Arbitragem no Setor Portuário
Cássio Lourenço RibeiroBrasília, 23 de outubro de 2015
Bacharel em Direito pela Universidade de BrasíliaPesquisador do Núcleo de Direito Setorial e Regulatório da Universidade de Brasília (NDSR/UnB)
Pesquisador do Grupo de Estudos em Direito de Transportes (GETRA/UnB)Advogado Especialista em Contratação, Regulação e Controle Externo de PPPs
Contextos do Presente Debate• Primeiro Contexto: Histórico– Modelo Fiscal (80’s e 10’s) Modelo Regulatório
• Função arbitral do regulador (Lei 10.233/01)• Cláusula compromissória nos contratos de PPPs (reformas).
• Segundo Contexto: Normativo– Leis 13.129/15; 13.140/15;– Lei 12.815/13; Decreto 8.465/15.
• Terceiro Contexto: Prática Setorial– Prática porvindoura (Libra vs. CODESP - pioneiro).
Marco Normativo “Fragmentado”
Lei 13.129/2015 Arbitragem de Direitos Patrimoniais Disponíveis do Poder
Lei 13.140/2015 Autocomposição de Conflitos entre Público e Privado
Leis 8.987/95, 11.079/04 e 10.233/01
Possibilidade de cláusula compromissória nos contratos de PPPs (inclusive no setor
portuário)
Lei 12.815/13 e Decreto 8.465/15
Arbitragem de obrigações financeiras perante Administração Portuária e ANTAQ
e de litígios “intra-OGMO”
O QUE SE APLICA?
E A QUE SITUAÇÕES?
Concessionária (Companhia Docas / Administração ou Autoridade Portuária)
Armador
TPA
OGMOOperadores Portuários
Terminal I Terminal II Terminal III
“CAIS PÚBLICO” ARRENDADO ARRENDADO
Porto Organizado / Público(Administração Portuária)
Armador
TPA
OGMOOPs
TI T II T III
“CAIS P” ARRENDADO ARRENDADO
Terminal de Uso Privado(Autorizatário)
SEP (Concedente)
ANTAQ (Regulador)
Relações “intra-OGMO”: arbitragem prevista na Lei 12.815/13
Litígios financeiros envolvendo (ANTAQ, AP), ARR, AUT e OP:
Arbitragem prevista no Decreto 8.465/15 (com aplicação supletiva da Lei 9.307/96, modificada pela Lei 13.129/15)
Litígios contratuais envolvendo concedente e (futura) concessionária:
Cláusula compromissória permitida pela Lei 10.233/01, 8.987/95, e 11.079/04.
Litígios que vierem a ser definidos em regulamento, patrimoniais ou não patrimoniais, entre entes públicos apenas ou entre estes e particulares:
Autocomposição prevista na Lei 13.140/15.
Decreto 8.465/15Art. 1º Este Decreto dispõe sobre as normas para a realização de arbitragem para dirimir litígios que envolvam a União ou as entidades da administração pública federal indireta e (…).
• Inaplicabilidade a quase 50% dos portos públicos ou organizados, que são administrados por entidades da administração pública estadual ou municipal, direta ou indireta;– Soluções possíveis:• Alteração do Decreto;• Autorização legislativa específica (art. 22, parágrafo único da CF);• Autocomposição (Lei 13.140/15), caso o respectivo ente federado preveja
isso em regulamento.
Decreto 8.465/15
• E caso as atuais Companhias Docas sejam concedidas à iniciativa privada?– É possível que a concessionária transija ou submeta
à arbitragem valores que integra a sua base remuneratória (afetando o EEF)?
– Será necessária autorização prévia do regulador / concedente?
– E caso a decisão arbitral seja parcial / desfavorável à concessionária, caberá pleito de REEF desta ao concedente?
Cláusula Compromissória nos Contr. de Concessão e Arrendamentos
• Lei 10.233/2011 - Art. 35. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais, ressalvado o disposto em legislação específica, as relativas a (XVI) regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem;– Não teria muitos efeitos práticos, ante a inexistência e mesmo falta de
perspectiva de concessões portuárias, porém pode ser interpretada como autorização para cláusula compromissória nos futuros contratos de arrendamento portuários (aproximação de regime, previsão da Lei 8.987/95 e 11.079/04).
– Dúvida: é possível inserir a cláusula ou firmar compromisso arbitral nos contratos vigentes / prorrogados?
Autocomposição e CONAPORTOS• Foi recentemente criada a CONAPORTOS (Decreto 7.861/12),
“com a finalidade de integrar as atividades desempenhadas pelos órgãos e entidades públicos nos portos e instalações portuárias”;
• A atividade pode ser entendida como complementar à da Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos (Lei 13.140/15), que tem competência para “dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública”. É preciso, portanto, pensar em formas de integração, para que CONAPORTOS e a Câmara não sejam novo ponto de fricção.
Mecanismo Objeto Partes
Arbitragem (Lei 9.307/96 + Lei 13.129/15)
Conflitos relativos a Direitos Patrimoniais Disponíveis
Administração Pública e Particulares
Autocomposição por Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos (AP) (Lei 13.140/15)
“Conflitos previstos no regulamento do ente fed.”
Órgãos da Administração Pública
“Controvérsia prevista no regulamento do ente fed.”
Particular e pessoa jurídica de direito público
Mecanismo Objeto Partes
Mecanismo Privado de Resolução de Disputa (art. 23-A da Lei 8.987/95)
Disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato
Concedente e Concessionário
Mecanismo Privado de Resolução de Disputa (art. 11 da Lei .079/04)
Disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato
Concedente e Concessionário
Primeiro PlanoAdministração Pública
Segundo PlanoContratos de PPPs
Mecanismo Objeto Partes
Arbitragem pela ANTAQ (art. 20 da Lei 10.233/01)
“Conflitos de Interesse” Usuários, concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e entidades delegadas
Arbitragem ou Conciliação (art. 35 da Lei 10.233/2011)
“Controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução”(contrato de concessão – Administração Portuária)
Administração Portuária (Concessionária) e Secretaria de Portos/ União (Concedente)
Arbitragem (art. 62 da Lei 12.815/13 + Decreto 8.465/15)
Litígios relacionados a obrigações financeiras, inclusive recolhimento de tarifas
Concessionária, Arrendatária, Autorizatária e Operadora Portuária perante a Administração Portuária e ANTAQ
Arbitragem (art. 37 da Lei 12.815/13)
Litígios decorrentes da aplicação dos art. 32, 33 e 35 da Lei 12.815/13)
OGMO e trabalhadores portuários
Terceiro PlanoSetor Portuário
Conclusões• A consolidação da arbitragem no setor portuário é
importante medida aderente aos propósitos da reforma fiscal e desburocratização;
• A arbitragem no setor é regida por múltiplos diplomas, cuja correta aplicação depende da compreensão de quem são os agentes do setor envolvidos no litígio, quais as suas atribuições, bem como qual é a natureza do litígio;
• Apesar desse arcabouço (que pode ser considerado avançado), o setor ainda não tem experiências práticas de arbitragem. É preciso avançar nesse ponto.