ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASSAGEIROS
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Brasília, 26 de fevereiro de 2016. Ofício Circular 009/2016 Ref: TAXA DE FISCALIZAÇÃO Prezado Associado: A Resolução ANTT nº 5.028/2016, alterou a data prevista para o pagamento da Taxa de Fiscalização que tenham o número 1 (um) como último algarismo do CNPJ, para o dia 29 de fevereiro de 2016. Até o presente momento a data prevista para pagamento está mantida. Na presente data, a ABRATI protocolizou um Requerimento, de nº 50500.056298/2016-15, apontando algumas ilegalidades na cobrança dessa Taxa de fiscalização e solicitando à Diretoria da ANTT prorrogação do prazo para pagamento da referida Taxa até que sejam corrigidas essas ilegalidades. Segue em anexo, cópia do Requerimento para conhecimento. Sendo o que temos para o momento, firmamo-nos, Atenciosamente. JOSÉ LUIZ SANTOLIN Diretor Geral
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ILMO. SR. DR. JORGE BASTOS, DIRETOR-GERAL DA AGÊNCIA
NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT
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TRANSPORTE TERRESTRE DE PASSAGEIROS - ABRATI, com
sede na SAUS Quadra 1 Bloco J, Edifício CNT, 8° andar, Entrada
10/20, Torre A, Brasília – DF, CEP nº 70070-944, inscrita no CNPJ/MF
sob o n° 00.439.002/0001-81, vem, respeitosamente, na forma do seu
Estatuto Social, com fundamento no art. 5º, XXXIV, “a”, da
Constituição Federal, nos arts. 3º, II, 6º e 45, todos da Lei Federal nº
9.784/99 e no art. 10, §6°, do Regimento Interno dessa r. Agência
Reguladora, apresentar o presente
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO
C/C PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR IMEDIATA
fazendo-o nos termos das razões de fato e de direito a seguir
aduzidas.
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I – BREVE INTRODUÇÃO ACERCA DO CONTEXTO FÁTICO-
JURÍDICO
Primeiramente, considerando a sua relevância para o caso
concreto, deve-se chamar atenção para o fato de que muitas
empresas de transporte rodoviário e de fretamento de ônibus, até
mesmo em razão de obrigações regulatórias, devem renovar sua frota
de tempos em tempos, mantendo sempre veículos compatíveis com a
legislação vigente, especialmente a Resolução ANTT n° 4.770/15,
editada por essa r. Agência Nacional de Transportes Terrestres.
Assim, a alienação/transferência/baixa de ônibus é uma
prática comum do mercado, como é do amplo conhecimento dessa
entidade regulatória. Dito isto, e mantendo-se tal fato em mente, tem-
se que o art. 77, §3º, da Lei Federal nº 10.233/2011, teve sua
redação alterada pela Lei Federal nº 12.996/2014, que, dentre outras
alterações legislativas, estabeleceu a cobrança de taxa de
fiscalização de periodicidade anual, calculada por meio de
alíquota específica baseada no quantitativo de ônibus
registrados perante a ANTT. Para facilitar a compreensão e o
desencadeamento lógico-jurídico, permita-se transcrever o referido
dispositivo legal:
Art. 77
(...)
§3o No caso do transporte rodoviário coletivo
interestadual e internacional de passageiros, a taxa
de fiscalização de que trata o inciso III do caput
deste artigo será de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos
reais) por ano e por ônibus registrado pela empresa
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detentora de autorização ou permissão outorgada
pela ANTT.
Com efeito, a pretexto de apenas estabelecer
procedimentos para o pagamento da taxa de fiscalização acima
referida, essa r. Agência Reguladora editou a Resolução nº
4.936/2015, que prevê a seguinte sistemática:
Art. 2º O valor da Taxa de Fiscalização para as
sociedades empresárias que exploram serviço
regular, rodoviários e semiurbanos, e/ou fretados
será de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais) por
ônibus registrados na frota entre os dias 1º de
janeiro e 31 de dezembro do ano de apuração,
inclusive para o ano de 2015.
Já aqui chama a atenção a inovação trazida pela
Resolução nº 4.936/2015 frente ao art. 77, §3º, da Lei Federal nº
10.233/2011, qual seja, a previsão expressa de que a taxa será
calculada com base no quantitativo de ônibus registrado na frota entre
os dias 1º de janeiro a 31 de dezembro do período de competência.
Dessa forma, em uma leitura desatenta, sem a devida
interpretação sistemática de nosso ordenamento jurídico, pode-
se fazer confusão e se pretender, com base nas normas acima
citadas, a cobrança da referida taxa de fiscalização sobre o
quantitativo de ônibus registrado, ainda que determinado ônibus,
após seu registro, deixe de integrar o patrimônio e a frota de
determinada empresa de transporte dentro do mesmo período de
apuração.
