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Aula 2 - Dos crimes contra o patrimônio.

DAS QUESTÕES Capítulo I - Do furto.

(CESPE/DELEGADO/PB/2009/ADAPTADA) A respeito do crime de furto, julgue o item: 1.Considera-se famulato o furto que é praticado pelo empregado, aproveitando-se de tal situação, de bens pertencentes ao empregador. (CESPE/PERITO/CRIMINAL/PB/2009) 1 2 70- A respeito dos crimes contra o patrimônio, julgue o item. 2. A fraude eletrônica para transferir valores de conta bancária por meio do Internet banking constitui crime de estelionato. (CESPE/TRE/GO/ANALISTA/ADM/2009/ADAPTADA) 62. Com relação aos crimes contra o patrimônio, julgue o item. 3. É circunstância que qualifica o crime de furto a prática do delito mediante o concurso de duas ou mais pessoas. (CESPE/TRE/GO/ANALISTA/ADM/2009/ADAPTADA)3 62. Com relação aos crimes contra o patrimônio, julgue os itens. 4. O furto de coisa comum submete-se à ação penal pública incondicionada. (CESPE/TRE/GO/ANALISTA/ADM/2009/ADAPTADA) 62. Com relação aos crimes contra o patrimônio, julgue os itens. 5. Pratica crime de furto o agente que subtrai coisa alheia móvel, com animus furandi, depois de haver reduzido à impossibilidade de resistência da vítima, haja vista não ter empregado, para a subtração, violência ou grave ameaça, que são elementares do crime de roubo. (CESPE/MPE/RN/2009) 48. A respeito dos institutos de direito penal, julgue o item.

1 (CESPE/PRF/2008/ADAPTADA) 74- A respeito dos crimes contra o patrimônio, julgue o item. 1- Considere a seguinte situação hipotética. Renato, valendo-se de fraude eletrônica, conseguiu subtrair mais de R$ 3.000,00 da conta bancária de Ernane por meio do sistema de Internet banking da Caixa Econômica Federal. Nessa situação, Renato responderá por crime de estelionato. Item 1 – incorreto. 2 (CESPE/PROMOTOR/RO/JULHO/2008/ADAPTADA) Julgue os itens subseqüentes, relativos a crimes contra o patrimônio. 1- Responde por furto mediante fraude, e não por estelionato, o agente que transfere valores da conta-corrente da vítima para a sua, por intermédio da Internet, após ter conseguido acessar ilicitamente dados da conta. Item 1 – correto. 3 (CESPE/PROCURADOR/DF/2006) Acerca da ação penal nos crimes contra os costumes, julgue os itens a seguir. 140- Na hipótese da prática de furto de coisa comum, a ação penal é pública condicionada à representação. Item 140 – correto.

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6. No delito de furto, são incompatíveis a qualificadora do concurso de pessoas e o privilégio relativo à primariedade do agente e ao pequeno valor da coisa furtada. (CESPE/TJDF/TECNICO/SEGURANÇA/2008) Ainda considerando os crimes contra o patrimônio, julgue os itens a seguir. 7. No contexto dos delitos contra o patrimônio, coisa é tudo aquilo que existe, podendo tratar-se de objetos inanimados e semoventes, desde que tenha para seu dono ou possuidor, algum valor econômico. (CESPE/PRF/2008/ADAPTADA) 74- A respeito dos crimes contra o patrimônio, julgue o item. 8. Considere a seguinte situação hipotética. Roberto tinha a intenção de praticar a subtração patrimonial não-violenta do automóvel de Geraldo. No entanto, durante a execução do crime, estando Roberto já dentro do veículo, Geraldo apareceu e foi correndo em direção ao veículo. Roberto, para assegurar a detenção do automóvel, ameaçou Geraldo gravemente, conseguindo, assim, cessar a ação da vítima e se evadir do local. Nessa situação, Roberto responderá pelos crimes de ameaça e furto, em concurso material. (CESPE/PROMOTOR/RO/JULHO/2008) Julgue os itens subseqüentes, relativos a crimes contra o patrimônio. 9. A jurisprudência do STF quanto à consumação do furto é mais rígida que a do STJ, pois exige a saída da coisa da chamada esfera de vigilância da vítima. (CESPE/PERITO/TO/2008/ADAPTADA) Quanto ao direito penal e às leis penais extravagantes, julgue os itens que se seguem. 10 Considere a seguinte situação hipotética. Francisco, penalmente responsável, visando a subtração de bens e valores de uma residência, cortou a fiação de alarme da cerca e, após arrombar uma das janelas térreas, adentrou na casa e de lá subtraiu vários objetos. Nessa situação, Francisco praticou o crime de furto qualificado com destruição ou rompimento de obstáculo, sendo imprescindível para o eventual aumento de pena decorrente dessa qualificadora a realização do competente exame pericial. (CESPE/OABSP/135/2008/ADAPTADA)4 55- Em cada uma das opções abaixo, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada. No que se refere à reparação do dano no Código Penal, assinale a opção em que a assertiva está correta.

4 (CESPE/DEFENSOR/CEARÁ/2008) Considerando a parte geral do Código Penal, julgue os seguintes itens. 161 Considere a seguinte situação hipotética. Flávio, réu primário e com bons antecedentes, furtou o telefone celular de Gina. Antes da prolação da sentença, Flávio restituiu a Gina o bem subtraído, por ato voluntário. Nessa situação, a pena de Flávio será reduzida de um a dois terços. Item 161 – incorreto.

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11. Pedro cometeu crime de furto, mas reparou o dano à vítima, por ato voluntário, na audiência de instrução criminal. Nessa situação, a reparação do dano é causa de diminuição de pena. (CESPE/DPU/NOVEMBRO/2007) Julgue o item. 12. Cláudio, com intenção de furtar, entrou no carro de Vagner, cuja porta estava destravada, e acionou o motor por meio de uma chave falsa na ignição do veículo, assim logrando êxito em subtrair o veículo. Nessa situação, e de acordo com a jurisprudência do STJ, Cláudio responde por crime de furto simples. (CESPE/TRF5/AGOSTO/2007) Cada um dos itens seguintes apresenta uma situação hipotética acerca de crimes de furto e de tráfico ilícito de entorpecente, seguida de uma assertiva a ser julgada à luz da parte geral do direito penal. 13. Evandro, com intenção de subtrair um veículo, procedeu a rotura na borracha de vedação do vidro do quebra-vento direito do automóvel, próximo à trava de segurança, utilizando instrumento de haste afilada e provocando pequeno travamento no vidro do quebra-vento, conforme atestado em laudo de exame de veículo. Tal procedimento lhe permitiu ingressar no automóvel e efetuar ligação direta, subtraindo-o para si. Nesse caso, entende o STF que há crime de furto simples, dado que a violência não foi contra obstáculo à subtração da coisa, mas sim contra a própria res furtiva, devendo o agente, portanto, responder por crime de furto simples. Capítulo II - Do roubo e da extorsão. (CESPE/MP/MT/2005) Quanto às imunidades diplomáticas e parlamentares do concurso de crimes e do crime continuado, julgue os itens a seguir. 14- De acordo com a jurisprudência do STJ e do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão. 1- Do roubo (CESPE/DELEGADO/RN/2009/ADAPTADA)5 - 67 - Levando em conta as disposições do CP e a interpretação do STF, julgue o item. 15. Mostra-se pacífico nos tribunais, sobretudo no STF, que é possível, no roubo, a aplicação da causa de aumento de pena do emprego de arma, quando esta não for apreendida nem periciada.

5 (CESPE/MPE/RN/2009) 48. A respeito dos institutos de direito penal, julgue os itens. 1. Conforme jurisprudência unânime do STF, para a caracterização da majorante no delito de roubo exercido com o emprego de arma, exige-se a apreensão da arma para que seja periciada, a fim de se constatar a sua potencialidade lesiva. Item – 1 incorreto.

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(CESPE/DELEGADO/PB/2009) 40- Com referência aos crimes contra o patrimônio, julgue o item. 16. No crime de roubo, se a arma não é apreendida e, consequentemente, não pode ser submetida a perícia, o autor do crime responde por roubo simples, pois, tratando-se de crime não transeunte, a prova testemunhal não supre a ausência da perícia, mesmo que tenha havido disparo da arma de fogo. (CESPE/PERITO/CRIMINAL/PB/2009)6 70- A respeito dos crimes contra o patrimônio, julgue os itens. 17. Ainda que o agente não realize a pretendida subtração de bens da vítima, haverá crime de latrocínio quando o homicídio se consumar. (CESPE/ESCRIVÃO/TOCANTINS/2008) Acerca dos temas de direito penal, julgue os próximos itens. 18. O roubo difere do furto pelo uso de grave ameaça (violência psíquica) ou violência, ou de qualquer outro meio que reduza a possibilidade de resistência da vítima. (CESPE/TJDF/TECNICO/SEGURANÇA/2008) Ainda considerando os crimes contra o patrimônio, julgue os itens a seguir. 19 Considere que Wellington, penalmente responsável, visando subtrair a carteira de Eugênio, tenha utilizado um simulacro de arma de fogo e constrangido a vítima a entregar-lhe todos os seus pertences. Nessa situação hipotética, a conduta de Wellington caracteriza crime de roubo qualificado pelo uso de arma de fogo, conforme entendimento jurisprudencial dominante. Da extorsão (CESPE/PERITO/CRIMINAL/PB/2009) 70- A respeito dos crimes contra o patrimônio, assinale a opção correta. 20. Para a consumação do crime de extorsão, é indispensável a obtenção da vantagem indevida. (CESPE/PRF/2008/ADAPTADA) 74- A respeito dos crimes contra o patrimônio, assinale a opção correta.

6 (CESPE/PRF/2008/ADAPTADA) 74- A respeito dos crimes contra o patrimônio, julgue o item. 1. Considere a seguinte situação hipotética. Fernando, pretendendo roubar, com emprego de arma de fogo municiada, R$ 20.000,00 que Alexandre acabara de sacar em banco, abordou-o no caminho para casa. Alexandre, no entanto, reagiu, e Fernando o matou mediante o disparo de seis tiros, empreendendo fuga em seguida, sem consumar a subtração patrimonial. Nessa situação, Fernando responderá por crime de latrocínio tentado. Item 1 – incorreto.

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21. Uma das distinções entre o crime de concussão e o de extorsão é que, no primeiro tipo penal, o funcionário público deve exigir a indevida vantagem sem o uso de violência ou de grave ameaça, que são elementos do segundo tipo penal referido. DA EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO (CESPE/DELEGADO/RORAIMA/2003) A respeito dos crimes contra o patrimônio e a administração pública, julgue os itens que se seguem. 22. No crime de extorsão mediante seqüestro, o momento consumativo não é o da obtenção da vantagem, mas o da privação da liberdade de locomoção da vítima, em tempo juridicamente relevante. (CESPE/PROMOTOR/RO/JULHO/2008)7 Julgue os itens subseqüentes, relativos a crimes contra o patrimônio. 23. Conforme previsão legal, somente se admitirá a delação premiada no crime de extorsão mediante seqüestro se o crime for cometido em concurso e o delator facilitar a libertação do seqüestrado. Nesse caso, o delator terá sua pena reduzida de um a dois terços. Capítulo IV - Do dano. (Simulado/2008) A respeito do crime de dano, julgue o item. 24- Segundo entendimento do STJ responderá por crime de dano o preso que, para empreender fuga, cerra as grades de sua cela. Capítulo V – Da apropriação indébita. (CESPE/PC/ES/AGENTE/2009/ADAPTADA) No que tange ao Direito Penal, julgue o item. 25. Maurício, advogado de Fernanda, ingressou com ação de reparação de danos em favor desta, tendo logrado êxito na causa e, ao final, recebido a importância correspondente ao dano. De posse da importância, não repassou a quantia a Fernanda, alegando que se utilizou do dinheiro em momento de sérias dificuldades financeiras, prometendo devolvê-lo. Nessa situação, a conduta do advogado caracteriza o crime de apropriação indébita com a incidência de aumento da pena em razão da condição profissional do agente, em face da inversão do título da posse. (CESPE/AGENTE/ESCRIVÃO/PB/2009) 68- Quanto aos crimes contra a pessoa e contra o patrimônio, assinale a opção correta.

7 (CESPE/TRE/GO/ANALISTA/ADM/2009) 62. Com relação aos crimes contra o patrimônio, julgue os itens. 1. No crime de extorsão mediante sequestro, praticado em concurso de agentes, o concorrente que o denunciar à autoridade terá sua pena reduzida, ainda que a delação não facilite a libertação do sequestrado. Item 1 – incorreto.

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26. Aquele que acha coisa alheia perdida e dela se apropria, deixando de restituí-la ao dono ou de entregá-la à autoridade competente no prazo de 15 dias não comete infração penal, mas, tão-somente, ilícito civil. Capítulo VI - Do estelionato e de outras fraudes. 1- Estelionato. (CESPE/PC/ES/AGENTE/2009/ADAPTADA) No que tange ao Direito Penal, julgue o item. 27 Saulo, utilizando-se da fraude conhecida como conto do bilhete premiado, ofereceu o falso bilhete a Salete para que esta resgatasse o prêmio. Encantada com a oferta e desconhecendo a falsidade do bilhete, Salete entregou a Saulo vultosa quantia, sob a crença de que o bilhete representasse maior valor. Após dirigir-se à casa lotérica, Salete descobriu o engodo e procurou uma delegacia de polícia para registrar o fato. Nessa situação, não cabe qualquer providência na esfera policial, porquanto a vítima também agiu de má-fé (torpeza bilateral), ficando excluído o crime de estelionato. (CESPE/PREF/NATAL/PROCURADOR/2008/)8 30 - Acerca dos crimes contra a fé pública, cada uma das opções abaixo apresenta uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada. Julgue os itens. 28- João, em uma festividade junina, solicitou ao vendedor de canjica duas unidades. Para efetuar o pagamento, apresentou uma nota que sabia ser falsa, no valor de R$ 50,00. Imediatamente, a falsidade foi percebida pelo comerciante, que, antes de entregar a mercadoria, acionou as autoridades policiais, que prenderam João em flagrante. Os peritos criminais produziram laudo com a conclusão de que a falsificação era grosseira. O delegado de polícia lavrou o auto de prisão, classificando a conduta como uso de moeda falsa. Nessa situação, a classificação atribuída à conduta de João pela autoridade policial está tecnicamente correta. (CESPE/TJDF/NOTÁRIOS/2008) Julgue o item 29. No caso de prática do crime de estelionato, em sua forma fundamental, a reparação do dano, antes do recebimento da denúncia, obsta o prosseguimento da ação penal.

