pedido há de conter-se a parte decisória da sentença. 22.2 Classificação 0 pedido pode ser visto sob dois distintos ângulos, que se mostram como um desdobramento do mesmo fenômeno: pedido imediato e pedido mediato.

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22.2.1 Pedido imediato Relativo ao resultado do exercício do direito de ação, o pedido imediato é a solicitação de tutela jurisdicional, ou seja, a espécie de providência que o autor deseja obter. 0 pedido imediato é dirigido ao Poder Judiciário, porque a este incumbe a prestação jurisdicional. Assim, ao formular o pedido, busca o autor, imediatamente, obter um provimento, que tanto pode ter natureza declaratória, como representar uma imposição de uma obrigação ao réu condenatória, ou mesmo alcançar a relação jurídica, alterando, criando ou extinguindo-a (constitutiva). Por isso o pedido imediato define a natureza da ação e delimita o modo como será obtido o julgamento incidente sobre a situação reclamada. 22.2.2 Pedido mediato 0 pedido mediato diz respeito ao específico bem da vida que se pretende obter através da ação, em face do réu a quem é dirigida", É ele que expressa o direito (material) que o autor alega ter, e que o processo conduz e objetiva realizar. Também é, como adiante se verá, o elemento delimitador da atuação jurisdicional, definindo qual o conteúdo e o alcance do provimento jurisdicional pleiteado. 22.3 Pedido: limitador da atividade jurisdicional Os arts. 128 e 460 expressam a que a doutrina denomina de princípio da congruência, ou da correspondência, entre o pedido e a sentença. Ou seja, dado o princípio dispositivo, é vedado à jurisdição atuar sobre aquilo que não foi objeto de expressa manifestação pelo titular do interesse. Por isso, é o pedido (tanto o imediato como o mediato) que limita a extensão da atividade jurisdicional. Assim, considera-se extra-petita a sentença que decidir sobre pedido diverso daquilo que consta da petição inicial. Será ultra-petita a sentença que alcançar além da própria extensão do pedido, apreciando mais do que foi pleiteado. E é infra-petita a sentença que não versou sobre a totalidade do pedido, apreciando apenas parcela dele, sem, todavia, julgar tudo quanto tenha sido expressado no pedido. Claro que a limitação da sentença também diz respeito indiretamente à causa de pedir, pois, ao analisar o pedido, necessariamente deverá o julgador ter em vista os fatos e os fundamentos que lhe dão sustentáculo. Se a causa de pedir não integra o pedido, certamente o identifica. Assim, também é vedado ao juiz proferir sentença fundada em outra causa de pedir que não a constante da petição inicial. 22.4 Certeza e determinação do pedido

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0 art. 286 estabelece a regra de que o pedido deve ser certo ou determinado, mas a doutrina, unanimemente, revela que não são expressões excludentes. Portanto, o pedido deve ser certo e determinado.

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A certeza diz respeito à clareza do pedido, que deve ser expresso, não se admitindo pedido implícito, tanto no tocante ao tipo de provimento almejado (pedido imediato) como a qual bem da vida se espera obter (pedido mediato). Já a determinação refere-se aos limites daquilo que o autor pretende, demonstrando sua extensão. 0 pedido deve ser determinado, ou ao menos determinável. A certeza e determinação do pedido são necessários não apenas porque a jurisdição não pode atuar sobre hipóteses ou dúvidas, mas também para a exata fixação do objeto litigioso, o que tem reflexos importantes em outros institutos processuais, como a coisa julgada, a litispendência e a perempção. Além disso, a certeza e determinação do pedido são decorrência natural da causa de pedir, sendo inepta a petição inicial, cujo pedido não contiver correlação lógica com os fatos narrados (art. 295, parágrafo único, II). 22.5 Pedido genérico A certeza é condição tanto do pedido imediato quanto do mediato, sendo impossível admitir-se pedido incerto. Quanto à determinação, o pedido imediato sempre deverá ser determinado, pois a genericidade que o Código admite não se refere ao tipo de provimento solicitado, o qual necessita estar expressamente esclarecido já ao início do processo. Quanto ao pedido mediato, este deverá ser determinado quando a extensão do bem da vida postulado puder, desde logo, ser delimitada. Todavia, pode o pedido mediato, quando não determinado, ser determinável, se tal fixação for impossível no momento da propositura da demanda. A isto o Código chamou de pedido genérico. A genericidade, pois, não significa indeterminação absoluta. Não é admissível a formulação de pedido totalmente desatrelado de parâmetros de determinação. 0 que se admite é que a determinação ocorra em momento posterior, pois a sentença obtida de pedido genérico, ilíquida, será posteriormente liquidada, como se verá oportunamente. 0 art. 286 autoriza a formulação de pedido genérico nas seguintes hipóteses: I) nas ações universais, assim entendidas aquelas que versam sobre direitos referentes a universalidades, como ocorre, por exemplo, com a herança. Se não for possível ao autor especificar, desde logo, quais os bens integrantes da universalidade que pretende para si, é lícito pedir a parcela que por direito lhe toca, pois estará apresentando pedido certo, cuja amplitude será verificável quando for possível a individuação de todos os bens que integram a herança. II) nas conseqüências de ato ou fato ilícito, porque é possível um desdobramento dessas conseqüências, com o tempo, impossível de ser aferido já de plano. Se, por exemplo, busca-se a indenização por um atropelamento, é possível que somente após o término do tratamento médico a extensão dos danos físicos sejam apuráveis, e, mesmo, se as seqüelas provenientes do acidente serão ou não irreversíveis.

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III) quando a extensão da condenação depender de ato a ser praticado pelo réu. Há situações em que, dependendo da conduta do réu, a extensão do pedido sofra variação, como, por exemplo,