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Todavia, conforme se demonstrará adiante de forma
pormenorizada por meio do presente Requerimento Administrativo, a
aplicação da taxa nestes moldes é inadmissível frente às normas de
limitação ao poder de tributar presentes em nosso ordenamento
jurídico, concluindo-se, ao final, em homenagem ao princípio da
segurança jurídica, (a) pela promoção de ajustes redacionais na
Resolução ANTT nº 4.936/2015 para adequá-la aos preceitos que
ordenam o sistema tributário nacional; (b) subsidiariamente, apenas
em atenção ao princípio da eventualidade, caso não se entenda pela
necessidade de empreender as mudanças necessárias ao texto da
norma regulatória, que seja conferida interpretação conforme a
Constituição à sobredita Resolução ANTT nº 4.936/2015, tudo isso
para que sejam adotados os procedimentos adequados por parte
dessa Agência Nacional de Transportes Terrestres para se evitar a
cobrança indevida e/ou bis in idem, o que não se pode admitir.
Nessa ordem de convicções, em razão dos prazos de
pagamento estabelecidos pela Resolução ANTT n° 4.936/2015,
prorrogado recentemente até o dia 29 de fevereiro por meio da
Resolução ANTT n° 5.028/2016, de 19 de fevereiro de 2016,
apresenta-se imperiosa a concessão de medida cautelar
administrativa para suspender os efeitos da Resolução ANTT n°
4.936/2015 até uma decisão regulatória por parte dessa r. Agência
Reguladora; subsidiariamente, nova prorrogação do prazo para
pagamento, sob pena de se permitir a concretização das ilegalidades
e inconstitucionalidades apontadas neste Requerimento
Administrativo.
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É, pois, o que se passará a expor à saciedade nos
próximos tópicos.
I – DA NECESSÁRIA CORREÇÃO DO INDEVIDO EXCESSO DE
EXAÇÃO IMPOSTO PELA RESOLUÇÃO ANTT Nº 4.936/2015
a) Considerações gerais acerca da indispensável observância
das regras de legalidade no direito tributário
A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso II, dispõe
que os cidadãos somente estão obrigados por aquilo que estiver
previsto em lei, estabelecendo, assim, o princípio geral da legalidade.
Tal princípio, todavia, quando aplicado à Administração Pública,
recebe influências do art. 37 da Carta Política de 1988, ganhando
uma roupagem nova, passando a ter significado distinto, segundo o
qual o Estado somente pode fazer aquilo que estiver autorizado por
lei.
O princípio da legalidade, combinado com a sistemática
kelseniana de nosso ordenamento jurídico, resulta na necessária
observância dos atos normativos infralegais ao conteúdo da
Constituição Federal e das leis, material e formalmente consideradas.
Nesse sentido são as clássicas lições de HELY LOPES
MEIRELLES, em sua obra “Direito Administrativo Brasileiro”, 16ª
edição atualizada pela Constituição de 1988, 2ª tiragem, Editora
Revista dos Tribunais, págs. 78 e 135, in verbis:
“Legalidade – A legalidade como princípio da
Administração (Const. Rep., art. 37, caput), significa
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que o administrador público está, em toda a sua
atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei,
e às exigências do bem comum, e deles não se
pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato
inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar,
civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda
a atividade administrativa está condicionada ao
atendimento da lei. Na Administração Pública, não
há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na
administração particular é lícito fazer tudo o que a
lei não proíbe, na Administração Pública só é
permitido fazer o que a lei autoriza”.
Dessa forma, é correto asseverar que todo e qualquer ato
normativo, quanto mais os atos infralegais, que inove o ordenamento
jurídico, sem, contudo, encontrar fundamento na Constituição Federal
e na lei que supostamente lhe dá suporte, é ilegal e não pode produzir
efeitos.
Como bem afirma MARCO AURÉLIO GRECO em sua
obra "Cofins na Lei nº 9.718/98 - Variações Cambiais e Regime da
Alíquota Acrescida" - Revista Dialética de Direito nº 50,
novembro/1999, p. 115, a:
"compatibilidade entre norma inferior e superior
pode ser de, pelo menos, duas ordens,
compatibilidade formal pela qual se afere a sintonia
em razão de uma característica ligada à própria
norma (processo produtivo); ou então
compatibilidade funcional no sentido de a norma
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inferior ser um instrumento para a obtenção do
resultado".
Na qualidade de atos infralegais (atos administrativos, in
casu), enquadram-se, entre outros, as Resoluções expedidas pela
Agência Nacional de Transportes Terrestres. No caso específico da
Resolução ANTT n° 4.936/2015, sua função é tão somente clarificar
os mandamentos da Lei Federal n° 10.233/2001, com a redação
conferida pela Lei Federal n° 12.996/2014, de forma a possibilitar sua
fácil e correta execução.
Possui, assim, caráter primordialmente interpretativo e
nem se dirigem aos agentes regulados propriamente ditos, mas aos
agentes da administração, tal como já declarou o Supremo Tribunal
Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
536, em textual:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
TRIBUTÁRIO. INSTRUÇÃO NORMATIVA:
NATUREZA. CTN, ART. 110. I. Os atos normativos
expedidos pelas autoridades fazendárias têm por
finalidade interpretar a lei ou o regulamento no
âmbito das repartições fiscais. CTN, art. 100, I. (...)”
(ADI 536, Pleno STF, DJ 13/09/91, Rel. Min. Carlos
Velloso)
Entretanto, da forma como se encontra redigida, a
Resolução nº 4.936/2015 contraria o princípio constitucional da
legalidade e extrapola sua competência, ao passo que impõe a
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cobrança da taxa sobre uma base de cálculo indevida e sequer
prevista expressamente na Lei nº 10.233/2011.
b) Do requisito da referibilidade na instituição e cobrança de
taxas pelo exercício do poder de polícia
Com efeito, a Constituição Federal, em seu art. 145,
inciso II, estabelece o fundamento de validade jurídica das taxas, em
textual:
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
(...)