8 (CESPE/TJ/ACRE/NOTÁRIOS/2006) Julgue os itens subseqüentes, acerca dos crimes contra a fé pública. 38 __ A falsificação de péssima qualidade de papel-moeda não ofende a fé pública, razão pela qual não chega a caracterizar essa espécie de crime. Nesses casos, pode ocorrer, em verdade, crime contra o patrimônio, na modalidade estelionato. Gabarito: Item 38 – correto. (CESPE/TRT5/JUIZ/2006) 93- De acordo com entendimento sumulado do STJ, a utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de A falsificação de documento público. B uso de documento falso. C estelionato. D dano. E falsificação de documento particular. Gabarito: C

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(CESPE/PROMOTOR/RO/JULHO/2008)9 Julgue os itens subseqüentes, relativos a crimes contra o patrimônio. 30. Se cheques pré-datados emitidos como garantia de dívida forem devolvidos por falta de fundos ao serem apresentados antes da data combinada, o emitente responde por crime de estelionato, na modalidade prevista no CP como emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos. (CESPE/TRF5/JUIZ/2006) Julgue os itens seguintes, com relação ao direito penal, considerando o entendimento do STJ e do STF. 31- No uso de documento falso como crime-meio para embasar o estelionato, este último não absorve aquele, existindo concurso material de infrações. (CESPE/MPE/TOCANTINS/2006) 22- Considerando entendimentos recentes do STJ, julgue o item. 32- Responde o agente por crime de estelionato na chamada cola eletrônica em exames vestibulares, consistente no fornecimento, mediante paga, de gabarito de prova, por meio de comunicação por dispositivo eletrônico, com o fim de possibilitar o ingresso de pessoas em cursos de nível superior.

Do gabarito

1. CERTO 2. ERRADO 3. CERTO 4. ERRADO 5. ERRADO 6. ERRADO 7. ANULADA 8. ERRADO 9. ERRADO 10. ERRADO 11. ERRADO 12. ERRADO 13. ERRADO 14. ERRADO 15. ERRADO 16. ERRADO 17. CERTO 18. CERTO

9 (CESPE/AGENTE/ESCRIVÃO/PB/2009/ADAPTADA) 69- Com relação aos crimes definidos no CP brasileiro, julgue o item. 1. Aquele que administra mal o saldo de sua conta-corrente e emite cheque acreditando na suficiência de fundos, quando, na realidade, não os possuía, comete o delito de estelionato culposo. Item 1- incorreto.

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19. ERRADO 20. ERRADO 21. CERTO 22. CERTO 23. CERTO 24. ERRADO 25. CERTO 26. ERRADO 27. ERRADO 28. ERRADO 29. ERRADO 30. ERRADO 31. ERRADO 32. ERRADO

DA RESOLUÇÃO DAS QUESTÕES

Capítulo I - Do furto.

Item 1 – correto. "O fâmulo da posse ou detentor é aquele que, em razão de sua situação de dependência econômica ou de um vínculo de subordinação em relação a uma outra pessoa (possuidor direto ou indireto), exerce sobre o bem, não uma posse própria, mas a posse desta última e em nome desta, em obediência a uma ordem ou instrução. É o que ocorre com empregados em geral, caseiros, administradores, bibliotecários, diretores de empresa" (RT, 560:167, 575:147 e 589:142; JTACSP). Com isso, podemos afirmar que aquele que detém a coisa, sem ser o seu proprietário, e que está a este subordinado, ao subtraí-la comete furto famulato. Portanto, correto afirmar que considera-se famulato o furto que é praticado pelo empregado, aproveitando-se de tal situação, de bens pertencentes ao empregador. Correto o item 1.

(CESPE/PERITO/CRIMINAL/PB/2009) 10 11 70- A respeito dos crimes contra o patrimônio, julgue o item.

10 (CESPE/PRF/2008/ADAPTADA) 74- A respeito dos crimes contra o patrimônio, julgue o item. 1- Considere a seguinte situação hipotética. Renato, valendo-se de fraude eletrônica, conseguiu subtrair mais de R$ 3.000,00 da conta bancária de Ernane por meio do sistema de Internet banking da Caixa Econômica Federal. Nessa situação, Renato responderá por crime de estelionato. Item 1 – incorreto.

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2. A fraude eletrônica para transferir valores de conta bancária por meio do Internet banking constitui crime de estelionato.

Item 2 – incorreto. O furto mediante fraude não pode ser confundido com estelionato (artigo 171 do CP). No estelionato, o ardil, a fraude, o engodo, é empregado para que a vítima dê ao sujeito a vantagem por ele pretendida. No furto, a fraude é utilizada como meio para a subtração da coisa e não para a obtenção da vantagem. No estelionato, a vítima entrega voluntariamente a vantagem ao sujeito. Já no furto, a vítima a iludida para que o sujeito, diante de sua falta de cuidado, subtraia o bem12. Há furto mediante fraude quando, por exemplo, o sujeito, com a falsa pretensão de adquirir bens do mostruário de uma loja, desvia a atenção do atendente para, com sua dispersão, subtrair a coisa que esta na vitrine. De acordo com entendimento jurisprudencial dominante, especialmente do STJ, o saque fraudulento de quantias da conta bancária por meio da internet é furto mediante fraude e não estelionato. Vejamos:

“a conduta relativa à ocorrência de saque fraudulento de conta bancária mediante transferência via internet para conta de terceiro, deve ser tipificada no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, pois mediante fraude utilizada para ludibriar o sistema informatizado de proteção dos valores mantidos sob guarda bancária”13. “A fraude do furto não se confunde com a do estelionato, posto que, no primeiro, ela tem por escopo a redução da vigilância da vítima para que ela não compreenda estar sendo desapossada, enquanto que, no segundo, ela visa fazer a vítima incidir em erro, entregando o bem de forma espontânea ao agente. Logo, o saque fraudulento em conta corrente por meio de internet configura o delito de furto mediante fraude, mas não o de estelionato” 14.

Portanto, incorreto o item 2.

11 (CESPE/PROMOTOR/RO/JULHO/2008/ADAPTADA) Julgue os itens subseqüentes, relativos a crimes contra o patrimônio. 1- Responde por furto mediante fraude, e não por estelionato, o agente que transfere valores da conta-corrente da vítima para a sua, por intermédio da Internet, após ter conseguido acessar ilicitamente dados da conta. Item 1 – correto. 12 (CESPE/ESCRIVÃO/TOCANTINS/2008/ADAPTADA) julgue o item 1- A distinção entre o furto mediante fraude e o estelionato está no fato de que, no primeiro, o agente emprega a fraude para poder subtrair o bem sem o consentimento do ofendido, ao passo que, no estelionato, há emprego de meio fraudulento para iludir a vítima a entregar voluntariamente o bem. Item 1 – correto. 13 STJ – CC 94775/SC – Relator: Ministro José Mussi – 3ª Seção – Data do julgamento: 14/05/2008. 14 STJ – AgRg no CC 74225/SP – 3ª Seção - Relatora: Ministra Jane Silva – Data do julgamento: 25/06/2008.

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(CESPE/TRE/GO/ANALISTA/ADM/2009/ADAPTADA) 62. Com relação aos crimes contra o patrimônio, julgue o item. 3. É circunstância que qualifica o crime de furto a prática do delito mediante o concurso de duas ou mais pessoas.

Item 3 – correto. Segundo Damásio15,

“O crime é qualificado quando o legislador, depois de descrever a figura típica fundamental, agrega circunstâncias que aumentam a pena”.

No caso do furto, o legislador prevê a figura fundamental no artigo 155, “caput”, do CP. Posteriormente, no parágrafo 4º, do artigo 155, do CP, há a previsão legal de circunstâncias que, se ocorrerem, elevam a pena. São as qualificadoras. Dentre elas, está o concurso de duas ou mais pessoas (Artigo 155, parágrafo 4º, inciso IV, do CP).

Furto qualificado § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

Portanto, correto o item 3.

(CESPE/TRE/GO/ANALISTA/ADM/2009/ADAPTADA)16 62. Com relação aos crimes contra o patrimônio, julgue os itens. 4. O furto de coisa comum submete-se à ação penal pública incondicionada.

Item 4 – incorreto. O crime de furto de coisa comum esta previsto no artigo 156 do CP. Trata-se também de um crime contra o patrimônio. Vejamos.

Furto de coisa comum Art. 156 - Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. § 1º - Somente se procede mediante representação.

15 Jesus – Damásio Evangelista – Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – Editora Saraiva. 16 (CESPE/PROCURADOR/DF/2006) Acerca da ação penal nos crimes contra os costumes, julgue os itens a seguir. 140- Na hipótese da prática de furto de coisa comum, a ação penal é pública condicionada à representação. Item 140 – correto.

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§ 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente.

O furto de coisa comum difere do furto previsto no artigo 155 do CP por exigir uma qualidade especial do sujeito: ser co-proprietário da coisa. Assim, ao crime previsto no artigo 156 do CP, aplicar-se-á o que foi dito sobre o crime de furto simples previsto no artigo 155 do CP, com a ressalva de que naquele o sujeito ativo deve ter uma característica especial. Conduta: Subtrair que é retirar a coisa de quem a detenha.

É oportuno ressaltar que a conduta é subtrair e, para que se subtraia, é necessário que o sujeito ativo não tenha a posse desvigiada do bem. Assim, se o sujeito tem a posse desvigiada do bem, não pratica o crime do artigo 156 do CP, mas sim o crime de apropriação indébita.

Sujeito ativo: o condômino, o co-herdeiro ou o sócio que não tenha a posse da coisa.

No caso de o sujeito ser sócio em empresa (pessoa jurídica), a doutrina majoritária afirma que não há o crime do artigo 156 do CP, pois o patrimônio da empresa não se confunde com o dos sócios e, com isso, a coisa não pode ser considerada como comum. A expressão “sócio” deverá ser empregada na hipótese de uma sociedade de fato, onde, aí sim, o patrimônio dos sócios se confundem com o da sociedade.

Em caso de subtração praticada em detrimento de companheiro (sociedade conjugal de fato), sob o império de União Estável17, o agente, sendo comum ou não a coisa, estará acobertado pela escusa inserta no artigo 181, inciso I, do CP.

Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

Sujeito passivo: aquele que detém legitimamente a posse da coisa.

Se o sujeito subtrai bem comum de cuja posse ilegítima desfruta seu sócio, comete o crime de exercício arbitrário das próprias razões (artigo 345 do CP).

Objeto jurídico: a posse e a propriedade.

17 Art. 1.723 do Código Civil - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

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Objeto material: a coisa móvel comum. Não haverá conduta punível quando a coisa for fungível e não exceder a quota a que tem direito o agente (parágrafo 2º). Consumação: o crime se consuma nos mesmos moldes do crime de furto do artigo 155 do CP. Tentativa: Admite-se a tentativa quando a conduta for plurissusistente. O crime de furto de coisa comum será apurado através de ação penal pública condicionada à representação (artigo 156, parágrafo 1º do CP). Portanto, a persecução penal só poderá ter início se houver prévia representação do ofendido ou de seu representante legal. A respeito do tema,

STJ HC 60680/PB Relator: Ministro Gilson Dipp Órgão julgado: 5ª Turma – Data do julgamento: 24/04/2007. CRIMINAL. HC. FURTO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDUTA QUE CARACTERIZARIA O DELITO DE FURTO DE COISA COMUM. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DOS CO-HERDEIROS. IMPOSSIBLIDADE DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DAS VÍTIMAS. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. LIMINAR CASSADA. I. Hipótese em que o impetrante pugna pelo trancamento da ação penal instaurada em desfavor da paciente, em face da ilegitimidade do Parquet para o oferecimento da denúncia, bem como pelo reconhecimento da extinção da punibilidade, por decadência do direito de representação. II. Mesmo que o fato descrito exordial caracterize, em princípio, o delito próprio de furto de coisa comum, ao qual o legislador condicionou o processo ao exercício do direito de representação pelos co-herdeiros, tal manifestação não exige forma rígida, bastando que a intenção das vítimas seja demonstrada de forma inequívoca. III. Devem ser consideradas válidas as atitudes dos co-herdeiros após o fato delituoso, que demonstraram o firme interesse de que fosse apurada a responsabilidade criminal da paciente, eis que compareceram ao Ministério Público pugnando pela instauração da ação penal e, posteriormente, à Delegacia, onde prestaram depoimento acerca dos fatos. IV. Ordem denegada, cassando-se a liminar anteriormente deferida.

Portanto, incorreto o item 4, já que a ação é pública condicionada à representação do ofendido ou de seu representante legal.

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(CESPE/TRE/GO/ANALISTA/ADM/2009/ADAPTADA) 62. Com relação aos crimes contra o patrimônio, julgue os itens. 5. Pratica crime de furto o agente que subtrai coisa alheia móvel, com animus furandi, depois de haver reduzido à impossibilidade de resistência da vítima, haja vista não ter empregado, para a subtração, violência ou grave ameaça, que são elementares do crime de roubo.

Item 5 – incorreto. No crime de furto (Artigo 155 do CP) não há a previsão da violência ou grave ameaça como meio para subtração. Portanto, é correto afirmar que são elementares do crime de roubo.

Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

No entanto, não comete crime de furto aquele que agente que subtrai coisa alheia móvel, com animus furandi, depois de haver reduzido à impossibilidade de resistência da vítima. No caso, há roubo praticado por meio de violência imprópria. Vejamos. De acordo com a doutrina, no artigo 157 do CP, temos o roubo próprio (“caput”), o roubo impróprio (parágrafo 1º), o roubo qualificado (parágrafos 3º). No parágrafo 2º, em que pese muitas vezes se falar em roubo qualificado, temos causas especiais de aumento de pena (roubo agravado). No roubo próprio (“caput”) a conduta será exercida mediante violência ou grave ameaça à pessoa ou após havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência (violência imprópria).

Então, no roubo próprio o sujeito emprega a violência (vis absoluta = violência física) ou a grave ameaça (vis compulsiva = violência moral) ou qualquer meio que leve a vítima à impossibilidade de resistência (violência imprópria) para, daí, efetivar a subtração.

No roubo impróprio (parágrafo 1º), por sua vez, o sujeito, logo após a subtração (após ter a detenção da coisa) emprega a violência (vis absoluta = violência física) ou a grave ameaça à

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pessoa, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

É de se observar que no roubo impróprio não há menção à violência imprópria que só está prevista no crime do artigo 157, “caput” do CP.

Portanto, incorreto o item 5.

(CESPE/MPE/RN/2009) 48. A respeito dos institutos de direito penal, julgue o item. 6. No delito de furto, são incompatíveis a qualificadora do concurso de pessoas e o privilégio relativo à primariedade do agente e ao pequeno valor da coisa furtada.

Item 6 – incorreto. Controvérsia existe sobre a possibilidade de aplicação do privilégio inserto no artigo 155, parágrafo 2º, do CP, ao furto qualificado (parágrafo 4º). A doutrina tem asseverado que não há incompatibilidade entre os casos de furto privilegiado e as hipóteses de furto qualificado. Portanto, podemos ter o furto qualificado pelo concurso de pessoas (artigo 155, parágrafo 4º, IV, do CP) com a pena aplicada nos moldes do artigo 155, parágrafo 2º, do CP. A jurisprudência vem se firmando no sentido de admitir-se o privilégio os casos do furto qualificado. Sobre o tema o STF, em recente decisão, permitiu a aplicação do benefício previsto no artigo 155, parágrafo 2º, do CP aos casos de furto qualificado (parágrafo 4º). Portanto, o STF modifica sua posição, pois em decisões anteriores rechaçava a aplicação do privilégio ao furto qualificado do parágrafo 4º. Veja abaixo trecho do julgado do STF.

“A questão tratada no presente writ diz respeito à possibilidade de aplicação do privilégio previsto no parágrafo 2º do art. 155 do Código Penal ao crime de furto ‘qualificado. Considero que o critério norteador, deve ser o da verificação da compatibilidade entre as qualificadoras (CP, art. 155, § 4°) e o privilégio (CP, art. 155, § 2°). E, a esse respeito, no segmento do crime de furto, não há incompatibilidade entre as regras constantes dos dois parágrafos referidos. No caso em tela, entendo possível a incidência do privilégio previsto no parágrafo 2º do art. 155 do Código Penal, visto que, apesar do crime ter sido cometido em concurso de pessoas, o paciente é primário e a coisa furtada de pequeno valor”. (STF – HC 96843/MS – 2ª Turma – Relatora: Ministra Ellen Gracie – Data do julgamento: 24/03/2009).