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ocorre na ação de prestação de contas proposta por quem tem o direito de exigi-Ias (art. 914, 1). A verificação do saldo credor depende das contas a serem apresentadas, e ao autor é impossível precisar, já na petição inicial, o montante desse saldo. Somente nesses casos se admite pedido genérico, e, correlatamente, somente nesses casos é permitido ao juiz proferir sentença ilíquida, (art. 459, parágrafo único). 22.6 Pedido cominatório Quando o pedido consistir na condenação do réu a não praticar algum ato, ou tolerar alguma atividade, ou ainda na prestação de obrigação de fazer de natureza personalíssima (que não pode ser prestada por terceiro), é lícita a cumulação de um preceito cominatório (art. 287), ou seja, a cominação de uma pena pecuniária para o caso eventual de descumprimento da determinação. Trata-se, é evidente, de pedido subsidiário, já que o pedido principal é a condenação, mas que visa a impedir a frustração daquilo que o autor visa a obter, na medida em que a sanção pecuniária mostra-se como meio coercitivo para o cumprimento da obrigação imposta. 22.7 Pedido alternativo 0 art. 288 determina que o autor formulará pedido alternativo sempre que a natureza da obrigação expressada no pedido for alternativa, ou seja, quando o devedor puder cumpri-Ia de mais de um modo e quando a escolha lhe couber. Nas obrigações alternativas, a regra é que a escolha cabe ao devedor art. 884, caput, do Código Civil), somente ocorrendo de modo diverso se expressamente previsto no contrato. Por esse motivo, inadimplida a obrigação, não pode o autor exigi-Ia apenas no modo que mais lhe interessa, sendo mister expressar os diversos modos pelos quais o devedor pode adimplir. Aliás, mesmo que o autor não formule pedido alternativo, quando a escolha couber ao devedor, o juiz assegurará o seu direito ao cumprimento por um ou outro modo (art. 288, parágrafo único). 22.8 Pedidos sucessivos 0 art. 289 autoriza a formulação de mais de um pedido, em ordem sucessiva. É a denominada cumulação eventual, onde o autor expressa uma seqüência de pedidos, em uma verdadeira escala de interesses. Em primeiro lugar, formula o autor o pedido principal (subordinante), a ser conhecido em primeiro plano, que representa aquilo que primordialmente anseia (ou que lhe é mais interessante obter), e, em seguida, um ou alguns pedidos subsidiários (subordinados), em ordem decrescente de interesse, para a eventualidade de o primeiro não ser acolhido. Aquilo que efetivamente representa o anseio de obtenção do autor está no pedido primeiramente formulado, somente se contentando o autor com algum dos demais, se o mais importante (ou mais interessante) não puder ser realizado.

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Assim, cumpre ao juiz analisar o pedido principal, e, somente na hipótese de não ser possível concedê-lo, passar ao julgamento dos subsidiários, também em ordem sucessiva, sempre apreciando o subseqüente, na circunstância de não poder acolher o antecedente. Acumulação eventual tanto pode ocorrer em razão de uma impossibilidade material em obtenção do pedido, como também no próprio desacolhimento deste. Pode-se postular a devolução da coisa ou, caso esta não mais exista, o seu equivalente em dinheiro; como pode-se pedir a anulação ou declaração de nulidade do casamento ou, na eventualidade de ser negada, ser expressado pedido subsidiário de separação judicial litigiosa. Claro está que a lógica da sucessão de pedidos impõe a existência de um pedido principal, subordinante, ao qual os demais se sucederão (subordinados), sob pena de ter-se petição inicial inepta. E, dada a prejudicialidade, atendendo-se a um dos pedidos, os subseqüentes necessariamente estão afastados. 22.9 Pedido de prestações periódicas Nas relações jurídicas de trato sucessivo, ou seja, aquelas em que as prestações são periódicas (como ocorre com os aluguéis, os alimentos etc.), o Código admite pedido implícito (art. 290). Mesmo que não haja expressa menção no pedido, serão as prestações periódicas incluídas, todas, na sentença. Vale dizer, a sentença abrangerá não somente as prestações vencidas ao tempo da propositura da demanda, como também as que se vencerem durante o curso do processo e, mesmo, as vincendas (enquanto durar a obrigação), ressalvado, quanto a estas, que a execução só se viabilizará nos respectivos vencimentos e desde que não espontaneamente adimplidas. A finalidade da norma é evitar que sucessivas demandas sejam propostas para obtenção da mesma coisa, pois, afinal, a gênese das prestações sucessivas é uma só. 22.10 Cumulação de pedidos 0 art. 292 permite que o autor cumule, na mesma ação, mais de -.ri pedido em face do mesmo réu. Na verdade, trata-se de cumular mais de uma ação contra o mesmo réu, pois, já que cada pedido autoriza uma ação independente, realmente existem tantas ações quantos forem os pedidos. Assim é em homenagem ao princípio da economia processual. Se o autor busca a tutela jurisdicional e tem mais de um pedido a formular contra o mesmo réu, ainda que entre eles não haja relação, seria por demais formalístico exigir que, para cada pedido, exercitasse uma ação diferente, já que todas as situações reclamadas podem ser conhecidas e dirimidas em um único processo. Todavia, o § 1º do art. 292 exige, para acumulação, os seguintes requisitos: I) compatibilidade. Diversamente do que ocorre na cumulação eventual (ordem sucessiva de pedidos), caso em que o atendimento a um deles exclui o do outro, a cumulação propriamente dita exige que os pedidos cumulados não sejam excludentes, porque todos poderão ser atendidos. Assim, não é possível pedir a restituição da coisa e o pagamento do preço, porque uma coisa exclui a outra.

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II) competência. Já que todos os pedidos cumulados serão conhecidos (sob pena de nulidade da sentença), é mister que o juízo seja competente para todos. Se se tratar de competência absoluta, acumulação está vedada. Se relativa, é possível acumulação, face o fenômeno da prorrogabilidade. III) procedimento adequado. Não cabe ao autor escolher o procedimento que melhor conforta sua pretensão. Compete-lhe, apenas, adequar a ação ao procedimento previsto. Por isso, se os diversos pedidos tiverem de seguir procedimentos distintos, acumulação está afastada, exceto se o autor abrir mão das peculiaridades que o procedimento sumário ou especial lhe outorga, optando em formular todos os pedidos sob o procedimento comum ordinário (art. 292, § 2º). Todavia, jamais será viável a cumulação quando os pedidos houverem de ser formulados em processos distintos. Assim, impossível cumular pedido cautelar em procedimento comum. 22.11 Aditamento ao pedido Enquanto não se realizar a citação, a relação jurídica processual é ainda linear, pois o processo ainda não completou sua formação. Por isso, o art. 294 autoriza o aditamento do pedido, até a citação, sem que isso represente qualquer prejuízo ao réu, que, ao ser citado, necessariamente terá ciência do pedido já alterado. 0 aditamento pode consistir em alteração do que anteriormente havia sido formulado ou no acréscimo de outros pedidos (cumulação). Após a citação, também é possível a alteração do pedido ou da causa de pedir, mas o aditamento necessita da anuência do réu (art. 264). Todavia, encerrada a fase postulatória, com o saneamento ocorre a estabilização do processo, sendo vedada qualquer alteração (art. 264, parágrafo único). 22.12 Atualização monetária 0 art. 293 dispõe que serão compreendidos no principal os juros legais, nada estabelecendo acerca da atualização monetária. Todavia, a jurisprudência tem entendido como implícita no pedido a inclusão da atualização, até porque a Lei 6.899/81, em seu § 1º). determina a sua incidência sobre qualquer débito resultante de decisão judicial.

