CAO – Crim Boletim Criminal Comentado n° 063
Subprocuradoria-Geral de Justiça de Políticas Criminais e Institucionais
Mário Luiz Sarrubbo
Coordenador do CAO Criminal
Arthur Pinto Lemos Júnior
Assessores
Fernanda Narezi Pimentel Rosa
Marcelo Sorrentino Neira
Paulo José de Palma
Ricardo José Gasques de Almeida Silvares
Rogério Sanches Cunha
Analista Jurídica
Ana Karenina Saura Rodrigues
Boletim Criminal Comentado n° 063 - Agosto2019
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SUMÁRIO
SUMÁRIO --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2
ESTUDOS DO CAOCRIM--------------------------------------------------------------------------------------------------- 3
1- Tema: Congresso Nacional derruba veto e restaura o crime de propalação ou divulgação do crime
ou ato infracional objeto de denunciação caluniosa eleitoral ................................................................ 3
2- Tema: Portaria nº 1.222 de 12 de agosto de 2019 - Dispõe sobre parâmetros de aferição e listagem
de calibres nominais de armas de fogo e das munições de uso permitido e restrito e dá outras
providências .......................................................................................................................................... 5
STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM ------------------------------ 6
DIREITO PROCESSUAL PENAL ------------------------------------------------------------------------------------------- 6
1- Tema: Ordem das alegações finais no caso de colaboração premiada. 2ª Turma reconhece
cerceamento de defesa e anula condenação de ex-presidente da Petrobras ....................................... 6
2- Tema: Arquivamento de inquérito policial de ofício pelo juiz. Inadmissibilidade. ............................. 8
DIREITO PENAL ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 10
1- Tema: Prescrição em perspectiva. Inadmissibilidade. Súmula 438 STJ. ........................................... 10
2- Tema: Crime de violação de direitos autorais - Não aplicação do princípio da adequação social ..... 11
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ESTUDOS DO CAOCRIM
1- Tema: Congresso Nacional derruba veto e restaura o crime de propalação ou divulgação
do crime ou ato infracional objeto de denunciação caluniosa eleitoral
Já comentamos no boletim de junho de 2019 (semana 1) a tipificação do crime de
denunciação caluniosa para fins eleitorais. Em síntese, a Lei 13.834/19 inseriu no Código
Eleitoral o art. 326-A, que muito se assemelha ao art. 339 do Código Penal:
“Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, de investigação
administrativa, de inquérito civil ou ação de improbidade administrativa, atribuindo a
alguém a prática de crime ou ato infracional de que o sabe inocente, com finalidade
eleitoral.”
À época, o presidente da República vetou parcialmente o projeto de lei. Segundo a redação
aprovada para o tipo penal, haveria um parágrafo equiparando ao caput a conduta de quem,
comprovadamente ciente da inocência do denunciado e com finalidade eleitoral, divulgasse
ou propalasse, por qualquer meio ou forma, o ato ou fato falsamente atribuído.
O veto foi justificado pelo fato de que a nova lei criaria uma situação de
desproporcionalidade, pois o art. 324, § 1º, do Código Eleitoral pune conduta semelhante
(propalar ou divulgar a calúnia eleitoral) com pena muito menor (detenção de seis meses a
dois anos):
“A propositura legislativa ao acrescer o art. 326-A, caput, ao Código Eleitoral, tipifica como
crime a conduta de denunciação caluniosa com finalidade eleitoral. Ocorre que o crime
previsto no § 3º do referido art. 326-A da propositura, de propalação ou divulgação do crime
ou ato infracional objeto de denunciação caluniosa eleitoral, estabelece pena de reclusão,
de dois a oito anos, e multa, em patamar muito superior à pena de conduta semelhante já
tipificada no § 1º do art. 324 do Código Eleitoral, que é de propalar ou divulgar calúnia
eleitoral, cuja pena prevista é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa. Logo, o
supracitado § 3º viola o princípio da proporcionalidade entre o tipo penal descrito e a pena
cominada.”
Mas, no dia 28 de agosto de 2019, o Congresso Nacional derrubou o veto e restaurou à
integralidade o projeto de lei aprovado. Retomamos, pois, este tema.
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O veto, no entanto, nos parecia correto. Não bastasse a desproporcionalidade da pena, não
há nenhum fundamento para equiparar à denunciação caluniosa a conduta de divulgar ou
propalar o ato falsamente atribuído a alguém.
A denunciação caluniosa é um crime contra a administração da Justiça (no caso, eleitoral).