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia
ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços
públicos específicos e divisíveis, prestados ao
contribuinte ou postos a sua disposição;
Cumprindo seu papel constitucional de dispor sobre as
normas gerais tributárias, o Código Tributário Nacional estabelece, em
seus arts. 77 e 78, o seguinte quanto às taxas cobradas pelo
exercício do poder de polícia, senão vejamos:
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos
Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios,
no âmbito de suas respectivas atribuições, têm
como fato gerador o exercício regular do poder de
polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de
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serviço público específico e divisível, prestado ao
contribuinte ou posto à sua disposição.
Parágrafo único. A taxa não pode ter base de
cálculo ou fato gerador idênticos aos que
correspondam a imposto nem ser calculada em
função do capital das empresas.
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da
administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula
a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de
interesse público concernente à segurança, à
higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da
produção e do mercado, ao exercício de atividades
econômicas dependentes de concessão ou
autorização do Poder Público, à tranquilidade
pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício
do poder de polícia quando desempenhado pelo
órgão competente nos limites da lei aplicável, com
observância do processo legal e, tratando-se de
atividade que a lei tenha como discricionária, sem
abuso ou desvio de poder.
Retira-se das normas acima transcritas a conclusão de
que a taxa é um tributo vinculado, que possui seu fato gerador
diretamente dependente de uma atividade estatal específica e
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divisível relativa a seu contribuinte. Nas lições de HUGO DE BRITO
MACHADO, em sua obra Curso de Direito Tributário. 19 ed. São
Paulo: Malheiros. 2001, p. 369/370:
“o essencial na taxa é a referibilidade da atividade
estatal ao obrigado. A atuação estatal que constitui
fato gerador da taxa há de ser relativa ao sujeito
passivo desta, e não à coletividade em geral...posto
que somente assim será possível verificar-se uma
relação entre esses serviços e o obrigado ao
pagamento da taxa.”
No mesmo sentido já se pronunciou o Supremo Tribunal
Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 447,
reconhecendo a necessária referibilidade entre o contribuinte obrigado
ao pagamento da taxa e o exercício do poder de polícia que a
fundamenta. Confira-se trecho da ementa do Acórdão proferido no
caso em questão:
“A taxa, espécie de tributo vinculado, tendo em vista
o critério jurídico do aspecto material do fato
gerador, que Geraldo Ataliba denomina de
hipóteses de incidência (Hipótese de incidência
tributária, Ed. Rev. dos Tribs. 4. ed., 1991, p. 128 et
seq.), ou é de polícia, decorrente do exercício do
poder de polícia, ou é de serviço, resultante da
utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos
específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte
ou postos a sua disposição (CF, art. 145, II). A
materialidade do fato gerador da taxa, ou de sua
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hipótese de incidência, é, ‘sempre e
necessariamente um fato produzido pelo Estado, na
esfera jurídica do próprio Estado, em referibilidade
ao administrado’ (Geraldo Ataliba, Sistema Trib. na
Constituição de 1988, Rev. de Dir. Trib., 51/140), ou
‘uma atuação estatal diretamente referida ao
contribuinte’, que ‘pode consistir ou num serviço
público ou num ato de polícia’ (Roque Antônio
Carrazza, Curso de Dir. Const. Tributário, Ed. R.T.,
2. ed., 1991, p. 243). As taxas de polícia, conforme
mencionamos, decorrem do exercício do poder de
polícia, conceituado este no art. 78 do CTN, e as de
serviço, de um serviço público prestado ao
contribuinte, serviço público específico e divisível
(CF, art. 145, II). (...)” (ADI 447, rel. min. Octavio
Gallotti, voto do min. Carlos Velloso, julgamento em
5-6-1991, Plenário, DJ de 5-3-1993.)
Por todo o exposto acima, é correto afirmar que, quando o
legislador ordinário dispôs na Lei Federal n° 10.233/2001 que a taxa
será calculada com base no quantitativo de ônibus registrado,
por certo, se referiu àqueles ônibus que façam parte da frota da
empresa de transporte por todo o período de competência.
E nem poderia ser diferente, pois, como já esclarecido, as
taxas de serviço pelo exercício de poder de polícia, como é o
caso da taxa de fiscalização de que ora se trata, somente se
justificam pelo efetivo exercício da atividade fiscalizatória sobre
as atividades do respectivo contribuinte.
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É dizer, em apertada síntese: a taxa somente é devida
por aquele que deu causa à atividade fiscalizatória e apenas na
exata medida da atividade exercida pelo Órgão fiscalizador – no
presente caso, essa r. Agência Nacional de Transportes Terrestres.
Ou seja, no caso da taxa de fiscalização da Lei Federal n°
10.233/2001, objeto da Resolução ANTT n° 4.936/2015, além de
somente poder ser contribuinte da taxa a empresa que registrou
determinado ônibus em sua frota no período de competência da taxa,
este mesmo contribuinte somente pode ser compelido a pagar a
taxa proporcionalmente ao tempo em que o ônibus objeto da
fiscalização esteve em sua frota, dando ensejo ao exercício da
atividade fiscalizatória sobre si.