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23. CITAÇÃO SUMÁRIO: 23.1 Conceito 23.2 Efeitos da citação 23.3 0 comparecimento espontâneo do réu 23.4 A pessoalidade 23.5 Local onde se realiza a citação 23.6 Casos em que a citação não se realiza 23.7 Classificação. 23.1 Conceito A relação jurídica processual começa a formar-se com o ato de propositura da demanda, mediante distribuição ou despacho na petição inicial, mas nesse ato tem ela configuração ainda angular, ligando apenas autor e juiz. Já apresenta alguns efeitos, é certo, mas ainda não se encontra completada, pela ausência do réu, que ainda não teve ciência da demanda contra si proposta. Somente com a citação, a relação jurídica processual assume a configuração triangular. 0 art. 213 define citação como "o ato pelo qual se chama ajuízo o réu ou o interessado a fim de se defender". É, pois, ato de cientificação, de comunicação ao réu, para que possa ele exercer o direito de defesa, direito este constitucionalmente assegurado (Constituição Federal, art. 5º, LV). Quando a jurisdição atua em sua destinação específica, que é a de resolver os conflitos de interesses, é impossível a existência de processo sem citação, porque nenhum efeito surtirá a sentença, sem que tenha sido proporcionado ao demandado a oportunidade de se defender. A isso, a doutrina denomina princípio da bilateralidade da audiência, ou seja, a impossibilidade de atuação jurisdicional. sem que se assegure ao réu a oportunidade de se fazer ouvir. Por isso, dispõe o art. 214 que 11 para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu". Todas as modalidades de atuação jurisdicional exigem, para a validade do processo, a citação, seja atividade cognitiva, cautelar ou executiva. 23.2 Efeitos da citação A citação validamente efetuada produz os seguintes efeitos art. 219): I) torna prevento o juízo.

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A prevenção é a fixação da competência para um único juízo, quando existir mais de um com igual competência para julgar causas que por algum motivo devam ser reunidas, como, por exemplo, as continentes ou as conexas. Há duas maneiras de se determinar a prevenção: a prevista no art. 106, que ocorre quando as ações são propostas perante juízos da mesma comarca, quando, então, prevento será aquele que em primeiro lugar tiver despachado; e a mencionada no art. 219, que diz respeito às ações propostas em comarcas distintas. Nesta hipótese, fixa-se a competência na comarca onde primeiro se realizar a citação.

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A expressão "coisa" deve ser entendida como o bem jurídico sobre o qual controvertem as partes. Ocorrendo a citação válida, fica o bem ou o direito vinculado ao processo, devendo ser submetido a seu resultado. Na hipótese de alienação, a título particular, não ocorre sucessão das partes (exceto com a anuência da parte contrária), podendo o (adquirente) ou cessionário, todavia, intervir como assistente do alienante ou cedente. A litigiosidade, decorrente da citação válida, faz manter o bem jurídico atrelado ao deslinde da causa, e apenas excepcionalmente estende os efeitos subjetivos da coisa julgada, alcançando o adquirente ou cessionário (art. 42 e seus parágrafos).

II) induz litispendência. Conquanto o art. 301, § 3º, 1.a frase, mencione que "há litispendência, quando se repete ação, que está em curso", litispendência, no sentido em que a expressão é usada no art. 219, significa lide pendente. Quando há processo em curso, há litispendência, porque a lide, preexistente ao processo, foi trazida pelo autor, no exercício do direito de ação. Só se considera haver processo em curso após a citação. Daí resultar que é com a citação, e não a propositura da ação, que a lide toma-se pendente. III) faz litigiosa a coisa.

Além disso, a litigiosidade obriga as partes a manter a coisa no estado em que se encontra no momento da citação válida. Qualquer alteração ilegal no estado de fato é considerada atentado art. 879, 111), podendo a parte que o praticar ser condenada em perdas e danos sofridos em decorrência da alteração, além do restabelecimento do estado anterior. IV) constitui em mora. Quando a obrigação tem vencimento certo, o inadimplemento no termo constitui em mora o devedor. Todavia, se não há prazo assinado, a citação válida equivale à interpelação (art. 960 do Código Civil), surtindo um efeito material, e não processual, qual seja a constituição em mora. V) interrompe a prescrição. É a citação válida que ocasiona a interrupção da prescrição. A interrupção retroage à data da propositura da ação, desde que a citação ocorra nos prazos previstos nos parágrafos 2.' e 3º, (dez dias subseqüentes ao despacho que ordenar a citação, prorrogável por até noventa dias). Ocorrendo a citação fora desses prazos, por fato imputável à parte, a interrupção ainda pode ocorrer (se a prescrição ainda não se consumou), mas não retroagirá à data da propositura da ação. Tratando-se de direitos não patrimoniais, a análise da ocorrência ou não da prescrição pode se dar de ofício. Assim, pode ocorrer de o juiz, antes mesmo de mandar citar o réu, reconhecer a prescrição e indeferir a petição inicial (art. 295, IV, última parte). Nessa hipótese, como o réu não terá tido ciência da propositura da ação, transitada em julgado a sentença de indeferimento, o escrivão dará ciência ao réu do resultado do julgamento. 23.3 0 comparecimento espontâneo do réu

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A citação válida é ato indispensável para a validade do processo. Sua importância é tanta que, não havendo citação ou sendo nula, nenhum efeito produzirá a sentença eventualmente proferida em tal processo. 0 réu, nessa hipótese, poderá argüir a falta ou nulidade de citação a qualquer tempo, até mesmo em embargos à execução (art. 741, 1), independentemente de ação rescisória.