Incorreto o item 6.

(CESPE/TJDF/TECNICO/SEGURANÇA/2008) Ainda considerando os crimes contra o patrimônio, julgue os itens a seguir.

carlo, CPF:75035278034 carlo, CPF:75035278034 carlo, CPF:75035278034

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O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de carlo, CPF:75035278034, vedada, por quaisquer meios e a qualquertítulo, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilizaçãocivil e criminal.

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7. No contexto dos delitos contra o patrimônio, coisa é tudo aquilo que existe, podendo tratar-se de objetos inanimados e semoventes, desde que tenha para seu dono ou possuidor, algum valor econômico.

O item 7 (originalmente 61) foi anulado pela organizadora.

ITEM 61 – anulado. O entendimento apresentado no item não é pacífico, não havendo como se afirmar, categoricamente, que a coisa deverá ter algum valor econômico.

A questão, apesar de ter sido anulada, deve ser apreciada, pois trata de assunto demasiadamente interessante. Vejamos. Os crimes contra o patrimônio são aqueles que estão insertos no Título II da Parte Especial do CP. Segundo a doutrina majoritária, por meio de tais figuras criminosas objetiva-se tutelar a propriedade e também a posse. Damásio18, ao discorrer sobre o furto – crime contra o patrimônio - assevera que:

“A objetividade jurídica imediata do furto é a tutela da posse; de forma secundaria, o estatuto penal protege a propriedade. Esta é o conjunto dos direitos inerentes ao uso, gozo e disposição de bens. Posse é a exteriorização desses direitos”.

A doutrina, no entanto, não se mostra uniforme a respeito da necessidade de a “coisa”, nos crimes patrimoniais, possuir valor econômico. Damásio, mais uma vez discorrendo sobre o furto, afirma que:

“Podem ser furtados os minerais do solo e os semoventes. É necessário que a coisa móvel tenha valor econômico. Não constitui fato punível a subtração de um alfinete ou de objeto de tão ínfimo valor que não tenha relevância jurídica a sua subtração. Entretanto, embora sem valor econômico, os objetos que têm valor de afeição podem ser objeto material de furto”.

De grande clareza são os ensinamentos expostos por Greco ao tratar do crime de furto. Vejamos:

“Vale ressaltar, por oportuno, que, embora a lei penal proteja o patrimônio (aqui entendendo também a posse), nem todo e qualquer patrimônio interessa ao Direito Penal. Por outro lado, o patrimônio passível de subtração, não deve ser tão somente aquele apreciável economicamente, razão pela qual parte da doutrina subentende na palavra “valor” dois significados extremamente importantes. De um lado, temos o chamado valor de troca, economicamente

18 Jesus – Damásio Evangelista de – Direito Penal – volume 2 – Parte Especial – Editora Saraiva.

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apreciável. Assim, mediante o valor de troca podemos atribuir um valor á cadeira, ao telefone celular, ao automóvel, etc. Contudo, além dos bens que possuem esse chamado valor de troca, outros existem que trazem em si um valor de uso, de natureza sentimental, não economicamente apreciável, a exemplo daquele que guarda os dentes de leite de seus filhos ou, ainda, um pedaço de papel com o autógrafo de uma pessoa famosa”

O STJ19, ao apreciar a aplicação do princípio da insignificância ao furto, reconheceu a possibilidade de crime contra o patrimônio que recaia sobre coisa de valor sentimental. Observemos.

“O pequeno valor da res furtiva não se traduz, automaticamente, na aplicação do princípio da insignificância. Há que se conjugar a importância do objeto material para a vítima, levando-se em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar, subjetivamente, se houve relevante lesão”.

Para Nucci20, por sua vez, coisa que não tenha valor econômico não pode ser objeto material do crime de furto.

“O furto de coisa de estimação: Entendemos não ser objeto material do crime de furto, pois é coisa sem qualquer valor econômico. Não se pode conceber seja passível de subtração, penalmente punível, por exemplo, uma caixa de fósforo vazia, desgastada, que a vítima a possui somente porque lhe foi dada por uma namorada, no passado, símbolo de um amor antigo”.

O certo é que o CESPE reconheceu a existência de controvérsia e, com isso, anulou a questão. De todo modo, não posso deixar de expressar minha satisfação com postura adotada pela organizadora, já que, diante de questões controvertidas, deixa o candidato mais inseguro.

(CESPE/PRF/2008/ADAPTADA) 74- A respeito dos crimes contra o patrimônio, julgue o item. 8. Considere a seguinte situação hipotética. Roberto tinha a intenção de praticar a subtração patrimonial não-violenta do automóvel de Geraldo. No entanto, durante a execução do crime, estando Roberto já dentro do veículo, Geraldo apareceu e foi correndo em direção ao veículo. Roberto, para assegurar a detenção do automóvel, ameaçou Geraldo gravemente, conseguindo, assim, cessar a ação da vítima e se evadir do local. Nessa situação, Roberto responderá pelos crimes de ameaça e furto, em concurso material.

Item 8 – incorreto. 19 STJ – HC 36947/SP – 5ª Turma – Relatora: Ministra Laurita Vaz – Data do julgamento: 04/10/2005. 20 Nucci – Guilherme de Souza – Manual de Direito Penal – 2ª Edição – Editora RT.

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É de se notar que o agente, para assegurar a detenção da coisa subtraída, empregou a grave ameaça. Com isso, sua conduta se ajusta ao crime de roubo (Artigo 157, parágrafo 1º, do CP).

A conduta descrita na questão se ajusta perfeitamente ao crime de roubo impróprio (artigo 157, parágrafo 1º, do CP). Ademais, é bom frisar que no roubo impróprio além da vontade de assenhorar-se da coisa (animus furandi), mister que a violência ou a grave ameaça seja exercida com o “fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro”. Portanto, incorreto o item 8.

(CESPE/PROMOTOR/RO/JULHO/2008) Julgue os itens subseqüentes, relativos a crimes contra o patrimônio. 9. A jurisprudência do STF quanto à consumação do furto é mais rígida que a do STJ, pois exige a saída da coisa da chamada esfera de vigilância da vítima.

Item 9 - incorreto. O crime de furto se consuma com a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vítima. A doutrina estabeleceu algumas teorias para se definir o momento consumativo do furto (aplicável também ao roubo). As teorias são:

Da “contrectatio”, para a qual o crime se consuma com o simples toque (contato) do agente na coisa objeto da conduta.

Da “amotio”, onde o crime o crime se consuma quando o agente desloca ou remove a res furtiva da esfera de vigilância da vítima, ainda que o agente não tenha a posse mansa e pacífica da mesma.

Da “ablatio”, segundo a qual consuma-se o crime apenas com a retirada do bem da esfera de vigilância da vítima.

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A doutrina majoritária (Nucci, Capez, Mirabete, Prado) entende que o momento consumativo ocorre com a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vítima exigindo-se, ainda, a posse mansa e tranqüila (ou pacífica). Damásio, por sua vez, encampando tese doutrinariamente minoritária, entende que o crime se consuma coma retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vítima, independentemente de se ter a posse mansa e pacífica da coisa. A jurisprudência também tem postura recalcitrante. Os tribunais superiores (STF e STJ) têm, exceto em algumas decisões da 6ª Turma do STJ21, decidido pela desnecessidade da posse mansa e pacífica, bastando, assim, que o agente se torne possuidor da coisa.

"A jurisprudência do STF (cf. RE 102.490, 17.9.87, Moreira; HC 74.376, 1ª T., Moreira, DJ 7.3.97; HC 89.653, 1ª T., 6.3.07, Levandowski, DJ 23.03.07), dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada "esfera de vigilância da vítima" e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da "res furtiva", ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata" (cf. HC 89958/SP, 1ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 27/04/2007).

STJ REsp 911755/RS Relator: Ministro Felix Fischer Órgão julgador: 5ª Turma – Data do julgamento: 28/06/2007. II - O delito de furto se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res subtraída, pouco importando que a posse seja ou não mansa e pacífica

Sobre a necessidade de a coisa sair da esfera de vigilância da vítima, o STJ22 por diversas vezes asseverou que

“O delito de roubo, assim como o de furto, consuma-se com a simples posse, ainda que breve, da coisa alheia móvel subtraída clandestinamente, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima”.

O STF e o STJ23 (exceto algumas decisões da 6ª Turma) acolheram a teoria da “amotio” segundo a qual para a consumação do crime basta tão só a remoção da coisa, independentemente da posse mansa e pacífica.

21STJ - Resp 678220 RS – Relator: Ministro Nilson Naves – 6ª Turma – julgamento: 07/06/2005 – “Furto (crime consumado/tentado). Pena (circunstância atenuante). 1. Caso de tentativa, e não de crime consumado – "em nenhum momento o réu deteve a posse tranqüila da res furtiva, porquanto foi imediatamente perseguido pela vítima"). 2. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Súmula 231). 3. Recurso especial do qual se conheceu pela alínea c e ao qual se deu provimento em parte (item 2)”. 22 STJ – HC 68.654/SP – 5ª Turma – Relator: Min. Gilson Dipp – Data do julgamento 06/02/2007 (Precedentes: Resp 615588/SP, 564134/RS e 417974; HC 36.762 SP e 21439/SP. 23 (CESPE/TJ/AC/JUIZ/SET2007) 51- Julgue os itens a seguir, a respeito dos crimes de furto, com base no entendimento dos tribunais superiores.

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Portanto, não se pode dizer que a postura do STF e mais rígida que a do STJ. Este é que, observadas algumas decisões da 6ª Turma, tem se mostrado, excepcionalmente, mais conversador quanto o momento consumativo. No entanto, é de reconhecer que entre as Corte Superiores não há, sobre o tema, qualquer discrepância. Assim, incorreto o item 9.

(CESPE/PERITO/TO/2008/ADAPTADA) Quanto ao direito penal e às leis penais extravagantes, julgue os itens que se seguem. 10 Considere a seguinte situação hipotética. Francisco, penalmente responsável, visando a subtração de bens e valores de uma residência, cortou a fiação de alarme da cerca e, após arrombar uma das janelas térreas, adentrou na casa e de lá subtraiu vários objetos. Nessa situação, Francisco praticou o crime de furto qualificado com destruição ou rompimento de obstáculo, sendo imprescindível para o eventual aumento de pena decorrente dessa qualificadora a realização do competente exame pericial.

Item 10 – incorreto. No caso do furto, com destruição ou rompimento de obstáculo, necessário é, para que haja o aumento da pena, que tais eventos fiquem demonstrado por meio de perícia. Esta, todavia, poderá ser suprida por prova testemunhal, desde que desapareçam os vestígios (Artigo 167 do CPP).

Código de Processo Penal.

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Assim, incorreto o item 10.

(CESPE/OABSP/135/2008/ADAPTADA)24 55- Em cada uma das opções abaixo, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada. No

II Adota-se a teoria da amotio, segundo a qual o crime se consuma quando o agente desloca ou remove a res furtiva da esfera de vigilância da vítima, ainda que o agente não tenha a posse mansa e pacífica da mesma. Gabarito: Item II – correto. 24 (CESPE/DEFENSOR/CEARÁ/2008) Considerando a parte geral do Código Penal, julgue os seguintes itens. 161 Considere a seguinte situação hipotética. Flávio, réu primário e com bons antecedentes, furtou o telefone celular de Gina. Antes da prolação da sentença, Flávio restituiu a Gina o bem subtraído, por ato voluntário. Nessa situação, a pena de Flávio será reduzida de um a dois terços. Item 161 – incorreto.

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que se refere à reparação do dano no Código Penal, assinale a opção em que a assertiva está correta. 11. Pedro cometeu crime de furto, mas reparou o dano à vítima, por ato voluntário, na audiência de instrução criminal. Nessa situação, a reparação do dano é causa de diminuição de pena.

Item 11 – incorreto. No furto, a reparação do dano, por ato voluntário, desde que anteceda o recebimento da peça acusatória, é causa de diminuição de pena (artigo 16 do CP).

Arrependimento posterior Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

No entanto, se já iniciada a ação penal, não haverá diminuição de pena. Poderá haver uma atenuante genérica (Artigo 65, III, b, do CP), mas não diminuição da pena. No caso em tela, a reparação do dano ocorreu depois do recebimento da denúncia, ou seja, na audiência de instrução. Portanto, não há diminuição de pena. Incorreto o item 11.

(CESPE/DPU/NOVEMBRO/2007) Julgue o item. 12. Cláudio, com intenção de furtar, entrou no carro de Vagner, cuja porta estava destravada, e acionou o motor por meio de uma chave falsa na ignição do veículo, assim logrando êxito em subtrair o veículo. Nessa situação, e de acordo com a jurisprudência do STJ, Cláudio responde por crime de furto simples.

Item 12 – INCORRETO. A questão é muito interessante, pois aborda tema em que a postura do STJ foi modificada radicalmente. Tanto é verdade que o CESPE considerou inicialmente como correta a assertiva. Ao depois, quando do gabarito definitivo, retificou sua posição.

ITEM 14: “Cláudio, com intenção de furtar, entrou no carro de Vagner, cuja porta estava destravada, e acionou o motor por meio de uma chave falsa na ignição do veículo, assim logrando êxito em subtrair o veículo. Nessa situação, e de acordo com a jurisprudência do STJ, Cláudio responde por crime de furto simples.” — alterado de C para E, considerando julgamento do STJ, mais recente, no sentido de que o caso mencionado no item configura furto qualificado (cf. REsp 906685/RS. RECURSO ESPECIAL. 2006/0263506-7. Relator(a): Ministro GILSON DIPP (1111). Órgão

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Julgador: T5 – QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 19/06/2007. Data da Publicação/Fonte: DJ 06.08.2007, p. 683).

De fato, no STJ imperava entendimento de que a chave falsa utilizada para a ignição do veículo NÃO configurava furto qualificado. É o que se nota no trecho do voto do relator, Ministro Vicente Leal, que segue abaixo.

Assim, só se considera falsa a chave usada no exterior do carro, para abri-lo. A "ligação direta", usada para movimentar o veículo, não configura a qualificadora25.

No entanto, a Corte Superior modificou, em recente julgado, seu entendimento e, com isso, passou a considerar que a ignição do veículo furtado por meio de chave falsa é meio idôneo ao reconhecimento da qualificadora. Abaixo segue a Ementa do julgamento26 que nos interessa.

25 STJ – Resp 284385/DF – 6ª Turma – Relator: Ministro Vicente Leal – Data do julgamento: 14/05/2002. 26 STJ - REsp 906685/RS. 2006/0263506-7 - Relator(a): Ministro GILSON DIPP - Órgão Julgador: 5ª TURMA. Data do Julgamento: 19/06/2007.