Traz em si o crime de calúnia acrescentado de um elemento mais grave, consistente na
provocação dos órgãos estatais para que iniciem investigação policial, processo judicial,
investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa. O plus da
denunciação caluniosa em relação ao crime contra a honra reside exatamente no segundo
elemento, que envolve na mendacidade órgãos da administração da Justiça que não podem
ser utilizados como instrumentos de ataques de índole pessoal.
Ora, quem divulga ou propala o ato ou fato atribuído na denunciação caluniosa não envolve
órgãos da administração da Justiça, não dá causa à instauração de nada, mas apenas se limita
a difundir a própria calúnia. No ato de divulgação ou propalação não existe o plus de
gravidade que caracteriza a denunciação caluniosa, não se atinge o mesmo objeto jurídico,
razão pela qual não há nenhum fundamento na equiparação de uma conduta à outra.
De qualquer forma, o tipo penal deve ter aplicação limitada.
Isto porque não é a simples divulgação de informação falsa que caracteriza a figura
equiparada, pois a existência da denunciação caluniosa é um pressuposto. Só é possível
pretender a punição de alguém que tenha divulgado ou propalado a mesma conduta falsa já
utilizada para dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, de
investigação administrativa, de inquérito civil ou ação de improbidade administrativa. O § 3º
tipifica, portanto, um crime acessório, que só pode surgir na esteira da denunciação
caluniosa e que, ao contrário do que se tem divulgado, não pode abranger condutas como
os simples compartilhamentos das chamadas fake news em redes sociais, situações nas
quais no mais das vezes as pessoas apenas replicam algo que pode parecer verdadeiro
segundo a percepção geral. Além de inviável devido à profusão de compartilhamentos que
ocorrem normalmente, esta espécie de punição não deve ser tida como propósito do tipo
penal.
Aliás, para reforçar esta conclusão, a redação do § 3º deixa claro que só comete o crime
quem atua comprovadamente ciente da inocência do denunciado, ou seja, o divulgador ou
propalador da calúnia só pode atuar com dolo direto. Não se admite a tipicidade por dolo
eventual, baseada na assunção do risco de que a conduta divulgada possa ser falsa.
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A bem da verdade, trata-se de mais uma inutilidade que nada soma ao nosso já caótico
sistema de legislação penal. A propalação da calúnia é punida há quase oitenta anos no
Código Penal; no Código Eleitoral, há mais de cinquenta. Não há nenhuma justificativa
razoável para que se crie uma figura especial de propalação que, na essência, em nada se
distingue daquelas em vigor.
2- Tema: Portaria nº 1.222 de 12 de agosto de 2019 - Dispõe sobre parâmetros de aferição
e listagem de calibres nominais de armas de fogo e das munições de uso permitido e
restrito e dá outras providências
Em razão das consultas feitas no CAOCrim vamos reproduzir aqui a Portaria, que confere os
parâmetros de armas e munições de uso permitido e restrito.
Clique aqui
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STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM
DIREITO PROCESSUAL PENAL:
1- Tema: Ordem das alegações finais no caso de colaboração premiada. 2ª Turma
reconhece cerceamento de defesa e anula condenação de ex-presidente da Petrobras
DECISÃO DO STF- Publicado em notícias do STF no dia 27/8/2019.
Com o entendimento de que a apresentação das alegações finais de corréus não
colaboradores deve se dar após a apresentação do documento por parte dos colaboradores,
a maioria dos ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) anulou a
condenação do ex-presidente da Petrobras Aldemir Bendine pelos crimes de corrupção
passiva e lavagem de dinheiro no âmbito da Operação Lava-Jato. A decisão foi tomada na
sessão desta terça-feira (27) no julgamento de recurso (agravo regimental) no Habeas
Corpus (HC) 157627.
O juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba (PR), ao concluir a instrução processual, abriu prazo
comum para que os corréus apresentassem suas alegações finais. A defesa do executivo
pediu que seu cliente pudesse apresentar sua manifestação após os colaboradores, com o
argumento de que a abertura de prazo comum, e não sucessivo, para colaboradores e não
colaboradores traria prejuízos a seu cliente. O pedido, no entanto, foi negado.
Durante a sessão de julgamento, o defensor sustentou que, no processo penal, o réu tem o
direito de se defender e de rebater todas as alegações com carga acusatória. Segundo ele, o
acusado tem o direito de falar por último, venha de onde vier a acusação, sob pena de
configuração do cerceamento de defesa. Lembrou ainda que a condenação de Bendine já foi
confirmada, com redução de pena, pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) no
julgamento de apelação, sem o acolhimento da questão trazida no habeas corpus.
