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1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS do DIREITO ADMINISTRATIVO____6
1-1- DIREITO ADMINISTRATIVO, DIREITO PÚBLICO e ORDEM
PÚBLICA________________________________________________6
1-2- FONTES do DIREITO ADMINISTRATIVO_____________________10
1-3- SISTEMAS ADMINISTRATIVOS ou MECANISMOS de
CONTROLE______________________________________________10
1-4- ESTADO x ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA X GOVERNO_______________13
2. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO_______________________16
________________________________________________ 34
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Autarquias, Fundações, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista. __________________________________________________________ 88
_____________________________________ 164
LICITAÇÃO _______________________________________________ 204
Art. 3o A licitação destina-se a garantir __________________________ 205
Quem está sujeito à Licitação? _________________________________ 205
Administração Direta: entes políticos – U, E, DF e M ________________ 206
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AGENTES PÚBLICOS _______________________________________ 294
SERVIÇOS PÚBLICOS _________________________________ 382
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*Indicação Bibliográfica:
- Curso de Direito Administrativo – Celso Antônio Bandeira de Mello;
- Direito Administrativo – José dos Santos Carvalho Filho;
- Direito Administrativo – Fernanda Marinela.
*Dicas:
- Ler uma doutrina;
- Ler lei seca (e Constituição, uma vez por mês);
- Leitura obrigatória das seguintes leis: Lei 9784/99; Lei de Licitação,
dentre outras citadas no decorrer da matéria.
- Ler Informativos do STJ e STF, uma vez por semana;
- Fazer provas.
- Consultar site STF – Jurisprudência – Repercussão Geral – Mérito
Julgado.
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Direito é o conjunto de normas impostas coativamente pelo
Estado, que define as regras de conduta social e permite a
convivência pacífica dos seres em sociedade.
Direito posto, por sua vez, é aquele direito vigente, aplicado
num dado momento histórico.
O direito é uma ciência una, mas dividido em vários ramos para
fins didáticos. O Direito Administrativo nada mais é do que um
desses ramos. É ramo do direito público, pois estuda a atuação do
Estado na satisfação do interesse público.
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Importa dizer, ainda, que regra de direito público não é
sinônimo de regra ordem pública. O direito público preocupa-se
com a satisfação do interesse público. Ao revés, regra de ordem
pública é aquela inafastável pela vontade das partes. O próprio
direito público é regra de ordem pública.
Nada obstante, regra de ordem pública também está presente
no direito privado (ex: impedimentos para casamento, capacidade
civil etc.). Assim, em resumo, direito público não é sinônimo de
ordem pública. O conceito de ordem pública é maior do que o
conceito de direito público, pois aquele também envolve o direito
privado.
O Direito Administrativo é ramo do direito público interno
(preocupa-se com as relações dentro do território nacional).
O problema da conceituação de Direito Administrativo diz
respeito à indefinição de seu objeto de estudo.
Num primeiro momento, falou-se que Direito Administrativo
estuda a lei. É a chamada Escola legalista ou exegética. Tal teoria
não prosperou, pois o Direito Administrativo Brasileiro estuda leis e
também princípios.
Num segundo momento, foi criada a Escola do serviço
público, que dizia ser o serviço público o objeto central de estudo do
direito administrativo. Naquele momento, serviço público
representava toda a atuação do Estado. Toda a atuação do Estado
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estava dentro de serviço público. Veja que, igualmente, esta ideia
também é falsa, pois não é toda a atuação do Estado que e serviço
público.
Após, temos a teoria do Critério do Poder Executivo,
dizendo que o Direito Administrativo tinha como objeto de estudo
apenas a atuação do Poder Executivo. No entanto, isto não é
verdade. Basta lembrar das funções atípicas dos demais Poderes, que
também envolvem matéria administrativa. Assim, se o Judiciário e o
Legislativo estão no exercício da atividade administrativa, interessará
ao Direito Administrativo.
Em seguida, temos a teoria do Critério Teleológico, dizendo
que o Direito Administrativo representava um conjunto de regras e
princípios. Isto não deixa de ser verdade, mas ainda é bem
insuficiente dizer isto.
Assim, começa-se a falar em Critério residual ou negativo,
que exclui as funções legislativa e jurisdicional do Estado e o restante
que sobrar seria Direito Administrativo. A definição é feita, pois, por
exclusão. Igualmente, este critério é aceito, mas dito insuficiente.
Surge, assim, a teoria do Critério de distinção entre
atividade jurídica e atividade social do Estado, em que o Direito
Administrativo estudaria apenas a atividade jurídica do Estado, e não
a atividade social do Estado. Estuda a viabilidade jurídica do
orçamento, por exemplo. Isto não está de um todo errado, mas
também é insuficiente.
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Assim é que se chegou ao atual Critério da Administração
Pública, adotada pelo Brasil hoje, definido por Hely Lopes Meirelles.
Trata-se da soma dos critérios anteriores.
Logo, Direito Administrativo é o conjunto harmônico de
regras e princípios (regime jurídico administrativo) que rege os
agentes, os órgãos e as entidades públicas no
desenvolvimento da atividade administrativa, realizando de
forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo
Estado.
Quem define os objetivos do Estado é o Direito
Constitucional. O Direito Administrativo executa os fins.
Função direta é aquela que não precisa de provocação (ex:
não precisa de provocação para o Estado desapropriar). A função
direta já exclui por si só a função jurisdicional do Estado (que é inerte
e precisa ser provocada). A função indireta do Estado é, pois,
afastada do estudo do Direito Administrativo. Função concreta, por
sua vez, opõe-se à função abstrata do Estado (ex: fazer leis). O
Direito Administrativo atua concretamente (ex: nomeio a Maria
para o cargo público). Com isso, exclui-se a função legislativa do
Estado, que é eminentemente abstrata. Veja que a união da função
direta com a concreta é desdobramento do critério residual
(negativo).
Por fim, função imediata opõe-se à função mediata do
Estado, que é a atuação social do Estado. Assim, o Direito
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Administrativo preocupa-se com a função imediata, que diz respeito
à atividade jurídica do Estado. Exclui-se, desta forma, a função social
do Estado.
Há divergência na doutrina sobre o tema.
Em principio, cabe dizer que fonte é aquilo que leva ao
surgimento de algo. Fonte do direito administrativo é aquilo que
levará à criação do direito administrativo.
A primeira fonte é a lei. Lei, aqui, entendida em sentido
amplo (qualquer espécie normativa). Nosso ordenamento jurídico tem
uma estrutura escalonada (hierarquizada), ou seja, há normas
superiores e inferiores. Pensando numa pirâmide, encontramos a
Constituição no topo, as leis mais abaixo e, na base da pirâmide, os
atos normativos (regulamentos). Norma inferior deve ser compatível
com a norma superior e todas elas compatíveis com a Constituição. É
o que se convencionou chamar de relação de compatibilidade
vertical.
A segunda fonte do Direito Administrativo é a doutrina,
que é o resultado do trabalho dos estudiosos.
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Outra fonte do Direito Administrativo é a jurisprudência,
que é a reiteração de decisões no mesmo sentido. Uma decisão que
se reitera é jurisprudência. Por sua vez, a jurisprudência cristalizada
se torna súmula. Hoje, temos dois tipos de súmulas: uma de efeito
vinculante e a outra não. Outro ponto importante aqui é a
repercussão geral.
Outra fonte são os princípios gerais do direito, que são
vigas mestras, as bases do direito. Muitas vezes são implícitos.
Por fim, temos o costume, que é a prática habitual acreditando
ser ela obrigatória. No Brasil, o direito consuetudinário não cria e
nem extingue obrigações. No entanto, o costume pode normalmente
servir como fonte.
Diz respeito aos órgãos legitimados para controlar um ato
administrativo. Existem dois sistemas:
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: praticado um ato administrativo, o controle do ato será
feito pela própria Administração. Excepcionalmente, o Poder
Judiciário pode controlar o ato administrativo nas seguintes
hipóteses: atividades públicas de caráter privado (ex: contrato de
locação firmado pelo Estado); ações ligadas ao estado e capacidade
das pessoas; propriedade privada; repressão penal, dentre outras. O
segundo mecanismo.
Aqui, quem dá a última palavra é o Poder Judiciário. No
entanto, aqui também há julgamento pela Administração, embora
este julgamento seja revisível pelo Judiciário. Este é o sistema
adotado pelo Brasil. A Emenda Constitucional n. 7 de 1977 tentou
introduzir o sistema do contencioso administrativo, mas a regra foi
inoperante.
Segundo a doutrina brasileira, não é possível o sistema misto
de controle, uma vez que a mistura é natural, já faz parte dos dois
tipos de regimes. Logo, não há que se falar em sistema misto de
controle. O que se tem é a predominância de um ou outro Poder em
cada regime.
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A responsabilidade civil é do Estado, enquanto pessoa
jurídica, e nunca da Administração Pública.
ESTADO é pessoa jurídica (tem personalidade jurídica –
aptidão para contrair direitos e obrigações). Para o Estado brasileiro,
não se aplica a teoria da dupla personalidade (ora pessoa jurídica de
direito público e outra de direito privado). No Brasil, o Estado é
sempre pessoa jurídica de direito público.
GOVERNO, por sua vez, é comando, direção. É elemento do
Estado. Governo é o comando político do Estado. Para que seja um
Estado independente, deve ser um Governo soberano. Soberania
significa independência na ordem internacional e supremacia na
ordem interna.
Estado de Direito é aquele Estado politicamente organizado,
que obedece as suas próprias leis. Nosso Estado é dividido conforme
a tripartição de Montesquieu. Para cada função principal, um poder.
Em razão de suas funções principais, o Estado é organizado nos
respectivos poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário.
Função principal é a função típica para o qual o Poder é
criado. Mas além das funções típicas, cada Poder tem funções
secundárias, atípicas. No que se refere ao Poder Legislativo, sua
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função principal (típica) é a de legislar. No entanto, possui funções
atípicas de julgar (ex: Senado julgando processo de “impeachment”
do Presidente da República) e de administrar (ex: licitação para
comprar cadeiras). A função típica do Legislativo – a de legislar -
é uma função abstrata, que tem o poder de inovar o ordenamento
jurídico.
Em se tratando de Poder Judiciário, sua função típica (principal)
é a função jurisdicional. Esta é uma função indireta, pois a jurisdição
é inerte e precisa ser provocada. A função jurisdicional tem como
característica marcante a intangibilidade jurídica. É o fenômeno da
coisa julgada, que representa impossibilidade de mudança.
Por fim, o Poder Executivo exerce como função principal
(típica) a função administrativa. É uma função direta (não precisa
de provocação), concreta e que não produz intangibilidade jurídica.
Mas o que vem a ser, então, a chamada coisa julgada administrativa?
É a impossibilidade de mudança dentro da via administrativa, o que
não exclui a possibilidade de mudança pela via judicial.
Alguns autores falam em uma quarta função, que seria a
função de governo, de cunho político, que não se confundem com
as anteriores. Exemplos: declaração de guerra; celebração de paz;
decretação de estado de defesa e estado de sítio; sanção e veto do
Presidente da República etc. Para Bandeira de Mello, a função de
governo diferencia-se das funções administrativas, pois estas são
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funções do dia-a-dia. Já as funções políticas são situações anormais,
excepcionais, que não estão presentes no dia-a-dia.
Para conceituar Administração Pública, a doutrina utiliza dois
enfoques:
a) orgânico (formal ou subjetivo): refere-se à maquina
administrativa. É a estrutura da Administração Pública, que são os
agentes, órgãos, bens que compõe etc. É o instrumental de que
dispõe o Estado para por em prática as decisões políticas do governo;
b) material (ou objetivo): refere-se à atividade administrativa.
De observar que, enquanto o GOVERNO constitui atividade
política, de índole discricionária (importante escolher o chefe do
Executivo), a administração implica atividade exercida nos
limites da lei (critério material ou objetivo). Assim, governo e
administração andam juntos e muitas vezes são confundidos, embora
expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se
apresentam.
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Regime jurídico é um conjunto harmônico de regras e
princípios do Direito Administrativo. Não há um rol taxativo de
princípios aqui. Façamos uma boa lista dos mais importantes.
Os princípios e regras guardam uma coerência e uma
correlação lógica. Ex: administrador, para construir sua piscina
particular, utilizou as máquinas da Administração Pública. Isso fere
vários princípios, tais como moralidade, legalidade, impessoalidade e
isonomia. Isto é normal, pois eles possuem ligação entre si.
Dentro do regime jurídico, teremos uma regra para cada
caso concreto. Uma regra elimina a outra.
No entanto, quando pensamento em princípios, a situação é
diferente. Isso significa que no mesmo caso concreto pode se ter
mais de um princípio aplicado. Um princípio não elimina o
outro. Não há um princípio absoluto. Em tese, todos são
aplicáveis. Havendo um conflito aparente, deve-se avaliar qual é o
mais importante, fazendo a devida ponderação de interesses. Ex:
para nomear cargo público, precisa-se de concurso público. Esta
exigência existe desde 1988. Imagine que em 1989 um servidor
tenha sido nomeado sem concurso público. Esta nomeação é ilegal.
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Fere o postulado da legalidade. Não obstante, hoje, depois de tantos
anos, a legalidade passa a conflitar com outros princípios. Veja que o
princípio da legalidade não pode ser aplicado de forma absoluta.
Neste caso, segurança jurídica e boa-fé também são aplicáveis e
inclusive preponderam sobre a legalidade. Mantém-se o servidor no
cargo em razão da segurança jurídica e da boa-fé. Sobre o assunto,
ver o artigo de Jacinto (constante no site da professora).
Celso Antônio Bandeira de Mello chamou de pedras de toque
aqueles dois princípios mais importantes do Direito
Administrativo, quais sejam, a supremacia do interesse público e o
princípio da indisponibilidade do interesse público.
há divergência doutrinária sobre o conceito de interesse
público. Sobre o assunto, ver artigo da professora Alice
Borges. Para ela, interesse público pode ser dividido em 2
categorias:
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a) interesse público primário: é o interesse do povo, dos
indivíduos enquanto sociedade. Forma-se com o somatório dos
interesses dos indivíduos da sociedade, desde que esta vontade
represente a vontade da maioria. Este é o mais importante; é o
interesse que se deve destacar;
b) interesse público secundário: é a vontade do Estado
enquanto pessoa jurídica. Exemplo: o Estado, em sede de tributos,
quer arrecadar mais dinheiro. *O ideal é que ambos os interesses se
coincidam. No entanto, nem sempre isto acontece. Na divergência,
prevalece o interesse público primário.
Pois bem. Supremacia do interesse público significa a
sobreposição/superioridade do interesse público face ao
interesse particular. Isto é pressuposto para a vida em sociedade.
A supremacia do interesse público está prevista em quase todos
os institutos do Direito Administrativo. Ex: o ato administrativo possui
os atributos de legitimidade, imperatividade, autoexecutoriedade,
tudo com base na supremacia do interesse público; ex2: o poder de
polícia da Administração Pública decorre da supremacia do interesse
público; ex3: a requisição de imóvel de particular por parte do Poder
Público, em caso de iminente perigo, decorre também da supremacia
do interesse público; ex4: a desapropriação de imóvel para Poder
Público construir uma escola tem fundamento na supremacia do
interesse público. *O princípio da supremacia do interesse público
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traz privilégios para o Poder Público, desde que ele não disponha
dessas prerrogativas.
Logo, como limite da supremacia, temos o princípio da
indisponibilidade do interesse público. Embora para a maioria da
doutrina tal princípio seja pedra de toque, existe uma corrente
minoritária moderna sustentando que o postulado da supremacia
deve ser desconstituído, pois ele fundamenta e legitima as
ilegalidades, os abusos e as arbitrariedades por parte do Estado.
Uma vez caracterizado o interesse publico, o administrador
não pode dispor deste interesse. Não há liberdade sobre isso.
Assim, o princípio da indisponibilidade é limitação da
supremacia do interesse público. A indisponibilidade é, assim, um
contra peso à supremacia do interesse público. O postulado da
indisponibilidade tem duas bases fundamentais:
a) o administrador exerce função pública. Função é exercer
uma atividade em nome e no interesse de outrem. Assim, função
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pública é exercer uma atividade em nome e no interesse do povo.
Este é um motivo de não se poder dispor do interesse público;
b) o administrador de hoje não pode criar entraves para
a futura administração. Em se dispondo do interesse público,
poderá comprometer a próxima administração. Assim, por exemplo, a
não realização de concurso público é dispor do interesse público. A
não realização de licitação, igualmente, viola o principio da
indisponibilidade do interesse público.
Em seguida, falemos dos demais princípios do Direito
Administrativo. Falemos dos chamados
aqueles listados no caput do art. 37 da Constituição Federal
(alterado pela EC n. 19/98). Lembrar de
O legislador tinha sérias desconfianças a respeito do
cumprimento do postulado da legalidade. Por isso, repete
esse princípio em vários dispositivos (artigos 5º, 37, 84,
150, CF).
A legalidade é um principio indispensável para a manutenção
do Estado de Direito (Estado politicamente organizado, que obedece
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as próprias leis). O princípio da legalidade tem dois enfoques
diferentes.
Temos a legalidade para o direito privado e a legalidade
para o administrador público. Para o particular, a legalidade é no
sentido de que se pode fazer tudo que não está proibido pela lei. Para
o direito público, ao revés, legalidade é fazer apenas o que está
autorizado pela lei. Ex: administrador não pode criar nova
penalidade. Para Seabra Fagundes, administrar é aplicar a lei de
ofício. Eis o teor da legalidade administrativa.
Legalidade e reserva de lei não são sinônimos. Enquanto
legalidade é fazer o que está autorizado em lei, o princípio da
reserva legal é dar à determinada matéria uma especificidade
normativa. Assim, se o constituinte diz que a matéria Y depende de
lei ordinária, está-se falando de reserva de lei. É a reserva de uma
matéria à determinada espécie de norma (lei ordinária, lei
complementar, decreto etc.). Reserva de lei é mais limitado do que o
princípio da legalidade. Hoje, o princípio da legalidade é
entendido em sentido amplo. Não é mais simplesmente aplicar a
lei. A legalidade pode se referir à aplicação de regra e princípio
constitucional.
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O administrador público não pode buscar interesses pessoais,
dos parentes, dos amigos etc. Refere-se à ausência de subjetividade.
O postulado da impessoalidade aparece no ordenamento
junto com outros institutos. Exemplos de exercício da
impessoalidade: licitação; concurso público. Temos 6 modalidades de
licitação: concorrência, tomada de preços, convite, leilão, pregão e
concurso. Este concurso, modalidade de licitação, não se confunde
com o concurso público de provas para preenchimento de cargo
público. O concurso licitatório não serve para cargo, mas sim para
escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, com um prêmio
para o vencedor.