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À diante segue trecho do Acórdão que levou á edição da Ementa acima exposta. Por meio do voto do relator, Ministro Gilson Dipp, é perceptível a modificação de postura do STJ. Vejamos:

A discussão acerca do tema é antiga, tendo prevalecido na doutrina aquela que reconhece como qualificadora do inciso III do § 4º do art. 155 do Código Penal, o uso da "mixa". Mirabete, a propósito, ressalta que o conceito de chave falsa é abrangente, de modo a abarcar a "mixa". Confira-se: "A utilização da chave falsa também qualifica o furto. Seu conceito inclui não só a imitação da chave verdadeira como qualquer instrumento, com ou sem forma de chave, de que se utiliza o agente para fazer funcionar o mecanismo da fechadura ou dispositivo análogo. São as gazuas, "michas", grampos, tesouras, arames e outros instrumentos que substituem, com maior ou menor eficiência, a chave verdadeira" Na mesma linha de entendimento, cito Paulo José da Costa Júnior, in Comentários ao Código Penal: "Chave falsa é todo instrumento que se preste a abrir fechaduras, revestindo-se ou não do aspecto de chave (gazua, pé-de-cabra, arame etc)." Cézar Roberto Bittencourt, in Código Penal comentado: "Chave falsa é qualquer instrumento de que se sirva o agente para abrir fechaduras, tendo ou não formato de chave." Álvaro Mayrink da Costa, em Direito Penal - Parte Especial: "Chave falsa é qualquer instrumento, com ou sem a forma específica de chave, de que se utiliza o ladrão para abrir uma fechadura ou mecanismo material de segurança, possibilitando ou facilitando a prática comissiva do furto (gazua, baículo, gancho, grampo, etc)." E Nelson Hungria, citado por Fernando Capez, in Curso de Direito Penal, que considera chave falsa: "a) a chave imitada da verdadeira; b) chave diversa da verdadeira, mas alterada de modo a poder abrir a fechadura; c) a gazua, isto é, qualquer dispositivo (gancho, grampo, chave de feitio especial) usualmente empregado pelos gatunos, para abertura de tal ou qual espécie de fechadura ou de fechaduras em geral." Nessa esteira, entendo procedentes os argumentos do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, de forma que considero caracterizada, no presente caso – em que os réus tentaram acionar o motor do automóvel com o uso de "mixa" -, a qualificadora descrita noart. 155, § 4º, III, do Código Penal. REsp 906685/RS. 2006/0263506-7 - Relator(a): Ministro GILSON DIPP - Órgão Julgador: 5ª TURMA. Data do Julgamento: 19/06/2007.

Assim, devemos considerar que, diante do julgado recente, o STJ considera qualificado o furto quando a subtração do veículo automotor se dá por meio da utilização de chave falsa para a ignição de seu motor. Portanto, INCORRETO o item 12.

(CESPE/TRF5/AGOSTO/2007) Cada um dos itens seguintes apresenta uma situação hipotética acerca de crimes de furto e de tráfico ilícito de

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entorpecente, seguida de uma assertiva a ser julgada à luz da parte geral do direito penal. 13. Evandro, com intenção de subtrair um veículo, procedeu a rotura na borracha de vedação do vidro do quebra-vento direito do automóvel, próximo à trava de segurança, utilizando instrumento de haste afilada e provocando pequeno travamento no vidro do quebra-vento, conforme atestado em laudo de exame de veículo. Tal procedimento lhe permitiu ingressar no automóvel e efetuar ligação direta, subtraindo-o para si. Nesse caso, entende o STF que há crime de furto simples, dado que a violência não foi contra obstáculo à subtração da coisa, mas sim contra a própria res furtiva, devendo o agente, portanto, responder por crime de furto simples.

Item 13 incorreto. De acordo com o disposto no artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, do CP, o furto será qualificado quando praticado mediante destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa.

Pela dicção do dispositivo, o rompimento ou a destruição deve ser de obstáculo à subtração da coisa. Assim, a rigor, a destruição parcial da própria coisa para levá-la não configuraria a qualificadora. Segundo Damásio27

“É necessário que o sujeito pratique violência contra “obstáculo” à subtração do objeto material”.

Continua o mestre

“A violência contra a coisa subtraída não qualifica o furto”.

27 Jesus – Damásio Evangelista de – Direito Penal – Parte Especial – Editora Saraiva.

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No entanto, ao debruçar-se sobre o tema, o STF, ao julgar o HC 77675/PR, cujo teor da ementa segue abaixo, decidiu que no caso de violência empregada contra veículo automotor para sua subtração constitui furto qualificado.

STF HC 77676/PR Relator: Ministro Néri da Silveira. Órgão julgador: 2ª Turma – data do julgamento: 27/10/1998. EMENTA: - Habeas corpus. 2. Furto qualificado. Art. 155, § 4º, I, do Código Penal. 3. Quando se verifica destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, a violência deve ser contra obstáculo que dificulta a subtração e não contra a própria coisa. 4. Não é de ter como razoável acolher-se o entendimento segundo o qual o arrombamento de carro para subtrair toca-fitas ou objetos existentes em seu interior qualifica o furto, o que não sucede se o arrombamento colima subtrair o próprio automóvel. Sem o arrombamento da porta ou do sistema de segurança do carro, não se faria possível o furto; sem a violência em foco, o delito não se consumaria, quer numa situação, quer noutra. 5. Se o acórdão e a sentença deram ao art. 155, § 4º, I, do Código Penal, tal exegese, as decisões não se podem ter como contra a lei. Não cabe, em habeas corpus, anular esses veredictos. 6. Habeas corpus indeferido.

Abaixo segue, para ilustração, trecho da fundamentação da decisão proferida no acórdão supramencionado pelo STF.

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Portanto, para o STF, no caso de furto de veículo automotor, mediante a rotura na borracha de vedação do vidro do quebra-vento direito do automóvel, próximo à trava de segurança, utilizando-se o sujeito de instrumento de haste afilada e provocando pequeno travamento no vidro do quebra-vento, constitui furto qualificado e não furto simples. Incorreto o item 13. Capítulo II - Do roubo e da extorsão.

(CESPE/MP/MT/2005) Quanto às imunidades diplomáticas e parlamentares do concurso de crimes e do crime continuado, julgue os itens a seguir. 14- De acordo com a jurisprudência do STJ e do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão.

Item 14 – incorreto.

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A continuidade delitiva está expressa no artigo 71 do CP. Por meio da aplicação de tal dispositivo, possibilita-se que, ao agente praticou vários crimes, aplique-se somente a pena de um deles, a qual será aumentada de 1/6 a 1/3.

Crime continuado Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Trata-se de dispositivo absolutamente benéfico ao agente, já que, de regra, não se somarão as penas de todos os crimes. Portanto, ao sujeito que comete vários furtos, respeitados os requisitos previstos no artigo 71 do CP, aplicar-se-á a pena de um só dos crimes, aumentado-a de acordo com a lei. Todavia, para que seja aplicada a benesse contida no artigo 71 do CP, é necessário que estejam presentes os seguintes requisitos:

Várias condutas criminosas. Crimes da mesma espécie. Mesmas condições de: tempo, lugar, maneira de execução e outras

semelhantes. Os crimes, então, para a configuração da continuidade delitiva, devem ser da mesma espécie. Mas, o que seriam crimes da mesma espécie? Segundo a doutrina majoritária, não basta que as figuras criminosas estejam previstas no mesmo Título do Código Penal. Portanto, dentre os crimes contra o patrimônio, nem todos podem ser considerados da mesma espécie, apesar de serem do mesmo gênero. Os crimes de roubo e de extorsão são crimes contra o patrimônio. No entanto, segundo a doutrina e a jurisprudência majoritárias, não são considerados crimes da mesma espécie. Sobre o tema o STJ já se manifestou em diversas oportunidades. Em todas elas, reconheceu a impossibilidade de continuidade delitiva entre os crimes de roubo e de extorsão, já que não são crimes da mesma espécie.

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No mesmo sentido são as decisões do STF. Abaixo segue trecho de recente decisão do STJ28.

Portanto, consoante entendimento do STJ e do STF não se admite a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e de extorsão, apesar de ambos serem crimes contra o patrimônio. 1- Do roubo

(CESPE/DELEGADO/RN/2009/ADAPTADA)29 - 67 - Levando em conta as disposições do CP e a interpretação do STF, julgue o item. 15. Mostra-se pacífico nos tribunais, sobretudo no STF, que é possível, no roubo, a aplicação da causa de aumento de pena do emprego de arma, quando esta não for apreendida nem periciada.

Item 15 – incorreto.

28 STJ – Resp 972178/RS – 5ª Turma – Relator: Ministro Felix Fischer – Data do julgamento: 13/12/2007. 29 (CESPE/MPE/RN/2009) 48. A respeito dos institutos de direito penal, julgue os itens. 1. Conforme jurisprudência unânime do STF, para a caracterização da majorante no delito de roubo exercido com o emprego de arma, exige-se a apreensão da arma para que seja periciada, a fim de se constatar a sua potencialidade lesiva. Item – 1 incorreto.

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Vale observar que o aumento da pena em razão do emprego de arma decorre de sua capacidade lesiva, ou seja, de uma exposição ainda maior da integridade física da vítima à possibilidade de dano. Com isso, entendo que seja conveniente a perícia do instrumento, ou, quando haja absoluta impossibilidade de fazê-lo, que se admita outro elemento de prova. No entanto, quando apreendida a arma, absolutamente necessário o exame pericial. Este só será dispensado quando absolutamente impossível a perícia. Não se pode olvidar que, na grande maioria das vezes, a impossibilidade de perícia decorre de ato praticado pelo acusado. A jurisprudência, entretanto, especialmente dos Tribunais Superiores, tem se mostrado titubeante a respeito da necessidade de perícia da arma para que se permita o aumento da pena por sua utilização.

Em julgado de maio de 2008, o STJ considerou que, apreendida a arma de fogo, o exame de corpo de delito é indispensável para comprovar sua potencialidade lesiva e que somente seria possível a prova indireta quando os vestígios tiverem desaparecido por completo30. Mais recentemente, no entanto, assentou o STJ que é dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, desde que presentes outros elementos sérios que atestem seu efetivo emprego na prática delitiva31. O STF, mais precisamente a 2ª Turma, em recente julgamento (onde houve empate) decidiu pela necessidade da perícia mesmo que a arma não tenha sido apreendida. Entendeu que pela falta de apreensão e, com isso, da perícia, não se poderia presumir sua potencialidade lesiva. Vejamos:

Ante o empate na votação, a Turma deferiu habeas corpus para excluir a majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP da pena aplicada ao paciente, tendo em conta que, na espécie, a arma supostamente por ele utilizada não fora apreendida e nem periciada. Entendeu-se que, desse modo, não seria possível aferir sua lesividade, o que não justificaria a incidência do aumento de pena no crime de roubo a que condenado o paciente. O Min. Cezar Peluso salientou que os registros policiais contêm inúmeros casos em que a arma apreendida seria de brinquedo, a qual propiciaria a aparência de arma de verdade, com potencial lesivo que, na hipótese, não existiria. Acrescentou, ainda, ser desconforme com o Direito Penal uma eventual presunção de que a arma tem sempre potencial lesivo. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, relatora, e Joaquim Barbosa, que denegavam

30 HC 101884/SP – Relatora: Ministra Laurita Vaz - 5ª Turma – Data do julgamento 27/05/2008. 31 STJ HC 113017SP – 5ª Turma – Relator Ministro Jorge Mussi – Data do julgamento: 17/03/2009

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a ordem por reputar que o reconhecimento da aludida causa de aumento de pena prescindiria da apreensão e da realização de perícia na arma, quando provado o seu uso no roubo por outros meios de prova.(STF – HC 96865 – 2ª Turma - Relatora: Ministra Ellen Gracie – julgamento: 31/03/2009)

Roubo: Emprego de Arma de Fogo e Causa de Aumento A Turma — invocando recente decisão proferida pelo Plenário do STF no HC 96099/RS (DJE de 10.3.2009) — indeferiu habeas corpus para assentar que para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP não se exige que a arma de fogo seja periciada ou apreendida, desde que, por outros meios de prova, reste demonstrado o seu potencial lesivo. Na espécie, a impetração pleiteava o afastamento da mencionada qualificadora, na medida em que a arma não fora devidamente apreendida para comprovar a existência, ou não, de sua lesividade. O Min. Celso de Mello, relator, acrescentou que, não obstante tivesse posição diversa a respeito da matéria, em respeito ao postulado da colegialidade, curvava-se à orientação Plenária. HC 94616/SP, rel. Min. Celso de Mello, 19.5.2009. (HC-94616 Entretanto, a Corte Suprema, em outras ocasiões, havia admitido o aumento da pena ainda que a arma não tivesse sido apreendida e, com isso, não submetida a perícia, desde que, por outros meios de prova, restasse demonstrada a sua capacidade lesiva. Vejamos:

Roubo: Emprego de Arma de Fogo e Causa de Aumento - 1 Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, não se exige que a arma de fogo seja periciada ou apreendida, desde que, por outros meios de prova, reste demonstrado o seu potencial lesivo. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, impetrado contra decisão do STJ que entendera desnecessária a apreensão de arma de fogo e sua perícia para a caracterização da causa de aumento de pena do crime de roubo. No caso, a Defensoria Pública da União sustentava constrangimento ilegal, consistente na incidência da majorante do inciso I do § 2º do art. 157 do CP — violência ou ameaça exercida com o emprego de arma de fogo —, sem que verificado o potencial lesivo do revólver. Assentou-se que, se por qualquer meio de prova — em especial pela palavra da vítima, como no caso, ou pelo depoimento de testemunha presencial — ficar comprovado o emprego de arma de fogo, esta circunstância deverá ser levada em consideração pelo magistrado na fixação da pena. Ressaltou-se que, se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal evidência, nos termos do art. 156 do CPP, segundo o qual a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Aduziu-se não ser razoável exigir da vítima ou do Estado-acusador comprovar o potencial lesivo da arma, quando o seu emprego ficar evidenciado por outros meios de prova, mormente quando esta desaparece

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por ação do próprio acusado, como usualmente acontece após a prática de delitos dessa natureza. STF - HC 96099/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.2.2009. (HC-96099) Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, não é exigível que a arma seja periciada ou apreendida, desde que comprovado, por outros meios, que foi devidamente empregada para intimidar a vítima. Com base nessa orientação, a Turma, em conclusão de julgamento, indeferiu, por maioria, habeas corpus em que requerida a manutenção da pena imposta pelo tribunal de origem, ao argumento de que seriam indispensáveis a apreensão e a perícia da arma para aferição da mencionada causa de aumento. A impetração sustentava que, na situação dos autos, a potencialidade lesiva desse instrumento não teria sido atestada por outros elementos de prova — v. Informativo 500. Asseverou-se que o potencial lesivo integra a própria natureza do artefato e que, se por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial ficar comprovado o emprego de arma de fogo, esta circunstância deverá ser levada em conta pelo magistrado na fixação da pena. Dessa forma, observou-se que, caso o acusado alegue o contrário ou sustente ausência de potencial lesivo do revólver utilizado para intimidar a vitima, será dele o ônus de provar tal evidência (CPP, art. 156). Ressaltou-se, ademais, que a arma, ainda que não tivesse o poder de disparar projéteis, poderia ser usada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. Por fim, aduziu-se que se exigir perícia para atestar a potencialidade lesiva do revólver empregado no delito de roubo teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecerem com elas, de modo que a aludida qualificadora dificilmente teria aplicação. Vencida a Min. Cármen Lúcia, relatora, que deferia o writ para anular o acórdão impugnado e restabelecer a condenação do paciente pelo crime de roubo, descrito no art. 157, caput, do CP, uma vez que, na espécie, não fora possível atestar, por outros meios de prova, a potencialidade lesiva do artefato. Precedente citado: HC 84032/SP (DJU de 30.4.2004). HC 92871/SP, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 4.11.2008. (HC-92871 – 1ª Turma – Relatora: Ministra Carmen Lúcia – Data do julgamento: 05/11/2008.)