Estratégia
O agravo regimental foi interposto contra decisão do relator, ministro Edson Fachin, que
havia negado seguimento ao habeas corpus. Fachin votou no sentido de negar provimento
ao recurso, por entender que não existe previsão legal para a apresentação de alegações
finais em momentos diversos por corréus delatores e delatados. Como a colaboração
premiada é uma das estratégias que pode ser usada pela defesa, a opção por esse instituto,
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para o relator, não autoriza que o juiz faça distinção entre colaboradores e não
colaboradores.
Constrangimento ilegal
O ministro Ricardo Lewandowski divergiu do voto do relator e entendeu configurado o
constrangimento ilegal. Segundo o ministro, o direito ao contraditório e à ampla defesa deve
permear todo o processo penal, inclusive no momento do oferecimento das alegações finais.
Como a colaboração premiada é meio de obtenção de prova, ressaltou que a fixação de prazo
simultâneo gera prejuízo à defesa, especialmente porque, no caso, a sentença condenatória
foi desfavorável ao acusado. “É irrefutável a conclusão de que, sob pena de nulidade, os réus
colaboradores não podem se manifestar por último, em razão da carga acusatória de suas
informações”, enfatizou.
Com esse entendimento, o ministro votou pelo provimento do recurso para anular a
sentença e os atos posteriores ao encerramento da instrução, assegurando ao réu o direito
de oferecer novamente os memoriais após os colaboradores.
Ao acompanhar a divergência, o ministro Gilmar Mendes lembrou que, conforme
precedente do Supremo, é garantido ao delatado inquirir o colaborador. Para Mendes, o
contraditório é a melhor forma de saber se o colaborador está mentido ou omitindo fatos.
Da mesma forma, o prazo para alegações finais, nesse caso, deve se dar de forma sucessiva,
primeiro dos colaboradores e, na sequência, dos não colaboradores.
A ministra Cármen Lúcia, que também integrou a corrente vencedora, salientou que o tema
é uma novidade no Direito. Para ela, delatores e delatados não estão na mesma condição
processual e, portanto, não podem ser tratados de forma igual. Por fim, observou que, da
mesma forma que não existe norma específica sobre o tema, também não há nada que
impeça o juiz de conceder prazos sucessivos, principalmente porque houve pedido da defesa
nesse sentido.
COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM
A decisão surpreendeu a todos, ignorando, inclusive, precedentes recentes da Corte. A 1ª
Turma do STF, no final do primeiro semestre deste ano, reconheceu que “inexiste previsão
legal de nulidade decorrente da mera inversão na ordem das alegações finais, sendo certo
que as nulidades processuais são numerus clausus e, à luz do princípio da instrumentalidade
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das formas, rege-se pelo princípio pas de nullité sans grief” (Ação Penal n. 968 – SP, STF, 1ª
Turma, unânime, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.5.2018, publicado no DJ em 2.8.2019).
A decisão contraria, ainda, entendimento pacífico da Corte (1ª. e 2ª. TURMAS), no sentido
de que a palavra do colaborador não pode, por si só, condenar o réu “delatado”:
“As declarações do colaborador, portanto, só têm validade se forem corroboradas por
outros elementos de prova, o que significa dizer que, sozinhas, suas palavras, em face do
delatado, nenhum efeito jurídico produzem” (tese acolhida pelo Plenário no unânime
julgamento do HC 127.483-PR).
Não bastasse, após a sentença condenatória (agora anulada pelo STF), o
condenado/delatado teve oportunidade, da forma mais ampla possível, de discutir e rebater
as teses acusatórias e as palavras do colaborador na sua apelação, respeitando-se o
contraditório e ampla defesa.
Por fim, a ordem na oferta das derradeiras alegações dos réus determinada pelos Ministros
não tem previsão legal, nem no CPP (art. 403), nem no próprio regimento interno (art. 241),
devendo primeiro manifestar-se a acusação e depois a defesa.
2- Tema: Arquivamento de inquérito policial de ofício pelo juiz. Inadmissibilidade.
TJ-SP - Correição Parcial nº 9000006-57.2012.8.26.0445
Ementa:
Correição parcial- Juiz determinou de ofício arquivamento de inquérito policial, sem
requerimento do Ministério Público- Impossibilidade - Ministério Público titular da ação
penal - Deferida correição parcial para revogar o despacho que determinou o arquivamento-
recomendação para que o Promotor de Justiça especifique as diligências que pretende sejam
realizadas, visando apurar a autoria de eventual delito.