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Todavia, determina o parágrafo primeiro do art. 214 que "o comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta de citação". Tanto a falta quanto a nulidade, como se verá. Embora a citação seja ato processual que apresenta requisitos específicos, sua finalidade essencial é de dar ciência ao réu que a demanda foi proposta. Se por outro modo a ciência chegou ao destinatário, e por isso houve o comparecimento espontâneo, não há necessidade de se realizar a citação, a falta estará suprida. Mas o comparecimento espontâneo do réu pode ocasionar conseqüências diversas. Se comparece e exercita a defesa, tanto a falta quanto a nulidade da citação deixam de produzir qualquer efeito, pois o réu, com a defesa, demonstrou ter tido conhecimento da propositura da demanda e agiu, como se citação válida tivesse havido. Mas o réu pode comparecer apenas para alegar a nulidade da citação. A nulidade pode ocorrer tanto porque a modalidade escolhida não corresponde aos pressupostos fáticos, como, por exemplo, o réu não se encontrar em local incerto e ter sido escolhida a citação por edital, como também quando, embora correta a modalidade, tenha faltado algum dos requisitos exigidos em lei. Nessa circunstância, cumpre ao juiz analisar o vício da citação e decretar sua nulidade, considerando-se como realizada a citação na data em que o réu ou seu advogado tiverem sido intimados da decisão que decretou a nulidade, para só então abrir-se o prazo para resposta, sem necessidade de nova citação. 23.4 A pessoalidade A citação deve ser feita pessoalmente ao réu (art. 215). Todavia, quando o réu for menor impúbere, será feita ao seu representante legal; quando se tratar de menor púbere, tanto o réu quanto o representante legal deverão ser pessoalmente citados. Também é válida a citação feita ao procurador com poderes específicos para receber citação. Como exceção, admite-se a citação do réu na pessoa de seu mandatário, administrador, feitor ou gerente, mas apenas para a hipótese de a ação versar sobre atos por estes praticados, e desde que o réu esteja ausente (§ 1º). Ainda, excepcionalmente, aceita-se a citação feita na pessoa daquele que estiver recebendo os aluguéis, quando o locador ausentar-se do país sem deixar procurador conhecido (§ 2.0). Nessas hipóteses, a citação assim realizada é considerada válida e, na eventualidade de inexistir contestação, não é dado curador ao revel. 23.5 Local onde se realiza a citação Embora cumpra ao autor fornecer o endereço do réu, para a realização da citação, esta pode ocorrer em qualquer lugar onde o réu seja encontrado art. 216, caput). Se, por exemplo, o oficial de justiça tiver conhecimento de outro local onde encontrar o réu, que não a residência ou domicílio deste, e aí citá-lo, isto não anula a citação realizada.

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0 parágrafo único do art. 216 autoriza a citação do militar da ativa na unidade onde está servindo, desde que desconhecida sua residência ou, mesmo que conhecida, nela não for encontrado. 23.6 Casos em que a citação não se realiza 0 Código aponta duas situações em que a citação não deve se realizar: I) por respeito à dignidade humana (art. 217). Não se realizará a citação, exceto para evitar o perecimento do direito, daquele que estiver presenciando ato ou culto religioso, ao cônjuge ou parente de pessoa falecida, no dia do falecimento e nos sete dias seguintes, aos noivos, no dia do casamento e nos três dias seguintes, e aos doentes, enquanto se tratar de estado grave. Trata-se de proibição momentânea, pois, vencido o óbice, a citação ocorrerá. II) ao demente ou a quem estiver impossibilitado (art. 218). Nessa hipótese, fica vedada a citação na pessoa do réu. Verificando o oficial de justiça (é vedada a citação pelo correio - art. 222, b) que o réu não apresenta condições mentais para entender o ato, deverá diligenciar para verificar se o réu já foi interditado. Caso positivo, a citação se dará na pessoa do curador; caso contrário, o oficial de justiça deverá certificar minudentemente a ocorrência e devolver o mandado. Em seguida, nomeará o juiz um médico para proceder ao exame do réu, devendo apresentar laudo em cinco dias. Se o juiz, a impossibilidade, nomeará curador ao réu, específico para a causa, e este será citado, incumbindo-lhe promover a defesa. Comprovada a incapacidade, toma-se obrigatória a intervenção do Ministério Público (art. 82, 1). 23.7 Classificação São as seguintes as modalidades de citação: I) citação real. Assim denominada porque, nessa, existe a certeza jurídica de que o réu foi cientificado da propositura da ação. Nessa categoria incluem-se: II) pelo correio. Com o advento da Lei 8.710/93, a citação pelo correio passou a ser a regra, somente não sendo admissível nas ações que versem questão de estado, quando o réu for incapaz ou pessoa jurídica de direito público, nos processos de execução, quando o endereço do réu não for atendido pela entrega domiciliar de correspondência, ou ainda quando o autor requerer a citação por outro meio. Na citação pelo correio, o escrivão ou chefe da secretaria remeterá ao réu uma carta de citação, contendo obrigatoriamente cópia da petição inicial e do despacho do juiz, além da advertência de que a ausência de contestação resulta em presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial. Embora não conste do art. 223, é claro que tal advertência só existirá se o litígio versar sobre direitos disponíveis, pois, caso contrário, não ocorre a presunção de veracidade dos fatos (art. 320, 1.1). Também é obrigatória a menção ao prazo para a resposta, e o endereço do juízo e cartório. A falta de qualquer desses requisitos toma nula a citação.

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A carta será registrada, com aviso de recebimento, sendo que, ao ser citado, deverá o réu assinar o respectivo recibo que, ao ser devolvido, será juntado aos autos como comprovante da entrega da

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carta. Sendo pessoa jurídica, o integrante do pólo passivo da relação jurídica processual, considera-se realizada a citação com a entrega da carta a pessoa com poderes de gerência ou administração. III) por oficial de justiça. Somente nos casos em que for inadequada a citação pelo correio, ou quando frustrada esta, a citação se dará por oficial de justiça, em cumprimento a mandado para tanto expedido. Nesse caso, são requisitos do mandado: os nomes e endereços das partes (autor ou autores, réu ou réus), a finalidade da citação, com um resumo da petição inicial, exceto se o autor fornecer cópias desta, tantas quantos forem os réus a ser citados, bem como a advertência quanto à presunção de veracidade dos fatos articulados, caso não haja contestação, apenas se o litígio versar sobre direitos disponíveis. Ainda, a expressa menção ao pedido cominatório se houver, o dia, hora e lugar do comparecimento, a cópia do despacho que determinou a citação, o prazo para a resposta, encerrando-se o mandado com a assinatura do escrivão e a observação de que faz por ordem do juiz. De posse do mandado, cumpre ao oficial de justiça efetuar as diligências necessárias para a citação, quais sejam procurar o réu, seja no endereço constante do mandado ou onde o encontrar, e efetuar a citação mediante a leitura do mandado e a entrega da contrafé, a lavratura de certidão, portando por fé que a efetuou, e tomando a nota de ciente do réu, ou certificando a recusa deste em fornecê-la. IV) citação ficta. Nesta, não existe uma certeza jurídica, mas a suposição, de que a notícia da propositura da ação chegou até o réu. Somente é admissível na hipótese de frustração da citação real. Incluem-se: V) por edital. Somente se admite a citação por edital se o autor demonstrar ter esgotado as tentativas de localizá-lo, pois sempre será preferível a citação real. 0 Código exige (art. 232, 1), para o deferimento da citação por edital, que o autor afirme, ou o oficial de justiça o certifique, ser o réu desconhecido ou incerto, ou, ainda que conhecido, que se encontra em local ignorado, incerto ou inacessível. Caso se verifique, posteriormente, que o autor fez tais afirmações dolosamente, ou seja, com o intuito de frustrar a citação real, incorrerá em multa, em favor do réu, de cinco vezes o salário mínimo vigente. Em relação ao local inacessível, além da publicação do edital, a notícia será divulgada pelo rádio, se houver na comarca (art. 23 1, § 2º). Também se considera local inacessível o país que recusar o cumprimento de carta rogatória art. 231, § 1º). Deferida essa modalidade de citação, será expedido o edital, que tem os seguintes requisitos: a) será publicado por, no mínimo, três vezes: uma no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local (onde houver), sendo que o prazo entre as publicações não pode exceder quinze dias (em se tratando de beneficiário de justiça gratuita, a publicação será unicamente no órgão oficial); b) a afixação do edital na sede do juízo, certificada nos autos pelo escrivão; c) a assinação, polo juiz, do prazo do edital (entre vinte e sessenta dias); c) a menção à presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, em se tratando de direitos disponíveis.