Segundo Bandeira de Mello, o princípio da impessoalidade
traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos sem
discriminações, benéficas ou detrimentosas; nem favoritismos e nem
perseguições são toleradas; simpatias e animosidades pessoais,
políticas ou ideológicas não podem interferir na atividade
administrativa. Veja que a impessoalidade liga-se com a isonomia.
O princípio da impessoalidade está ligado ao princípio da
igualdade, enquanto o princípio da moralidade relaciona-se com a
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lealdade e a boa-fé. A respeito da divergência entre os postulados
da impessoalidade e finalidade, temos os seguintes aspectos:
Enquanto a impessoalidade é agir com ausência de
subjetividade, a finalidade comporta divergências. Para a doutrina
tradicional, tal como Hely Lopes Meirelles, finalidade e
impessoalidade são sinônimos. Para os doutrinadores
modernos, no entanto, como Celso Antônio Bandeira de Mello,
impessoalidade não é sinônimo de finalidade. Na verdade, eles
são princípios autônomos.
Para a doutrina moderna, finalidade é buscar o espírito e a
vontade da lei, enquanto a impessoalidade é ausência de
subjetividade. Sob esse enfoque, assim, o princípio da finalidade
está diretamente ligado ao postulado da legalidade, e não à
impessoalidade, uma vez que cumprir a lei é cumprir sua vontade
(vide art. 2º, Lei 9784/99, que trata finalidade como princípio
autônomo, conforme a moderna doutrina).
Em suma, há duas correntes quanto à diferença entre
finalidade e impessoalidade. Para os tradicionais, seriam
sinônimos. Após 1988, ganharam autonomia. Ademais, sendo a
finalidade buscar o espírito da lei, atrela-se à legalidade, e não à
impessoalidade. O ato administrativo não é do servidor, mas sim do
ente público ao qual está vinculado. Esta é a outra faceta da
impessoalidade. Os atos administrativos são atos impessoais. Logo, a
responsabilidade pelo ato é, via de regra, do Estado.
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Apesar de ser novidade enquanto regra expressa (veio com a
CF/88), sempre existiu como dever da Administração. Moralidade
traduz a ideia de honestidade, boa-fé, lealdade, obediência a
princípios éticos. A moralidade do convívio social não é igual à
moralidade administrativa. A moral comum (correção de atitudes no
convívio social) é menos rigorosa do que a moral administrativa, uma
vez que neste último caso é necessário a correção de atitudes
somada à boa administração. A moralidade administrativa está
ligada, assim, à eficiência.
Dentro da questão da moralidade, importa falar sobre o
nepotismo. O ponto mais importante é a SÚMULA VINCULANTE
nº 13. Esta questão começa a ganhar força com a Emenda
Constitucional nº 45/04, que cria o CNJ e CNMP. Estes publicam
resoluções proibindo a designação de parentes em cargos na
Administração Pública.
A Resolução nº 07 do CNJ marcou o início da
proibição do nepotismo no Brasil, notadamente, ser nomeado
sem concurso, por favorecimento. De início, os tribunais resistiram
bravamente a esta resolução, dizendo que o CNJ não é o órgão
competente para tanto, que deveria ser feita por lei.
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Quando a matéria chegou ao STF, foi objeto de controle
de constitucionalidade, por meio da ADECON nº 12, que teve
como de discussão a constitucionalidade da Resolução nº 07. O
STF decidiu que é constitucional, porque representa a aplicação de
vários princípios constitucionais: moralidade, impessoalidade,
eficiência e isonomia. Esses quatro princípios justificam a proibição
do nepotismo. Ademais, o STF disse, no julgamento da questão, que
o CNJ tem competência para fazer isto (proibir o nepotismo no
Judiciário por meio de resolução), uma vez que tem a função de
organizar a instituição. O instrumento que o CNJ tem para tanto é a
resolução, que é o ato normativo do CNJ. Após esta decisão,
começaram a mandar os parentes embora.
Restou no STF, quando julgou esta ação declaratória, um
grande desejo de legislar. Assim, o STF editou a Súmula Vinculante
n. 13. Ocorre que não houve grandes discussões para se editar tal
súmula. Costuma-se dizer que ela veio de forma irresponsável, pois
se baseou em um único precedente.
O enunciado da súmula é o seguinte: “A nomeação de
cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou
por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido
em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o
exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de
função gratificada na Administração Pública direta e indireta,
em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
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Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante
designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.
Vamos entender a súmula: veda-se o vínculo de
parentesco na mesma pessoa jurídica entre irmãos, marido e mulher,
primos, pai e filho etc. O que se visa coibir é o parentesco entre
nomeante e nomeado. No entanto, se o nomeado prestar concurso
público, não vale a proibição. O que se coíbe é a facilidade da
nomeação (sem concurso). A vedação de nomeação de parente
dirige-se não apenas ao nomeante, mas também às demais pessoas
da pessoa jurídica (amigo meu, que também tem cargo na mesma
pessoa jurídica, não pode nomear meu irmão, por exemplo).
Baseado na confiança, temos duas situações:
a) CARGO EM COMISSÃO: é o antigo cargo de confiança.
São expressões sinônimas. Utiliza-se para direção, chefia e
assessoramento. No Brasil, qualquer pessoa pode ocupar cargo em
comissão, exceto o percentual mínimo reservado a pertence ao cargo
de carreira (quem prestou concurso público). Com esta regra, o
constituinte afasta o risco de o serviço parar. Preserva-se a
continuidade do serviço público. Assim, uma parte dos cargos em
comissão deve ser dado aos servidores de carreira.
Cargo em comissão não se confunde com função de
confiança (ou gratificante).
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b) FUNÇÃO é um conjunto de atribuições e
responsabilidades, hoje a única prevista no texto constitucional,
baseada na confiança, servindo para direção, chefia e
assessoramento. Ocorre que a função de confiança só pode ser
atribuído àquele que já tem um cargo efetivo (que depende de
concurso público) Por conta dessa função, há uma gratificação. Não
pode, por exemplo, um sujeito ter um cargo em comissão na União e
seu irmão ter outro cargo de confiança na mesma pessoa jurídica, em
todos os Poderes. Ex: comissionário do Senado (União) não pode ter
irmão analista da Justiça do Trabalho (também União) com função de
confiança.
Por fim, a súmula compreende os ajustes mediante
designações recíprocas. Trata-se do chamado nepotismo cruzado.
Ex: eu ocupo cargo em comissão na União e meu irmão ocupa cargo
em comissão no Município. Se ficar provado que houve troca de
parentes (meu irmão foi nomeado lá e eu nomeei o parente daquele
nomeante aqui), também se considera nepotismo.
Como se percebe, essa súmula é de aplicabilidade
absolutamente inviável. O STF decidiu que o agente político está
fora desta proibição. Assim, o prefeito pode nomear irmão para cargo
de confiança na Secretaria da Saúde, por exemplo;
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Significa conhecimento, divulgação e ciência.
Se todo poder emana do povo, é razoável que seu titular
tenha conhecimento do que se está fazendo com nosso poder.
Decorre, pois, da ideia de que o administrador exerce atividade em
nome do povo. Em sede de licitação, na modalidade convite, há
publicidade, sim, embora não haja a publicação do edital. Publicidade
não se confunde com publicação. A publicidade pode se dar de várias
formas. A partir do momento em que se dá ciência de algo ao titular
do direito (publicidade), temos os seguintes desdobramentos:
a) o ato passa a surtir efeitos. A publicação não é
condição de validade do contrato administrativo, mas sim de eficácia.
Realizar publicidade é, pois, condição de eficácia do ato
administrativo. Ex: art. 61, par. único, Lei 8666/93;
b) a publicidade representa início de contagem de
prazos. É o termo inicial dos prazos relativos ao ato. Assim é que o
prazo para recorrer de multas de trânsito começa-se a contar a partir
do conhecimento da notificação;
c) a publicidade serve como mecanismo de controle
(fiscalização) do ato administrativo. Ex: contas municipais devem
ficar à disposição do povo pelo prazo de 60 dias ao ano, para
conferência e monitoramento. Direito líquido e certo de informação
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discute-se por meio de mandado de segurança, e não habeas data. O
habeas data é para assegurar informação sobre a minha pessoa. Se
eu quero informações sobre as contas públicas municipais ou sobre
alguma empresa, o remédio é o mandado de segurança.
Há situações excepcionais em que o administrador não
tem o dever de publicidade:
a) se a publicidade violar os direitos à intimidade, vida
privada, honra e imagem das pessoas (art. 5º, X, CRFB);
b) se a publicidade colocar em risco a segurança da
sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII, CRFB); c) atos processuais
que correm em segredo de justiça. Também se aplicam a alguns
processos administrativos, embora seja mais comum na via judicial
(art. 5º, LX, CRFB). Ex: médico está sendo processado no Conselho
de Medicina. É razoável o sigilo enquanto se está averiguando.
Via de regra, quando há o dever de publicar, a não
publicidade do ato gera improbidade administrativa, conforme art. 11
da Lei 8429/92. Ademais, o art. 37, § 1º, da Constituição, traz a
obrigatoriedade de publicação pelo caráter educativo, informativo ou
de orientação social, não podendo na publicidade constar nomes,
símbolos ou imagens que representem promoção social. Veja que há
o dever de publicar sem promoção pessoal.
Assim, aquele administrador que, sob o pretexto de fazer
publicidade, realiza promoção pessoal, também está violando
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princípio constitucional, incorrendo em improbidade administrativa,
igualmente. Ex: prefeito que utilizou o verde limão durante toda a
campanha e depois que ganhou a eleição pintou todos os prédios
públicos de verde limão. Nada obstante, o simples fato de constar o
nome do administrador não significa, necessariamente, promoção
pessoal. Deve-se avaliar o bom-senso.
A partir da EC 19/98, torna-se um princípio expresso na
Constituição (art. 37, caput, CRFB). No entanto, não há dúvidas de
que antes mesmo desta Emenda este princípio já existia e deveria ser
seguido. A EC 20 também é de 1998 e atinge o direito administrativo.
No entanto, foi a EC 19 que trouxe a eficiência de forma expressa.
A primeira ideia da eficiência vem com a ausência de
desperdícios, vindo juntamente com a ideia de economia. Ainda,
Administração eficiente é a Administração ágil, que atua com
presteza. No foco do servidor público, eficiência é produtividade.
Ocorre que introduzir a eficiência como princípio expresso
não é suficiente. Precisa criar mecanismos para viabilizar a eficiência.
Assim, em 1998, a EC 19 também modificou a questão da
estabilidade do servidor público, alterando o art. 41 da Constituição.
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Passando no concurso, o servidor será nomeado para cargo efetivo.
Precisa de 3 anos em exercício, além de ter que ser aprovado na
avaliação especial de desempenho. Tudo isto visa a atingir eficiência.
Não existe uma regra geral de avaliação. Para a maioria
das carreiras, pois, esta avaliação ainda não foi regulamentada.
Ainda, o servidor público pode perder a estabilidade também por
ineficiência, caso não seja aprovado na avaliação periódica de
desempenho que, no entanto, também não foi regulamentada.
Sem prejuízo, o legislador de 1998 (EC 19), também
buscando a eficiência, modifica o art. 169 da Constituição. Em suma,
diz que não se pode gastar tudo que se arrecada com o pagamento
do pessoal da Adm. Pública. Estabeleceu-se que só se pode gastar
com folha de pagamento o limite previsto em lei complementar. É a
LC n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).
Fala-se, então, em racionalização da máquina
administrativa, no sentido de se reduzir as despesas com o pessoal.
Começa-se o corte reduzindo as despesas com cargo em comissão e
função de confiança, em pelo menos 20%. Em seguida, corta-se os
servidores não estáveis, de acordo com a necessidade. Pode-se cortar
5% ou 100%. Escolhe-se de acordo com a desnecessidade
(importância do servidor). Após, em havendo necessidade (após
cortar pelo menos 20% dos cargos em confiança e a totalidade dos
servidores não estáveis. Ou seja, só se pode passar de uma ordem
para a outra depois de cumprida a anterior), o terceiro grupo para se
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cortar é dos servidores estáveis (que prestaram concurso, exerceram
mais de 3 anos etc.). Quando se manda um servidor embora, fala-se
em exoneração (e não em demissão, que é uma sanção). Se o
administrador mandar alguém embora, sob a justificativa do art. 169
(CRFB), o cargo será extinto, não podendo ser criado no prazo de 4
anos que se seguem. Isto evita a vingança (exonerar inimigos
políticos). O único que tem direito à indenização pela exoneração
(com base na racionalização da máquina administrativa) é o servidor
estável.
Imagine que a Adm. Pública tenha gasto uma fortuna para
construir um hospital, mas este é excelente. De outro lado, a Adm.
Pública gastou uma quantia irrisória, mas o hospital não serve pra
nada. Assim, pensando em obras, passou-se a dizer que a eficiência
deve ser de meios (gastos) e de resultados. Logo, o princípio da
eficiência deve abranger ambos os momentos. Em suma, deve-se
conseguir o máximo de resultado gastando o mínimo de dinheiro
possível.
A eficiência ainda não saiu do papel, uma vez que o
conceito é muito abstrato e indeterminado. Pode-se dizer que é uma
utopia e um desabafo do constituinte de 1998. Certamente
caminhamos para mais mudanças, mas, ao menos no momento, a
eficiência não ganhou o destaque desejado. É o que diz Celso Antônio
Bandeira de Mello.
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Além deste princípios expressos, temos os princípios
implícitos da Administração Pública, extraídos axiologicamente
ao longo do texto constitucional. Entre esses princípios implícitos,
temos o da isonomia.
Pelo seu conceito, isonomia é tratar os iguais de forma
igual e os desiguais de forma desigual, na medida de sua
desigualdade.
Para se saber o conteúdo e limites da igualdade, deve-se
verificar o fator de discriminação. Após, verifica-se se o fator de
discriminação está compatível com o objetivo da norma. Se estiver
compatível, não há violação à isonomia. Se estiver incompatível,
porém, há violação à isonomia. Ex: norma no sentido de que
deficiente físico não pode concorrer para cargos de salva-vidas.
Esta regra, em tese, é compatível com o objetivo da norma,
não violando a isonomia; por outro lado, se for para exercer uma
função administrativa de um órgão, violaria a isonomia, pela
incompatibilidade com o objetivo da norma. Ex: concurso para gari –
norma diz que o gari precisa ter ao menos 5 dentes na boca. Esta
regra viola a isonomia. De mais a mais, deve-se ter em mente que os
requisitos impostos devem ser justificados nas atribuições do cargo.
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Deve haver compatibilidade entre os requisitos do edital e as
atribuições do cargo. Ademais, deve estar previsto na lei da carreira e
no edital.
Por fim, quanto ao exame psicotécnico, deve estar previsto
necessariamente na lei da carreira; deve ter parâmetros objetivos;
deve garantir direito de recurso. Limite de idade também é possível
desde que previsto na lei da carreira e no edital, além de ser
compatível com as funções;
EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO
CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE
IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA
HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA
DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À
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EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS.
CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO
LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA
“RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM
FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA
INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO
EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO
DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS
LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE
SEGUNDA GERAÇÃO).
DECISÃO: Trata-se de Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) promovida contra veto, que, emanado do
Senhor Presidente da República, incidiu sobre o § 2º do art. 55
(posteriormente renumerado para art. 59), de proposição legislativa
que se converteu na Lei nº 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as
diretrizes pertinentes à elaboração da lei orçamentária anual de
2004.
O dispositivo vetado possui o seguinte conteúdo material:
“§ 2º Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se
ações e serviços públicos de saúde a totalidade das dotações do
Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União,
os serviços da dívida e a parcela das despesas do Ministério
financiada com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da
Pobreza.”
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O autor da presente ação constitucional sustenta que o veto
presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental
decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos
financeiros mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos
de saúde.
Requisitei, ao Senhor Presidente da República, informações que por
ele foram prestadas a fls. 93/144.
Vale referir que o Senhor Presidente da República, logo após o veto
parcial ora questionado nesta sede processual, veio a remeter, ao
Congresso Nacional, projeto de lei, que, transformado na Lei nº
10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o § 2º do art. 59 da
Lei nº 10.707/2003 (LDO), dele fazendo constar a mesma norma
sobre a qual incidira o veto executivo.
Em virtude da mencionada iniciativa presidencial, que deu causa à
instauração do concernente processo legislativo, sobreveio a edição
da já referida Lei nº 10.777, de 24/11/2003, cujo art. 1º -
modificando a própria Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei nº
10.707/2003) – supriu a omissão motivadora do ajuizamento da
presente ação constitucional.
Com o advento da mencionada Lei nº 10.777/2003, a Lei de
Diretrizes Orçamentárias, editada para reger a elaboração da lei
orçamentária de 2004, passou a ter, no ponto concernente à
questionada omissão normativa, o seguinte conteúdo material:
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“Art. 1º O art. 59 da lei nº 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a
vigorar acrescido dos seguintes parágrafos:
‘Art.59............................................
§ 3º Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo, consideram-se
ações e serviços públicos de saúde a totalidade das dotações do
Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União,
os serviços da dívida e a parcela das despesas do
Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à
Erradicação da Pobreza.
§ 4º A demonstração da observância do limite mínimo previsto no §
3º deste artigo dar-se-á no encerramento do exercício financeiro de
2004.’ (NR).” (grifei)
Cabe registrar, por necessário, que a regra legal resultante da edição
da Lei nº 10.777/2003, ora em pleno vigor, reproduz,
essencialmente, em seu conteúdo, o preceito, que, constante do § 2º
do art. 59 da Lei nº 10.707/2003 (LDO), veio a ser vetado pelo
Senhor Presidente da República (fls. 23v.).
Impende assinalar que a regra legal em questão – que culminou por
colmatar a própria omissão normativa alegadamente descumpridora
de preceito fundamental – entrou em vigor em 2003, para orientar,
ainda em tempo oportuno, a elaboração da lei orçamentária anual
pertinente ao exercício financeiro de 2004.
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Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede
processual foi inteiramente alcançado com a edição da Lei nº 10.777,
de 24/11/2003, promulgada com a finalidade específica de conferir
efetividade à EC 29/2000, concebida para garantir, em bases
adequadas – e sempre em benefício da população deste País –
recursos financeiros mínimos a serem necessariamente aplicados nas
ações e serviços públicos de saúde.
Não obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante,
capaz de fazer instaurar situação de prejudicialidade da presente
arguição de descumprimento de preceito fundamental, não posso
deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência,
considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento
idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas,
quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso
(EC 29/2000), venham a ser descumpridas,
total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias
do comando inscrito na própria Constituição da República.
Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe
em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão
política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não
pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos
econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto
direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou
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concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena
de o Poder Público, por violação
positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo
inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional:
“DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE
COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.
- O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação
estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de
inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do
Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que
dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os
princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que
importa em um facere (atuação positiva), gera a
inconstitucionalidade por ação.
- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização
concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los
efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de
cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá
em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou
non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que
pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial,
quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.
.......................................................
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- A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em
menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional -
qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade
político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também
desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se
fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras,
a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei
Fundamental.”
(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções
institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em
especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas
(JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na
Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987,
Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside,
primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá
atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais
competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que
sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento,
a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos
impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de
cláusulas revestidas de conteúdo programático.
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Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou
esta Suprema Corte – que o caráter programático das regras inscritas
no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa
constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando
justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por
um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que
determina a própria Lei Fundamental do Estado”
(RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas,
significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível”
(STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999,
Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e
implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração
(direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo
Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas
concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além
de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de
concretização – depende, em grande medida, de um inescapável
vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do
Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade
econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá
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razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a
imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.
Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese
– mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou
político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o
ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e
de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa
e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do
possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente
aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de
exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais,
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder
resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade.
Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS (“A Eficácia
Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245-246, 2002, Renovar):
“Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que
não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar
que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o
magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado.
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Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao
obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras,
prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é
exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição.
A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em
particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do
bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as
condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos
direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao
apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo
existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos
prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se
poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que
outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê,
associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz
de conviver produtivamente coma reserva do possível.” (grifei)
Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da
“reserva do possível”, ao processo de concretização dos direitos de
segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se
em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da
pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de
outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para
tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.
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Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de
tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais,
que os elementos componentes do mencionado binômio
(razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado)
devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa
ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos,
descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de
tais direitos.
Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas
dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação
popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre
reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de
conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo.
É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou
procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a
eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como
decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um
abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível
consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas
necessárias a uma existência digna e essenciais à própria
sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como
precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas
em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do
Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens
cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.
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Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de
ANDREAS JOACHIM KRELL (“Direitos Sociais e Controle Judicial no
Brasil e na Alemanha”, p. 22-23, 2002, Fabris):
“A constituição confere ao legislador uma margem substancial de
autonomia na definição da forma e medida em que o direito social
deve ser assegurado, o chamado ‘livre espaço de conformação’ (...).
Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre
direitos sociais devem ser abertas para receber diversas
concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas
pelo eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos para uma
tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de
efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e
parlamentos.
Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada
a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e
oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de
organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja
uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência
constitucional.
No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do
vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos
gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social,
visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram
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incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos
preceitos constitucionais.
A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais
depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis;
normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador
concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que
seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário,
por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (...).
Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do
Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa
necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de
moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm
percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre
direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como princípios-
condição da justiça social.
A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos
Direitos Fundamentais Sociais tem como consequência a renúncia de
reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está
crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios
constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de
direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso
de omissões inconstitucionais.” (grifei)
Todas as considerações que venho de fazer justificam-se,
plenamente, quanto à sua pertinência, em face da própria natureza
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constitucional da controvérsia jurídica ora suscitada nesta sede
processual, consistente na impugnação a ato emanado do Senhor
Presidente da República, de que poderia resultar grave
comprometimento, na área da saúde pública, da execução de política
governamental decorrente de decisão vinculante do Congresso
Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional nº 29/2000.
Ocorre, no entanto, como precedentemente já enfatizado no início
desta decisão, que se registrou, na espécie, situação configuradora
de prejudicialidade da presente arguição de descumprimento de
preceito fundamental.
A inviabilidade da presente arguição de descumprimento, em
decorrência da razão ora mencionada, impõe uma observação final:
no desempenho dos poderes processuais de que dispõe, assiste, ao
Ministro-Relator, competência plena para exercer, monocraticamente,
o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo
Tribunal Federal, legitimando-se, em consequência, os atos decisórios
que, nessa condição, venha a praticar.
Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal
Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal
que inclui, na esfera de atribuições do Relator, a competência para
negar trânsito, em decisão monocrática, a recursos, pedidos ou
ações, quando incabíveis, estranhos à competência desta Corte,
intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível
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com a jurisprudência predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ
168/174-175).
Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgressão ao
princípio da colegialidade, eis que o postulado em questão sempre
restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão
singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do
Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente
proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI
159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Cabe enfatizar, por necessário, que esse entendimento
jurisprudencial é também aplicável aos processos de controle
normativo abstrato de constitucionalidade, qualquer que seja a sua
modalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD – ADI 593/GO,
Rel.
Min. MARCO AURÉLIO - ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO -
ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.215/PE, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como já assentou o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro
“não subtrai, ao Relator da causa, o poder de efetuar - enquanto
responsável pela ordenação e direção do processo (RISTF, art. 21, I)
- o controle prévio dos requisitos formais da fiscalização normativa
abstrata (...)” (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
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Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, julgo
prejudicada a presente argüição de descumprimento de preceito
fundamental, em virtude da perda superveniente de seu objeto.
Arquivem-se os presentes autos.
Publique-se.
Brasília, 29 de abril de 2004.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
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concursos públicos- material de apoio
AGIR COM CONGRUÊNCIA, COERÊNCIA.
RAZOABILIDADE É UMA PARTE DA
PROPORCIONALIDADE PARA OS ADMINISTRATIVISTAS
EQUILÍBRIO ENTRE O ATO E AS MEDIDAS INERENTES A
ESTE ATO.
*** Infração funcional: para infração leve, aplica-se ao servidor uma
pena leve.
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Infração proporcional à conduta praticada pelo agente.
Equilíbrio entre os benefícios e prejuízos causados pela conduta.
TOQUES DE PEDRA
� PROPORCIONALIDADE
� RAZOABILIDADE
PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS NA NORMA CONSTITUCIONAL
E EXPRESSOS NA NORMA INFRACONSTITUCIONAL
Lei 9.784/99 – LEITURA OBRIGATÓRIA:
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios
da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse
público e eficiência.
Art. 5º, LXXVIII A todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45,
de 2004)
O PRAZO RAZOÁVEL DO PROCESSO É A
CELERIDADE: PRINCÍPIO DA CELERIDADE.
A interpretação é que o art. 5º expressa o Princípio da Celeridade,
não o da razoabilidade.
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VINCULADO: não há liberdade – preenchidos os requisitos,
tem que praticar – não há juízo de valor.
DISCRICIONÁRIO: juízo de valor (OPORTUNIDADE E
CONVENIÊNCIA)
Poder Judiciário pode controlar ato administrativo.
PJ PODE CONTROLAR AA VINCULADO E AA
DISCRICIONÁRIO:
� FAZ CONTROLE DE LEGALIDADE;
� NÃO FAZ CONTROLE DE MÉRITO
(juízo de valor, liberdade do administrador, conveniência e
oportunidade)
LEGALIDADE HOJE: LEIS + PRINCÍPIOS E REGRAS
CONSTITUCIONAIS
Exemplo: Precisa-se de Hospital e Escola. Sem dinheiro, a
Administração Escolherá um dos dois e não caberá ao Judiciário
controlar, já que é juízo de mérito.
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Se a Administração decidir construir uma praça, viola-se a
razoabilidade, a proporcionalidade. O PJ pode controlar esta decisão,
porque é um CONTROLE DE LEGALIDADE, de princípios implícitos
na CF.
LIMITAM/RESTRINGEM A LIBERDADE DO
ADMINISTRADOR. É LIBERDADE LIMITADA: RAZOÁVEL
E PROPORCIONAL.
Esses dois princípios são importantíssimos para a vida
Administrativa, porque limitam/restringem a liberdade do
administrador, que tem liberdade apenas razoável e proporcional.
Não é liberdade total.
POR VIAS TORTAS, ESSES DOIS PRINCÍPIOS E O PJ
ACABAM ATINGINDO O MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO.
Art. 5º, LV, CF - aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
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contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
Surgiram a partir da CF/1988 para o processo administrativo. A
maior parte apresenta nulidades, por falta de contraditório e ampla
defesa.
� CONTRADITÓRIO:
• BILATERALIDADE
• DEFESA PRÉVIA: 10 DIAS.
Ciência, conhecimento da existência do processo. Quando a
parte vem para o processo (com o contraditório), constitui-se a
bilateralidade do processo. Abre-se, então, o direito de defesa dar à
parte a oportunidade de defesa), abrir o prazo de 10 dias para a
parte apresentar sua defesa.
Não basta abrir o prazo, há exigências e condições para a
concretização do direito de defesa:
DEFESA PRÉVIA DEVE ANTECEDER O JULGAMENTO –
DEFENDER É INTERFERIR NO JULGAMENTO.
A) DEVE SABER QUAL A PRÓXIMA ETAPA DO
PROCESSO
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B) PROCEDIMENTO PRÉ-DETERMINADO
C) PENAS PRÉ-DEFINIDAS
Entro no processo e já sei do que vou me defender, já que as
possíveis sanções, penas e procedimento são pré-estabelecidos e
conhecidos.
1. Acesso ao processo, suas informações, cópia da acusação,
provas que a legitimam, documentos.
A Administração tem que viabilizar a reprodução, mas quem
arca com os custos das cópias é o interessado.
2. A parte tem direito a produção + avaliação de provas
Para interferir no convencimento do julgador. Permitidas
apenas as lícitas (permitidas em Direito – CPP, CPC).
3. Defesa técnica – feita por Advogado
Se o Processo Administrativo em geral: defesa técnica
facultativa
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Processo Administrativo Disciplinar (PAD): Lei 8.112/92
Estatuto dos Servidores da União – Leitura obrigatória
Cai na prova texto da lei seca
Contraditório e Ampla Defesa nasceram em 1988.
Lei 8.112 falou que a presença do Advogado é facultativa.
STJ – 1990 a 2007 – consolidando sua posição, constituiu
posição que o Advogado defende o cliente no processo
administrativo disciplinar, faz boa defesa e vários pedidos e
requerimentos, o Advogado ajuda/contribui com a
regularidade/validade do processo. Fala que o Advogado deve
estar presente em todas as fases do Processo Disciplinar (Súm.
343).
Exemplo servidor demitido e em cujo processo administrativo o
advogado não se fez presente em todas as fases do processo:
processo nulo, desinvestidura ilegal. Ocorrerá a reintegração,
com todas as vantagens do período em que esteve afastado.
– mata e enterra
a Súmula 343 – caráter político.
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O Advogado tem presença facultativa no Processo Disciplinar.
A falta de defesa técnica não viola a CF.
Em concurso:
Advogado tem ou não que estar presente em Processo
Administrativo Disciplinar?
Não e sua ausência não viola a CF.
A Adm. boicota o Advogado, apesar de ter o dever de viabilizar
a defesa técnica.
4. Para que o direito de defesa seja verdadeiro, deve-se garantir à
parte o direito de recurso, de ter a decisão revista e corrigida
por um superior.
A não existência de recurso no concurso é violação
constitucional. Para fazer o recurso, deve-se ter em mãos o
espelho de prova, a pontuação do que errei. A decisão deve ser
motivada para viabilizar o direito de recurso.
É possível condicionar o direito de recurso a
depósito prévio? STF e STJ: NÃO, porque a parte que não
tem condições não poderia pagar...
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É INCONSTITUCIONAL CONDICIONAR O RECURSO
ADMINISTRATIVO A DEPÓSITO PRÉVIO OU
ARROLAMENTO DE BENS PARA EXERCITAR O
DIREITO, PARA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
ADMINISTRATIVO.
Isso serve para qualquer recurso administrativo.
1:
Imagine que Você prestou concurso, foi nomeada, tomou posse
e entrou em exercício. Após 1 ano, o concurso é anulado.
Sempre que o ato atingir determinada pessoa, ela tem direito a
participar da tomada de decisão, com contraditório e ampla defesa.
Administração celebrou contrato para fornecimento de merenda
escolar e encontra-se em andamento. Ao final do exercício financeiro,
o Administrador tem que prestar contas e, se o TC perceber que algo
está desconforme, o Administrador deve prestar informações.
Enquanto isso, a empresa, do lado de fora, esperava a decisão do TC,
1 A Súmula Vinculante 3 determina que: "Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o
contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo
que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,
reforma e pensão”.
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sem interferir. Se a decisão do TC atingir essa empresa, esta deve
participar do processo, com contraditório e ampla defesa. O
interessado, que possivelmente for atingido, tem direito de participar
da decisão.
“Excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão
inicial de aposentadoria, reforma e pensão”: não haverá contraditório
e ampla defesa nesses casos.
APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO:
Para efetivação, precisa-se de 2 manifestações de vontade (ato
complexo) para o direito ser constituído: da Administração + do TC.
Se o direito for indeferido, não haverá contraditório e ampla
defesa perante o TC: porque isso ocorrerá na própria Administração.
Na concessão de aposentadoria o TC participa da tomada de
decisão (1 ato e 2 decisões)
Súmula Vinculante nº 3
Nos processos perante o TCU asseguram-se o
CONTRADITÓRIO e a AMPLA DEFESA quando da
decisão puder resultar ANULAÇÃO ou REVOGAÇÃO de
ato administrativo que BENEFICIE o interessado,
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excetuada a apreciação da legalidade do ato de
concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
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Decorre do fato de o Estado ter o dever de prestar o serviço
público de forma contínua, de forma ininterrupta, sempre.
O servidor público tem direito de greve?
Sim. Art. 37, VII, CF: VII - o direito de greve será exercido nos
termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
Era LC até EC 19. EC 19: LO Não editada.
Essa norma é de eficácia limitada (STF). Servidor que faz greve
sem a lei: greve ilegal.
A falta de lei gerava sério problema na Adm. Pública. As greves
eram reconhecidas ilegais e descontava-se os dias não
trabalhados ou fazia-se regime de compensação.
O entendimento do mandado de injunção era de apenas
comunicar o CN da falta de lei, sem resolver o caso em
concreto.
MI 670, 708 e 712. Ler ao menos as ementas.
MI 670
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Ementa
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º,
INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART.
37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA
CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA
JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS
TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA
JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO
LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS,
FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL
LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA
DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989.
1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE
INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No
julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenário do
STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes
elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de
mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato
normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por
meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a
existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão
ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão
inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a
uma omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de
normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes,
e não apresenta diferença significativa em relação a atos decisórios proferidos no
contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui competência constitucional
para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos
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administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a
possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o
direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais
legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição
do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. 1.2. Apesar dos
avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF
flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma
compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A
partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções
"normativas" para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção
judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV). Precedentes: MI no 283, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, DJ 14.11.1991; MI no 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI
nº 284, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão Min. Celso de Mello, DJ
26.6.1992; MI no 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF,
Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ
20.6.2003.
2. O MANDADO DE INJUNÇÃO E O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES
PÚBLICOS CIVIS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 2.1. O tema da existência, ou não,
de omissão legislativa quanto à definição das possibilidades, condições e limites
para o exercício do direito de greve por servidores públicos civis já foi, por diversas
vezes, apreciado pelo STF. Em todas as oportunidades, esta Corte firmou o
entendimento de que o objeto do mandado de injunção cingir-se-ia à declaração da
existência, ou não, de mora legislativa para a edição de norma regulamentadora
específica. Precedentes: MI no 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996; MI
no 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002; e MI no 485/MT, Rel. Min.
Maurício Corrêa, DJ 23.8.2002. 2.2. Em alguns precedentes(em especial, no voto
do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS, Rel. Min. Ilmar
Galvão, DJ 2.8.2002), aventou-se a possibilidade de aplicação aos servidores
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públicos civis da lei que disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor
privado (Lei no 7.783/1989).
3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. HIPÓTESE DE OMISSÃO
LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES,
DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAÇÃO DE TÍPICA
OMISSÃO JUDICIAL QUANTO À MATÉRIA. A EXPERIÊNCIA DO DIREITO
COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOÇÃO DE ALTERNATIVAS NORMATIVAS E
INSTITUCIONAIS DE SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE OMISSÃO. 3.1. A permanência
da situação de não-regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis
contribui para a ampliação da regularidade das instituições de um Estado
democrático de Direito (CF, art. 1o). Além de o tema envolver uma série de
questões estratégicas e orçamentárias diretamente relacionadas aos serviços
públicos, a ausência de parâmetros jurídicos de controle dos abusos cometidos na
deflagração desse tipo específico de movimento grevista tem favorecido que o
legítimo exercício de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira "lei
da selva". 3.2. Apesar das modificações implementadas pela Emenda Constitucional
no 19/1998 quanto à modificação da reserva legal de lei complementar para a de
lei ordinária específica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve dos
servidores públicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente
satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com
imperativos constitucionais. 3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurídico-
políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos os
trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle
judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte
Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo.
3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem
constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de
ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa
a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial. 3.5. Na
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experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-se
que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de
superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a
direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de
poderes (CF, art. 2o).
4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. REGULAMENTAÇÃO DA
LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAÇÃO DE
PARÂMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE
PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de greve
para os trabalhadores em geral, quanto às "atividades essenciais", é
especificamente delineada nos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hipótese de
aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos
servidores públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito existente entre as
necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos
servidores públicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o
direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua a todos os
cidadãos (CF, art. 9o, §1o), de outro. Evidentemente, não se outorgaria ao
legislador qualquer poder discricionário quanto à edição, ou não, da lei
disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou
menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço
público, mas não poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo
texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial do tema perante o
STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir amplamente ao
legislador a última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos
servidores públicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado.
Tal premissa, contudo, não impede que, futuramente, o legislador
infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da
disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omissão legislativa
alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido
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de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente
regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII).
4.3 Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não
se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e
mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal
competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de
tratar-se de "serviços ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado pelos
arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de
cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços
públicos que tenham características afins a esses "serviços ou atividades
essenciais" seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados
ditos "essenciais". 4.4. O sistema de judicialização do direito de greve dos
servidores públicos civis está aberto para que outras atividades sejam submetidas a
idêntico regime. Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades
estratégicas típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não
está contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins
desta decisão, a enunciação do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no
7.783/1989 é apenas exemplificativa (numerus apertus).