Reforçam tais afirmações as lições de PAULO DE
BARROS CARVALHO, em sua obra Curso de direito tributário. 15.
ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 40/41, para quem "em
qualquer das hipóteses previstas para a instituição de taxas –
prestação de serviço público ou exercício do poder de polícia – o
caráter sinalagmático deste tributo haverá de mostrar-se à evidência".
Portanto, em compasso com as disposições contidas na
Constituição Federal e no Código Tributário Nacional, resta
suficientemente demonstrada a ilegalidade e inconstitucionalidade da
Resolução ANTT nº 4.936/2015 em seus termos atuais, haja vista
permitir a cobrança da taxa de fiscalização em questão com base em
ônibus que deixou de integrar a frota de contribuinte naquele período
de competência de apuração da taxa.
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Desta feita, a fim de se evitar sejam perpetrados atos
ilegais e inconstitucionais, o que não se pode admitir, serve o
presente para requerer a essa r. Agência Reguladora: (i) em
decorrência do princípio da segurança jurídica, seja a Resolução
ANTT n° 4.936/2015 alterada, tudo isso para que no procedimento de
cobrança da taxa de fiscalização em comento seja observado o
critério pro rata tempore, considerando o tempo em que o ônibus
registrado permaneceu na frota da empresa-contribuinte dentro do
ano de apuração da taxa; (ii) subsidiariamente, em homenagem ao
princípio da eventualidade, caso não se entenda pela modificação da
norma regulatória, seja conferida à Resolução ANTT n° 4.936/2015
interpretação conforme a Constituição Federal e os ditames do Código
Tributário Nacional, observando-se, de igual forma, o critério pro rata
tempore.
Até porque, como é sabido e consabido, sempre que houver
mais de uma interpretação possível para uma determinada norma,
deverá ser utilizada aquela que esteja em maior grau de conformidade
com os ditames da Carta Magna. Nesse sentido, o Ministro do
Supremo Tribunal Federal GILMAR MENDES, em obra de cunho
doutrinário, salienta que o intérprete, ao se deparar duas
interpretações possíveis de uma mesma norma, este deve sempre
preferir aquela que se revele compatível com o texto
constitucional, senão vejamos:
“Consoante postulado do Direito americano
incorporado à doutrina constitucional brasileira,
deve o juiz, na dúvida, reconhecer a
constitucionalidade da lei. Também no caso de
duas interpretações possíveis de uma lei, há de se
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preferir aquela que se revele compatível com a
Constituição. Na doutrina menciona-se,
frequentemente, a frase de Cooley:
“The court, if possible, must give the statute
such a construction as will enable it to have
effect”.
Os Tribunais devem, portanto, a partir do princípio
de que o legislador busca positivar uma norma
constitucional.
Há muito vale-se o Supremo Tribunal Federal da
interpretação conforme à Constituição. Essa
variante de decisão não prepara maiores
embaraços no âmbito do controle incidental de
normas, uma vez que aqui o Tribunal profere uma
decisão sobre um caso concreto que vincula
apenas as partes envolvidas.”1
ALEXANDRE DE MORAES, nessa mesma linha de
raciocínio de ordem jurídico-constitucional, é enfático ao afirmar que
“[a] supremacia das normas constitucionais no ordenamento
jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos
normativos editados pelo poder público competente exigem que,
na função hermenêutica de interpretação do ordenamento
jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma
que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso
de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada
1 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo:Editora Saraiva, 4ª edição, p. 316-317.
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a significação que apresente conformidade com as normas
constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e
consequente retirada do ordenamento jurídico.”2
Isso significa dizer, portanto, que caso essa Agência
Reguladora venha a optar por não modificar a redação da Resolução
ANTT n° 4.936/2015, o que não se espera em decorrência do
princípio da segurança jurídica, deverá interpretar sua própria norma
regulatória conforme a Constituição Federal, tudo para evitar cobrança
indevida e inconstitucional da taxa prevista na Lei Federal n°
10.233/2001, com a redação conferida pela Lei Federal n°
12.996/2014.
c) Da vedação do bis in idem na cobrança da taxa:
o risco embutido na Resolução ANTT n° 4.936/2015
Não bastasse o acima demonstrado, é preciso também
reconhecer que a Resolução ANTT nº 4.936/2015, nos termos de sua
redação atual, viola ainda o princípio geral de direito segundo o qual é
vedado o bis in idem.
Isto porque, da mesma forma que a ausência de
regramento quanto à cobrança pro rata tempore viola o requisito da
referibilidade da taxa pelo exercício de poder de polícia, conforme já
demonstrado alhures, a simples previsão de que a taxa será calculada
com base no quantitativo de ônibus registrado perante a ANTT, sem
se preocupar com a efetiva manutenção na mesma frota do bem ao
longo do período de apuração, permite o odioso risco de se
2 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo:Editora Atlas, 23ª edição, p. 16.
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considerar o mesmo ônibus mais de uma vez na apuração da
taxa devida, ocorrendo o indevido recolhimento integral da taxa
por contribuintes distintos.