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0 prazo do edital é necessário para a determinação do momento em que se considera realizada a citação. Assim, fixado o prazo pelo juiz, conta-se a partir da última publicação. Vencido este, considerase citado o réu, passando então a fluir o prazo para a resposta. Uma cópia de cada publicação será juntada aos autos. Citado por edital, se o réu não comparecer, ser-lhe-á nomeado curador (art. 9º, II). VI) com hora certa. Trata-se de citação realizada por oficial de justiça, mas também sem a certeza jurídica de que o réu foi cientificado da propositura da ação. Expedido o mandado, deve o oficial de justiça procurar o réu primeiramente na residência ou domicílio deste. Se, todavia, por três vezes, o oficial de justiça não encontrar o réu, e suspeitando que este está se ocultando, a citação se dará com hora certa, ou seja, o oficial de justiça intimará qualquer pessoa da família do réu, ou mesmo qualquer vizinho, que retomará no dia imediato, em hora especificada, para realizar a citação. Na hora por ele mesmo designada, o oficial de justiça retomará ao endereço do réu. Se o encontrar, realizará a citação pessoal. Caso contrário, após procurar informações acerca dos motivos da ausência do réu, dará por feita a citação, lavrando a respectiva certidão e entregando a contrafé a pessoa da família do réu, ou a qualquer vizinho, mencionando na certidão o nome da pessoa a quem entregou. Concluída a diligência, deve o oficial de justiça devolver o mandado assim cumprido. 0 escrivão, para validar a citação com hora certa, remeterá ao réu carta comunicando o ocorrido. Assim como ocorre na citação por edital, também será nomeado curador ao réu citado com hora certa, se não comparecer (art. 9º, II).

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24. TUTELA ANTECIPADA SUMÁRIO: 24.1 Noções gerais e requisitos 24.2 Diferenças e semelhanças entre tutela cautelar e tutela antecipatória:

24.2.1 Generalidades; 24.2.2 Exeqüibilidade

24.3 Características da antecipação de tutela: 24.3.1 Pedido - Iniciativa do autor; 24.3.2 Contexto procedimental; 24.3.3 Veículo para a concessão da medida; 24.3.4 Reversibilidade; 24.3.5 Revogabilidade; 24.3.6 Impugnabilidade; 24.3.7 Tutela antecipatória: contra a Fazenda Pública.

24.1 Noções gerais e requisitos A antecipação de tutela vem prevista no art. 273 do CPC, com a sua nova redação, determinada pela Lei 8.952/94. Trata-se de uma das mais expressivas e polêmicas inovações trazidas por aquilo que se convencionou chamar de A Reforma do CPC. Quer na hipótese de aplicação do inc. I, quer na do inc. II, é necessário que a parte apresente prova inequívoca da verossimilhança das alegações que faz. 0 juiz, pois, para conceder ou não o pedido formulado pelo autor no sentido de que sejam antecipados os efeitos da tutela pretendida, ou alguns deles, deve verificar se os requisitos previstos no art. 273 e em seus incisos, ou só num deles, estão presentes na situação. Trata-se de uma inovação corajosa, em que o legislador assumiu o risco de permitir que o juiz profira decisão com base em prova não exauriente. 0 conceito de prova não exauriente (fumus boni iuris ou provê quantum satis) é correlato ao de cognição sumária ou superficial, Nestas hipóteses, o juiz tem uma forte impressão de que o autor tem razão mas não certeza absoluta, como ocorre na cognição exauriente. Esse risco é, por assim dizer, compensado com a exigência expressa e explícita no sentido de que a decisão, que concede a medida, seja fundamentada de modo claro e preciso e de que também o seja a decisão que modifique ou revogue aquela anteriormente proferida (art. 273, §§ 1º e 4º). Hoje, à luz dos valores e das necessidades contemporâneas, se entende que o direito à prestação jurisdicional. é o direito a uma prestação efetiva e eficaz. Na verdade, pouco importa se tenha sido concedida por meio de sentença transitada em julgado.

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É, de fato, interessante observar que um mesmo princípio jurídico possa comportar diferentes leituras, possa ter diversos significados ao longo do tempo.