Clique aqui para ter acesso ao acórdão
COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM
Boletim Criminal Comentado n° 063 - Agosto2019
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Em que pese este capítulo do boletim ser dedicado para análise das decisões dos Tribunais
Superiores, por conta da importância da matéria, vamos, de forma excepcional, comentar
esta decisão do TJ de SP, que ratifica posicionamento do STF.
A decisão que ordena o arquivamento do inquérito policial é privativa do Poder Judiciário a
quem cumpre a função de julgar. Tanto é assim que o art. 28 do CPP atribui apenas ao
Magistrado a possibilidade de invocar a providência ali contida, determinando a remessa dos
autos ao procurador-geral na eventualidade de discordância do pedido de arquivamento. O
juiz age, de sua parte, mediante requerimento formulado pelo Ministério Público. Isso
decorre de norma constitucional, já que o art. 129, I, da CF, confere ao parquet a
titularidade exclusiva da ação penal pública. De sorte que, por mais óbvia que possa parecer
a hipótese de arquivamento (morte do agente, suicídio, retratação da vítima em um crime
de ação penal pública condicionada à representação etc), uma vez instaurado o inquérito
deve ser o mesmo finalizado e enviado ao Ministério Público que, nesses casos, promoverá
seu arquivamento.
Ao juiz não lhe assiste, pois, competência para decidir da conveniência ou inconveniência,
utilidade ou inutilidade, admissibilidade ou inadmissibilidade da ação penal, de ofício,
determinando o arquivamento do inquérito policial, cuja iniciativa – insistimos – cabe
apenas ao Ministério Público.
O STF, em que pese decisões ilhadas em sentido contrário, vem decidindo no mesmo sentido
do TJ SP:
"Se mostra inviável, em nosso sistema normativo, o arquivamento 'ex officio', por iniciativa
do Poder Judiciário, de peças informativas e/ou de inquéritos policiais, pois, tratando-se de
delitos perseguíveis mediante ação penal pública, o ato de arquivamento só pode ser
legitimamente determinado, pela autoridade judiciária, em face de pedido expresso
formulado, em caráter exclusivo, pelo próprio Ministério Público" (STF – Inq. n. 4.420 - Rel.
Celso de Mello, j. 21/8/2018)
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DIREITO PENAL:
1- Tema: Prescrição em perspectiva. Inadmissibilidade. Súmula 438 STJ.
TJ- SP- Processo: RSE 0009762-15.2011.8.26.0597
Julgamento: 14/02/2019
Ementa
Recurso em Sentido Estrito. Furto qualificado. Sentença que declarou extinta a punibilidade
dos réus diante do reconhecimento da denominada prescrição 'virtual'. Recurso do
Ministério Público buscando a reforma da r. decisão para que o feito tenha prosseguimento.
Prescrição 'virtual', 'antecipada' ou 'por perspectiva'. Órgão julgador que, partindo de uma
pena hipotética, reconhece a futura prescrição da pretensão punitiva estatal. Modalidade de
prescrição sem previsão legal que fere os princípios da legalidade, do devido processo legal,
da individualização da pena, da presunção de inocência e da ampla defesa. Prescrição
'virtual' que não pode ser reconhecida Inteligência da Súmula nº 438 do C. STJ. Inocorrência
de prescrição com a pena abstrata em relação a Fabrício. Recurso Ministerial provido, para
anular a r. sentença de fls. 57/59, determinando-se o prosseguimento do feito. Expedição de
ofício, nos termos deste Voto.
Clique aqui para ter acesso ao Modelo de Rese no caso extinção da punibilidade pela
prescrição em perspectiva
COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM
A prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, antecipada, virtual ou por prognose tem
gênese jurisprudencial, sem amparo legal. Sua finalidade é reconhecer, de forma antecipada,
a prescrição retroativa.
O seu fundamento reside na falta de interesse de agir do Estado no prosseguimento da ação
penal cuja sentença, dadas as circunstâncias do crime e condições do próprio réu, fixará a
pena em patamares mínimos, conduzindo o juízo, no futuro, ao certo reconhecimento da
prescrição retroativa.
Antevendo a (certa) prescrição retroativa, sustenta-se ser possível a sua antecipação,
declarando-a mesmo antes do final do processo.
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Essa espécie de prescrição, contudo, sem previsão legal (repetimos), para muitos, viola os
princípios da legalidade, do devido processo legal, da individualização da pena, da presunção
de inocência e da ampla defesa.