Embora não esteja expressamente previsto
constitucionalmente, o princípio de vedação de bis in idem tem sua
presença impositiva no sistema jurídico de todo Estado Democrático
de Direito, conforme assevera o Ministro da Suprema Corte brasileira
TEORI ALBINO ZAVASCKI:
“A vedação ao bis in idem é certamente uma
dessas diretrizes, ocupando posição de destaque
na antologia jurídica ocidental. O aforismo é de
crucial relevância para os Estados Democráticos de
Direito em geral, sobretudo no contexto do
desempenho das funções de controle social, como
o do ius puniendi, pois funciona como um
verdadeiro moderador de cidadania dessas
atividades, impedindo que sejam exercidas de
modo excessivo ou aflitivo à paz social. Sua
incidência no ordenamento brasileiro é
inquestionável. Embora não esteja positivado na
Constituição Federal de 1988 numa formulação
linguística que se possa dizer genérica, o ne bis in
idem ou non bis in idem traduz um ideário que está
subjacente a diversos preceitos do texto
constitucional e do ordenamento nacional.” (In
prefácio à obra de GOLDSCHMIDT, Fabio Brun.
Teoria da proibição de bis in idem no Direito
Tributário e sancionador tributário.)
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Como princípio, atualmente lhe é reconhecida a importante
função de racionalização, interpretação e coesão do ordenamento
jurídico, como enfatiza PAULO BONAVIDES:
“...a passagem dos princípios da especulação
metafísica abstrata para o campo concreto e
positivo do direito, com baixíssimo teor de
densidade normativa; a transição crucial da ordem
jusprivatista (sua antiga inserção nos Códigos) para
a órbita juspublicística (seu ingresso nas
Constituições); a suspensão da distinção clássica
entre princípios e normas; o deslocamento dos
princípios da esfera da jusfilosofia para o domínio
da Ciência Jurídica; a proclamação de sua
normatividade; a perda de seu caráter de normas
programáticas; o reconhecimento definitivo de sua
positividade e concretude por obra sobretudo das
Constituições; a distinção entre regras e princípios,
como espécies diversificadas do gênero norma, e,
finalmente, por expressão máxima de todo esse
desdobramento doutrinário, o mais significativo de
seus efeitos: a total hegemonia e preeminência dos
princípios).” (in Curso de direito constitucional. 10.
ed., rev., atual, e ampl. São Paulo: Malheiros, 2000,
p. 265)
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Na mesma linha de entendimentos é pacífica a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça3 pela aplicação da
vedação de bis in idem no direito tributário, confira-se:
“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO
ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
IMPOSTO DE RENDA. CONTRIBUIÇÃO PARA A
PREVIDÊNCIA PRIVADA. PENSÃO POR MORTE.
COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIO. ART. 6º,
VII, "A" DA LEI Nº 7.713/1988 REVOGADO PELO
ART. 32 DA LEI 9.250/1995.
IMPRESCINDIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO
QUANDO DAS CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS
PELO PARTICIPANTE AO FUNDO DE
PREVIDÊNCIA PRIVADA OU QUANDO DA
PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO. VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
(...)
4. A ratio essendi da não-incidência da exação
(atecnicamente denominada pela lei 7.713/88
como isenção), no momento da percepção do
benefício da pensão por morte ou da
aposentadoria complementar, residia no fato de
3 No mesmo sentido, v.: EREsp 412.409/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 10.03.2004,
DJ 07.06.2004; EREsp 252.360/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 13.12.2006, DJ 01.10.2007; e EREsp 608.119/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 27.06.2007, DJ 24.09.2007. Precedentes das Turmas de Direito Público: REsp 1.006.682/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.08.2008, DJe 22.09.2008; AgRg no REsp 940.863/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 27.05.2008, DJe 23.06.2008; REsp 678.916/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 15.04.2008, DJe 05.05.2008; AgRg nos EDcl no REsp 767.979/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.10.2007, DJ 25.10.2007.
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que as contribuições recolhidas sob o regime da
Lei 7.713/88 (janeiro de 1989 a dezembro de
1995) já haviam sofrido a incidência do imposto
de renda no momento do recolhimento, por isso
que os benefícios e resgates daí decorrentes
não são novamente tributados, sob pena de
violação à regra proibitiva do bis in idem. (REsp
1.012.903/RJ, sujeito ao regime dos "recursos
repetitivos", Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,
julgado em 08.10.2008, publicado no DJe de
13.10.2008).(...)” (Resp 1086492)
“PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE RENÚNCIA AO
DIREITO SOBRE O QUAL DE FUNDA A AÇÃO
PARA FINS DE ADESÃO A PROGRAMA DE
PARCELAMENTO FISCAL. PROCURAÇÃO COM
PODERES ESPECÍFICOS. ENCARGOS
SUCUMBENCIAIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL PROMOVIDA PELA FAZENDA
NACIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
(ARTIGO 26, DO CPC). DESCABIMENTO. VERBA
HONORÁRIA COMPREENDIDA NO ENCARGO DE
20% PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025/69.
MATÉRIA APRECIADA PELA 1.ª SEÇÃO, SOB O
RITO DO ART. 543-C, DO CPC (RESP
1.143.320/RS, DJE 21.05.2010).
(...)