O certo é que na jurisprudência, especialmente dos Tribunais Superiores, não há postura pacífica acerca da necessidade de apreensão e perícia da arma de fogo para que se aumente a pena no crime de roubo. Vale lembrar que, para a doutrina, a possibilidade de prova indireta existe, desde que inviável a realização da perícia, e, com isso, o aumento da pena sem que haja a apreensão e perícia do instrumento do crime. Portanto, incorreto o item 15.

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tratando-se de crime não transeunte, a prova testemunhal não supre a ausência da perícia, mesmo que tenha havido disparo da arma de fogo.

Item 16 - incorreto. Na questão, devemos observar que não se exige o conhecimento jurisprudencial, portanto a resposta deverá levar em conta os ensinamentos doutrinários. Consoante a doutrina majoritária, por ser o roubo um crime não-transeunte (que deixa vestígios), a prova pericial poderá ser suprida por prova testemunhal, especialmente quando tenha havido disparo da arma de fogo. A inviabilidade do exame pericial na arma constitui condição necessária para o exame indireto, ou seja, por meio de testemunhas. Para a doutrina, a possibilidade de prova indireta existe, desde que inviável a realização da perícia, e, com isso, o aumento da pena sem que haja a apreensão e perícia do instrumento do crime. Portanto, incorreto o item 16.

(CESPE/PERITO/CRIMINAL/PB/2009)32 70- A respeito dos crimes contra o patrimônio, julgue os itens. 17. Ainda que o agente não realize a pretendida subtração de bens da vítima, haverá crime de latrocínio quando o homicídio se consumar.

Item 17 – correto. O latrocínio, como é conhecido o crime de roubo qualificado pelo evento morte, é considerado crime hediondo e ocorrerá quando, em razão da violência empregada, há, culposa ou dolosamente, o resultado morte.

32 (CESPE/PRF/2008/ADAPTADA) 74- A respeito dos crimes contra o patrimônio, julgue o item. 1. Considere a seguinte situação hipotética. Fernando, pretendendo roubar, com emprego de arma de fogo municiada, R$ 20.000,00 que Alexandre acabara de sacar em banco, abordou-o no caminho para casa. Alexandre, no entanto, reagiu, e Fernando o matou mediante o disparo de seis tiros, empreendendo fuga em seguida, sem consumar a subtração patrimonial. Nessa situação, Fernando responderá por crime de latrocínio tentado. Item 1 – incorreto.

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Observado o tipo (artigo 157, parágrafo 3º, in fine, do CP), podemos notar que, pelo princípio da legalidade, não haverá o crime de latrocínio quando o evento morte decorrer não da violência, mas sim da grave ameaça empregada pelo agente. Neste caso, caberá ao agente responder por roubo e homicídio (culposo ou doloso) em concurso formal de crimes. Não será, todavia, responsabilizado por latrocínio. Situação interessante ocorrerá quando a morte não for da vítima, mas de terceiro, máxime quando decorre de conduta culposa do agente. O crime de latrocínio é um crime complexo, pois em uma mesma figura típica temos os crimes de roubo e o homicídio. A respeito da consumação do latrocínio, algumas situações interessantes podem se apresentar:

I.Subtração consumada + homicídio consumado = latrocínio consumado.

II.Subtração consumada + homicídio tentado = latrocínio tentado (Não admitida pelo STF).

III.Subtração tentada + homicídio consumado = latrocínio consumado.

IV.Subtração tentada + homicídio tentado = latrocínio tentado (Não admitida pelo STF).

Nos casos II e IV, o agente só responderá por latrocínio tentado se o evento morte, não alcançado, decorre de comportamento doloso. Caso contrário (não havendo dolo a respeito do homicídio):

Na hipótese II responderá por roubo qualificado pela lesão corporal grave consumado, ou tão-só por roubo consumado.

Na hipótese IV responderá por roubo qualificado pela lesão corporal grave

consumado, ou tão só por roubo tentado. No entanto, para o STF em recente decisão, não se admite o latrocínio tentado. Se a subtração se concretiza e o evento morte não, deve-se, inicialmente, analisar a vontade do sujeito:

Caso tenha agido com vontade de matar (animus necandi) responderá por roubo consumado e homicídio qualificado tentado em concurso material de crimes.

Caso não tenha agido com vontade de matar, responderá por roubo qualificado

por lesão corporal grave ou somente por roubo caso as lesões inexistam ou tenham

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sido leves. Veja abaixo trecho de recente decisão do STF e de outras decisões do STJ.

A Turma deferiu, parcialmente, habeas corpus para cassar sentença de 1º grau que condenara o paciente por latrocínio tentado (CP, art. 157, § 3º, in fine, c/c art. 14, II). Na espécie, embora consumado o roubo, da violência praticada não resultara morte, mas lesão corporal de natureza grave numa das vítimas. A defesa reiterava a alegação de que a capitulação dada ao fato seria inadequada e pleiteava, por esse motivo, o ajuste da imputação para roubo qualificado pelo resultado de lesão corporal grave (CP, art. 157, § 3º, 1ª parte). Inicialmente, adotou-se como premissa o cometimento do crime de roubo (CP, art. 157) e aduziu-se que a matéria discutida nos autos envolveria a adequação típica da conduta atribuída ao paciente. Asseverou-se que o latrocínio constitui delito complexo, em que o crime-fim é o roubo, não passando o homicídio de crime-meio. Desse modo, salientou-se que a doutrina divide-se quanto à correta tipificação dos fatos na hipótese de consumação do crime-fim (roubo) e de tentativa do crime-meio (homicídio), a saber: a) classificação como roubo qualificado pelo resultado, quando ocorra lesão corporal grave; b) classificação como latrocínio tentado; c) classificação como homicídio qualificado, na forma tentada, em concurso material com o roubo qualificado. Enfatizou-se, contudo, que tais situações seriam distintas daquela prevista no Enunciado 610 da Súmula do STF (“Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.”) e que as decisões impugnadas aderiram à tese de que as circunstâncias dos fatos evidenciaram o animus necandi dos agentes, caracterizando, por isso, tentativa de latrocínio. Esclareceu-se, ainda, que esta Corte possui entendimento no sentido de não ser possível punição por tentativa de latrocínio, quando o homicídio não se realiza, e que é necessário o exame sobre a existência de dolo homicida do agente, para, presente esse ânimo, dar-se por caracterizado concurso material entre homicídio tentado e roubo consumado. Tendo em conta essas balizas, observou-se que para a classificação da conduta imputada ao paciente seria preciso identificar-se a finalidade dos agentes: a) se considerado ausente o animus necandi na violência praticada, incidiria o art. 157, § 3º, 1ª parte, do CP; b) se definido que a intenção era de matar as vítimas, o tipo correspondente seria o do art. 121, § 2º, V, do CP, na forma tentada, em concurso material com o crime de roubo. Afirmou-se, entretanto, que em sede de habeas corpus não se pode discutir o alcance da prova sobre a intenção do agente. Assim, reputou-se incontroverso que, consoante admitido pelo STJ, as indicações seriam no sentido de que o dolo era de matar e não o de provocar lesão corporal. Esse o quadro, assentou-se que não restaria alternativa senão a da teórica tipificação do fato como homicídio, na forma tentada, em concurso material com o delito de roubo. Por conseguinte, ante o reconhecimento da competência do tribunal do júri, determinou-se que a ele sejam remetidos os autos, a fim de que proceda a novo julgamento, limitando eventual condenação à pena aplicada na sentença ora anulada. Por fim, estendeu-se, de oficio, essa mesma ordem aos co-réus. STF – HC 91585/RJ – Relator: Ministro Cesar Peluzo – Data do julgamento: 16/09/2008.

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STF Súmula 610 HÁ CRIME DE LATROCÍNIO, QUANDO O HOMICÍDIO SE CONSUMA, AINDA QUE NÃO REALIZE O AGENTE A SUBTRAÇÃO DE BENS DA VÍTIMA.

STJ HC 46254/SP Relator: Ministro Gilson Dipp Órgão julgador: 5a Turma – Data do julgamento: 09/05/2006. CRIMINAL. HC. LATROCÍNIO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA HOMICÍDIO. NÃO-OCORRÊNCIA DE SUBTRAÇÃO DE BENS. IRRELEVÂNCIA. INTENÇÃO DE REALIZAR O ROUBO. MORTE DA VÍTIMA. LATROCÍNIO CONSUMADO. SÚMULA N.º 610/STF. ORDEM DENEGADA. I. Hipótese na qual o paciente foi condenado pela prática de latrocínio, apesar da subtração dos bens não ter se consumado. II. Se a intenção do agente é de realizar a subtração, com emprego de violência ou grave ameaça, tendo acarretado o resultado morte – como no presente caso –, o fato do réu não ter obtido a posse mansa e tranqüila dos bens não ocasiona óbice à configuração do latrocínio consumado. III. Precedentes do STF e do STJ. Incidência da Súmula n.º 610/STF. IV. Ordem denegada.

O certo é que se ocorrer o evento morte, mesmo que a subtração não se efetive, o latrocínio é consumado. Portanto, correto o item 17.

(CESPE/ESCRIVÃO/TOCANTINS/2008) Acerca dos temas de direito penal, julgue os próximos itens. 18. O roubo difere do furto pelo uso de grave ameaça (violência psíquica) ou violência, ou de qualquer outro meio que reduza a possibilidade de resistência da vítima.

Item 18 – correto. Para resolvermos a questão, nos basta colocar em confronto os dispositivos legais que definem os crimes. Vejamos.

Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Roubo

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Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

É de se notar que no artigo 157 do CP há a previsão da violência ou a grave ameaça como elementares do tipo. É, de fato, o que o distingue do crime de furto. No roubo próprio (“caput”) a conduta será exercida mediante violência ou grave ameaça à pessoa ou após havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência (violência imprópria).

No roubo impróprio (parágrafo 1º), por sua vez, o sujeito, logo após a subtração (após ter a detenção da coisa) emprega a violência (vis absoluta = violência física) ou a grave ameaça à pessoa, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro. Portanto correto o item 18.

(CESPE/TJDF/TECNICO/SEGURANÇA/2008) Ainda considerando os crimes contra o patrimônio, julgue os itens a seguir. 19 Considere que Wellington, penalmente responsável, visando subtrair a carteira de Eugênio, tenha utilizado um simulacro de arma de fogo e constrangido a vítima a entregar-lhe todos os seus pertences. Nessa situação hipotética, a conduta de Wellington caracteriza crime de roubo qualificado pelo uso de arma de fogo, conforme entendimento jurisprudencial dominante.

Item 19 – incorreto. As causas de aumento de pena no roubo estão previstas no artigo 1157, parágrafo 2º, do CP. Vejamos sua literalidade.

§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.

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IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

Nos interessa o roubo quando a violência é exercida com emprego de arma (Artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do CP). Arma é o instrumento utilizado para o ataque o para a defesa. Pode ser classificada como própria ou imprópria. Será própria quando o instrumento é destinado ao ataque ou à defesa e, quando eventualmente é destinado para tais fins, será imprópria. No dispositivo legal trata de forma ampla o assunto. Assim, é indiferente se a grave ameaça é exercida por meio de arma própria ou imprópria. O certo, todavia, é que atualmente o entendimento majoritário é no sentido de que a arma de brinquedo ou simulacro não poderá levar à causa de aumento de pena.

STJ HC 68.891/SP Relator: Ministra Laurita Vaz Órgão julgador: 5a Turma – Data do julgamento: 23/08/2007. HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. EMPREGO DE ARMA DE BRINQUEDO. MAJORANTE. NÃO-OCORRÊNCIA. SÚMULA CANCELADA. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE. 1. A inclusão da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, diverge da posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, porquanto o uso de arma de brinquedo no crime de roubo não mais configura causa especial de aumento da pena. 4. Ordem concedida para, reformando a sentença e o acórdão impugnado, excluir da condenação a majorante do emprego de arma, bem como afastar a imposição do regime integralmente fechado, ficando a aferição dos requisitos objetivos e subjetivos da progressão a cargo do Juiz da Execução Penal.

Portanto, incorreto o item 19. Da extorsão

(CESPE/PERITO/CRIMINAL/PB/2009) 70- A respeito dos crimes contra o patrimônio, assinale a opção correta. 20. Para a consumação do crime de extorsão, é indispensável a obtenção da vantagem indevida.

Item 20 – incorreto.

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Dentre os crimes contra o patrimônio há a extorsão que está prevista no artigo 158 do CP. Neste tópico, trataremos, também, da extorsão mediante seqüestro (artigo 159 do CP) e da extorsão indireta (Artigo 160 do CP).

Extorsão Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade. § 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior. § 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente.

A doutrina majoritária (Nucci, Capez, Grecco, Damásio, Prado) entende que o crime de extorsão é de consumação antecipada, ou seja, se perfaz com a atuação da vítima, fazendo, deixando de fazer ou tolerando que se faça alguma coisa em razão do emprego da violência ou da grave ameaça. Portanto, se consumará independe da obtenção da vantagem econômica objetivada pelo agente. Com isso, é classificado como um crime formal.

Luiz Regis Prado33, apesar de reconhecer que a consumação do crime independe da obtenção da vantagem objetivada pelo agente, classifica o crime como de mera atividade. Mas, o autor se vale do termo “crime de mera atividade” como expressão sinônima de crime formal. O STF ao apreciar um pedido de Extradição (Ext 966/EU – Relator: Ministro Sepúlveda Pertence – órgão Julgador: Pleno – Data do julgamento: 29/06/2006), declarou o seguinte sobre o crime de extorsão:

“A extorsão, no Brasil, é delito de mera conduta, cuja consumação não exige a efetiva obtenção da indevida vantagem econômica: contudo, a especificação da vantagem ilícita pretendida, inexistente na pronúncia, é imprescindível para a caracterização do crime”.

33 Prado – Luiz Regis – Comentários ao Código Penal – Editora RT.

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Noutra oportunidade, o STF, em sede reviosional, declarou que a obtenção da vantagem objetivada pelo agente é mero exaurimento do crime. Observe trechos da decisão da Suprema Corte34.

“A TESE JURÍDICA SUSTENTADA PELO PETICIONARIO, DE QUE O CRIME DE EXTORSAO SÓ SE CONSUMA COM O EFETIVO DANO PATRIMONIAL CAUSADO A VÍTIMA, TEM SIDO SISTEMATICAMENTE REJEITADA PELOS TRIBUNAIS”.