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0 princípio da inafastabilidade do controle da jurisdição, de que decorre o direito à prestação da tutela jurisdicional, está hoje formulado expressamente no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Por isso é que se afirma, com acerto, que a tutela antecipatória: consiste em fenômeno processual de raízes nitidamente constitucionais, já que, para que seja plenamente aplicado o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, é necessário que a tutela prestada seja efetiva e eficaz. A função da tutela antecipatória: é a de tomar a prestação jurisdicional efetiva. A necessidade dessa efetividade é a contrapartida que o Estado tem que dar à proibição da autotutela. A função da tutela cautelar é a de gerar tutela jurisdicional eficaz. Na clássica definição de Chiovenda, tem-se que o processo será efetivo se for capaz de proporcionar ao credor a satisfação da obrigação como se ela tivesse sido cumprida espontaneamente e, assim, dar-se ao credor tudo aquilo a que ele tem direito. A eficácia do provimento jurisdicional é a possibilidade de a decisão produzir transformações no mundo empírico, no plano real e concreto dos fatos, com o objetivo de gerar a satisfação do credor. Portanto, pode-se concluir que também a tutela cautelar tem fundamento constitucional. É intuitivo que garantir às pessoas a tutela jurisdicional e prestar-lhes tutela inefetiva e ineficaz é quase o mesmo que não prestar a tutela. A tendência vem sendo, ao longo do tempo, e principalmente nos últimos 30 anos, a de criar meios para que o processo possa gerar resultados mais rapidamente. As alterações introduzidas no CPC pela reforma envolveram, sem dúvida, certa dose de risco. A tutela antecipada, tal qual insculpida no art. 273 do CPC, consiste indubitavelmente numa das alterações mais importantes introduzidas pela Reforma do CPC. Exige-se, para antecipação de tutela, uma veemente aparência de bom direito, somada, no caso do art. 273, 1, ao periculum in mora, ou seja, ao perigo de que, não sendo concedida a medida, venha a decisão final a ser ineficaz, ou haja grande risco de isto ocorrer. No caso do art. 273, 11, exige-se, ao lado do fumus boni iuris, que haja defesa protelatória ou abuso do direito de defesa. Trata-se de uma quase inexorabilidade diante da situação de uma real prova inequívoca da verossimilhança do direito. 24.2 Diferenças e semelhanças entre tutela cautelar e tutela antecipatória: 24.2.1 Generalidades 0 fenômeno da antecipação de tutela não é propriamente novo no Direito brasileiro. Novidade é o disposto no art. 273, que em princípio estende a possibilidade de se anteciparem os efeitos do provimento jurisdicional final em todo o tipo de processo ou procedimento.

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Embora conserve seu caráter excepcional, alteraram-se, sem dúvida, de modo significativo, as dimensões desta excepcionalidade. Antes já havia, porém, por exemplo, as ações possessórias, em que se antecipavam à parte, que demonstrava fumus, os efeitos da sentença prescindindo-se da prova de periculum in mora. Por meio das ações possessórias, diferentemente do que ocorre com as medidas de índole cautelar, não se protegem os direito que correm risco. Outras medidas já havia no sistema positivo brasileiro, que, embora tivessem como pressuposto o periculum in mora, consistiam efetivamente no adiantamento da própria tutela. Tais já eram, de regra, embora não necessariamente, as liminares no mandado de segurança, na ação declaratória, de inconstitucionalidade, na ação civil pública. Essas medidas, pois, consistiam, segundo o que nos parece, em medidas mistas, já que têm como pressuposto o periculum in mora (risco de ineficácia do provimento final), que é característica tipicamente cautelar, mas que, por outro lado, consubstanciam-se no adiantamento dos efeitos da própria tutela pretendida. A tutela antecipatória: pura é a que protege o direito evidente. Há, assim, o fumus (forte, robusto, veemente) e não precisa necessariamente haver o periculum. É o que hoje se prevê no art. 273, 11, do CPC, tendo o art. 273, 1, cogitado de hipótese que chamaríamos, corno dissemos antes, de tutela antecipatória: mista: antecipa-se sob o fundamento de fumus e de periculum in mora. 0 mesmo ocorre com os arts. 84, § 3º, do CDC, e 41 do CPC. Trata-se de tutela satisfativa no sentido de que o que se concede ao autor liminarmente coincide, em termos práticos e no plano dos fatos (embora reversível e provisoriamente), com o que está sendo pleiteado principalmente. É importante que se observe que a expressão satisfatividade comporta vários sentidos. Um deles é o que se mencionou acima. Outro diz respeito à irreversibilidade da medida concedida, no plano empírico. Outro, ainda, está ligado a prescindibilidade da ação principal (ou de outra decisão, posterior, que confirme ou infirme a medida concedida). Só no primeiro sentido é que se pode considerar satisfativa a tutela antecipatória: A decisão interlocutória, através da qual o juiz antecipa os efeitos da tutela pleiteada, é provisória, baseada em cognição sumária, e passível de ser posteriormente confirmada ou infirmada. 0 art. 273 contém duas expressões aparentemente inconciliáveis, mas que não querem senão dizer que o fumus, para que possam ser adiantados os efeitos da sentença final, há de ser mais robusto, mais veemente, mais expressivo do que aquele exigido para a concessão de liminar em ação cautelar. E a razão evidente dessa diferença de graus consiste em que o caráter de excepcionalidade das decisões liminares, através das quais se concede tutela antecipatória: no processo de conhecimento, parece ser efetivamente muito mais acentuado do que o das decisões liminares proferidas no bojo de ações cautelares.

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A probabilidade de que o autor tenha mesmo o direito que assevera ter há de ser bastante acentuada para que possa ser concedida a tutela antecipatória: Disse o legislador que da verossimilhança deve haver prova cabal (não do direito). Trata-se, todavia, de cognição sumária, incompleta, não exauriente. Este é o principal ponto em comum entre ambas as medidas, a cautelar e a antecipatória: de tutela. Como traço distintivo predominante não temos dúvida de que este reside no pressuposto e na correlata finalidade da medida cautelar: seu pressuposto é o periculum in mora (risco de dano à eficácia da providência pleiteada), e sua finalidade ou função é a de evitar ou a de minimizar este risco. A tutela antecipatória: pressupõe direito que, desde logo, aparece como evidente e que por isso deve ser tutelado de forma especial pelo sistema. Existe, todavia, um outro critério de que freqüentemente tem lançado mão a doutrina, que, no nosso entender, não é o principal. É justamente o da satisfatividade (no sentido da coincidência entre a providência adiantada e aquilo que de fato se quer, isto é, o mérito). Medida tipicamente cautelar é aquela em que se concede providência consistente em pressuposto para a viabilização da eficácia da ação principal ou do provimento final, e não a própria eficácia. Não são medidas coincidentes com o que se pleiteia afinal o arresto ou o seqüestro. São, portanto, segundo esse critério, medidas cautelares. Pode ocorrer, todavia, que a antecipação dos próprios efeitos da sentença seja pressuposto para sua própria eficácia. Ter-se-á, então, uma medida mista, como é o caso do art. 84, § 3º, do CDC. 0 art. 273, 1, indubitavelmente introduziu no nosso sistema um tipo de tutela antecipatória: com feições nitidamente cautelares, pois que, embora se exija, para a sua concessão, fumus robusto, reforçado, veemente, se requer também que haja perigo de ineficácia do pronunciamento final, pressuposto que corresponde à função cautelar. 0 art. 273, 11, consagra hipótese de tutela antecipatória: pura: exige-se só o fumus. Na verdade, defesa protelatória ou abuso de direito de defesa nada mais são que circunstâncias que vem a reforçar o fumus: os argumentos do autor são tão sólidos e tão convincente documental juntada à inicial que a defesa não pode ser senão protelatória ou abusiva. Portanto, tem-se que, tanto com base no I, quanto com fulcro no II, pode a tutela antecipada ser concedida inaudita altera parte. Pode, a fortiori, ser concedida depois da contestação e, na verdade, qualquer tempo, até na própria sentença, o que deve equivaler, no plano prático, a uma decisão judicial no sentido de que a apelação não se já recebida no efeito suspensivo, passando a sentença a produzir, desde logo, efeitos. Essa necessidade surge, por exemplo, no caso de a tutela antecipatória: ser concedida com base no art. 273, II, após a contestação, e de ser uma hipótese de julgamento antecipado da lide, em que não deve haver audiência e o juiz deve, logo, sentenciar.