5. O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSÍDIOS DE GREVE
QUE ENVOLVAM SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE
COMPETÊNCIAS E ATRIBUIÇÕES APLICÁVEL AOS TRABALHADORES EM GERAL
(CELETISTAS), NOS TERMOS DA REGULAMENTAÇÃO DA LEI No 7.783/1989. A
APLICAÇÃO COMPLEMENTAR DA LEI No 7.701/1988 VISA À JUDICIALIZAÇÃO DOS
CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO
ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIÁVEIS DA
COMUNIDADE QUE, SE NÃO ATENDIDAS, COLOQUEM "EM PERIGO IMINENTE A
SOBREVIVÊNCIA, A SAÚDE OU A SEGURANÇA DA POPULAÇÃO" (LEI No
7.783/1989, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 11). 5.1. Pendência do julgamento de
mérito da ADI no 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, na qual se discute a
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competência constitucional para a apreciação das "ações oriundas da relação de
trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública
direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" (CF,
art. 114, I, na redação conferida pela EC no 45/2004). 5.2. Diante da singularidade
do debate constitucional do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena
de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos
federal, estadual e municipal, devem-se fixar também os parâmetros institucionais
e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para a
apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores
públicos civis. 5.3. No plano procedimental, afigura-se recomendável aplicar ao
caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que versa sobre especialização das
turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange à
competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve
de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação
legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37
da CF. 5.4. A adequação e a necessidade da definição dessas questões de
organização e procedimento dizem respeito a elementos de fixação de competência
constitucional de modo a assegurar, a um só tempo, a possibilidade e, sobretudo,
os limites ao exercício do direito constitucional de greve dos servidores públicos, e
a continuidade na prestação dos serviços públicos. Ao adotar essa medida, este
Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art.
37, VII, da Constituição Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de
prestação de serviços públicos - um elemento fundamental para a preservação do
interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela sociedade.
6. DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA
APRECIAÇÃO DO TEMA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL
ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART.
37, VII, DA CF. FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O
CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO
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DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E
7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos servidores públicos civis da Lei no 7.783/1989,
sem prejuízo de que, diante do caso concreto e mediante solicitação de entidade ou
órgão legítimo, seja facultado ao juízo competente a fixação de regime de greve
mais severo, em razão de tratarem de "serviços ou atividades essenciais" (Lei no
7.783/1989, arts. 9o a 11). 6.2. Nessa extensão do deferimento do mandado de
injunção, aplicação da Lei no 7.701/1988, no que tange à competência para
apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores
públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica
da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 6.3. Até a
devida disciplina legislativa, devem-se definir as situações provisórias de
competência constitucional para a apreciação desses dissídios no contexto nacional,
regional, estadual e municipal. Assim, nas condições acima especificadas, se a
paralisação for de âmbito nacional, ou abranger mais de uma região da justiça
federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federação, a competência
para o dissídio de greve será do Superior Tribunal de Justiça (por aplicação
analógica do art. 2o, I, "a", da Lei no 7.701/1988). Ainda no âmbito federal, se a
controvérsia estiver adstrita a uma única região da justiça federal, a competência
será dos Tribunais Regionais Federais (aplicação analógica do art. 6o da Lei no
7.701/1988). Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a
controvérsia estiver adstrita a uma unidade da federação, a competência será do
respectivo Tribunal de Justiça (também por aplicação analógica do art. 6o da Lei no
7.701/1988). As greves de âmbito local ou municipal serão dirimidas pelo Tribunal
de Justiça ou Tribunal Regional Federal com jurisdição sobre o local da paralisação,
conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais. 6.4.
Considerados os parâmetros acima delineados, a par da competência para o
dissídio de greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou não, da greve, os
referidos tribunais, nos âmbitos de sua jurisdição, serão competentes para decidir
acerca do mérito do pagamento, ou não, dos dias de paralisação em consonância
com a excepcionalidade de que esse juízo se reveste. Nesse contexto, nos termos
do art. 7o da Lei no 7.783/1989, a deflagração da greve, em princípio, corresponde
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à suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos
dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha
sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores públicos civis,
ou por outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da
suspensão do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine). 6.5. Os
tribunais mencionados também serão competentes para apreciar e julgar medidas
cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao exercício do direito de greve
dos servidores públicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a
preservação do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mínimo de
servidores públicos que deve continuar trabalhando durante o movimento
paredista, ou mesmo a proibição de qualquer tipo de paralisação; ii) os interditos
possessórios para a desocupação de dependências dos órgãos públicos
eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que
apresentem conexão direta com o dissídio coletivo de greve. 6.6. Em razão da
evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do
direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de
segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso
Nacional legisle sobre a matéria. 6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito,
deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos
7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a
interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.
Após entrevista do Lula, STF resolveu que o MI resolveria em
concreto, aplicando aos servidores a lei do trabalhador comum
(L. 7.783/89), no que couber.
STF decidiu sobre os efeitos do MI: erga omnes, não tem mais
apenas efeitos declaratórios. O que vem caindo em concurso é
que é norma de eficácia limitada.
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Pode-se cortar o serviço de usuário inadimplente?
Posição majoritária, mesmo para os serviços essenciais: art
6º, § 3º, L. 8.987/1995 – não há descontinuidade do serviço.
Portanto, é possível o corte.
Quando posso cortar?
Art. 6º, § 3º - Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua
interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso:
I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações;
II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Prévio aviso:
1 razões técnicas
2 segurança das instalações
3 inadimplemento do usuário
Posição bem, bem minoritária no STJ, baseada nos
arts. 22 e 42 do CDC, defende que não pode cortar e seria
necessária a via judicial.
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Se a Administração for obrigada a prestar o serviço a
quem não paga, ela quebrará, não conseguirá ter continuidade.
Em nome da supremacia do interesse público, da continuidade
do serviço, e da isonomia, pode cortar o serviço. Não posso
tratar os desiguais de forma igual. Se são desiguais, devem ter
tratamentos desiguais.
Posição que admite exceções, como pessoa que
depende de aparelho para sobrevivência: não poderia cortar a
energia elétrica.
Se o usuário é a Administração Pública, pode-se cortar.
De hospital, não se corta. De logradouros, não se corta.
Algumas situações serão mantidas.
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Duas aplicações diferentes no Direito Administrativo:
A) É O PODER QUE TEM A
ADMINISTRAÇÃO DE REVER SEUS
PRÓPRIOS ATOS – STF, SÚMULAS 346 E
473
A Administração pode rever seus atos quando:
• Ilegais, via anulação
• Inconvenientes, via revogação
Súmula 346, STF
A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios
atos.
Súmula 473, STF
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A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados
de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam
direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial.
2) Maria Silvia Zanella di Pietro:
Autotutela não é só o poder de revisão dos próprios atos, mas
B) É A TUTELA/CUIDADO/ZELO DOS SEUS
PRÓPRIOS INTERESSES, BENS,
PATRIMÔNIO, DIREITOS.
Encerramos Regime Jurídico Administrativo.
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3.2. PRESTAÇÃO CENTRALIZADA
UMA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA PODE SER
PRESTADA INICIALMENTE PELO CENTRO DA
ADMINISTRAÇÃO.
REALIZADA PELO NÚCLEO DA
ADMINISTRAÇÃO DIRETA.
PESSOAS DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA: ENTES
POLÍTICOS – U, E, DF E M
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NÃO É DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA, QUE
OCORRE ENTRE U, E, M E DF.
O Estado não tem condições de prestar todos os serviços com
eficiência, precisou criar outras pessoas jurídicas que o ajudam a
prestar os serviços públicos, praticando a DESCENTRALIZAÇÃO:
PODE TRANSFERIR A ATIVIDADE
ADMINISTRATIVA À ADMINISTRAÇÃO INDIRETA E
AOS PARTICULARES.
PESSOAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA:
1. AUTARQUIAS
2. FUNDAÇÕES PÚBLICAS
3. EMPRESAS PÚBLICAS
4. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Concessionárias e Permissionárias de serviço público são
PARTICULARES.
Deslocamento entre Ministérios: desconcentração - entre
órgãos da mesma PJ.
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DESCONCENTRAÇÃO DESCENTRALIZAÇÃO
Deslocamento de uma
atividade na mesma PJ
Distribuição de 1 atividade em
diferente PJ
Há hierarquia Não há hierarquia
Controle, fiscalização
A descentralização de um serviço público pressupõe a
transferência de um serviço público a pessoa física ou jurídica.
Concessão (PJ), Permissão (PF ou PJ). Art. 2º, L. 8.987/1995.
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou
o Município, em cuja competência se encontre o serviço público,
precedido ou não da execução de obra pública, objeto de
concessão ou permissão;
II - concessão de serviço público: a delegação de sua
prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na
modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por
sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concessão de serviço público precedida da execução de
obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma,
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ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse
público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na
modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por
sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária
seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço
ou da obra por prazo determinado;
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título
precário, mediante licitação [concorrência, tomada de $$$,
convite, pregão], da prestação de serviços públicos, feita pelo
poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Concessão/Permissão: sempre por conta e risco do delegatário.
DESCENTRALIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO –
DOIS INSTITUTOS:
A) OUTORGA
TRANSFERE-SE TITULARIDADE + EXECUÇÃO DO SERVIÇO
P/ AI.
A PESSOA EXECUTA E É PROPRIETÁRIA DO SERVIÇO.
FORMALIZA-SE POR MEIO DE LEI.
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A titularidade não pode sair da mão do Poder Público: quem
recebe a outorga é a Administração Indireta. Divergência doutrinária,
porém prevalece que a outorga pode ser dada a Pessoas da Adm.
Indireta de Direito Público (Autarquias e Fundações Públicas de
Direito Público).
B) DELEGAÇÃO
TRANSFERE APENAS A EXECUÇÃO DO SERVIÇO.
A ADMINISTRAÇÃO RETÉM A TITULARIDADE.
PODE SER REALIZADA DE 3 MANEIRAS/FORMAS, POR TRÊS
INSTRUMENTOS:
1. POR LEI A PESSOAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE
DIREITO PRIVADO (EP E SEM);
2. POR CONTRATO AOS PARTICULARES, COMO AS
CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS;
3. POR ATO ADMINISTRATIVO UNILATERAL AOS PARTICULARES,
COMO AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (TÁXI).
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26/01/11
B.1 CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Delegação ao particular, forma de delegação ao particular.
CESPE: “O PODER PÚBLICO PODE OUTORGAR A
CONCESSÃO DE UM SERVIÇO PÚBLICO A UM
PARTICULAR”. VERDADEIRO!
OUTORGA, NESTE CASO, TEM 2 UTILIZAÇÕES:
TÉCNICA: TITULARIDADE + EXECUÇÃO
VULGAR: DAR, DELEGAR, FAZER A
CONCESSÃO, REALIZAR A CONCESSÃO
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PJ PF
4.1. TEORIA DO MANDATO
O ESTADO E O AGENTE CONSTITUEM A
RELAÇÃO 1 CONTRATO DE MANDATO: O AGENTE
VAI ATUAR EM NOME DA PJ, DO CONTRATO.
Quem assinará este contrato? O Estado não tem como celebrar
o contrato, não é 1 pessoa física para manifestar sua vontade.
Esta teoria não serve para o BR.
4.2. TEORIA DA REPRESENTAÇÃO
Mesmo tratamento, mesma idéia da tutela/curatela: o menor
precisa de 1 representante, por ser incapaz para os atos da vida civil.
Sujeito incapaz – pressupõe o Estado como agente incapaz.
O ESTADO É UM AGENTE INCAPAZ? NÃO, NÃO
É ISSO QUE ACONTECE.
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4.3. TEORIA DO ÓRGÃO / TEORIA DA IMPUTAÇÃO
ADOTADA no BRASIL.
Traz duas ideias – COBRADAS PELO CESPE:
1. TODA RELAÇÃO ESTADO/AGENTE DECORRE DA
LEI. TODO O PODER DO AGENTE DECORRE DE LEI, DE
IMPUTAÇÃO/PREVISÃO LEGAL. TUDO DECORRE DA
PREVISÃO LEGAL.
2. QUANDO O AGENTE ESTÁ PRATICANDO/NO
EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA, A VONTADE DELE SE
CONFUNDE COM A VONTADE DO ESTADO. A VONTADE
DO ESTADO É A PRÓPRIA VONTADE DO AGENTE.
A Administração Pública foi dividida em vários núcleos/centros
especializados de competências: os órgãos públicos.
ÓRGÃO PÚBLICO É UM CENTRO ESPECIALIZADO
DE COMPETÊNCIA, COM O OBJETIVO DE GANHAR
EFICIÊNCIA (AD & AI).
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Presente na Administração Direta e na Indireta – Lei
9.784/1999 (LEITURA OBRIGATÓRIA):
Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo
administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta,
visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao
melhor cumprimento dos fins da Administração.
Órgão público NÃO tem personalidade jurídica: quem
responde por seus atos é a PESSOA JURÍDICA.
RF: o órgão público tem CNPJ para fins fiscalizatórios dos fluxos dos
recursos públicos, apesar de não ter personalidade jurídica. IN
1005/2.010
ÓRGÃO PÚBLICO PODE CELEBRAR CONTRATOS?
REGRA: NÃO, PORQUE NÃO É SUJEITO DE
DIREITOS, NÃO TEM PERSONALIDADE JURÍDICA.
Faz licitação, mas quem celebra o contrato é a PJ, o
órgão é apenas gestor do contrato.
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82
EXCEÇÃO: CONTRATO DE GESTÃO –
INCONSTITUCIONAL.
***Art. 37, § 8º, CF***
8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e
entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada
mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder
público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o
órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos,
obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.
Traz contratos entre órgãos, que não podem celebrar, e
administradores pessoas físicas. Esse dispositivo é 1 monstro,
inconstitucional. Contratos ente PJ, ok!
Pelo 37, § 8º, órgão público celebra contrato.
Cuidar na prova
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objetiva: letra pura
discursiva: explicar a inconstitucionalidade
Apesar de o órgão público não ter personalidade, a
jurisprudência admite que ele vá a juízo em 2 situações:
1. Autor, sujeito ativo
Em busca de prerrogativas funcionais
Ex.: Câmara Municipal vai a juízo para exigir o repasse de
duodécimo, não repassado pela Prefeitura.
5.1. ÓRGÃOS INDEPENDENTES
Na estrutura estatal, no primeiro grupo, encontramos os
órgãos independentes.
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INDEPENDÊNCIA:
• SUBORDINAÇÃO
� CONTROLE
� FISCALIZAÇÃO
Gozam de independência – não sofrem qualquer relação de
subordinação; sujeitos a controle, fiscalização).
Estão no comando de cada um dos poderes: Presidência da
República, Governadores de Estado, Prefeitos Municipais, Congresso
Nacional, Assembléias Legislativas, Câmaras Municipais.
Presidência da
República,
Governadores de
Estado, Prefeitos
Municipais
Congresso Nacional,
Assembléias
Legislativas,
Câmaras Municipais
STF
STJ
TRF
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5.2. ÓRGÃOS AUTÔNOMOS
Logo abaixo, os órgãos autônomos têm ampla liberdade, poder
de decisão, mas estão subordinados aos poderes Independentes.
Ex.: Ministérios, Secretarias de Estados, Secretarias Municipais.
AMPLA LIBERDADE:
• INDEPENDÊNCIA
� PODER DE DECISÃO
� SUBORDINAÇÃO
5.3. ÓRGÃOS SUPERIORES
Gozam de poder de decisão e estão subordinados aos 2
anteriores.
Ex.: gabinetes e Procuradorias Administrativas e Judiciais.
� PODER DE DECISÃO
� SUBORDINAÇÃO
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5.4. ÓRGÃOS SUBALTERNOS
Não tem poder de decisão, mero órgão de execução.
Ex.: zeladoria, almoxarifado, sessão administrativa, cópias.
MERO ÓRGÃO DE EXECUÇÃO:
• PODER DE DECISÃO
� SUBORDINAÇÃO
6.1. ÓRGÃO SIMPLES
NÃO TEM OUTROS ÓRGÃOS AGREGADOS À SUA
ESTRUTURA.
Não tem ramificações, desdobramentos.
Ex.: Gabinete.
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6.2. ÓRGÃOS COMPOSTOS
TEM OUTROS ÓRGÃOS AGREGADOS À SUA
ESTRUTURA.
Tem ramificações, desdobramentos.
Ex.: delegacia de ensino e órgãos ligados àquela delegacia;
postos de saúde e hospitais.
7.1. ÓRGÃO SINGULAR
Unipessoal.
TOMADA DE DECISÃO POR 1 SÓ AGENTE.
Ex.: Presidência da República, Prefeitura Municipal, Juízo
monocrático.
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7.2. ÓRGÃO COLEGIADO
TOMADA DE DECISÃO COLETIVA.
Ex.: Casas Legislativas, Tribunais.
Autarquias, Fundações, Empresas Públicas, Sociedades de
Economia Mista.
PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA
Indenização pode ser requerida à própria PJ.
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Responde por seus atos: paga a conta...
É sujeito de direito, de obrigações.
Para pagar a vítima, precisa ter $: Patrimônio e Receitas
próprios: caiu no bolso da Autarquia, o patrimônio é dela, não
importa a origem.
AUTONOMIA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA
E FINANCEIRA
Não tem capacidade/autonomia política! Pois é própria de ente
político.
CRIAÇÃO
Art. 37, XIX, CF - somente por lei específica [LO] poderá ser
criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de
sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua
atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
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LEI ORDINÁRIA ESPECÍFICA*
* CADA PESSOA JURÍDICA TEM A SUA LEI:
• CRIA: AUTARQUIA
• AUTORIZA CRIAÇÃO: EP, SEM, F**
**LC – FUNDAÇÃO – DEFINE SUAS ÁREAS DE ATUAÇÃO –
FINALIDADE ABSTRATA DE DEFINIR AS POSSÍVEIS
FINALIDADES DA FUNDAÇÃO.
Quando a lei cria, a autarquia já está pronta, já existe, já
nasceu.
Se a lei autoriza a criação de EP, SEM e F, elas não existem.
Precisa-se registrar nos órgãos competentes. Se a PJ tem natureza
civil, registra-se no cartório. Se tem natureza empresarial, na Junta
Comercial.
EXTINÇÃO: PARALELISMO DE FORMAS
Da mesma forma que se cria, extingue-se:
Extinção ou Autorização de Extinção por lei.
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FINALIDADE ESPECÍFICA
DEFINIDA NA LEI CRIADORA DA PJ.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE: ADMINISTRADOR
VINCULADO.
MODIFICAÇÃO: LEI.
A Lei de criação definirá a finalidade específica de cada pessoa
jurídica.
O administrador está vinculado a esta finalidade? Sim!
Princípio da Especialidade.