“A EXTORSAO CONSTITUI INFRAÇÃO PENAL CUJO MOMENTO CONSUMATIVO DERIVA DA AÇÃO, OMISSAO OU TOLERANCIA COATIVAMENTE IMPOSTAS AO SUJEITO PASSIVO DESSE CRIME. “DESSE MODO, CONSUMA-SE O DELITO COM O COMPORTAMENTO POSITIVO OU NEGATIVO DA VÍTIMA, NO INSTANTE EM QUE ELA FAZ, DEIXA DE FAZER OU TOLERA QUE SE FAÇA ALGUMA COISA" (DAMASIO E. DE JESUS, "DIREITO PENAL", VOL. 2./323, 1988). A EFETIVA OBTENÇÃO DA ILICITA VANTAGEM ECONÔMICA, QUE MOTIVOU A AÇÃO DELITUOSA DO AGENTE, CONSTITUI MERO EXAURIMENTO DO CRIME DE EXTORSAO”. O STJ não tem outro entendimento sobre a consumação do crime de extorsão. A sua postura vem demonstrada pela Súmula 96, bem assim por seus julgados. Abaixo, a título ilustrativo, seguem o teor da Súmula e o trecho da ementa de um julgamento do STJ. STJ - Súmula: 96 O CRIME DE EXTORSÃO CONSUMA-SE INDEPENDENTEMENTE DA OBTENÇÃO DA VANTAGEM INDEVIDA.

STJ Edcl no RHC 16865/ES Relator: Ministro Gilson Dipp Órgão julgador: 5a Turma – Data do julgamento: 15/03/2005 Embargos de Declaração no Recurso em Habeas Corpus CRIMINAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES. AUSÊNCIA DE CURADOR NA FASE INQUISITORIAL E JUDICIAL. FLAGRANTE PREPARADO. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. EXTORSÃO. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE VANTAGEM INDEVIDA. DELITO FORMAL. EMBARGOS REJEITADOS. III. Incabível a alegação de atipicidade da conduta, por ausência de obtenção de vantagem indevida, se a extorsão é delito formal, que se perfaz com o efetivo

34 STF - Revisão Criminal 4886/SP – Relator: Ministro Sepúlveda Pertence – órgão julgador: Tribunal Pleno – Data do julgamento: 29/03/1990.

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constrangimento de alguém a fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faça algo, não dependendo da obtenção de vantagem econômica para a sua consumação. IV. Embargos rejeitados.

Apesar de crime formal, a possibilidade de fracionamento da conduta leva à admissão da tentativa no crime de extorsão. Portanto, incorreto o item 20.

(CESPE/PRF/2008/ADAPTADA) 74- A respeito dos crimes contra o patrimônio, assinale a opção correta. 21. Uma das distinções entre o crime de concussão e o de extorsão é que, no primeiro tipo penal, o funcionário público deve exigir a indevida vantagem sem o uso de violência ou de grave ameaça, que são elementos do segundo tipo penal referido.

Item 21 – correto. Inicialmente, devemos estabelecer uma comparação entre os dispositivos legais. Vale ressaltar que o crime de concussão (artigo 316 do CP) é crime praticado por funcionário público contra a administração geral.

Portanto, a primeira das diferenças que notamos é o fato de o crime de extorsão ser comum, ao passo que o de concussão é próprio, já que exige uma qualidade especial do sujeito ativo: ser funcionário público. No entanto, por não haver impedimento legal, o crime de extorsão poderá ser praticado por quem é funcionário público no exercício de seu ofício. É o que se dá quando o funcionário público emprega a violência ou a grave ameaça (meios não previstos no crime de concussão) para exigir da vítima uma vantagem econômica indevida.

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Como a concussão não se dá através violência ou a grave ameaça, haverá extorsão quando estes forem os meios utilizados pelo funcionário público. Nos dizeres de Capez35,

Nada impede, contudo, que o funcionário público, ainda que em razão do cargo, pratique o crime de extorsão; basta que o agente constranja a vítima mediante o emprego de violência ou grave ameaça.

O STJ, conforme consignado abaixo, julgando uma ação de Habeas Corpus asseverou recentemente que o crime de concussão prescinde de emprego de violência ou grave amçeaça.

STJ HC 34231/PR Relator: Ministro Hamilton Carvalhido Órgão julgador: 6a Turma – Data do julgamento: 15/06/2004. HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. CONCUSSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CORRUPÇÃO PASSIVA. INCABIMENTO. DESCRIÇÃO FÁTICA QUE SE AMOLDA, EM TESE, AO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 316 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. O pedido de desclassificação de delito, quando os seus fundamentos contrastam com o suporte da denúncia, autoriza, não, que se lhe negue conhecimento, mas que se o denegue. 2. O aperfeiçoamento do ilícito tipificado no artigo 316 do Código Penal prescinde de emprego de violência ou grave ameaça, reclamando tão-somente a reivindicação ou exigência por parte do funcionário. 3. Ordem denegada.

Assim, podemos afirmar que uma das distinções entre os crimes é o fato de na extorsão a violência e a grave ameaça constituírem elementares do tipo, o que não ocorre na concussão. Portanto, correto o item 21. DA EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO

(CESPE/DELEGADO/RORAIMA/2003) A respeito dos crimes contra o patrimônio e a administração pública, julgue os itens que se seguem. 22. No crime de extorsão mediante seqüestro, o momento consumativo não é o da obtenção da vantagem, mas o da privação da liberdade de locomoção da vítima, em tempo juridicamente relevante.

Item 22 – correto.

35 Capez – Fernando – Direito Penal – Parte Especial – Editora Damásio.

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A extorsão mediante seqüestro, tanto na sua forma simples quando na qualificada, é considerada crime hediondo (artigo 1º, IV, da Lei 8072/90).

Extorsão mediante seqüestro Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: Pena - reclusão, de oito a quinze anos. § 1o Se o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha. Pena - reclusão, de doze a vinte anos. § 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. § 3º - Se resulta a morte: Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. § 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.

Conduta: Seqüestrar, que significa privar a liberdade.

No entanto, o verbo empregado no tipo penal não tem o sentido limitado, abrangerá tanto o seqüestro quanto o cárcere privado. Seqüestro em sentido estrito significa privação de liberdade em um recinto amplo, tendo a vítima liberdade de locomoção. Já o cárcere privado é a privação de liberdade em recinto limitadíssimo, de regra, fechado, onde não há liberdade de locomoção. A conduta indica que o crime é permanente36, ou seja, enquanto mantida a privação da liberdade da vítima, o crime está se consumando.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Portanto, é classificado como um crime comum. Sujeito passivo: qualquer pessoa.

Poderá haver mais de um sujeito passivo. É o que ocorre quando “A” é seqüestrado e de “B”, seu pai, é exigida a vantagem como condição ou preço para o resgate. Neste caso, “A”, que sofrera a privação da liberdade e “B”, que fora objeto da extorsão, são considerados sujeitos passivos do crime.

36 Crimes permanentes são aqueles em que a consumação se prolonga no tempo ao arbítrio do agente. Este, portanto, por vontade própria faz com que a consumação se protraia no tempo (Exemplo: Seqüestro).

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Objeto jurídico: Por meio da norma, tutela-se imediatamente o patrimônio e de forma mediata a liberdade de locomoção. Portanto, o crime é considerado pluriofensivo.

Doutrinariamente é considerado crime complexo, pois a figura inserta no artigo 159 do CP traz em si a fusão dos crimes de extorsão (artigo 158 do CP) e seqüestro ou cárcere privado (artigo 148 do CP).

Objeto material: A pessoa sobre a qual recai a conduta seqüestrar, bem assim aquele sobre a qual incide a exigência de cunho patrimonial. Elemento subjetivo: dolo. No entanto, só se admite o dolo direto.

Além do dolo, ou seja, da vontade de seqüestrar, é necessário que o sujeito aja com uma finalidade especial, isto é, com fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate. O objetivo especial exigido pela lei é conhecido como elemento subjetivo do tipo ou elemento subjetivo do injusto.

Elemento normativo: A expressão legal “qualquer vantagem” deve ser interpretada de forma restritiva, ou seja, só terá relevância para o crime a vantagem econômica, pois o crime é contra o patrimônio.

Nucci37, ao tratar da expressão “qualquer vantagem”, afirma que:

“Levando-se em conta que o tipo penal é uma extorsão cometida através de um seqüestro, estando no contexto dos crimes patrimoniais, ela (vantagem) deve ser econômica”. Damásio38 adota postura distinta, da qual ouso discordar, ou seja, para o mestre é indiferente ser econômica ou não a vantagem objetivada. Para a existência do crime do artigo 159 do CP é indiferente o fato de a vantagem ser devida ou indevida. Portanto, se o seqüestro é o meio para a obtenção de vantagem patrimonial devida ainda assim houve o crime do artigo 159 do CP, já que o tipo penal, diferentemente do artigo 158 do CP, não exige que a vantagem seja indevida. Parte da doutrina, no entanto, entende que a vantagem deve ser indevida. Caso devida, o sujeito responderá pelos crimes de seqüestro ou cárcere privado (artigo 148 do CP) e exercício arbitrário das próprias razões (artigo 345 do CP). Em síntese: Para que haja o crime é necessário que a vantagem objetivada seja:

37 Nucci – Guilherme de Souza – Manual de Direito Penal – Editora RT. 38 Jesus – Damásio Evangelista de – Direito Penal – Parte Especial – Voluma 2 – Editora Saraiva.

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Econômica Devida ou indevida

Consumação: A extorsão mediante seqüestro se consuma com a privação da liberdade (seqüestro ou cárcere privado). Então, para consumação, é indiferente o fato de o sujeito exigir a vantagem ou, tendo-a exigido, que venha obtê-la. Com isso, o crime é classificado como formal.

Assim, há crime consumado quando “A” priva “B” de sua liberdade seqüestrando-o com o fim de obter de “C” vantagem econômica como condição ou preço do resgate, ainda que não tenha exigido a vantagem. É o que se dá quando, por exemplo, é surpreendido por policiais ao se dirigir ao telefone público para exigir a vantagem. Também será consumado o crime quando o sujeito, apesar de ter exigido a vantagem, não logra obtê-la, já que surpreendido momentos antes da entrega do dinheiro pelos familiares da pessoa seqüestrada. Ademais, o crime é classificado como permanente, já que sua consumação se prolonga no tempo, de modo que, enquanto perdurar a restrição da liberdade, a infração está na fase consumativa.

Admite-se a tentativa já que o crime é plurissubsistente, isto é, a conduta é fracionável no tempo. Portanto, por ser crime formal, correto o item 22. (CESPE/TRE/GO/ANALISTA/ADM/2009) 62. Com relação aos crimes contra o patrimônio, julgue os itens. 1. No crime de extorsão mediante sequestro, praticado em concurso de agentes, o concorrente que o denunciar à autoridade terá sua pena reduzida, ainda que a delação não facilite a libertação do sequestrado.

(CESPE/PROMOTOR/RO/JULHO/2008)39 Julgue os itens subseqüentes, relativos a crimes contra o patrimônio. 23. Conforme previsão legal, somente se admitirá a delação premiada no crime de extorsão mediante seqüestro se o crime for cometido em concurso e o delator facilitar a libertação do seqüestrado. Nesse caso, o delator terá sua pena reduzida de um a dois terços.

Item 23 - Correto. 39 (CESPE/TRE/GO/ANALISTA/ADM/2009) 62. Com relação aos crimes contra o patrimônio, julgue os itens. 1. No crime de extorsão mediante sequestro, praticado em concurso de agentes, o concorrente que o denunciar à autoridade terá sua pena reduzida, ainda que a delação não facilite a libertação do sequestrado. Item 1 – incorreto.

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A questão não nos traz qualquer dificuldade, pois exige, tão-só, o conhecimento da letra da lei. O crime de extorsão mediante seqüestro está previsto no artigo 159 do CP.

Por meio do artigo 7º40 da Lei 8.072/90 (Lei de crimes hediondos) foi acrescido ao artigo 159 do CP o parágrafo 4º. Em verdade, criou-se uma causa especial de diminuição de pena. Posteriormente, com o advento da Lei 9.269/96 o parágrafo 4º teve sua redação modificada. Hoje, para que o sujeito seja beneficiado é necessário que:

O crime tenha sido praticado em concurso de pessoas.

O concorrente denuncie o ilícito à autoridade

Da denúncia decorra a facilitação da libertação do seqüestrado. Preenchidos todos os requisitos, caberá ao magistrado a redução da pena de 1/3 a 2/3. A exatidão da diminuição levará em conta a eficiência da colaboração. A delação premiada é incomunicável, pois é circunstância de caráter pessoal. Assim, só beneficiará aquele que colaborou de forma eficaz. Conforme asseverado pelo STJ41

40 Art. 7º Ao art. 159 do Código Penal fica acrescido o seguinte parágrafo: § 4º Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços." 41 STJ – HC 35198-SP – Relator: Ministro Gilson Dipp – 5a Turma – Julgamento: 28/09/2004.

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A “delação premiada” prevista no art. 159, § 4º, do Código Penal é de incidência obrigatória quando os autos demonstram que as informações prestadas pelo agente foram eficazes, possibilitando ou facilitando a libertação da vítima.

Portanto, correto o item 23. Capítulo IV - Do dano.

(Simulado/2008) A respeito do crime de dano, julgue o item. 24- Segundo entendimento do STJ responderá por crime de dano o preso que, para empreender fuga, cerra as grades de sua cela.

Item 24 – incorreto. O crime de dano está previsto no artigo 163 do CP. Trata-se, também, de crime contra o patrimônio. Observe, abaixo, o tipo penal.

Dano Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Dano qualificado Parágrafo único - Se o crime é cometido: I - com violência à pessoa ou grave ameaça; II - com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave. III - contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista; IV - por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima: Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Conduta: Destruir o que significa eliminar, extinguir, aniquilar; inutilizar é tornar a coisa inútil para o fim a que se destina e, finalmente, deteriorar que é estragar, corromper ou arruinar a coisa.

É atípica a conduta de fazer desaparecer a coisa. Não se pode, por analogia, entender que fazer desaparecer a coisa é destruí-la. Assim, quando o sujeito faz desaparecer a coisa da vítima será responsabilizado civilmente. Sob o aspecto penal, a conduta é atípica.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, exceto o proprietário do bem. O crime é comum.

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Caso o proprietário venha a destruir a própria coisa, poderá incorrer em outro crime. No entanto, não haverá especificamente o crime de dano, já que, para ele existir, é necessário que a coisa seja alheia.

Sujeito passivo: o proprietário ou, excepcionalmente, o possuidor do bem. Elemento subjetivo: dolo. Não se exige do sujeito a vontade de causar prejuízo. Portanto, segundo a doutrina majoritária, é prescindível, para a existência do crime, o “animus nocendi”, ou seja, a vontade de causar prejuízo à vítima.

Exemplo: O presidiário que serra as grades da prisão e que rompe outros obstáculos danificando-os com o fim de obter a liberdade comete crime de dano. Todavia, não é certo afirmar que tenha agido com o fim especial de causar prejuízo ao Estado. Segundo Damásio42,

“O dolo é a vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo. Assim, o dolo do dano está na simples voluntariedade de o sujeito realizar uma conduta que subverte, torna inútil ou deteriora o objeto material”. Nucci43, por sua vez, ao trata da conduta do preso que danifica a cadeia para fugir, afirma que

“... entendemos que deve responder por crime de dano qualificado, pois não se exige, no tipo penal, qualquer elemento subjetivo específico, consistente na intenção de causar prejuízo. Logo se destruir ou deteriorar a cela para escapar, merece responder pelo que fez”.

O STJ, no entanto, tem enfatizado a necessidade de vontade de causar prejuízo e, com isso, a ausência do “animus nocendi” levaria à atipicidade da conduta. Interessantíssimo o teor da ementa do julgamento que segue abaixo.