4. A condenação, em honorários advocatícios,
do contribuinte, que formula pedido de
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desistência dos embargos à execução fiscal de
créditos tributários da Fazenda Nacional, para
fins de adesão a programa de parcelamento
fiscal, configura inadmissível bis in idem, tendo
em vista o encargo estipulado no Decreto-Lei
1.025/69, que já abrange a verba honorária (...)”
(Resp 1114790)
Por sua clareza de conclusões, pede-se vênia para se
transcrever ainda a seguinte ementa de Acórdão proferido pela 2ª
Turma do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:
“1. Ocorre bis in idem quando sobre a mesma
base de cálculo há dupla incidência da norma
tributária.
2. O sistema tributário veda a dupla tributação,
razão pela qual sobre a variação cambial incide
imposto sobre a renda na fonte, no ato do resgate
do título, ou no final do período tributado, no
balanço do exercício, pelo excedente da correção
monetária. Precedente: REsp 204.159/RJ., 1ª.
Turma, rel. MINISTRO GARCIA VIEIRA.” (Resp
1050054, 2ª T., DJ 07/11/2008, Rel. Min. Eliana
Calmon)
E essa é justamente a hipótese aqui apontada, resultado
da redação da Resolução ANTT nº 4.936/2015 que há de ser
corrigida, eis que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio a
pretensão de cobrança do mesmo tributo – in casu, a taxa de
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fiscalização – sobre a mesma base de cálculo – i.e., o mesmo ônibus
registrado por duas empresas distintas em decorrência de eventual
venda ocorrida no mesmo ano de apuração da taxa.
Portanto, diante de todo o acima exposto, demonstrada a
ilegalidade e inconstitucionalidade criada pela Resolução ANTT nº
4.936/2015, que permite a ocorrência de bis in idem na cobrança da
taxa de fiscalização ora tratada, impõe-se também por mais esse
motivo a adequação dos procedimentos de sua cobrança, resultando
na imediata alteração da sua redação ou, subsidiariamente, a sua
interpretação conforme a Constituição, para o fim de impedir a
cobrança em duplicidade nos casos de venda de ônibus ocorrida entre
empresas do setor no mesmo ano de apuração da taxa.
d) Dos efeitos práticos acerca das ilegalidades e
inconstitucionalidades da Resolução ANTT nº 4.936/2015
Feitas todas essas ponderações de índole jurídico-
constitucional, resta evidente a necessidade de alteração da redação
da Resolução ANTT nº 4.936/2015, em especial seu art. 2º, tudo
para que seja adotado expressamente o critério pro rata tempore,
considerando o tempo em que o ônibus registrado permaneceu na
frota da empresa-contribuinte dentro do ano de apuração da taxa
(Capítulo I.b), bem como para evitar o bis in idem (Capítulo I.c supra),
ou seja conferida interpretação à Resolução ANTT nº 4.936/2015
conforme a Constituição Federal.
Trata-se, portanto, de medida imperativa e imprescindível
para que sejam evitadas as ilegalidades e inconstitucionalidades
contidas na referida Resolução ANTT nº 4.936/2015. Este cenário se
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apresenta ainda mais preocupante em razão da comprovação fática
de tudo o que se demonstrou no bojo do presente Requerimento
Administrativo.
A título meramente ilustrativo, uma das empresas-
associadas desta ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE
TRANSPORTE TERRESTRE DE PASSAGEIROS, a REAL
EXPRESSO LTDA., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 25.634.551/0001-
38, por ter o “1” como o último algarismo da raiz de seu CNPJ, já
recebeu o valor da taxa de fiscalização e o respectivo relatório.
Com efeito, uma análise inicial desse relatório e do
respectivo valor cobrado por essa r. Agência Reguladora a título de
taxa de fiscalização, de acordo com a redação atual da Resolução
ANTT nº 4.936/2015, já foi suficiente para revelar a preocupante e
alarmante situação: dos 133 veículos apontados por essa ANTT
dentro da movimentação de 2015, 9 (nove) veículos foram
inseridos de forma equivocada:
SITUAÇÃO Nº DE VEÍCULOS
Veículo transferido em 2015 4 (1421; 1422; 1423 e 1424)
Veículo vendido em 2015 2 (2425 e 2441)
Veículo baixado/obsoleto em 2015 3 (5007, 9523 e 9525)
Ora, em uma única empresa do universo de empresas-
associadas a esta Associação e de sociedades empresárias
sujeitas à fiscalização e regulação dessa r. Agência Nacional de
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Transportes Terrestres, foi possível identificar ilegalidade e
inconstitucionalidade na cobrança de 9 (nove) taxas de
fiscalização, seja em decorrência de cobrança bis in idem
(veículos transferidos), seja em razão da cobrança integral e não
pro rata tempore, como deveria ser.
Isso só vem corroborar a necessidade imediata de se
conceder a medida cautelar administrativa imediata, conforme será
abordado no Capítulo III abaixo, tudo para que essa Agência
Reguladora possa corrigir os defeitos da Resolução ANTT nº
4.936/2015 antes de iniciar a cobrança da taxa de fiscalização, sob
pena de prática de atos administrativos ilegais e inconstitucionais.