A finalidade somente pode ser modificada por meio de lei.
NÃO TÊM FINS LUCRATIVOS
Tem lucro, não fins lucrativos. O lucro pode acontecer. Elas não
foram criadas em função dele, o objetivo final não é o lucro, a busca
de lucro. A finalidade maior não é o lucro.
Para que serve uma Autarquia ou uma Fundação pública?
O OBJETIVO É O SERVIÇO E O INTERESSE
PÚBLICO.
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92
EP E SEM SERVEM PARA
ATUAR NO SERVIÇO PÚBLICO OU
EXPLORAR ATIVIDADE ECONÔMICA.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a
exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida
quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
COMO SOMENTE PODEM SER CRIADAS COM OBJETIVOS DE
SEGURANÇA NACIONAL OU INTERESSE COLETIVO, O OBJETIVO
NÃO É O LUCRO.
ENTRE ADM. DIRETA E INDIRETA EXISTE
HIERARQUIA? SOFRE SUBORDINAÇÃO?
NÃO! DESCENTRALIZAÇÃO NÃO PRESSUPÕE
HIERARQUIA.
� CONTROLE/ FISCALIZAÇÃO!
� SUPERVISÃO MINISTERIAL:
• CONTROLE FINALÍSTICO;
• ORÇAMENTO (R & D).
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Ex.: Direta controlando a indireta: AD AI
PL TC
Até 2005, o TC não controlava SEM. Hoje, controla tudo!
Pode ter CPI? Sim! Ex.: “CPI dos Correios”.
Pode o PJ controlar a Adm. Indireta? Sim!
Pode o PE controlar a Adm. Indireta? Sim! Supervisão
Ministerial!
Supervisão Ministerial
Controle feito por Ministério, de acordo com a finalidade da
Autarquia (Saúde, Educação).
O que é controlado?
Controle Finalístico, de finalidades.
Orçamento: Receitas + Despesas (Regras Orçamentárias)
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Quem nomeia o dirigente de 1 autarquia? Normalmente, de
acordo com a lei de cada PJ, a Adm. Direta nomeia e exonera “ad
nutum” os dirigentes da Indireta:
MESMO “NÃO HAVENDO HIERARQUIA”,
ADM. DIRETA NÃO MANDA, MAS NOMEIA QUEM VAI
MANDAR NA INDIRETA.
Art. 52, CF Há algumas excessões em que há exigência de prévia
aprovação do Senado Federal – ex.:
Banco central
Agências Reguladoras.
8.2. FUNDAÇÕES
* Fundação é 1 patrimônio destacado por 1 fundador, para 1
finalidade específica. É 1 patrimônio personalizado.
O fundador dá o nome da fundação. Se o fundador é 1
particular, a fundação é privada. Se o fundador for o Poder Público, a
fundação será pública.
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POSIÇÃO MAJORITÁRIA:
QUANDO O FUNDADOR PÚBLICO FOR CONSTITUIR
A FUNDAÇÃO, PODE DAR A ELA 2 REGIMES:
• FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO
• FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO
FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO /
AUTARQUIA FUNDACIONAL
ESPÉCIE DO GÊNERO AUTARQUIA:
� NO SEU REGIME, É AUTARQUIA,
� NO SEU PAPEL, SERÁ MAIS ASSISTENCIAL.
Como é espécie de Autarquia, a LEI CRIA.
Sobre FPDP, ler o tópico referente a autarquia.
FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO /
FUNDAÇÃO GOVERNAMENTAL
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CONSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO SOB O
REGIME PRIVADO IGUAL À EP E SEM, NÃO É 1 REGIME
PRIVADO PURO: REGIME HÍBRIDO/MISTO.
SE O REGIME É IGUAL À EP E SEM, A LEI
AUTORIZA A CRIAÇÃO.
* Neste ponto, ler sobre EP e SEM.
Não é 1 fundação Privada, mas 1 fundação Pública no regime
privado, F Públ. D Priv.
Pessoa jurídica de direito público.
PRESTA SERVIÇO PÚBLICO DESEMPENHANDO
ATIVIDADES TÍPICAS DE ESTADO, QUE NÃO PODE
TRANSFERIR A QUALQUER PESSOA.
Quais as regras da Autarquia? Regime Jurídico de Direito
Público!
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O regime dela é quase igual ao da União, quase igual ao da
Adm. Direta.
ATO PRATICADO POR AUTARQUIA É ATO
ADMINISTRATIVO?
SIM!
CONTRATO QUE CELEBRA É CONTRATO
ADMINISTRATIVO?
SIM, REGRA É O REGIME PÚBLICO!
SUJEITA A LICITAÇÃO (L. 8666/1993).
TEM CLÁUSULAS EXORBITANTES? SIM!
PROCEDIMENTO CONTÁBIL/FINANCEIRO É
PÚBLICO OU PRIVADO?
PÚBLICO!
CONTABILIDADE PÚBLICA (L. 4320/1964) E
RESPONSABILIDADE FISCAL (LC 101/2000).
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BEM AUTÁRQUICO SEGUE REGIME PÚBLICO?
SIM!
Bens pertencentes a PJDP são públicos? Alienáveis? Penhoráveis?
Usucapíveis?
02/02/11
Bens autárquicos – públicos
BEM PÚBLICO – INALIENÁVEL APENAS EM ALGUMAS
SITUAÇÕES – INALIENABILIDADE RELATIVA/ALIENÁVEL
DE FORMA CONDICIONADA
PREENCHIDAS ALGUMAS CONDIÇÕES LEGAIS, PODE-SE
ALIENAR.
BEM DE USO COMUM DO POVO, BEM DE USO ESPECIAL
– INALIENÁVEL
BEM DOMINICAL (NÃO TEM DESTINAÇÃO PÚBLICA) –
ALIENÁVEL
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IMPENHORÁVEIS – NÃO PODE SER OBJETO DE
PENHORA, ARRESTO, SEQUESTRO
Penhora – garantia na ação de execução
Arresto e Sequestro – cautelares típicas
Arresto – cautelar típica de bens indeterminados
Sequestro – cautelar típica de bens determinados
NÃO PODEM SER OBJETO DE ONERAÇÃO (DIREITO
REAL DE GARANTIA): HIPOTECA E PENHOR.
Penhora – garantia na ação judicial
PENHOR/HIPOTECA – GARANTIA FORA DO JUÍZO, FORA
DE AÇÃO JUDICIAL (EX.: EMPRÉSTIMO EM BANCO)
Penhor – garantia sobre bens móveis
Hipoteca – garantia sobre bens imóveis
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Conclusão: o bem público não pode ser penhorado (em ação judicial).
Pagamento com precatórios! Oh, coisa boa!
IMPRESCRITÍVEIS – PRESCRIÇÃO AQUISITIVA
(USUCAPIÃO) – NÃO SÃO USUCAPÍVEIS
DÉBITOS JUDICIAIS
SUJEITOS AO REGIME DE PRECATÓRIOS.
Débitos judiciais de autarquia estão sujeitos ao regime de
precatório (Art. 100, CF – leitura obrigatória).
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal,
Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão
exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta
dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas
dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este
fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes
de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações,
benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas
em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado,
e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre
aqueles referidos no § 2º deste artigo. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 62, de 2009).
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§ 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta)
anos de idade ou + na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de
doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre
todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para
os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa
finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de
apresentação do precatório.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62,
de 2009).
§ 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de
precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como
de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de
sentença judicial transitada em julgado. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 62, de 2009).
§ 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por leis próprias,
valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes
capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do
regime geral de previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 62, de 2009).
§ 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público,
de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças
transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até
1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando
terão seus valores atualizados monetariamente. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 62, de 2009).
§ 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados
diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir
a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a
requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu
direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à
satisfação do seu débito, o SEQUESTRO da quantia respectiva. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
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§ 7º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou
omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios
incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o
Conselho Nacional de Justiça. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de
2009).
§ 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou
suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou
quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao
que dispõe o § 3º deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de
2009).
§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de
regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor
correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e
constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas
parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja
suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda
Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do
direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições
estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 62, de 2009).
§ 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade
federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de
imóveis públicos do respectivo ente federado. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 62, de 2009).
§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização
de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento,
independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de
remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da
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mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a
caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros
compensatórios. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em
precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se
aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 62, de 2009).
§ 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após
comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à
entidade devedora. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta
Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de
crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre
vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 16. A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir
débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios,
refinanciando-os diretamente. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de
2009).
Regime de precatório: fila constituída pela ordem cronológica de
apresentação dos precatórios.
Precatório constituído até 1/7/2011, paga-se no ano seguinte (2012).
Constituído depois, somente no ano seguinte ao posterior (2012).
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CADA AUTARQUIA TEM SUA PRÓPRIA FILA DE
PRECATÓRIO.
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA
IT RECÍPROCA (ART. 150, VI, A): IMPOSTOS
VINCULADOS A SUAS FINALIDADES ESSENCIAIS (§
2º).
FORA DA ATIVIDADE ESPECÍFICA, PAGA
IMPOSTOS.
PAGA TAXAS E CONTRIBUIÇÕES SOBRE TODAS AS
ATIVIDADES.
Autarquia paga imposto? Taxa, contribuição?
Regime tributário, imunidade tributária das autarquias.
Imunidade recíproca:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
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a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
É para imposto e diz respeito aos entes políticos, porém, veja abaixo:
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao
patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais
ou às delas decorrentes.
Autarquia não paga imposto vinculado a suas finalidades
específicas.
PAGA TAXA, CONTRIBUIÇÃO.
FALSO “Autarquia jamais pagará imposto”.
Ex.: imóvel doado a autarquia. Não utilizado. Tem que pagar
imposto enquanto o imóvel não está ocupado? Sim!
Fora da finalidade específica, ela paga imposto.
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6.3.6 PRIVILÉGIOS DE FAZENDA PÚBLICA NO PROC.
CIVIL.
Autarquia tem privilégios no Processo Civil? Sim, PJDP, tratamento
de Fazenda Pública.
“Fazenda Pública em Juízo” Leonardo Carneiro da Cunha.
• QUÁDRUPLO: CONTESTAR
• DOBRO: RECORRER
Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e
em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou
o Ministério Público.
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por que razão o legislador conferiu ao MP e à
Fazenda Pública um prazo maior para CONTESTAR do que para
RECORRER?
A razão é simples: a elaboração de uma contestação é sempre
mais difícil do que a de um recurso, porquanto, na contestação,
deverá a parte rebater todos os fatos alegados na inicial, juntar
documentos, observar o ônus da impugnação especificada dos fatos,
o princípio da eventualidade, etc, etc, etc. Assim, como a
contestação é muito mais trabalhosa, ela toma muito mais tempo,
motivo pelo qual o prazo será em quádruplo2.
� REEXAME NECESSÁRIO: DUPLO GRAU DE
JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO.
PROCESSO REEXAMINADO PELO TRIBUNAL,
INDEPENDENTEMENTE DE RECURSO DAS PARTES.
Regra.
Qual a consequência jurídica da falta desse exame?
2 Observação pessoal: CESAR HENQS.
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SEM ISSO, NÃO FAZ COISA JULGADA, NÃO TRANSITA EM
JULGADO.
Toda ação que tem autarquia tem reexame necessário? Não!
Há situações no 475 em que não é necessário o reexame – ex.:
� EXCEÇÕES (CPC 475, § 3º):
AÇÕES ATÉ 60 SALÁRIOS MÍNIMOS.
SENTENÇA FUNDADA EM JURISPRUDÊNCIA DO PLENO DO
STF (OU SUMULADA).
SENTENÇA FUNDADA EM SÚMULA DO TS COMPETENTE.
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo
efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação
dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o
Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito
público; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
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II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à
execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). (Redação
dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
Art. 585. São títulos executivos
extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de
intérprete, ou de tradutor, quando as custas,
emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão
judicial; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa
dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá
o presidente do tribunal avocá-los. (Incluído pela Lei nº 10.352, de
26.12.2001)
§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação,
ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60
(sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos
embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo
valor. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a
sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do
Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do
tribunal superior competente. (Incluído pela Lei nº 10.352, de
26.12.2001)
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6.3.7 PRESCRIÇÃO CONTRA A AUTARQUIA.
TRATAMENTO DE FAZENDA PÚBLICA.
PRAZO – REGRA: 5 ANOS
DECRETO 20.910/1932
6.3.8 ESTÁ SUJEITA À RESPONSABILIDADE CIVIL
DO ESTADO?
SIM. 37, § 6º.
REGRA: RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
Art. 37, § 6º, CF - As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo
ou culpa.
A regra no Brasil é a responsabilidade objetiva. Basta
demonstrar conduta, dano e nexo de causalidade entre ambos. Não
se precisa provar a culpa/dolo (elemento subjetivo).
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Motorista de autarquia atropela uma pessoa. A vítima quer
receber indenização. Cobrará diretamente da autarquia. Se a
autarquia não tiver dinheiro para pagar a conta, é dever do Estado a
responsabilidade. O Estado responde de forma subsidiária pela
Autarquia.
6.3.9 REGIME DE PESSOAL
SERVIDOR PÚBLICO.
Quem trabalha na autarquia é Servidor Público?
O TERMO SERVIDOR PÚBLICO É PRÓPRIO DE QUEM
TRABALHA NO SETOR PÚBLICO, ATUOU EM PESSOA
PÚBLICA, É SERVIDOR PÚBLICO (INDEPENDENTE DE
SER CELETISTA OU ESTATUTÁRIO).
Terminamos o regime Jurídico.
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6.4 SITUAÇÕES ESPECÍFICAS
6.4.1 TERRITÓRIO
AUTARQUIA TERRITORIAL – UM MONSTRO!
APESAR DE SER AUTARQUIA, NÃO TEM NADA
PRÓPRIO DE AUTARQUIA. FOI A MANEIRA QUE
ENCONTRARAM PARA DAR PERSONALIDADE PÚBLICA
AOS TERRITÓRIOS.
6.4.2 CONSELHO DE CLASSE/AUTARQUIAS
PROFISSIONAIS
Conselho de Eng., Adm., Med.
Nasceu inicialmente com natureza de autarquia.
Lei 9.649/1998 modificou a natureza dos Conselhos: para PJ de
Direito Privado.
ADI 1.717 – STF:
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Conselho de Classe exerce poder de polícia – nas mãos de
pessoa privada? Compromete a segurança jurídica! Não pode estar
nas mãos de pessoa privada. Por isso, em nome da segurança
jurídica, por exercer poder de polícia, não pode ser pessoa privada. É
pessoa pública. Inconstitucional o artigo da Lei 9.649/1998.
NATUREZA DE AUTARQUIA!
FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DAS DIVERSAS
PROFISSÕES – PODER DE POLÍCIA.
SUJEITO A REGRAS DE CONTABILIDADE PÚBLICA.
ANUIDADE: NATUREZA DE CONTRIBUIÇÃO
(TRIBUTÁRIA).
CABE EXECUÇÃO FISCAL.
SUJEITO A CONTROLE DO TC.
TEM QUE FAZER CONCURSO PÚBLICO.
6.4.3 OAB
Estatuto da OAB:
EXECUÇÃO COMUM, NÃO FISCAL.
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Jurisprudência consolidada afirma que não tem natureza
tributária.
Devido a execução comum,
ANUIDADE NÃO É TRIBUTO.
CONTABILIDADE PRIVADA.
TC NÃO CONTROLA.
Estatuto da OAB fala que o quadro é de CLT e o PGR, que tem
que fazer concurso (ADI 3.026 para obter interpretação conforme). O
tiro saiu pela culatra...
Não é PJ da Adm. Direta nem da Indireta: não é autarquia. É
pessoa jurídica ímpar no ordenamento brasileiro.
PRIVILÉGIOS: REGIME JURÍDICO DE DIREITO
PÚBLICO
CONTINUA COM OS PRIVILÉGIOS DE AUTARQUIA
JF
PRIVILÉGIOS DE AUTARQUIA
NÃO PRECISA DE CONCURSO PÚBLICO.
Tem tratamento de regime público, de autarquia, para os
privilégios. No que tange às obrigações ela é ímpar, segundo o STF, e
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não se mistura com os demais. Não tem TC, não sujeita a execução
fiscal, não tem concurso...
Porque ela é a única que está na CF...
6.4.4 AGÊNCIAS REGULADORAS
6.4.4.1 CONCEITO
Autarquia de regime especial, expressão utilizada antigamente
para falar de Universidade Pública, geralmente uma autarquia, com
autonomia pedagógica, dirigentes escolhidos por eleição de dicentes,
docentes e funcionários.
Hoje:
MECANISMO DE CONTROLE, DE FISCALIZAÇÃO DE
ATIVIDADES TRANSFERIDAS A OUTRAS PESSOAS.
EX.: TELEFONIA.
6.4.4.2 REGIME ESPECIAL – CARACTERÍSTICAS
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O que configura o regime especial da Agência Reguladora?
A) NORMATIZA, REGULAMENTA, FISCALIZA, CONTROLA AS
DIVERSAS ATIVIDADES.
Para exercer este papel, ela acaba tendo mais autonomia e
liberdade do que as demais autarquias.
MAIS AUTONOMIA E LIBERDADE AO QUE DEMAIS
AUTARQUIAS.
MAIS PODER: DEFINE NORMAS TÉCNICAS
COMPLEMENTARES ÀS LEIS.
“Tem mais poder” do que as demais Autarquias. Não significa
legislar, mas complementar a lei, a previsão legal. Define normas
técnicas complementares à previsão legal.
NÃO PODE LEGISLAR, POIS NÃO TEM CAPACIDADE
POLÍTICA.
B) ESCOLHA DE DIRIGENTES – INVESTIDURA ESPECIAL
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NOMEAÇÃO ESPECIAL PELO PRESIDENTE DA
REPÚBLICA, COM PRÉVIA APROVAÇÃO DO SENADO
FEDERAL.
C) MANDATO COM PRAZO FIXO CONF. CADA AR
O dirigente de agência reguladora exerce mandato com prazo
determinado, conforme a lei de cada agência.
Existe 1 projeto de lei, que não saiu do papel, para fixar como
regra geral mandato de 4 anos.
O DIRIGENTE PODE SER RETIRADO DO
MANDATO ANTES DO PRAZO DETERMINADO?
SÓ POR CONDENAÇÃO
ADMINISTRATIVA/JUDICIAL OU RENÚNCIA.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA NÃO TEM COMO
TIRAR O DIRIGENTE DO CARGO...
D) QUARENTENA – 4* MESES:
O dirigente fica impedido de atuar na iniciativa privada no
mesmo ramo de atividade na iniciativa privada, após deixar o cargo.