STJ HC 25658/SP Relator: Ministro Jorge Scartezzini Órgão julgador: 5a Turma – Data do julgamento: 12/08/2003. HC - PRESO QUE SERRA AS GRADES DA CELA ONDE SE ENCONTRA - CRIME DE DANO - NÃO CONFIGURAÇÃO - AUSÊNCIA DO ANIMUS NOCENDI - PRECEDENTES. - Para a configuração do crime de dano, previsto no art. 163 do CP, é necessário que a vontade seja deliberada de causar prejuízo patrimonial ao

42 Jesus – Damásio Evangelista – Direito Penal – Parte Especial – Volume 2 – Editora Saraiva. 43 Nucci – Guilherme de Souza – Código Penal Comentado – Editora RT (6a Edição)

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dono da coisa (animus nocendi). Assim, preso que serra as grades da cela onde se encontra, com o intuito exclusivo de empreender fuga, não comete crime de dano. - Ordem concedida para, reformando-se o v. acórdão guerreado, absolver o paciente do delito de dano.

Em decisão mais recente o STJ manteve seu posicionamento anterior, ou seja, por falta do elemento subjetivo especial, reconheceu a inexistência do crime de dano na conduta do preso que, para fugir, cerra a cela.

“Na linha de precedentes desta Corte, não configura crime de dano se a ação do preso foi realizada exclusivamente para a consecução de fuga. A evasão por parte de preso só está prevista como crime na hipótese de violência contra a pessoa (art. 352, do CP)”44.

Assim, é de se notar que há divergência entre a doutrina majoritária e a jurisprudência do STJ, pois para este é imprescindível, para a configuração do crime de dano, o “animus nocendi”; ao passo que para aquela não é necessário o dolo específico, ou seja, a vontade de causar prejuízo. Para o STJ, não há crime de dano na situação elencada no item. Incorreto o item 24. Capítulo V – Da apropriação indébita.

(CESPE/PC/ES/AGENTE/2009/ADAPTADA) No que tange ao Direito Penal, julgue o item. 25. Maurício, advogado de Fernanda, ingressou com ação de reparação de danos em favor desta, tendo logrado êxito na causa e, ao final, recebido a importância correspondente ao dano. De posse da importância, não repassou a quantia a Fernanda, alegando que se utilizou do dinheiro em momento de sérias dificuldades financeiras, prometendo devolvê-lo. Nessa situação, a conduta do advogado caracteriza o crime de apropriação indébita com a incidência de aumento da pena em razão da condição profissional do agente, em face da inversão do título da posse.

Item 25 – correto. O crime de apropriação indébita está previsto no artigo 168 do CP, cuja literalidade segue abaixo.

Apropriação indébita Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

44 STJ – Resp 867353/PR – 5ª Turma – Relator: Ministro Felix Fischer – Data do julgamento: 22/05/2007.

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Aumento de pena § 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: I - em depósito necessário; II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; III - em razão de ofício, emprego ou profissão.

Conduta: Apropriar-se é assenhorar-se, tomar como sua, apoderar-se de coisa alheia. Assim, comete o crime aquele que se apropria (assenhora-se) de coisa alheia móvel cuja posse ou detenção exercia legitimamente.

A apropriação poderá se dar de forma comissiva ou omissiva. Daí surgem a apropriação indébita propriamente dita e a negativa de restituição. A apropriação indébita propriamente dita decorre de ato comissivo por meio do qual o sujeito age em relação à coisa como se dono fosse. É o que ocorre, por exemplo, quando aliena (vende, por exemplo) a coisa de cuja posse era titular. Já a negativa de restituição é a manifestação omissiva da apropriação indébita e o corre quando, por exemplo, ao sujeito é, pelo proprietário, solicitada a restituição da coisa que lhe fora entregue em empréstimo e a solicitação não é atendida, apoderando-se da coisa o possuidor.

Sujeito ativo: Qualquer pessoa que tenha a posse ou a detenção da coisa. Em que pese entendimento em sentido contrário45, considero a apropriação indébita como um crime comum.

As definições de possuidor e detentor estão insertas nos artigos 1.196 e 1.198 do Código Civil, respectivamente.

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.

Para que haja o crime de apropriação indébita é necessário que a posse ou a detenção da coisa seja desvigiada, sob pena de estarmos diante do crime de furto.

45 Rogério Grecco (Curso de Direito Penal – Parte Especial – Editora Impetus) considera próprio o crime, uma vez que exige uma qualidade especial do sujeito: possuidor ou detentor da coisa.

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Observe os exemplos abaixo:

I- José, assíduo freqüentador da biblioteca municipal de sua cidade, ingressa no estabelecimento e toma alguns livros para serem ali mesmo manuseados. Após consultar tais obras, restitui somente algumas, permanecendo com uma delas sob suas vestes. Consegue sair sem ser importunado e se apodera do livro.

II- José, assíduo freqüentador da biblioteca municipal de sua cidade, ingressa no estabelecimento e toma alguns livros para serem levados para sua casa, com a condição de devolução em 05 dias. Ultrapassado o prazo, não restituir os livros, apropriando-se de tais bens.

No primeiro caso, a posse ou detenção não pode ser considerada desvigiada. Com isso, José cometeu crime de furto. Já no segundo exemplo, passou a exercer a posse desvigiada da coisa e, ao apropriar-se, cometeu o crime do artigo 168 do CP. Então, caso a apropriação decorra de posse ou detenção vigiada haverá o crime de furto e não apropriação indébita.

Sujeito passivo: o proprietário da coisa. Excepcionalmente, no entanto, o possuidor poderá ser sujeito passivo do crime. Objeto jurídico: o patrimônio, mais precisamente a propriedade. Objeto material: coisa alheia móvel de cuja posse ou detenção desfrutava o sujeito ativo.

Algumas anotações devem ser feitas acerca da fungibilidade ou não da coisa. Coisa fungível é o móvel que pode ser substituído por outro na mesma quantidade e qualidade. A infungibilidade, então, é a impossibilidade de substituição. De acordo com a legislação civil, no caso de contrato de depósito de coisa fungível - depósito irregular (artigo 645 do Código Civil)46 caberá ao depositário a restituição de coisa substituível por outra na mesma quantidade e qualidade. O mesmo se dá com o mútuo (artigo 586 do Código Civil)47.

46 Art. 645. O depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo. 47 Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

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Em ambos os casos (depósito irregular e mútuo), a apropriação da coisa por parte do possuidor não configurará o crime de apropriação indébita, já que a situação jurídica faz com que não só a posse lhe seja transferida, mas sim o domínio da coisa. Se o sujeito tem o domínio da coisa, esta deixa de ser alheia e, com isso, não poderá ser objeto material do crime do artigo 168 do CP.

Elemento subjetivo: Dolo. A vontade do sujeito é dirigida à realização do verbo. Portanto, para que o crime exista é necessário que o agente atue com vontade de apropriar-se, ou seja, de assenhorar-se, de ter a coisa como sua.

O verbo apropriar-se denota a vontade de assenhorar-se, ou seja, o “animus rem sibi habendi”. A vontade de tê-la como sua é necessária para que o crime exista. Assim, não se pune a apropriação de uma coisa somente com o fito dela usar. A apropriação para uso só existe como conduta típica na legislação penal-militar. Não se deve esquecer que, de acordo com a doutrina majoritária, o dolo (a vontade do sujeito de apropriar-se) deve ser contemporâneo à posse ou detenção. Assim, só haverá o crime de apropriação indébita quando o sujeito, tendo a posse ou detenção da coisa, resolve dela se apropriar. Caso o dolo (vontade de se apropriar) preexista à posse ou detenção, haverá crime de estelionato e não apropriação indébita. Segundo Ney Moura Teles48: “Se no momento em que recebe a coisa, a titulo de posse ou de detenção,o agente já tinha a intenção de apropriar-se dela, o crime será de estelionato, pois terá enganado o proprietário, iludindo sua boa-fé, para que este lha confiasse. É porque, nesse caso, seu dolo era já o de tornar-se dono da coisa, antes de receber sua posse ou detenção, ludibriando a vítima”.

O crime é material e se consuma no exato instante em que o sujeito se apropria da coisa, agindo sob ela como se dono fosse. A tentativa é possível quando a apropriação de manifesta através de atos comissivos. No caso da omissão (negativa de restituição) a tentativa é inadmissível. No fato de o crime ter sido praticado no exercício da profissão (advocacia), impõe o aumento da pena nos termos do artigo 168, parágrafo 1º, III, do CP. Correto o item 25.

(CESPE/AGENTE/ESCRIVÃO/PB/2009) 68- Quanto aos crimes contra a pessoa e contra o patrimônio, assinale a opção correta. 26. Aquele que acha coisa alheia perdida e dela se apropria, deixando de restituí-la ao dono ou de entregá-la à autoridade competente no prazo de 15 dias não comete infração penal, mas, tão-somente, ilícito civil.

48 Trazido à colação por Rogério Grecco – Curso de Direito Penal – Parte Especial – Editora Impetus (página 212).

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Item 26 – incorreto. De fato, aquele que acha coisa alheia perdida e dela se apropria, deixando de restituí-la ao dono ou de entregá-la à autoridade competente no prazo de 15 dias comete o crime de apropriação de coisa achada (Artigo 169, parágrafo único, II, do CP). Portanto, não se trata de somente um ilícito civil, mas sim ilícito penal.

Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. Parágrafo único - Na mesma pena incorre: Apropriação de coisa achada II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.

Assim, incorreto o item 26. Capítulo VI - Do estelionato e de outras fraudes. 1- Estelionato.

(CESPE/PC/ES/AGENTE/2009/ADAPTADA) No que tange ao Direito Penal, julgue o item. 27 Saulo, utilizando-se da fraude conhecida como conto do bilhete premiado, ofereceu o falso bilhete a Salete para que esta resgatasse o prêmio. Encantada com a oferta e desconhecendo a falsidade do bilhete, Salete entregou a Saulo vultosa quantia, sob a crença de que o bilhete representasse maior valor. Após dirigir-se à casa lotérica, Salete descobriu o engodo e procurou uma delegacia de polícia para registrar o fato. Nessa situação, não cabe qualquer providência na esfera policial, porquanto a vítima também agiu de má-fé (torpeza bilateral), ficando excluído o crime de estelionato.

Item 27 - incorreto. O crime de estelionato é crime contra o patrimônio e está previsto no artigo 171 do CP, cuja literalidade segue abaixo.

Estelionato

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Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

Conduta: Obter vantagem ilícita, induzindo ou mantendo alguém em erro mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

Para que exista o crime de estelionato é necessário que a vantagem indevida e o correspondente prejuízo a terceiro decorram das manobras fraudulentas empreendidas pelo agente. Caso a vantagem indevida e prejuízo alheio não se tenham originado de conduta fraudulenta do agente, não existirá o crime. Segundo o STJ49 “O crime de estelionato necessita, para sua configuração, além da vantagem ilícita em prejuízo alheio, o emprego de ardil, artifício ou qualquer outro meio fraudulento, para induzir a vítima em erro”. Ademais, a conduta do agente deve ser apta a enganar a vítima, induzindo-a ou mantendo-a em erro. No entanto, a aptidão do meio fraudulento deverá ser aferida em concreto e não de forma objetiva. Portanto, dever-se-á analisar caso a caso, dando-se especial atenção às peculiaridades da vítima. Se, por mais simplório que seja o meio empregado, a vítima não tinha condição pessoal de notá-lo e, com isso, incorreu em erro, haverá o crime de estelionato. É certo que a haverá crime impossível (artigo 17 do CP) quando a conduta for absolutamente inapta a enganar a vítima.

No estelionato, o meio fraudulento (artifício, ardil ou qualquer outro) é utilizado para induzir a vítima em erro (fazer com que acredite em uma irrealidade) ou para nele mantê-la (a vítima já incorreu no erro que não foi provocado pelo agente e este, percebe-o, e não a alerta).

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Portanto, o crime é comum.

49 STJ – HC 46296 – Relator: Ministra Laurita Vaz – órgão julgador: 5ª Turma – Data do Julgamento: 11/10/2005.

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Sujeito passivo: qualquer pessoa. Será sujeito passivo tanto aquele que é enganado como também aquele sobre o qual o prejuízo patrimonial recai. Portanto, poderemos ter mais de um sujeito passivo.

A doutrina tem asseverado que no estelionato é necessário que o sujeito passivo seja determinado. Caso a fraude se dirija a sujeito indeterminado, estaremos diante de crime contra a relação de consumo ou contra a economia popular. É o que ocorre, por exemplo, com a fraude que recai sobre a bomba de combustível e ou sobre a balança do açougue.

Objeto jurídico: o patrimônio. Objeto material: vantagem indevida. A doutrina entende que a vantagem deve ser econômica, já que o crime está inserto dentre aqueles categorizados como crimes contra o patrimônio.

Quando devida a vantagem objetivada, não haverá o crime de estelionato, mas sim exercício arbitrário das próprias razões50.

Elemento subjetivo: Dolo. Além da vontade dirigida a obter a vantagem indevida, é necessário que sujeito aja com o fim de tê-la para si ou para outrem. Para Prado51, no crime de estelionato é necessário

“o dolo e o elemento subjetivo especial do tipo consistente no fim de obter, para si ou para outrem, vantagem patrimonial ilícita”.

Consumação: O crime se consuma com a obtenção da vantagem e não com o emprego do artifício, do ardil ou de qualquer outro meio fraudulento. Assim, trata-se de crime de resultado, ou seja, material.

No entanto, não basta a obtenção da vantagem indevida. Para que se dê a consumação exige-se, ainda, que dela decorra prejuízo alheio. Assim, se não houver o binômio proveito ilícito-prejuízo alheio, não se pode dizer existir estelionato consumado. A jurisprudência tem, de forma reiterada, asseverado que

“O crime de estelionato consuma-se no momento e lugar em que o agente obtém a vantagem indevida” 52.

50 Exercício arbitrário das próprias razões Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. 51 Prado – Luiz Regis – Comentários ao Código Penal – Editora RT.

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Tentativa: Por ser plurissubsistente, admite tentativa.

Sobre o tema a doutrina e a jurisprudência são uniformes em afirmar que

“Para o reconhecimento da tentativa de estelionato, mostra-se imprescindível tenha o agente iniciado a conduta fraudulenta...”53

A torpeza bilateral, segundo entendimento majoritário da doutrina, não exclui a possibilidade de termos o crime de estelionato. Assim, haverá o crime de estelionato quando a vítima objetiva satisfazer interesse ilícito ou imoral (torpe) e com isso é induzida a erro pelo agente que dela consegue obter vantagem indevida. É o que se dá quando a cafetina recebe dinheiro de um cliente para levar-lhe a alcova uma virgem, quando na verdade lhe traz uma meteriz. Apesar da imoralidade (torpeza) da vítima, houve estelionato. No caso mencionado na questão, o fato de a vítima pretender obter vantagem (lucro fácil) não deixa de existir o estelionato ao ser enganada por aquele que lhe vende bilhete premiado. Portanto, incorreto o item 27.