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A tutela antecipada, embora, ao que tudo indica, deva ser instituto predominantemente usado no 1º grau de jurisdição, pode ser concedida no tribunal, se já tiver sido proferida a sentença de 1º grau de jurisdição. Ainda que a nosso ver esta hipótese não venha a ser comum, não vemos óbice a que se possa conceder a tutela antecipada no tribunal, tendo em vista seus pressupostos e a sua finalidade. 24.2.2 Exeqüibilidade A liminar, através da qual o juiz concede a tutela antecipatória: é exeqüível, ou seja, pode dar origem a um processo de execução. A lei determina, porque faz menção ao art. 588, II e III, que a execução seja provisória ou incompleta e que não se exija prestação de caução pelo requerente. Por extensão, pode-se aplicar o art. 811, para os casos em que o requerente que obteve a liminar perca a ação. Trata-se, pois, de responsabilidade objetiva, cuja aferição independe quer de culpa, quer de dolo. 24.3 Características da antecipação de tutela 24.3.1 Pedido - Iniciativa do autor Em princípio, o pedido de antecipação de tutela é formulado pelo autor. Autor é quem formula a pretensão, quem traça os limites 1, determina os contornos da lide. Autor, no processo, é o autor propriamente dito, o opoente, o denunciante, o reconvivente, o que apresenta declaratória, incidental etc. Podem, também, o assistente e o MP formular pedido de tutela antecipatória: mas a antecipação dos efeitos da sentença beneficiará ou atingirá autor e réu, não a eles (assistente e MP), que são terceiros. Ter havido pedido é pressuposto para poderem ser antecipados os efeitos da sentença. Não há antecipação dos efeitos da sentença sem provocação da parte. 24.3.2 Contexto procedimental A lei não distingue tipos de ação em que a antecipação de tutela pode ser concedida. Por isso, e para dar maior rendimento ao instituto, deve-se, em princípio, considerar possível a antecipação da tutela em toda espécie de processo de conhecimento: condenatório, constitutivo, declaratório, mandamental etc. Pensamos que a antecipação de tutela pode ser concedida até na própria ação rescisória apesar da aparente vedação do art. 489 do CPC. Estabelece mencionado dispositivo que a ação rescisória não tem o condão de suspender a execução do julgado rescindendo.

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Deve, todavia, ser entendido à luz do novo contexto em que se insere: ou seja, à luz de um Código de Processo Civil diferente daquele que vigeu de 1973 até o início desse processo de reformas.

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0 art. 273 é um dos dispositivos em que mais se refletiu a intenção do novo legislador no sentido de agilizar os processos, tomando-os mais céleres e mais efetivos. Tanto é que o art. 273, inc. II, permite que se antecipem os efeitos da decisão final independentemente de periculum in mora, consistindo esse fenômeno em algo qualitativamente diferente das medidas de natureza cautelar. A interpretação que hoje deve dar-se ao art. 489 deve ser sistemática, já que o método de interpretação literal não é propriamente um método, mas um pressuposto interpretativo. A preocupação que teve o legislador da reforma, no sentido de agilizar e encurtar o caminho da prestação jurisdicional, não pode ser desconsiderada na leitura e na compreensão de nenhum dos dispositivos, cuja redação é anterior à reforma, sob pena de esta ser, ainda que parcialmente, transformada em letra morta. Assim, a ação rescisória. por si só, de fato não suspende a execução do julgado rescindendo, desde que não se trate de hipótese encartável no art. 273, que, sendo genérico, se aplica a todo tipo de processo e procedimento. Perfeitamente possível, portanto, que se suspenda a execução até o julgamento da ação rescisória. Deve-se ter em mente, todavia, que não é a ação rescisória. em si mesma que terá o condão de suspender os efeitos da decisão rescindenda, mas o fato de a situação se encartar num dos incisos do art. 273. Pode ser concedida também nas ações possessórias, quando o autor não faz jus ao uso do procedimento especial, porque a ofensa à posse data de mais de ano o dia. Neste caso, não se pode aplicar o art. 927, mas pode-se aplicar o art. 273 do CPC. Dúvidas pode haver quanto à possibilidade de antecipação de tutela nas ações declaratórias. Parece-nos, todavia, não ser incompatível a declaratoriedade da sentença e a antecipação de alguns dos seus efeitos, como, por exemplo, quando se tratar de ação declaratória de inexistência de relação jurídica de débito-crédito e se pleitear que antecipadamente sejam concedidos os efeitos relativos à impossibilidade de a dívida ser cobrada, evitando-se, assim, o protesto do título (que, por exemplo, já tenha sido pago). Mas, embora em princípio não se deva limitar, em tese, o alcance da regra contida no art. 273, parece que deve examinar-se caso a caso. 24.3.3 Veículo para a concessão da medida A antecipação dos efeitos da tutela é, de regra, salvo casos excepcionais, concedida por meio de decisão interlocutória, passível de ser impugnada por agravo de instrumento. Para o manejo do agravo sob o regime da retenção, carecerá a parte de interesse, já que, quando do seu julgamento, o pronunciamento do tribunal não terá mais utilidade. 24.3.4 Reversibilidade

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A tutela antecipatória: deve ser reversível, isto é, as conseqüências de fato ocorridas como decorrência da decisão proferida devem 1º reversíveis, no plano empírico.