O STJ acolheu essa tese crítica e a vedou expressamente:
Súmula nº 438 STJ "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão
punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte
do processo penal".
2- Tema: Crime de violação de direitos autorais - Não aplicação do princípio da adequação
social
STJ- AgRg no REsp 1772368/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
04/12/2018, DJe 7/12/2018
PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS
CONSTITUCIONAIS. VIA INADEQUADA.INCOMPETÊNCIA DO STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO.
PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. SÚMULA
502/STJ. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA (ART. 184, CAPUT, DO CP).
REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.
I - Não se insere no rol da competência do Superior Tribunal de Justiça a análise de
malferimento a dispositivos constitucionais, porquanto se trata de matéria afeta ao âmbito
de cognição do Supremo Tribunal Federal (art. 102, inciso III, alíneas a, da Constituição da
República).
II - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n 1.193.196/MG, sob relatoria da
em Ministra Maria Thereza de Assis Moura, submetido à sistemática dos recursos repetitivos
(art. 543-C, do Código de Processo Civil de 1973), consolidou o entendimento no sentido de
se considerar típica, formal e materialmente, a conduta prevista no artigo 184, § 2º, do
Código Penal, afastando, assim, a aplicação do princípio da adequação social, de quem expõe
à venda CD'S E DVD'S "piratas". No mesmo sentido foi editado o enunciado n.502 da Súmula
desta Corte, que estabelece, verbis: "Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica,
Boletim Criminal Comentado n° 063 - Agosto2019
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em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs
"piratas"".
III - "Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, 'a simples transcrição de
ementas e de trechos de julgados não tem o condão de caracterizar o cotejo analítico, uma
vez que requer a demonstração das circunstâncias identificadoras da divergência entre o
caso confrontado e o aresto paradigma, ainda quando se trate de dissídio notório" (REsp n.
1.691.118/MG, Segunda turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 11/10/2017).
IV - A pretensão do ora recorrente, no sentido de se desclassificar a sua conduta, para a
prevista no art. 184, caput, do Código Penal, como ressaltado no decisum reprochado,
demanda o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência,
enfatize-se, incabível na via eleita, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. Decisão mantida.
Agravo regimental desprovido.
COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM
A tese de que o crime de violação de direitos autorais, por meio da venda de CDs e DVDs
“piratas” violam o princípio da adequação social vem sendo, copiosamente, rechaçada pelos
Tribunais Superiores, o que justifica este estudo.
O STF indeferiu habeas corpus em que a Defensoria Pública do Estado de São Paulo requeria,
com base no princípio da adequação social, a declaração de atipicidade da conduta imputada
a condenado como incurso nas penas do art. 184, § 2º, do CP. Sustentava-se que a referida
conduta seria socialmente adequada, haja vista que a coletividade não recriminaria o
vendedor de CDs e DVDs reproduzidos sem a autorização do titular do direito autoral, mas,
ao contrário, estimularia a sua prática em virtude dos altos preços desses produtos,
insuscetíveis de serem adquiridos por grande parte da população. De acordo com o
Supremo, o fato de a sociedade tolerar a prática do delito em questão não implicaria dizer
que o comportamento do paciente poderia ser considerado lícito. Salientou-se, ademais, que
a violação de direito autoral e a comercialização de produtos “piratas” sempre foram objeto
de fiscalização e repressão.
Afirmou-se que a conduta descrita nos autos causaria enormes prejuízos ao Fisco pela burla
do pagamento de impostos, à indústria fonográfica e aos comerciantes regularmente
estabelecidos (HC 115.986/ES, rel. Min. Luiz Fux, DJe 16/8/2013).
Boletim Criminal Comentado n° 063 - Agosto2019
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No mesmo sentido temos decisões no STJ: HC 233.382/SP, rel. Min. Og Fernandes,
DJe 20/03/2013, que, aliás, sumulou a orientação (Súmula 502: Presentes a materialidade e
a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta
de expor à venda CDs e DVDs piratas).
Quanto à forma de prova do crime, o STJ sumulou o entendimento de que se dispensa a
realização de perícia sobre todo o material apreendido, bastando que seja feita por
amostragem. E não é necessário que se identifiquem os titulares dos direitos autorais
violados (súmula nº 574).
O tipo em questão admite a elaboração do Acordo de Não Persecução Penal, que pode ser
avaliado pelos colegas em cada caso concreto
(http://www.cnmp.mp.br/portal/images/Resolucoes/Resolu%C3%A7%C3%A3o-181.pdf).
Confira o modelo proposto (Clique aqui).
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