(CESPE/PREF/NATAL/PROCURADOR/2008/)54 30 - Acerca dos crimes contra a fé pública, cada uma das opções abaixo apresenta uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada. Julgue os itens. 28- João, em uma festividade junina, solicitou ao vendedor de canjica duas unidades. Para efetuar o pagamento, apresentou uma nota que sabia ser falsa, no valor de R$ 50,00. Imediatamente, a falsidade foi percebida pelo comerciante, que, antes de entregar a mercadoria, acionou as autoridades policiais, que prenderam João em flagrante. Os peritos criminais produziram laudo com a conclusão de que a falsificação era grosseira. O delegado de polícia lavrou o auto de prisão, classificando a conduta como uso de moeda

52 STJ – Conflito de Competência 59774/SP – Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima – órgão julgador: 3ª Seção – Data do julgamento: 27/06/2007. 53 STJ – HC 16153/RJ – Relator: Ministro Hamilton Carvalhido – órgão julgador: 6ª Turma – Data do julgamento: 04/09/2001. 54 (CESPE/TJ/ACRE/NOTÁRIOS/2006) Julgue os itens subseqüentes, acerca dos crimes contra a fé pública. 38 __ A falsificação de péssima qualidade de papel-moeda não ofende a fé pública, razão pela qual não chega a caracterizar essa espécie de crime. Nesses casos, pode ocorrer, em verdade, crime contra o patrimônio, na modalidade estelionato. Gabarito: Item 38 – correto. (CESPE/TRT5/JUIZ/2006) 93- De acordo com entendimento sumulado do STJ, a utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de A falsificação de documento público. B uso de documento falso. C estelionato. D dano. E falsificação de documento particular. Gabarito: C

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falsa. Nessa situação, a classificação atribuída à conduta de João pela autoridade policial está tecnicamente correta.

Item 28 – incorreto. A conduta de falsificar papel-moeda constitui crime de moeda falsa previsto no artigo 289 do CP. Trata-se de crime contra a fé pública.

Moeda Falsa Art. 289 - Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro: Pena - reclusão, de três a doze anos, e multa.

No entanto, a doutrina e a jurisprudência têm asseverado que o crime de falso só existirá se a falsificação tiver o condão de iludir a convicção de um número indeterminado de pessoas. Caso o falso não tenha qualidade para macular a convicção de um numero indeterminado de pessoas, já que grosseira, poderá constituir meio para o crime de estelionato, já que neste crime a capacidade de enganar deve ser analisada em relação à vítima em concreto. Pensemos que a falsificação não tenha a capacidade de enganar o homem médio e, com isso, não poderia enganar um número indeterminado de pessoas. Diante disso, não posso dizer que não teria capacidade de enganar pessoa alguma. Segundo o STJ55

“A utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado, ou seja, que não tem o condão, por si só, de enganar o homem comum, caracteriza, em tese, o crime de estelionato”.

Portanto, no caso do papel-moeda, se a falsificação é grosseira não constituirá crime de moeda falsa, já que este pressupõe que o falso tenha o condão de macular a convicção do homem comum. Se, no entanto, é utilizado para iludir pessoa que, diante de suas características pessoais, poderia ser enganada, haverá crime de estelionato e não de falso. Para o STF56

“A IMITAÇÃO GROSSEIRA, PERCEPTIVEL "ICTU OCULI", NÃO CONFIGURA O DELITO DE FALSIFICAÇÃO DE MOEDA. HIPÓTESE QUE CARACTERIZA, EM TESE, A TENTATIVA DE ESTELIONATO”.

55 STJ – CC 40610/SP – Relatora: Ministra Laurita Vaz – 3ª Seção – Data do julgamento: 24/03/2004. 56 STF – CJ 6271/MG – Relator: Ministro Thompson Flores – órgão julgador: Tribunal Pleno – Data do julgamento 12/11/1980.

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O que não se deve esquecer é que o falso deve ser apto a iludir. Caso absolutamente inapto, estaremos diante de um crime impossível e, com isso, atípica a conduta. Portanto, incorreto o item 28.

(CESPE/TJDF/NOTÁRIOS/2008) Julgue o item 29. No caso de prática do crime de estelionato, em sua forma fundamental, a reparação do dano, antes do recebimento da denúncia, obsta o prosseguimento da ação penal.

Item 29 – incorreto. No crime de estelionato na sua forma fundamental (Artigo 171, “caput”, do CP) a reparação do dano, antes do recebimento da denúncia, poderá dar causa a aplicação do arrependimento posterior (Artigo 16 do CP), levando, com isso, à diminuição da pena. Não há qualquer impedimento ao prosseguimento da ação penal.

Outro não é o entendimento do STJ. Segundo a Corte Superior57

“a reparação do dano, anteriormente ao recebimento da denúncia, não exclui o crime de estelionato em sua forma básica, uma vez que o disposto na Súmula nº 554 do STF só tem aplicação para o crime de estelionato na modalidade emissão de cheques sem fundos, prevista no art. 171, § 2º, inciso VI, do Código Penal”.

Segundo a jurisprudência, a reparação do dano antes do recebimento da denúncia impedirá o prosseguimento da ação penal se o crime for de estelionato por meio da emissão de cheque sem a necessária provisão de fundos (artigo 171, parágrafo 2º, VI, do CP). Assim, incorreto item 29.

(CESPE/PROMOTOR/RO/JULHO/2008)58 Julgue os itens subseqüentes, relativos a crimes contra o patrimônio.

57 STJ – RHC 20387/BA – Relator: Ministro Felix Fischer - 5ª Turma – Data do julgamento: 27/02/2007. 58 (CESPE/AGENTE/ESCRIVÃO/PB/2009/ADAPTADA) 69- Com relação aos crimes definidos no CP brasileiro, julgue o item. 1. Aquele que administra mal o saldo de sua conta-corrente e emite cheque acreditando na suficiência de fundos, quando, na realidade, não os possuía, comete o delito de estelionato culposo. Item 1- incorreto.

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30. Se cheques pré-datados emitidos como garantia de dívida forem devolvidos por falta de fundos ao serem apresentados antes da data combinada, o emitente responde por crime de estelionato, na modalidade prevista no CP como emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos.

Item 30 – incorreto. O cheque, que tanto conhecemos, é um título de crédito que, ao ser emitido, gera ao banco (sacado) o dever de, havendo provisão de fundos, efetuar o pagamento do valor consignado a seu portador ou a seu beneficiário nominal. Em verdade, o cheque é uma ordem de pagamento à vista emitido em face do banco sacado. Quando há a recusa, por insuficiência de fundos, há que se indagar sobre a vontade do agente de praticar a fraude. O crime é doloso. E, com isso, o simples descuido ao emitir uma cártula (CHEQUE) sem fundos não constituir crime. É o que preceitua o STF

STF SUMULA 246 “COMPROVADO NÃO TER HAVIDO FRAUDE, NÃO SE CONFIGURA O CRIME DE EMISSÃO DE CHEQUE SEM FUNDOS”.

Ademais, quando o sujeito, apesar de ter emitido a cártula sem suficiente provisão de fundos, efetua o pagamento antes de oferecida a denúncia ou a queixa crime ao há que se falar em fraude. Aqui, estamos diante de uma situação muito interessante. De acordo com o entendimento jurisprudencial, o pagamento antes do recebimento da peça acusatória (denúncia ou queixa crime) leva à ausência de causa motivadora (fraude) de eventual ação penal. Observe, abaixo, a ementa de um julgado do STF, bem como o teor da súmula 554.

STF RHC 64272/SP Relator: Ministro Rafael Mayer Órgão julgador: 1ª Turma – Data do julgamento: 14/10/1986. Ementa: EMISSAO DE CHEQUE SEM SUFICIENTE PROVISAO DE FUNDOS. SUMULAS 246 E 554. ART. 116 DO CP (LEI 7.209/84). VIGENCIA DOS VERBETES SUMULADOS. ART.171, PARAGRAFO 2., VI, DO CP. O ADVENTO DO ART. 16 DA NOVA PARTE GERAL DO CÓDIGO PENAL NÃO E INCOMPATIVEL COM A APLICAÇÃO DAS SUMULAS 246 E 554, QUE DEVEM SER ENTENDIDAS COMPLEMENTARMENTE, AOS CASOS EM QUE SE VERIFIQUEM OS SEUS SUPOSTOS. NÃO HÁ JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL SE PAGO O CHEQUE EMITIDO SEM SUFICIENTE PROVISAO DE FUNDOS, ANTES DA PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL, A PROPOSTA

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ACUSATORIA NÃO DEMONSTRA QUE HOUVE FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE, NÃO CONFIGURADO, PORTANTO, O CRIME DO ART. 171, PARAGRAFO 2., VI, DO CP. PRECEDENTES. RECURSO DE 'HABEAS CORPUS' PROVIDO.

STF Súmula 554 O PAGAMENTO DE CHEQUE EMITIDO SEM PROVISÃO DE FUNDOS, APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, NÃO OBSTA AO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.

Relativamente à questão, é certo que o sujeito não agiu com a vontade de fraudar e, com isso, obter vantagem indevida. O cheque foi pós-datado e, assim, a sua apresentação antecipada indica que a falta de fundos era previsível. Não houve estelionato. Assim, incorreto o item 30.

(CESPE/TRF5/JUIZ/2006) Julgue os itens seguintes, com relação ao direito penal, considerando o entendimento do STJ e do STF. 31- No uso de documento falso como crime-meio para embasar o estelionato, este último não absorve aquele, existindo concurso material de infrações.

Item 31 – incorreto. Não são poucas as oportunidades em que o estelionato é praticado por meio de falsidade documental. É o que ocorre quando o agente emprega o artifício fraudulento sobre documento para ilaquear a vontade da vítima. Aqui, o falso é meio para a prática do estelionato. O que nos interessa saber é se o falso será ou não absorvido pelo crime de estelionato. Segundo a doutrina e a jurisprudência dominantes, se o estelionato exaure a potencialidade lesiva do falso, não se pode dizer que tenha havido outro crime além daquele. Em contrapartida, se o falso utilizado para o estelionato ainda puder ser empregado para outras fraudes, não se exaurindo sua potencialidade lesiva, o sujeito deverá responder por ambos os crimes (estelionato e crime contra a fé pública). Vamos a alguns exemplos:

I. “A” se vale de documento falso (currículo escolar) para obter em instituição de ensino isenção no pagamento da matrícula. O documento é entregue na secretaria da instituição de ensino.

II. “A” se vale de documento falso (identidade falsa) para abrir uma conta

bancária. A identidade, após a feitura do contrato, lhe é devolvida.

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No item I o falso exauriu sua potencialidade lesiva no estelionato, não havendo possibilidade de o agente dele se valer para a prática de uma outra fraude. Portanto, responderá somente pelo crime de estelionato. Já no item II, o estelionato não exauriu a potencialidade lesiva do falso. O agente poderá se valer da identidade falsa para a prática de outras fraudes. Assim, deverá responder pelos crimes de estelionato e falso (crime contra a fé pública). Em julgamento de conflito de competência, a 3ª Seção do STJ59 asseverou que

“Segundo entendimento já pacificado nesta Corte, no uso de documento falso como crime-meio a embasar o estelionato, este último absorve aquele, pelo princípio da consunção, inexistindo concurso material de infrações”.

Ademais, sobre o STJ editou a seguinte súmula.

Súmula: 17 QUANDO O FALSO SE EXAURE NO ESTELIONATO, SEM MAIS POTENCIALIDADE LESIVA, E POR ESTE ABSORVIDO.

Apesar do entendimento sumulado pelo STJ, o STF não admite a absorção do falso pelo crime de estelionato, mesmo quando aquele é meio para este. Em julgamento de HC, o STF60 asseverou que

“A pretensão de ver a absorção do delito de uso de documento falso pelo estelionato não pode ser acolhida, destacando-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de desautorizar o entendimento que defende a absorção, afirmando a ocorrência de concurso formal quando a falsidade é meio para a prática do estelionato”.

Todavia, o STF, apesar de entender inadmissível a absorção, considera que haverá entre concurso formal de crimes entre o falso e de estelionato. Não se fala em concurso material, como sugere a questão. Assim, em síntese: STJ = Falso (crime meio) para estelionato = só responde por estelionato. STF = Falso (crime meio) para estelionato = responde por ambos em concurso formal de crimes. Incorreto o item 31. 59 STJ – CC 30090 – Relator: Ministro Jorge Scartezzini – órgão julgador: 3ª Seção – Data: 12/05/2004. 60 STF – HC 73846/RJ – Relator: Ministro Ilmar Galvão – 1ª Turma – Data do julgamento: 25/6/1996.

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(CESPE/MPE/TOCANTINS/2006) 22- Considerando entendimentos recentes do STJ, julgue o item. 32- Responde o agente por crime de estelionato na chamada cola eletrônica em exames vestibulares, consistente no fornecimento, mediante paga, de gabarito de prova, por meio de comunicação por dispositivo eletrônico, com o fim de possibilitar o ingresso de pessoas em cursos de nível superior.

Item 32 - incorreto. A chamada “cola eletrônica”, ou seja, a utilização de aparelho eletrônico transmissor e receptador de mensagens, com o objetivo de fraudar certame de concurso público (exemplo: vestibular), não caracteriza, segundo a jurisprudência, estelionato. Trata-se de conduta atípica. Neste sentido são as manifestações do STJ e STF.

STJ RHC 4593/PR Relator: Ministro Jesus Costa Lima Órgão julgador: 5ª Turma – Data do julgamento: 09/08/1995 PROCESSUAL PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO. VESTIBULAR. UTILIZAÇÃO DE APARELHOS TRANSMISSOR E RECEPTOR. ESTELIONATO. I - O ESTELIONATO EXIGE QUE O AGENTE SE UTILIZE DE FRAUDE OU QUALQUER ARTIFICIO, INDUZINDO OU MANTENDO ALGUEM EM ERRO, VISANDO A OBTER VANTAGEM PATRIMONIAL ILICITA EM PROVEITO PROPRIO OU DE TERCEIRO. HA NECESSIDADE DE VITIMA CERTA, DETERMINADA. II - A UTILIZAÇÃO DE APARELHOS TRANSMISSOR E RECEPTOR COM O OBJETIVO DE, EM CONCURSO VESTIBULAR, ESTABELECER CONTATO COM TERCEIROS PARA OBTER RESPOSTAS PARA QUESTOES FORMULADAS NAS PROVAS NÃO CONSTITUI, MESMO EM TESE, CRIME. PODE CONFIGURAR AÇÃO IMORAL. III - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL POR ATIPICIDADE DA CONDUTA.

STF HC 88967/AC – ACRE Relator: Ministro Carlos Britto Órgão julgador: 1ª Turma – Data do julgamento 06/02/2007 EMENTA: HABEAS CORPUS. "COLA ELETRÔNICA". ATIPICIDADE. TRANCAMENTO PARCIAL DA AÇÃO PENAL CONTRA O PACIENTE. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Inquérito 1145 (no qual fiquei vencido), reconheceu que a conduta designada "cola eletrônica" é penalmente atípica. O que impõe o trancamento, no ponto, da ação penal contra o paciente. Prosseguimento da ação penal, quanto a acusações de outra natureza. Ordem parcialmente concedida.

Em decisão mais recente, o STF asseverou que:

Por mais reprovável que seja a lamentável prática da "cola eletrônica", a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o

c a r l o , C P F : 7 5 0 3 5 2 7 8 0 3 4

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PROFESSOR: JULIO MARQUETTI

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atendimento mínimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito. (...) 7. Denúncia rejeitada, por maioria, por reconhecimento da atipicidade da conduta descrita nos autos como "cola eletrônica"61.

Portanto, a conduta é, de acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, atípica. Com isso, incorreto o item 32.

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