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Essa reversibilidade que exige a lei pode ser in natura, o que é sempre preferível. 0 que se deseja é que seja possível a volta ao status quo, antes que haja reposição do estado das coisas tal qual estas existiam antes da providência. Considera-se, todavia, reversível o provimento (reversíveis os seus efeitos), toda vez que puder haver indenização e que esta seja capaz de efetivamente compensar o dano sofrido. Sabe-se, porém, que isto nem sempre ocorre. Há danos que, rigorosamente, não são substituíveis por pecúnia. Pense-se, por exemplo, na destruição de um imóvel urbano. A indenização pode se prestar a custear a reconstrução de outro equivalente. Isto não ocorreria se se tratasse de imóvel cuja construção datasse de 1900. Só em casos como estes, e em mais graves, é que se considera que o dano seria irreversível a ponto de evitar a concessão da medida. Ainda assim, em certos casos, há que aplicar o princípio da proporcionalidade. 0 princípio da proporcionalidade recomenda que, ainda que esteja em jogo um interesse rigorosamente não-indenizável, devam-se ponderar os valores em jogo, e, em função dessa ponderação, eventualmente, chegar-se a conceder a antecipação. Assim, ainda que se trate de imóvel de valor histórico, se, ao que tudo indica, está ameaçando ruir e representa perigo a pessoas, deve-se sacrificar um direito provável em detrimento de um direito improvável, e conceder a medida, apesar de inexistir reversibilidade no plano empírico. 0 princípio da proporcionalidade é uma das respostas que se pode dar à tentativa de se solucionar a equação rapidez - segurança, gerada pela possibilidade de que medidas concedidas com base em fumus não fiquem presas à necessidade de reversibilidade. 24.3.5 Revogabilidade 0 problema da revogabilidade da decisão, por meio da qual o juiz concede ou não a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada, de que se ocupa o art. 273, § 4º) parece ser dos mais delicados. A lei alude à possibilidade de que esta decisão seja alterada pelo juiz, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. Parece, todavia, que se deve entender que esta modificação pode ter lugar se a situação de fato subjacente ao processo também se alterar e fizer com que, por exemplo, desapareçam os pressupostos da manutenção da medida concedida ou surjam os pressupostos que determinem a sua concessão. Assim, e mais rigorosamente, não se poderá dizer que a decisão terá sido propriamente alterada, mas o que terá havido terá sido a prolação de outra decisão, para outra situação.

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Do mesmo modo que se diz que a causa de pedir identifica 0 pedido, dir-se-á também que a razão de decidir identifica a decisão. E isso se dá não só no plano do pedido (inicial) e da sentença, irias também no âmbito das interlocutórias. Alterados os fatos e o quadro probatório em que se terá embasado a decisão anteriormente proferida, outra deverá ser prolatada em seu lugar. 0 que não pode ocorrer, em nosso sentir, é a alteração da decisão concessiva ou denegatória da antecipação dos efeitos da sentença porque o juiz terá pensado melhor e mudado de idéia. É necessária a alteração dos fatos do quadro probatório. Trata-se de fenômeno análogo àquele que ocorria e que ocorre com as liminares nas ações possessórias, justamente porque, neste caso, também as liminares são antecipatórias e não cautelares. A liminar por meio da qual o juiz concede a antecipação dos efeitos da tutela, tanto com base no art. 461, § 3º, quanto com fundamento no art. 273, ambos do CPC, está dentre aquelas decisões que geram preclusão pro judicato, não podendo, por isso, ser alteradas ex officio pelo juiz. Não significam permissão para que o juiz altere sua decisão, de acordo e em consonância com a variação de sua opinião, sem provocação (técnica) da parte, os dizeres do art. 273, § 4º). Esse dispositivo não significa senão a permissão de que o juiz inverta ou modifique a sua decisão em função das alterações que podem ter lugar no plano dos fatos, adequando, assim, a sua decisão à existência e à subsistência dos pressupostos que terão autorizado a concessão da medida. 0 raciocínio a que se há de proceder nessas novas de antecipação de tutela, hoje, abrangendo o próprio processo de conhecimento, que, na conformidade do que dispõem os textos 1º). lei vigente, pode se afastar da ordinariedade, nos moldes mais clássicos Assim, ti alteração de liminar através da qual se anteciparam os efeitos da tutela pretendida só pode ocorrer quando, mediante a interposição de agravo, o juiz exerce o juízo de retratação. 24.3.6 Impugnabilidade A tutela antecipada é concedida por meio de decisão interlocutória, e o recurso adequado para impugnar esta decisão é o agravo. Pensamos dever ser de instrumento e não retido o agravo, uma vez que a parte falece interesse para fazer uso do agravo sob o regime da retenção nos autos, como veremos quando tratarmos do recurso de agravo. 24.3.7 Tutela antecipatória: contra a Fazenda Pública Um dos pontos que têm suscitado elevado grau de discordância entre os autores é o que diz respeito ao cabimento de tutela antecipatória: contra a Fazenda Pública. Vem predominando, ao que parece, a tendência no sentido de não se a admitir. Um dos argumentos que têm sido levantados é o de que não pode ser eficaz decisão proferida contra a Fazenda Pública, se não passou pelo crivo do duplo grau de jurisdição.

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Outro dos argumentos relevantes é o art. 100 da CF, que coloca como pressuposto da execução contra a Fazenda Pública que de sentença se trate (e não de decisão interlocutória, e que os pagamentos devem ser feitos pela ordem dos precatórios prestados. Para rebater o segundo argumento, dizem alguns autores que o art. 730 do CPC tem de ser interpretado no conjunto e no contexto do atual CPC, inclusive à luz do art. 273, sendo, pois, a interlocutória, que concede a antecipação apta a gerar a expedição de precatório. 0 recurso obtido ficaria, neste caso, à disposição do juízo. Por outro lado, o art. 475 diz respeito, literalmente, à sentença. Ademais, a inclusão do art. 273 demonstra a opção do legislador nitidamente quanto à efetividade da justiça, e não quanto à segurança, pelo menos quando se configurarem os pressupostos ensejadores de sua aplicação. Aliás, quanto ao óbice do art. 100, pode-se dizer que este só se coloca se se tratar de caso em que a medida implique saída de dinheiro do erário público. Certamente, é o caso mais comum, mas não é o único. Pense-se, por exemplo, em medida pleiteada com o intuito de se compensarem tributos: um, já pago, não devido; e outro, devido, se quer pagar. Pensamos, aliás, que a tão comentada MP 1.570, de 26.03. 199, convertida na Lei 9.494, de 10.09.1997, ao querer dificultar, impor óbice, criar embaraço à concessão* de antecipação de tutela contra ti Fazenda Pública, veio, na verdade, reconhecer ser possível a antecipação de tutela contra a Fazenda, já que praticamente determinou em que condições deve ser concedida.

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FIM