Não se nega aqui a competência ou legitimidade dessa r.
entidade regulatória em promover a cobrança da taxa de fiscalização,
nos termos da Lei Federal nº 10.233/2001, com a redação dada pela
Lei Federal nº 12.996/2014. Não é isso que se discute neste
Requerimento Administrativo. Como apontado no Ofício nº
180/2016/SUPAS, de 18 de fevereiro de 2016, encaminhado pela
Superintendência de Serviços de Transporte de Passageiros (SUPAS)
a esta ABRATI em resposta ao Of. 002/2016 (Requerimento nº
50500.011077/2016-18), “a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio
de 2000, mais conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal exige,
conforme se depreende da leitura dos seus artigos 11 e 73, que todos
os esforços para que a arrecadação dos tributos da competência
constitucional do ente federativo respectivo – aqui, a União – sejam
levados a efeito, sob pena de que as sanções previstas, dentre outras,
na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429, de 2 de junho de
1992), sejam aplicadas”.
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Contudo, é igualmente verdade que não pode essa r.
ANTT, sob o pretexto de iniciar a cobrança da taxa de fiscalização
prevista em lei, adotar procedimentos incompatíveis com o texto
constitucional e com os princípios aplicáveis à espécie. Deve-se, sim,
buscar a segurança jurídica e a compatibilização da taxa de
fiscalização prevista na Lei Federal nº 10.233/2001 com a
Constituição Federal, não se figurando razoável ou legítimo atropelar
a legalidade em prol da arrecadação açodada.
II – DA QUEBRA DE ISONOMIA E DA ASSIMETRIA
REGULATÓRIA
Além das evidentes ilegalidades e inconstitucionalidades
apontadas nos tópicos anteriores, é de se destacar ainda a flagrante
violação ao princípio da isonomia, consubstanciada no calendário
definido e introduzido por essa r. Agência Reguladora no art. 3º, da
Resolução ANTT nº 4.936/2015, alterada recentemente pelas
Resoluções ANTT nºs 5.000/2016 e 5.028/2016, senão vejamos:
Art. 3º A Taxa de Fiscalização de que trata esta
Resolução deverá ser paga pela sociedade
empresária, em parcela única, conforme calendário
abaixo:
Último algarismo da Raiz do CNPJ da
sociedade empresária
Data para pagamento da Taxa de Fiscalização
1 29 de fevereiro
2 20 de março
3 20 de abril
4 20 de maio
5 20 de junho
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6 20 de julho
7 20 de agosto
8 20 de setembro
9 20 de outubro
0 20 de novembro
A Lei Federal nº 10.233/2001, com a redação conferida
pela Lei Federal nº 12.996/2014, não estabeleceu esse calendário
que segue a lógica do “último algarismo da raiz do CNPJ da
sociedade empresária”. Tratou-se de uma opção regulatória dessa
Agência Nacional de Transportes Terrestres, adotada como forma de
organizar e facilitar a coordenação dos pagamentos de todas as
empresas submetidas à sua atividade fiscalizatória.
Todavia, por mais louvável que tenha sido a intenção
dessa r. ANTT, fato é que esse calendário, da forma em que foi
estruturado, acaba por violar o princípio da isonomia e por criar
assimetria regulatória entre as empresas do setor.
Isto porque, é sabido que há grande carga tributária no
início do ano, com o pagamento de diversos outros tributos incidentes
sobre as empresas do setor. Ao exigir de apenas algumas empresas o
pagamento integral da taxa de fiscalização da competência referente
ao ano anterior, enquanto que outras poderão quitar com espaço mais
alargado de tempo, cria-se nitidamente uma assimetria regulatória
entre as empresas do setor, como consequência da inobservância do
princípio da isonomia.
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO defende que o
princípio da igualdade tem a função de garantir a aplicação lógica dos
regramentos de forma uniforme, em textual:
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“Em verdade, o que se tem de indagar para concluir
se uma obra desatende a igualdade ou se convive
bem com ela é o seguinte: se o tratamento diverso
outorgado a uns for “justificável”, por existir uma
“correlação lógica” entre o “fator de discrímen”
tomado em conta e o regramento que se lhe deu a
norma ou a conduta são compatíveis com o
princípio da igualdade; se, pelo contrário, inexistir
esta relação de congruência lógica ou – o que ainda
seria mais flagrante – se nem ao menos houvesse
um fator de discrímen identificável, a norma ou a
conduta serão incompatíveis com o princípio da
igualdade.
(...)
Ao cabo do quanto se disse, é possível afirmar,
sem receio, que o princípio da igualdade
consiste em assegurar regramento uniforme as
pessoas que não sejam entre si diferenciáveis
por razões lógica e substancialmente (isto é, em
face da Constituição), afinadas com eventual
disparidade de tratamento.
(...)
O que se visa com o preceito isonômico é impedir
favoritismos ou perseguições. É obstar agravos
injustificados, vale dizer, que incidam apenas sobre
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uma classe de pessoas em despeito de inexistir
uma racionalidade apta a fundamentar uma
diferenciação entre elas que seja compatível com
os valores sociais aceitos no Texto Constitucional.4”
Nessa ordem de convicções, a forma mais razoável,
adequada e em linha com o princípio da isonomia seria o
estabelecimento do mesmo vencimento para todas as empresas
(exemplo: 20 de março), com a possibilidade de se parcelar o valor
em até 10 (dez) meses. Por essa lógica, essa r. Agência Reguladora
passará a conferir o mesmo tratamento a todas as empresas do setor,
reduzindo a assimetria regulatória e dispensando o mesmo tratamento
a todas as empresas do setor, em observância ao princípio
constitucional da isonomia.