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CONTINUA RECEBENDO O SALÁRIO DE
DIRIGENTE DE AGÊNCIA REGULADORA
*ALGUMAS AGÊNCIAS, COM LEIS ESPECÍFICAS,
TÊM PRAZO DE 12 MESES.
E) REGIME JURÍDICO
� LICITAÇÃO (CONTRATO
ADMINISTRATIVO)
A Lei 9.472/1997
Instituiu a ANATEL
Fala que autarquia não precisa licitar, que Autarquia está fora
da lei 8.666/1993, que cada Agência Reguladora vai definir seu
procedimento de licitação.
Fala que AR terá 2 modalidades específicas de licitação: pregão
e consulta.
Lei submetida a controle de constitucionalidade pelo STF (ADI
1.668): inconstitucional a Lei. AR deve submeter-se à Lei 8.666, mas
que pode ter como modalidades específicas (próprias) pregão e
consulta.
PODE TER COMO MODALIDADES ESPECÍFICAS
(PRÓPRIAS) PREGÃO E CONSULTA.
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QUAL É A MODALIDADE LICITATÓRIA ESPECÍFICA
DA AGÊNCIA REGULADORA? CONSULTA.
O PREGÃO PASSOU A SER UTILIZADO POR TODOS
OS ENTES.
COMO SE FAZ CONSULTA? NÃO SE SABE...
� REGIME DE PESSOAL ESTATUTÁRIO
L. 9.986/2000 – regime celetista com contrato temporário
Contrato temporário faz concurso? Não!
O que acha dessa história?
Objeto de controle de constitucionalidade: ADI 2.310
STF: a lei é inconstitucional
NÃO PODE SER REGIME TEMPORÁRIO, JÁ QUE
A NECESSIDADE É PERMANENTE.
CONCURSO.
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CARGOS DE QUALIFICAÇÃO ESPECIAL: REG.
ESTATUTÁRIO.
CONTRATOS TEMPORÁRIOS EM ANDAMENTO
VÃO ATÉ ACABAR.
Brincadeira este país!!!
Naquele período, poderia ser misturado regime CLT e
estatutário. Porém, o STF falou que, para os cargos com qualificação
especial, o regime seria o estatutário. Não pode ser temporário nem
CLT, tem que ser ESTATUTÁRIO. Precisa-se de 1 regime de cargos,
com concurso. Os contratos temporários que estão em andamento
vão até acabar; enquanto isso, vamos fazer concurso. História
decidida em sede de cautelar de ADI.
Quando essa história se desenrolava, PR editou MP,
convertida na Lei 10.871: “já que tem que ser cargo, altero a lei e
crio cargo”. MP 155/03 -> Lei 10.871/04
O que acontece com ADI quando a lei objeto de discussão
é alterada? Ela é extinta por perda de objeto. A ADI foi extinta!!! SEM
JULGAMENTO DE MÉRITO!!!
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Quando a ADI foi extinta, o PR editou a MP 269 ,
convertida na lei 11.292, prorrogando os contratos em curso, já que
a ADI foi extinta e aquela decisão cautelar do STF não valia mais.
Nova ADI 3.678 – está parada, um dia, quem sabe, o STF
julgue isso.
O regime hoje é cargo, estatutário!!! Cargo efetivo!!!!
Algumas agências criadas fizeram concurso de 5000
cargos, mas o número de cargos criados, muito superior àquele, foi
suprido com nomeações...
Exemplos
ANEEL, ANATEL, ANS, ANTT, ANTAQ, ANVC, ANVISA, ANP
(Monopólio do Petróleo), ANA, ANCINE
6.4.5 AGÊNCIAS EXECUTIVAS
É UMA VELHA AUTARQUIA OU FUNDAÇÃO PÚBLICA,
SUCATEADA, INEFICIENTE, QUE PRECISAVA
MELHORAR, TORNAR-SE EFICIENTE.
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O REGIME JURÍDICO VAI SER O DA AUTARQUIA.
ELABORA 1 PLANO ESTRATÉGICO DE
MODERNIZAÇÃO.
Para executar esse plano, celebra com a Administração Direta 1
contrato de gestão.
CONTRATO DE GESTÃO: + DINHEIRO, + RECURSO
PÚBLICO E + AUTONOMIA.
CELEBRADO O CG, O PR PUBLICARÁ 1 ATO
DECLARANDO O STATUS DE AE.
Status de AE é permanente ou temporário?
STATUS TEMPORÁRIO, SÓ É AE ENQUANTO
VIGORAR O CONTRATO DE GESTÃO. ACABOU O
CONTRATO, VOLTA A SER AUTARQUIA/FUNDAÇÃO.
Exemplos: INMETRO, ADA (Ag. de Des. Da Amazônia, velha
SUDAM), ADENE (velha SUDENE). Cuidado, amanhã pode deixar de
ser, se acabar o contrato.
O contrato dá + dinheiro, + liberdade à autarquia velha, cheia
de erros!!! Isso é um prêmio à ineficiência!!!
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SE É CRIADA POR LEI, QUE NÃO LHE DEU ESSA
LIBERDADE, COMO PODE O CONTRATO
ADMINISTRATIVO DE GESTÃO DAR-LHE?
1 AE é o prêmio da ineficiência!!!
2 Enquanto autarquia e fundação, como pode o contrato de
gestão dar mais liberdade, não dada pela lei?
Lei 9.649/1998
6.5 EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA
TODA EMPRESA ESTATAL ESTÁ NA
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA?
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NÃO NECESSARIAMENTE.
SE SEGUIR O REGIME PRÓPRIO DA EP OU
SEM, ELA NÃO ESTARÁ NA ADM. INDIRETA.
Empresa estatal é empresa da qual o Estado é parte, mas nem
sempre estará na Adm. Indireta.
O regime jurídico é praticamente o mesmo.
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AULA 04/02/11
6.5.1 CARACTERÍSTICAS
O Estado participa e o regime é próprio de EP ou SEM.
Porém, nem toda empresa de que o Estado participa é EP ou SEM.
Características: as 5 da aula anterior + as seguintes:
Empresa Pública Sociedade de Economia Mista
1 PJDPrivado. Regime híbrido. 1 PJDPrivado. Regime misto,
híbrido.
2 Finalidade: Presta serviço
público ou explora atividade
econômica.
Não está ligado à natureza,
mas à forma do capital.
2 Finalidade: Presta serviço
público ou explora atividade
econômica.
3 Capital exclusivamente
público, podendo haver mais
de 1 ente público
3 Capital misto, mas a maioria
votante do capital tem que estar
nas mãos do poder público, para
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participando. comandar e estar à frente da PJ.
4 Pode ser constituída de
qualquer modalidade
empresarial.
4 Forma: S.A.
Competência para tratar dessas PJ.
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa
pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés,
assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes
de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Não estando no art. 109, a competência é definida por
exclusão: será da Justiça Estadual.
A SEM SERÁ JULGADA PELA JUSTIÇA COMUM
ESTADUAL.
EP/SEM Estaduais/Municipais -> Justiça Estadual
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QUESTÃO RECORRENTE: diferenças entre Capital +
Constituição + Competência
PJDPRIVADO -> O REGIME, PORÉM, É HÍBRIDO.
SE A EMPRESA PRESTA SERVIÇO PÚBLICO, “O
REGIME É MAIS PÚBLICO”: DERROGA-SE O REGIME
PRIVADO E PREVALECE O REGIME PÚBLICO.
SE A EMPRESA EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA, “O
REGIME É MAIS PRIVADO”.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a
exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em
lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias
que explorem atividade econômica de produção ou comercialização
de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: ... (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
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EXIGÊNCIAS PARA DESEMPENHAR ATIVIDADE
ECONÔMICA:
1) SEGURANÇA NACIONAL OU
2) RELEVANTE INTERESSE COLETIVO
O OBJETIVO NÃO É O LUCRO, SÃO AS RAZÕES
DE INTERESSE PÚBLICO.
A empresa tem estatuto próprio nas situações específicas do §
1º
6.5.2 REGIME JURÍDICO
INDEPENDENTEMENTE DA ATIVIDADE EXPLORADA
(SP OU AE), NÃO ESTÁ SUJEITA AO REGIME
FALIMENTAR (L. 11.101/2005).
Posição adotada antes da lei:
SP – não sujeita a falência
AE – sujeita a falência
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6.5.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
REGRA: OBJETIVA.
EP E SEM ESTÃO SUJEITOS À RESPONSABILIDADE
RIGOROSA DO ART. 37, § 6º?
Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa.
PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E
PESSOAS DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE
SERVIÇOS PÚBLICOS
PESSOAS DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE
SERVIÇOS PÚBLICOS
Prestadora de serviço público: sim, está prevista no 37,
6º.
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NÃO SUJEITAS: PESSOAS DE DIREITO PRIVADO
EXPLORADORAS DA ATIVIDADE ECONÔMICA.
SE A EMPRESA NÃO TEM DINHEIRO PARA PAGAR
INDENIZAÇÃO, O ESTADO PODE SER CHAMADO À
RESPONSABILIDADE?
SERVIÇO PÚBLICO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO
ESTADO – SE TRANSFERIR PARA AUTARQUIA,
CONCESSIONÁRIA, PERMISSIONÁRIA.
A história é diferente se a empresa explora atividade econômica. Não está
no 37, 6º. Vale o Direito Civil, a responsabilidade privada, o Código Civil. Regra:
responsabilidade subjetiva.
Prevalece na Jurisprudência e na doutrina que, apesar da divergência,
prevalece a posição que o Estado não responde.
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“A EP, NA SUA ATIVIDADE FIM, NÃO PRECISA
LICITAR.” 30 LINHAS
Qual o fundamento? Qual a justificativa?
6.5.4 LICITAÇÃO/CONTRATOS
EP/SEM
Art. 37, XXI, CF
Art. 1º, L. 8.666
Art. 173, § 1º, III
Se até hoje a lei não foi editada; segue a regra geral (art. 1º, L
8666).
Se está sujeita à Lei 8666, porque ela sempre escapa? Porque a
própria lei apresenta hipóteses de dispensa e ilegibilidade para
contratação direta.
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Ex.: art. 24, par. único. - 10% do convite
Engenharia - 15.000
Outros - 8.000
Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez
por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo
anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra
ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no
mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente;(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por
cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo
anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde
que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou
alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só
vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do
caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras,
obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de
economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação
dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
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EP e SEM: dobro
Engenharia 30.000
Outros 16.000
INEXIGIBILIDADE:
A licitação será inexigível quando a competição for inviável.
Art. 25 tem rol exemplificativo.
A INVIABILIDADE EXISTE QUANDO A LICITAÇÃO
PREJUDICAR O INTERESSE PÚBLICO.
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:
SE A LICITAÇÃO PREJUDICAR A ATIVIDADE-FIM DA
EP, QUE É O SERVIÇO PÚBLICO, ESTARÁ
PREJUDICANDO O INTERESSE PÚBLICO.
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SE A LICITAÇÃO PREJUDICAR A ATIVIDADE FIM DA
SEM, A ATIVIDADE ECONÔMICA QUE É DE SEGURANÇA
NACIONAL OU INTERESSE COLETIVO, PREJUDICARÁ O
INTERESSE PÚBLICO.
NESSES CASOS, PORTANTO, PREJUDICANDO A
ATIVIDADE-FIM, PREJUDICARÁ O INTERESSE PÚBLICO,
SENDO, POR CONSEQUINTE, INEXIGÍVEL.
6.5.5 BENS DE EP/SEM SÃO PENHORÁVEIS?
A REGRA É QUE SÃO BENS PRIVADOS
(PENHORÁVEIS, NÃO TEM PROTEÇÃO ESPECIAL).
FICAM PROTEGIDOS E, EXCEPCIONALMENTE,
SEGUIRÃO O REGIME PÚBLICO, OS BENS DIRETAMENTE
LIGADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. SE
RETIRADOS, VÃO COMPROMETER A CONTINUIDADE DO
SERVIÇO PÚBLICO.
BENS DE EP PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO
SÃO PENHORÁVEIS.
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SÓ NÃO PODEM SER PENHORADOS OS BENS
DIRETAMENTE LIGADOS À PRESTAÇÃO DO SP.
6.5.6 REGIME TRIBUTÁRIO
EP/SEM tem privilégios tributários (Imunidade, Isenção)?
SE A EMPRESA É EXPLORADORA DE ATIVIDADE
ECONÔMICA, NÃO TEM PRIVILÉGIOS NÃO EXTENSÍVEIS
À INICIATIVA PRIVADA; A EMPRESA TEM SOMENTE OS
MESMOS PRIVILÉGIOS EXTENSÍVEIS À INICIATIVA
PRIVADA:
Art. 173, § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia
mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do
setor privado.
Serviço Público
Art. 150, § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo
anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços,
relacionados com exploração de atividades econômicas regidas
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pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que
haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo
usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de
pagar imposto relativamente ao bem imóvel.
Se a prestação tem preço/tarifa paga pelo usuário, aquela já
cobre o tributo, e não terá o privilégio tributário.
6.5.7 PESSOAL
OS FUNCIONÁRIOS NÃO SÃO SERVIDORES
PÚBLICOS, MAS SERVIDORES DE ENTES
GOVERNAMENTAIS DE DIREITO PRIVADO.
REGIME DE EMPREGO, CLT.
Não são servidores públicos, mas equiparam-se em algumas
questões.
EQUIPARAÇÃO:
� SUJEITOS A CONCURSO PÚBLICO.
� REGIME DE NÃO ACUMULAÇÃO.
� SUJEITOS A TETO REMUNERATÓRIO, SALVO
QUANDO A PJ NÃO RECEBER DINHEIRO PARA
CUSTEIO.
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� SUJEITOS A LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA L 8.429/1992
� SUJEITOS A CP 327
� PASSÍVEIS DE REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS.
DIFERENÇAS:
� DISPENSA: IMOTIVADA – SÚM 390, TST, E OJ
247 – NÃO TEM A ESTABILIDADE DO CF 41
SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA.
ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL.
APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das
Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da
Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ
20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica
ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da
CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e
22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de
economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em
concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art.
41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em
20.06.2001)
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A DISPENSA É IMOTIVADA, EXCETO A ECT
(EMPRESA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS).
Posição reafirmada pelo STF. Repercussão Geral, já julgou o
mérito. RExt 589.998.
* ECP – EMPRESA PÚBLICA QUE TEM OS PRIVILÉGIOS, O
TRATAMENTO DE FAZENDA PÚBLICA. O QUE JUSTIFICAVA ESTE
TRATAMENTO É A EXCLUSIVIDADE DO SERVIÇO.
Leitura obrigatória ADPF 46
EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.
EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA
DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À
LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE
REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL.
PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO
POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE.
ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º,
INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE
CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO
JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO
CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE
CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO.
APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI.
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1. O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de
correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e
determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito.
Serviço postal é serviço público.
2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas
espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito.
Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por
agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços
públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio
são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem
jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar.
3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a
exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso
X].
4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da
União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969.
5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a
prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual,
algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é
empreendida pelo Estado.
6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de
exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de
privilégio, o privilégio postal.
7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços
públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio,
inclusive, em regra, o da exclusividade.
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8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada
improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à
Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às
atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.
O STF decidiu que a ECT tem a EXCLUSIVIDADE na
correspondência, no serviço postal, correspondencias pessoais.
A EXCLUSIVIDADE DÁ À EMPRESA PRIVILÉGIO, QUE É O
TRATAMENTO DE FP:
- BENS IMPENHORÁVEIS
- IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA
- REGIME DE PRECATÓRIO
- DISPENSA MOTIVADA DE EMPREGADOS
Encerramos Administração Indireta
6.6 CONSÓRCIOS PÚBLICOS
LEI 11.107/2005
Está dentro da Administração Indireta
Tema do Curso Intensivo II
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Cai menos em concursos
ENTES DE COOPERAÇÃO
PESSOAS QUE ESTÃO FORA DA ADMINISTRAÇÃO
INDIRETA, MAS QUE COOPERAM COM ELA.
1º setor: Estado
2º setor: Empresas/Iniciativa privada
3º setor: ONGs
Algumas ONGs cooperam/colaboram com o Estado
Outras ONGs não cooperam/colaboram com o Estado
A economia brasileira já reconhece o 4º setor: Pirataria.
CARACTERÍSTICAS COMUNS:
• ENTES PARAESTATAIS – AO LADO DO ESTADO
• PJ D PRIVADO
• NÃO TÊM FINS LUCRATIVOS
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• DESENVOLVEM ATIVIDADES PÚBLICAS
COOPERANDO COM O ESTADO.
SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS – SISTEMA “S”
Sesi, Sesc, Sebrae, Senai, Senac
Tem como objetivo apoiar/fomentar/incentivar as diversas
atividades profissionais
CONCURSO:
A REMUNERAÇÃO DO SISTEMA S:
• BENEFICIÁRIOS DE DOTAÇÕES/RECURSOS
ORÇAMENTÁRIOS
• BENEFICIÁRIOS DA PARAFISCALIDADE
Competência X Capacidade
Tributária
Competência: para criar tributos, indelegável, intransferível, só
os entes políticos a tem (U, E, M e DF)
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Capacidade: aptidão para cobrar tributos, delegável,
transferível. A delegação da capacidade tributária é a parafiscalidade.
Beneficiário da contribuição parafiscal, da capacidade tributária,
da cobrança das contribuições parafiscais.
O TRIBUNAL DE CONTAS DEVE CONTROLAR? SIM!
Sujeito a controle do TC!
Art. 1º, § único, L 8666 - Subordinam-se ao regime desta Lei,
além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as
autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as
sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
TEM QUE LICITAR? ENTES CONTROLADOS TÊM
QUE LICITAR!
O TC fala que a licitação seguirá 1 procedimento simplificado, o
“procedimento simplificado do Sistema”
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NÃO TEM PRIVILÉGIOS TRIBUTÁRIOS.
NÃO TEM PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS.
PESSOAL: EMPREGADOS PRIVADOS, CLT.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL DE
SUAS AÇÕES.
Entidades de Apoio:
Privadas – PJD Privado:
Estão fora da Administração
Não têm fins públicos
Constituídas na forma de fundação, associação ou cooperativa
Constituídas por servidores que atuam por servidores publicos
de Universidades/Hospitais públicos.
Não prestam serviço publico propriamente dito, exclusivo do
Estado. Prestam atividades sociais de cooperação.
Privilégios/Benefícios:
• Recebem dotações orçamentárias
• Permissão de uso de bem público
• Serviços prestados por servidores da Universidade/Hospital
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Vínculo jurídico com o Estado: convênios.
Não sofrem controle do Estado.
Não licitam.
Para a doutrina, tem que licitar e o TC tem que controlar.
Lei 8.958/1994
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS)
Lei 9.637/1998
CONTRATO DE GESTÃO
RECEBEM A ATIVIDADE, OS BENS E SERVIDORES,
POR MEIO DO CG, PARA DESEMPENHAR A ATIVIDADE.
NASCE DA EXTINÇÃO DE ESTRUTURAS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CELEBRAM CONTRATO DE
GESTÃO, QUE CRIA E TRANSFERE PARA A OS SUAS
ATIVIDADES.
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PJDPrivado que nasce com o Contrato de Gestão, com a
assinatura do CG. Não há exigência de experiência anterior, não
precisa existir no mercado.
Será gerida pelo Conselho de Administração, composto por
Administradores + Particulares.
O Administrador não podia gerir o dinheiro como privado no
órgão, mas o faz na OS!!! É uma piada!!!
EM RAZÃO DO CG:
• RECEBE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS
• PERMISSÃO DE USO DE BENS PÚBLICOS
• CESSÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS
• O TC DEVE CONTROLAR, MAS NA PRÁTICA NÃO
CONTROLA
• TEM DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA OS
CONTRATOS DECORRENTES DO CONTRATO DE
GESTÃO.
ADI 1.923
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1.998.
QUALIFICAÇÃO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. INCISO
XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A
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REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998.
DISPENSA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS
ARTIGOS 5º; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, § 1º E 2º; 129; 169, § 1º; 175,
CAPUT; 194; 196; 197; 199, § 1º; 205; 206; 208, § 1º E 2º; 211, § 1º; 213;
215, CAPUT; 216; 218, §§ 1º, 2º, 3º E 5º; 225, § 1º, E 209.
INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZÃO DE
DESCARACTERIZAÇÃO DO PERICULUM IN MORA.
1. Organizações Sociais --- pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, direcionadas ao exercício de atividades referentes a ensino,
pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação
do meio ambiente, cultura e saúde.
2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das
razões atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora não resulta no
caso caracterizado, seja mercê do transcurso do tempo --- os atos
normativos impugnados foram publicados em 1.998 --- seja porque no
exame do mérito poder-se-á modular efeitos do que vier a ser decidido,
inclusive com a definição de sentença aditiva.
3. Circunstâncias que não justificariam a concessão do pedido liminar.
4. Medida cautelar indeferida.
ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)
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LEI 9.790/1999
É para projetos específicos.
Pj que existem no mercado há pelo menos 1 ano no ramo de
atividade.
CELEBRA TERMO DE PARCERIA COM O PODER
PÚBLICO, COMO VÍNCULO JURÍDICO, PARA EXECUÇÃO
DE PROJETO DETERMINADO.
NÃO PRESTA SERVIÇO PÚBLICO PROPRIAMENTE
DITO, EXCLUSIVO. PODE DESENVOLVER ATIVIDADES
COMO SOCIAL, PESQUISA, MEIO AMBIENTE.
Pode receber recursos orçamentários/públicos, mas como
pagamento, não receberá recursos orçamentários.
Não recebe servidor, nem bem público.
TC deve controlar.
Doutrina defende que deveriam licitar igual ao Sistema S.
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AULA 16/02/11
PODERES DA ADMINISTRAÇÃO
Poder e atos administrativos estão sempre entrelaçados.
Poderes da Administração são diferentes de poderes do Estado.
Poderes da Administração: instrumentos e prerrogativas
PODERES DO ESTADO
SÃO ELEMENTOS ORGÂNICOS DO ESTADO
PE, PJ E PL.
1. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO –
CARACTERÍSTICAS:
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1.1 DE EXERCÍCIO OBRIGATÓRIO: PODER-DEVER
Não é faculdade, é obrigação – praticada a infração tem que
instaurar o processo; comprovada a infração, tem que aplicar a
sanção.
1.2 O EXERCÍCIO DO PODER É IRRENUNCIÁVEL
O administrador não pode abrir mão desse poder (ex. não
aplicar sanção por falta). O administrador tem esse instrumento, por
ex. Poder Disciplinar, e, por exercer função pública, em nome e no
interesse do povo, essa ferramenta não é dele, e se justifica pelo fato
de ele exercer função pública, atividade em nome e no interesse do
povo. Não pode renunciar àquilo que não lhe pertence. O
administrador de hoje não pode criar entraves, obstáculos ao
administrador de amanhã.
1.3 LIMITES LEGAIS
AUTORIDADE COMPETENTE.
NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E
PROPORCIONALIDADE PARA EXERCÍCIO DO
PODER.
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Medida adequada + necessidade + proporcionalidade. Sempre
que o administrador extrapola na atuação, deve ser responsabilizado.
No exercício do poder, cabe responsabilização por conduta abusiva ou
ilegal, comissiva ou omissiva.
ABUSO DE PODER: O ADMINISTRADOR
EXTRAPOLA OS LIMITES LEGAIS.
• EXCESSO DE PODER: A AUTORIDADE ULTRAPASSA
OS LIMITES DE SUA COMPETÊNCIA; ERA
COMPETENTE PARA AGIR, MAS EXAGEROU.
• ***DESVIO DE FINALIDADE: SIGNIFICA VÍCIO
IDEOLÓGICO, É VÍCIO NA VONTADE, É DEFEITO
SUBJETIVO, O DEFEITO DESSA CONDUTA ESTÁ NA
CABEÇA DO ADMINISTRADOR. FORMALMENTE, O
ATO É PERFEITO, PORÉM ELE É REALIZADO COM
FINALIDADES OUTRAS QUE NÃO A DE
ESTRITAMENTE CUMPRIR A FUNÇÃO. POR TER
APARÊNCIA DE LEGALIDADE, O DESVIO DE
FINALIDADE É DE DIFÍCIL COMPROVAÇÃO. EX.:
REMOÇÃO “POR NECESSIDADE DO SERVIÇO”.
2. CLASSIFICAÇÃO
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De acordo com o grau de liberdade, o poder pode ser
2.1 VINCULADO
2.2 DISCRICIONÁRIO
1º A doutrina mais moderna fala que essa classificação não tem
pertinência, porque o ato é que é vinculado ou discricionário.
2º Um poder não será sempre com atos vinculados ou sempre com
atos discricionários; esses atos se misturam no mesmo poder.
Poder vinculado: é aquele que não tem liberdade, juízo de
valor, conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais,
o administrador é obrigado a praticar o ato. Analisar se presentes os
requisitos.
2 exemplos:
A – sujeito comprova 60 anos de idade, 35 de contribuição,
servidor público. Pede aposentadoria. Preenchidos os requisitos
legais, pode a Administração negar? Não, concessão de
aposentadoria é ato vinculado.
B – cumpridos os requisitos legais, a autoridade tem que
praticar o ato: licença para dirigir.
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Poder discricionário: com liberdade, juízo de valor, conveniência e
oportunidade, PORÉM, nos limites da lei. Praticar fora dos limites da
lei, o ato é ilegal, arbitrário, não discricionário.
2 exemplos:
A – permissão de uso de bem público. Ex.: restaurantes
colocam mesas em calçadas de ruas tranquilas.
B – autorização para circulação de veículos acima do tamanho
normal e/ou peso.
A lei dá alternativas; ou quando a lei atribui competência, mas
não diz como a autoridade deve exercê-la; quando a lei utiliza
conceitos vagos/indeterminados, a autoridade deve preencher os
conceitos.
3. TIPOS DE PODER
3.1 PODER HIERÁRQUICO
CABM: “Poder do Hierarca” – o administrador escalona,
hierarquiza e estruturura os quadros da Administração. Define quem
manda e quem obedece.
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� DAR ORDENS,
� CONTROLAR,
� FISCALIZAR OS ATOS PRATICADOS PELOS
SUBORDINADOS,
� DELEGAR COMPETÊNCIA,
� AVOCAR COMPETÊNCIA,
� REVISÃO DOS ATOS PRATICADOS PELOS SUBORDINADOS
� PUNIÇÃO, SANÇÃO POR INFRAÇÃO FUNCIONAL (TAMBÉM
É EXERCÍCIO DO PODER DISCIPLINAR, QUE DECORRE DA
HIERARQUIA E ENCONTRA-SE DENTRO DO PODER
DISCIPLINAR)
3.2 PODER DISCIPLINAR
É decorrente do Poder hierárquico. Poder de o Estado aplicar
sanção, penalidade, em razão da prática de 1 sanção.
Atinge aqueles que estão na intimidade da Administração
Pública: aqueles que estão no exercício de função pública, os agentes
públicos.
O poder disciplinar é discricionário (juízo de valor)? Hoje, não é
a posição prevalente.
Ex.: prática de infração funcional, desvio de verbas: a
autoridade competente DEVE instaurar o processo para investigação.
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A instauração é 1 liberdade ou 1 obrigação? É 1 decisão vinculada,
ainda que, no final, ele seja absolvido.
Durante o processo, decide-se qual foi a infração praticada:
CONCEITO VAGO, INDETERMINADO, analisando o caso concreto.
Essa decisão é 1 conduta discricionária.
=/= da infração penal, no Direito Administrativo utiliza-se conceitos
vagos, indetermindados. Deixa-se espaço para decisão discricionária.
Reconhecido, o servidor praticou a infração, provada no processo, a
autoridade aplicará a sanção (ato vinculado) – a lei define a sanção,
então, decidir pela sanção é vinculada.
O PODER DISCIPLINAR TEM
DECISÕES/PROVIDÊNCIAS VINCULADAS E
DISCRICIONÁRIAS.
3.3 PODER REGULAMENTAR/NORMATIVO
Disciplina complementar à previsão legal, normatiza, disciplina,
regulamenta, complementando a previsão legal, buscando sua fiel
execução.
Lei 10.520/2002 – definiu o pregão enquanto modalidade de
licitação para aquisição de bens e serviços comuns.
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Decreto 3.555 enumera uma lista de bens e serviços comuns.
Decreto como exercício de poder regulamentar, permitindo perfeita
aplicação, fiel execução da lei.
ATOS:
� REGULAMENTOS*** - DECRETO
REGULAMENTAR
� PORTARIAS
� INSTRUMENTOS NORMATIVOS
� REGIMENTOS
� RESOLUÇÕES
� DELIBERAÇÕES
Regulamento
Normatiza 1 situação – conteúdo. Para divulgar o regulamento,
o conteúdo, fazemos isso por meio de Decreto (modelo, forma) –
Decreto Regulamentar. EXPRESSÃO PARA CONCURSO.
Servidor público é nomeado por meio de decreto, que não tem
regulamento em seu conteúdo. Então, é 1 Decreto, diferente do
Decreto Regulamentar, pois não tem regulamento em seu conteúdo.
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Quanto à segurança jurídica do ato, o que é mais seguro, uma
lei ou um regulamento?
LEI, que exige um processo de elaboração mais estruturado,
formal e dificultoso do que um Regulamento, elaborado
unilateralmente pelo Chefe do Executivo, enquanto aquela possui um
processo legislativo rigoroso, de ampla representatividade.
No direito comparado e no Brasil há 2 tipos de regulamento
• Regulamento Executivo/Decreto Regulamentar – serve para
complementar a previsão legal, permitindo sua fiel execução.
• Regulamento Autônomo – exerce o papel da lei, disciplina,
normatiza, independentemente de lei anterior. Art. 84, IV
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execução;
CF
Lei
Regulamento
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Cargo criado por lei deve ser extinto por lei. Paralelismo das
formas
Cargo vago pode ser extinto por decreto. O decreto ocupou o
lugar da lei. É executivo ou autônomo? Autônomo!
O fundamento do Regulamento Autônomo é direto da
Constituição, “pula 1 degrau”, sem lei entre ele e a CF.
Regulamento Autônomo
Regulamento autônomo: fundamento de validade direto na CF.
Maioria: doutrina, jurisprudência, STF: regulamento
autônomo é possível a partir da EC 32/2001, que alterou o art.
84, VI, da CF. Só é possível em exceção e expressamente
autorizado pela CF.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)
a) organização e funcionamento da administração federal,
quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de
órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída
pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
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Hely LM dizia que cabe sempre, pois faz parte da
atribuição/competência da autoridade X CABM não concorda.
3.4 PODER DE POLÍCIA CTN 78
Art. 78. Considera-se PODER DE POLÍCIA atividade da administração
pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade,
regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse
público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à
disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades
econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de
28.12.1966)
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia
quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável,
com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei
tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
Pelo exercício do PP, o Estado pode cobrar a Taxa de Polícia e,
enquanto espécie tributária, deve estar prevista no CTN. Taxa é
tributo vinculado a contraprestação estatal.
O valor da taxa corresponde ao custo do serviço, ao valor da
dililgência.
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No exercício do PP, o Poder Público vai frenar/restringir/limitar
a atuação do particular em nome do interesse público.
Compatibilização de intereses públicos e privados.
O que se busca é o bem-estar social.
É a compatibilização dos interesses em busca do bem-estar da
sociedade.
Basicamente, atinge 2 direitos:
a) Liberdade
b) Propriedade
NO EXERCÍCIO DO PP, O ESTADO NÃO RETIRA
NENHUM DIREITO DO PARTICULAR, APENAS DEFINE A
FORMA/MANEIRA QUE ESSE DIREITO SERÁ EXERCIDO.
POR ISSO, NÃO HÁ INDENIZAÇÃO.
NÃO ATINGE PESSOAS, OS PARTICULARES, NÃO
ATINGE DIRETAMENTE 1 PESSOA DETERMINADA.
Poder de Polícia Preventivo: evita 1 prejuízo maior
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Poder de Polícia Fiscalizador
Poder de Polícia Repressivo/Sancionador
Poder de Polícia
- ato normativo (também será poder regulamentar)
- ato punitivo
***O PODER DE POLÍCIA É, EM REGRA, NEGATIVO.
MAS NÃO É SEMPRE NEGATIVO!
Na sua maioria, traz uma abstenção, obrigação de não fazer.
O Poder de Polícia não guarda relação anterior com o particular.
Não há relação jurídica anterior no PP.
NÃO HÁ VINCULO ANTERIOR.
FUNDAMENTO: SUPREMACIA GERAL.
No exercício do PP, o fundamento é a chamada
***SUPREMACIA GERAL, atuação do PP que independe de relação
jurídica anterior, de vínculo anterior. Ex.: controle alfandegário,
controle de consumo de bebidas alcoólicas, velocidade em vias
públicas.
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Não pode ser confundida com a atuação do Estado que ocorre
em ***SUPREMACIA ESPECIAL, que ocorre quando há vínculo
jurídico anterior, quando há 1 relação anterior. Ex.: contrato da
coleta de lixo, aluno matriculado na escola e o servidor demitido.
ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA
No exercício do PP, há 3 atributos:
DISCRICIONARIEDADE, EM REGRA.
EXCEÇÃO: ATUAÇÃO VINCULADA.
Pode ter atuação vinculada em PP. Se o sujeito preenche todos
os requisitos e solicita licença para construir, o PP deve
concedê-la, pois é ato vinculado.
AUTO-EXECUTORIEDADE.
A atuação do PP independe da autorização prévia do PJ.
COERCIBILIDADE.
PP é exercido de forma imperativa, coercitiva.
Polícia Administrativa é exercício de PP e toda Administração
pode exercer. Sanitária, Trânsito etc.
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=/= de Polícia Judiciária, que busca aplicação da lei penal, a
contenção do crime e não pode ser exercida por qualquer órgão. A
Polícia Judiciária tem corporação própria.
AULA 17/02/11
Não é possível delegação.
Ler ADIN 1.717. Conselho de Classe.
Não é possível delegar poder de polícia ao particular.
Não se pode delegar o PP, mas atos materiais, instrumentais,
pode-se.
O simples bater a foto pode. O radar pode ser de 1 empresa
privada. Ato mecânico. Ato material. É possível a delegação de atos
materiais, que antecedem o PP.
Simples ato material pode ser repassado a particular.
Ato material instrumental prévio: atuação anterior ao PP. Ex.:
tirar fotos e entregar ao PP para exercer o poder de polícia.
Ato material instrumental posterior: atuação posterior ao PP.
Ex.: determinar a implosão (PP=) e contratar empresa particular para
execução da obra.
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1. CONCEITO
Fato é acontecimento do mundo em que vivemos. Chuva,
nascimento, morte.
Fato Jurídico: fato que produz efeitos para o mundo jurídico.
Ex.: nascimento, nova personalidade jurídica, direito à vida, relações
jurídicas.
Fato administrativo: fato que atinge a órbita do Direito
Administrativo, com consequências típicas de DA. Ex.: chuva que
destrói vários bens públicos.
Ato significa manifestação de vontade.
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Ato jurídico é a manifestação de vontade que produz efeitos
no mundo jurídico.
Ato administrativo é o que produz efeitos de Direito
Administrativo.
ATO DA ADMINISTRAÇÃO
É O PRATICADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
PODE OU NÃO SER ATO ADMINISTRATIVO. PODE TER
REGIME PÚBLICO OU PRIVADO.
QUANDO SEGUE O REGIME PÚBLICO, CHAMA-SE ATO
ADMINISTRATIVO.
HÁ ATOS DO REGIME PÚBLICO PRATICADOS FORA DA
AP: CONCESSIONÁRIAS/PERMISSIONÁRIAS PRATICAM
ATOS REGIDOS PELO DA.
Públicos
Atos Administrativos
Privados
Atos da Adm.
1 – Só atos da Adm.
3
3
1
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2 – Atos da Administração + Atos Administrativos
3 – Ato Administrativo (não é da Administração)
ATO ADMINISTRATIVO
MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO ESTADO OU DE
QUEM O REPRESENTE (CONC./PERM.), CRIANDO,
MODIFICANDO OU EXTINGUINDO DIREITOS PARA
SATISFAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO.
Regime jurídico de direito público.
Complementar e inferior à previsão legal, não substitui a lei.
Passível de controle de legalidade pelo PJ.
Para Hely Lopes Meireles, o ato é aquilo + em sentido estrito:
unilateral e
concreto.
2. ELEMENTOS/REQUISITOS DO ATO
ADMINISTRATIVO***
(L. 4.717/1965, LAP)
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Sujeito competente
Forma
Motivo
Forma
Finalidade
São os Requisitos para ato válido.
*** Está caindo em concurso.
CABM organiza esse ponto de forma completamente diferente.
Ver o material de apoio.
Elementos – aquilo que está dentro do ato. Condição para
existência do ato jurídico.
Pressupostos – não está dentro, não é condição para o ato
jurídico, que vem depois, secundário.