Dessa forma, é salutar que a ANTT também promova
ajustes na referida Resolução ANTT nº 4.936/2015, agora no art. 3º,
tudo para que todas as empresas tenham a mesma data de
vencimento, permitindo-se o parcelamento em até 10 (dez) vezes.
III – DA IMPERIOSA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE MEDIDA
CAUTELAR ADMINISTRATIVA
Feitas todas essas considerações jurídico-constitucionais,
e tendo em vista as flagrantes violações aos princípios da legalidade,
da segurança jurídica e da isonomia, e tendo em vista a comprovação
fática das ilegalidades e inconstitucionalidades apontadas nesta peça,
a ora Requerente, com fulcro no art. 45, da Lei Federal n°
4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. in “Princípio da Isonomia: Desequiparações Proibidas e
Desequiparações Permitidas”, Revista Trimestral de Direito Público nº 1, 1993, pp. 81/82.
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9.784/1999, vem solicitar a V.Sa. imediata e cautelar suspensão dos
efeitos da Resolução ANTT n° 4.936/2015:
Art. 45. Em caso de risco iminente, a
Administração Pública poderá motivadamente
adotar providências acauteladoras sem a prévia
manifestação do interessado.
É justamente para situações dessa natureza, de clara e
inequívoca urgência da pretensão administrativa da ora Requerente,
que o Regimento Interno dessa r. Agência Reguladora, aprovado por
meio da Resolução ANTT n° 3.000/2009, confere a competência para
V.Sa. decidir ad referendum da Diretoria, nos termos do seu art. 10, §
6°, senão vejamos:
Art. 10. As decisões da Diretoria serão tomadas
pelo voto da maioria absoluta de seus membros,
cabendo ao Diretor-Geral o voto de qualidade.
§6º Em caso de urgência justificada, o Diretor-
Geral poderá decidir ad referendum da Diretoria.
Assim sendo, restando configurados os pressupostos para
a sua concessão, quais sejam, fumus bonis iuris e o periculum in
mora, este último consubstanciado na concretização de ilegalidades e
da ruptura à ordem administrativa e ao interesse público, requer-se a
concessão imediata e cautelar de efeitos suspensivos à Resolução
ANTT n° 4.936/2015, tudo isso para estancar as ilegalidades
perpetradas no presente caso, até ulterior e definitiva decisão por
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parte da Diretoria dessa r. Agência Nacional de Transportes
Terrestres.
Subsidiariamente, caso não se entenda pela suspensão da
referida Resolução, o que se admite tão somente por amor ao debate,
seja o prazo de 29 de fevereiro, estabelecido por meio da Resolução
ANTT nº 5.028/2016, prorrogado, até que as adequações e
imperiosos ajustes sejam promovidos por essa r. Agência Reguladora
à Resolução ANTT nº 4.936/2015.
IV – CONCLUSÃO
Ante todo o exposto, diante das ilegalidades e
inconstitucionalidades da Resolução ANTT nº 4.936/2015, a
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE
TERRESTRE DE PASSAGEIROS vem requerer:
(i) CAUTELARMENTE, a suspensão imediata dos
efeitos da Resolução ANTT n° 4.936/2015 até uma decisão
regulatória por parte dessa r. Agência Reguladora que venha
a promover os imperiosos ajustes no texto da norma em tela,
sob pena de se permitir a concretização das ilegalidades e
inconstitucionalidades amplamente demonstradas e
comprovadas no presente Requerimento;
(ii) CAUTELARMENTE, subsidiariamente, caso não se
entenda pela suspensão dos efeitos da Resolução ANTT nº
4.936/2015, prorrogação do prazo de 29 de fevereiro, de
acordo com o cronograma indicado na Resolução ANTT nº
4.936/2015, com as modificações posteriores;
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(iii) NO MÉRITO, em homenagem ao princípio da
segurança jurídica, a adequação do texto da Resolução
ANTT nº 4.936/2015 aos preceitos que ordenam o sistema
tributário nacional, adotando-se os procedimentos
necessários para se evitar a cobrança indevida e/ou bis in
idem;
(iv) NO MÉRITO, subsidiariamente, caso não se entenda
pela necessidade de empreender as mudanças necessárias
ao texto da norma regulatória, que seja conferida
interpretação conforme a Constituição à sobredita
Resolução ANTT nº 4.936/2015, também se evitar a
cobrança indevida e/ou bis in idem;
(v) NO MÉRITO, a alteração da redação do art. 3º, da
Resolução ANTT nº 4.936/2015, que trata do cronograma
de pagamento, readequando-se para uma modalidade que
venha a observar o princípio da isonomia e não gere
assimetria regulatória, estabelecendo uma data única de
vencimento para todas as empresas do setor, permitindo-se
o parcelamento em 10 (dez) meses.
Nestes termos, Pede deferimento.
Brasília, 26 de fevereiro de 2016.
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE
TERRESTRE DE PASSAGEIROS - ABRATI
José Luiz Santolin
Diretor Geral
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