� de existência
� de validade
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Pressuposto de existência: condição de existência de ato
administrativo. Assunto de Direito Administrativo.
Pressuposto de validade é condição para que o ato seja
válido. Ex.: formalidades específicas.
2.1 SUJEITO COMPETENTE
Agente público (todo aquele que exerce função pública, de
forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração).
Ex.: mesário, servidor público, empregado público, jurado.
Porém, tem que ser o agente público competente para praticar o ato
administrativo.
A REGRA DE COMPETÊNCIA ESTÁ PREVISTA NA LEI
OU NA CF. NÃO PODE ESTAR PREVISTA EM ATO
ADMINISTRATIVO OU QUALQUER OUTRO INSTRUMENTO
(P. DA LEGALIDADE).
A competência administrativa é obrigação, não é presente do
administrator.
Quando a lei estabelece a competência, ela é de exercício
obrigatório: não cabe renúncia. Competência é irrenunciável.
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COMPETÊNCIA: EXERCÍCIO OBRIGATÓRIO.
IRRENUNCIÁVEL.
NÃO PODE SER TRANSACIONADA, NEGOCIADA.
NÃO PRESCREVE. IMPRESCRITÍVEL.
NÃO SE PRORROGA. IMPRORROGÁVEL.
Delegação e Avocação possíveis. Ler Lei 9.784, arts 11 a 15.
Proibida delegação em algumas circunstâncias: Competência
exclusiva.
INDELEGÁVEL COMPETÊNCIA PARA:
ATO NORMATIVO E
DECISÃO EM RECURSO ADMINISTRATIVO.
2.2 FORMA PREVISTA EM LEI
A) EXTERIORIZAÇÃO DA VONTADE: FORMALIDADES E
EXIGÊNCIAS ESPECÍFICAS.
O ato administrativo tem que observar as formalidades e
exigências específicas.
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B) PRINCÍPIO DA SOLENIDADE: AA – REGRA
ESCRITOS .
Regra: por escrito. Excepcionalmente, pode não ser escrito.
Ex.: guarda de trânsito faz gesto. Ato administrativo. Pode ser
de outra maneira, se a lei assim o determinar.
É possível contrato administrativo verbal? L. 8666, art. 60, §
ún.-> é nulo contrato verbal, salvo de pronta entrega, pronto
pagamento e até R$ 4.000,00.
Sim, é possível, excepcionalmente.
Art. 60, § único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com
a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto
pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a [R$
4.000,00] 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23,
inciso II, alínea "a" [convite para compras e serviços] desta
Lei, feitas em regime de adiantamento.
***SILÊNCIO ADMINISTRATIVO não é “sim” nem “não”, só
produzirá efeitos se a lei assim determinar.
Cabe MS porque qualquer requerimento, direito de petição,
gera direito a MS se não houver resposta do Poder Público. Prevalece
que o juiz não pode substituir a decisão da Autoridade Administrativa,
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estabelecerá prazo para o cumprimento, sob pena de multa diária,
crime de desobediência.
Posição minoritária: ex. CABM; quando o ato é estritamente
vinculado, mera conferência de requisitos, o juiz poderia decidir.
C) ***PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO.
É condição de forma do ato administrativo a realização.
Indiscutível, fundamental, especialmente quando o ato atingirá a
órbita de alguém. O processo legitima, fundamenta o ato, a conduta
do administrador.
O processo administrativo não pode ser de qualquer maneira,
forma, tem que atender o modelo constitucional: é sujeito a
contraditório e ampla defesa.
Em razão da urgência, o processo pode ser realizado de forma
mais célere e mitigado, mas a formalização tem que ocorrer.
D) MOTIVAÇÃO OBRIGATÓRIA.
Diferente de Motivo (fato + fundamento jurídico que levam à
prática do ato). Motivação significa correlação lógica entre os
elementos do AA e a previsão legal. Vai além do motivo, interligando
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os elementos do ato. Racioncínio lógico, fundamentação, justificativa
para prática do ato. A motivação é obrigatória.
Doutrina minoritária. JSCF -> facultativa, obrigatória só em
algumas circunstâncias. Doutrina minoritária. Art. 93, CF, diz que os
atos adm. do PJ devem ser motivados e demonstra que só alguns
devem ser. Doutrina minoritária utiliza também, como fundamento, o
art. 50 da lei 9.784/99.
Doutrina Majoritária utiliza alguns artigos da CF como
justificativa, como o 1º, II, cidadania, o poder emana do povo (§
ún.), titular do Poder, e o administrador precisa fundamentar o que
faz com os interesses públicos. Art. 5º, XXXIII – garantia de
informação
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo
ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado; (Regulamento)
Art. 5º, XXXV – qualquer lesão/ameaça será levada ao PJ
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito;
O PJ precisa da motivação para analisar o ato.
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Art. 93. diz que os atos adm. do PJ devem ser motivados em
função atípica, tanto mais o Administrador, que o faz em função
típica.
O art. 50 da lei 9.784 também estão outros atos, e a lista é tão
ampla que inclui quase todos os atos.
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com
indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou
seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo
licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a
questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios
oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou
convalidação de ato administrativo.
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2.3 MOTIVO
A Motivação tem que ser praticada antes ou durante a prática
do ato. Não pode ser posterior.
Motivo é o fato e o fundamento jurídico que levam à prática do
ato. É aquilo que leva à prática do ato.
***Legalidade do motivo: o motivo do ato administrativo deve
ser legal, sob pena de comprometer a validade do ato.
1. TEM QUE SER VERDADEIRO, TER
MATERIALIDADE, SER COMPATÍVEL,
CORRESPONDENTE COM A VERDADE.
2. COMPATIBILIDADE COM A LEI.
Demissão é pena por infração grave.
Ex.: Demissão por infração leve não é compatível com a
previsão legal. Problema de legalidade de motivo.
3. COMPATIBILIDADE COM O RESULTADO DO
ATO.
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Ex.: 3 pessoas solicitam porte de arma. Administração pode
tirar o porte de “A”, que se envolveu em confusão. O motivo briga de
“A” não é compatível com o resultado tirar o porte de “B” ou “C”.
TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES
Aplicada também aos atos administrativos que não dependem
de motivos.
Ex.: Exoneração “ad nutum” não depende de motivação. Uma
vez feita, porém, deve ser verdadeira. Se o motivo não for
verdadeiro, não é legal!!!
TRESDESTINAÇÃO -> DESAPROPRIAÇÃO ->
INTERESSE PÚBLICO
É mudança de motivo autorizada pelo ordenamento jurídico. Só
é possível, no Brasil, na desapropriação, e desde que mantida 1 razão
de interesse público.
AULA – 01/03/11
2.4 OBJETO / EFEITO JURÍDICO IMEDIATO
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É o bem da vida esperado pelo ato. Resultado prático, o que se
espera
Ex.:
Fechamento de fábrica poluente. Objeto: fechamento da
fábrica.
Nomeação de servidor: objeto é a nomeação, o provimento do
cargo.
É o ato considerado em si mesmo: o que ele faz é o objeto.
O OBJETO DEVE SER:
� LÍCITO – PREVISTO
� POSSÍVEL FATICAMENTE
� DETERMINADO
O que significa ser lícito? Tem que estar previsto
expressamente.
Faticamente realizável.
O objeto deve ser definido; no máximo, determinável no curso
do processo.
Em algumas atuações, o objeto pode ser definido durante o
procedimento. Mas ele deve ser claro.
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2.5 FINALIDADE: INTERESSE PÚBLICO
A finalidade do ato adm. é o interesse público.
Realização do interesse público.
Todo ato administrativo é praticado por uma razão de interesse
público.
DESVIO DE FINALIDADE
Se o ato administrativo escapa ao interesse público e é
praticado por interre pessoal, econômico, o defeito existente é o
“desvio de finalidade”. É vício subjetivo, ideológico, defeito na
vontade.
Comumente, o motivo alegado é falso. Desvio de finalidade é,
em primeiro plano, desvio de finalidade. Quando o administrador
mente, ele compromete também o elemento motivo.
Ato administrativo: fechamento de fábrica poluente
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Motivo: poluição
Objeto: fechamento da fábrica
Finalidade: proteger o MA, a saúde pública
Sujeito competente:
Forma:
3. VINCULAÇÃO X DISCRICIONARIEDADE
3.1 VINCULAÇÃO
Ato/Conduta vinculada: é a decisão em que o administrador
não tem liberdade, não tem juízo de valor, não tem conveniência nem
oportunidade.
Preenchidos os requisitos legais, a autoridade tem que realizar
o ato.
Exemplos: concessão de aposentadoria; licença para construir,
para dirigir.
LICENÇA – VINCULADO: LV
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3.2 DISCRICIONARIEDADE
Ato/Conduta discricionária: juízo de valor, liberdade,
conveniência e oportunidade, dentro dos parâmetros legais.
Quando exorbita os limites da lei, é ato ilegal.
Exemplos: mesa na calçada – permissão de uso de bem
público; autorização para veículos fora da medida e peso, para
porte de arma.
AUTORIZAÇÃO – DISCRICIONÁRIO: AD
Ato Vinculado Ato Discricionário
Competência Vinculado Vinculado
Forma Vinculado Vinculado
Motivo Vinculado Discricionário
Objeto Vinculado Discricionário
Finalidade Vinculado Vinculado
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A FINALIDADE “INTERESSE PÚBLICO” DEVE ESTAR
PRESENTE EM TODO ATO ADMINISTRATIVO.
Concessão de aposentadoria:
Motivo: requisitos do ato previstos na CF – elemento
vinculado.
Preenchidos os requisitos, o objeto é vinculado (concedo,
aposento, defiro).
DISCRICIONARIEDADE = CONVENIÊNCIA +
OPORTUNIDADE = JUÍZO DE VALOR = MÉRITO DO AA
MÉRITO NÃO É SINÔNIMO DE MOTIVO E OBJETO.
MÉRITO É LIBERDADE.
O MÉRITO ESTÁ NO MOTIVO E NO OBJETO, MAS
NÃO SÃO SINÔNIMOS.
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4. PJ CONTROLA LEGALIDADE DE ATO
ADMINISTRATIVO
Pode rever qualquer ato administrativo, discricionário ou
vinculado, no que tange à legalidade.
Não controla mérito (conveniência / oportunidade) do AA.
CONTROLA LEGALIDADE EM SENTIDO AMPLO: LEIS
+ PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS.
POR VIAS TORTAS, PODE ATINGIR O MÉRITO
DESSE ATO. EXPLICAR NA PROVA DISCURSIVA.
Na objetiva: PJ não controla mérito.
ATO DISCRICIONÁRIO: PJ PODE REVER MOTIVO E
OBJETO DO ATO DISCRICIONÁRIO QUANTO À
LEGALIDADE, NÃO PODE VALORAR O MÉRITO.
CABM observa que forma e finalidade são elementos
vinculados, nada mudou. Excepcionalmente, porém, quando a
lei der alternativas, estes elementos podem ser
discricionários.
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Ex.: art. 62, Lei 8666
Art. 62. O instrumento de contrato é
• obrigatório
o nos casos de CONCORRÊNCIA e de TOMADA DE
PREÇOS,
o bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos
preços estejam compreendidos nos limites destas
duas modalidades de licitação, e
• facultativo nos demais em que a Administração puder
substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como
carta-contrato, nota de empenho de despesa,
autorização de compra ou ordem de execução de
serviço.
5. ATRIBUTOS/CARACTERÍSTICAS DO AA
5.1.1 PRESUÇÃO DE LEGITIMIDADE
Qual é a consequência prática da presunção de legitimidade?
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CONSEQUÊNCIA PRÁTICA: APLICAÇÃO IMEDIATA
DO ATO.
Ex.: lei que cria tributo – Presnção de constitucionalidade - Até
decisão que a declare inconstitucional, deve-se pagar os tributos.
5.1.2 PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE
5.1.3 PRESUNÇÃO DE VERACIDADE
Até que se prove o contrário, os AA são legítimos, legais
(obedecem a lei) e são verdadeiros.
PRESUNÇÕES RELATIVAS, JURIS TANTUM.
ÔNUS DA PROVA: CABE A QUEM ALEGA.
5.2 AUTO-EXECUTORIEDADE
ATRIBUTO QUE MAIS APARECE EM CONCURSO.
Tem divergência doutrinária, mas vamos abordar a posição da
maioria.
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Para a maioria dos autores, a auto-executoriedade se divide em
duas vertentes/enfoques:
EXIGIBILIDADE
� DECIDIR SEM PJ
� MEIO DE COERÇÃO INDIRETO
� TODO AA TEM
EXECUTORIEDADE
� EXECUÇÃO
� MEIO DE COERÇÃO DIRETO
� NEM TODO AA TEM
• TEM: PREVISÃO LEGAL / URGÊNCIA
Exigibilidade: Significa o poder que tem a Administração de decidir
sem a presença do PJ. Significa meio de coerção indireto. Todo ato
tem exigibilidade.
Executoriedade: nem todo ato tem, ex. Cobrança de multas não
pagas. AA só tem executoriedade quando previsto em lei ou em
situações de urgência.
“TODO ATO TEM AUTO-EXECUTORIEDADE.” FALSO!!!
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TODO AA TEM EXIBIGILIDADE MAS NÃO
EXECUTORIEDADE.
Auto-executoriedade não tem nada a ver com formalismo do ato.
Atuar sem a presença do PJ não afasta o formalismo, as exigências
de formalidade do ato.
5.3 COERCIBILIDADE/IMPERATIVIDADE
Não é todo ato que goza de coercibilidade, imperatividade.
Só há quando o ato traz, em seu conteúdo, uma obrigação.
NÃO PRESENTE EM TODOS OS ATOS.
EXISTE QUANDO HÁ OBRIGAÇÃO NO CONTEÚDO.
Ex.: emissão de certidão/atestado não têm conteúdo com
obrigação. São atos enunciativos.
ATOS ENUNCIATIVOS: CERTIDÃO/ATESTADO –
NÃO COERCITIVOS
5.4 TIPICIDADE
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Introduzido na doutrina por Mª Sylvia, hoje já reconhecido por
CABM, José dos Santos Carvalho Filho e outros.
CADA ATO ADMINISTRATIVO TEM SUA APLICAÇÃO
DETERMINADA.
Se o ato serve para punir, se serve para deslocamento de
servidor, não posso usar para outra finalidade.
6. FORMAÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA
Perfeito, Válido e Ineficaz?
Perfeito, Inválido e Ineficaz?
6.1 AA PERFEITO
CUMPRE A TRAJETÓRIA, O CICLO DE FORMAÇÃO.
Ex.: Nomeação de Dirigente de Agência Reguladora –
aprovação do SF + nomeação do PR.
6.2 AA VÁLIDO
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AA QUE CUMPRIU OS REQUISITOS, AS
EXIGÊNCIAS DA LEI.
AA LEGAL, DE ACORDO COM A LEI.
6.3 AA EFICAZ
QUANDO ESTÁ PRONTO PARA PRODUZIR EFEITOS.
AA PERFEITO, VÁLIDO E INEFICAZ
SUJEITO A CONDIÇÃO SUSPENSIVA OU TERMO,
ATO NÃO PUBLICADO (ART. 61, § ÚN., L. 8666)
Art. 61, Parágrafo único. A publicação resumida do
instrumento de contrato ou de seus aditamentos na
imprensa oficial, que é condição indispensável para sua
EFICÁCIA, será providenciada pela Administração até o 5º dia útil
do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20
dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem
ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada
pela Lei nº 8.883, de 1994)
AA PERVEITO, INVÁLIDO E EFICAZ
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APÓS DESCOBERTA A INVALIDADE, ELE SERÁ
ANULADO.
ATÉ SER ANULADO, O ATO PRODUZ EFEITOS: É
EFICAZ ATÉ SUA DECLARAÇÃO DE INVALIDADE.
AA PERFEITO, INVÁLIDO E INEFICAZ
NÃO CONFORME A LEI E NÃO PRODUZ EFEITO:
CONTRATO DESCONFORME COM A LEI E NÃO
PUBLICADO.
Pegar material do TCU no site do TCU – Cartilha de Combate à
Corrupção
7. EFEITOS DO AA
AA PODE PRODUZIR EFEITOS TÍPICOS E ATÍPICOS
7.1 EFEITO TÍPICO
Efeito desejado, esperado, principal do ato.
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Ex.: efeito típico da demissão de um servidor – extinção do
vínculo.
Desapropriação – aquisição do bem
Nomeação para cargo público – preencher o cargo, provimento
do cargo
7.2 EFEITO ATÍPICO
Efeito secundário, não é o principal.
7.2.1 EFEITO ATÍPICO REFLEXO
Atinge 3ºs estranhos à prática do ato.
Ex.: em uma desapropriação, o locatário do imóvel será
atingido por este ato.
7.2.2 EFEITO ATÍPICO PRELIMINAR / PRODRÔMICO
Ex.: nomeação de Dirigente de AR.
SF + PR = Ato perfeito com as 2 manifestações de vontade.
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Quando a primeira autoridade se manifesta, a 2ª tem o dever
de manifestação.
Qual o efeito típico de nomeação de Dirigente? Provimento do
cargo de Dirigente.
Quando a 1ª autoridade se manifesta e surge o dever da 2ª de
manifestação – isso é 1 efeito do ato? É 1 efeito principal, esperado,
ou secundário? Secundário, atípico. Acontece antes ou depois do
aperfeiçoamento do ato? Antes. Se ocorre antes, é atípico preliminar.
CABM chamou o efeito atípico prodrômico.
Presente nos AA que dependem de 2 manifestações de vontade
para seu aperfeiçoamento.
Caracteriza-se com o dever da 2ª autoridade se manifestar
quando a 1ª já o fez. Esta obrigação representa o efeito secundário
do ato e aparece antes de seu aperfeiçoamento.
Efeito presente nos atos compostos e complexos.
8. CLASSIFICAÇÃO DE AA
8.1 QUANTO AOS DESTINATÁRIOS
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8.1.1 ATOS GERAIS
Atinge a coletividade como um todo.
Aplicável erga omnes, a todos que estiverem na mesma
condição.
Ex.: horário de funcionamento de repartições públicas; limite de
velocidade na rua “x”.
8.1.2 ATOS INDIVIDUAIS
Tem destinatário (s) determinado (s).
Subdivide-se em 2 categorias:
� SINGULAR
Tem 1 destinatário.
� PLÚRIMO
Tem vários destinatários.
8.2 QUANTO AO ALCANCE
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8.2.1 INTERNO
Produz efeitos dentro da Administração Pública.
Ex.: padronização de atos, uniformidade.
8.2.2 EXTERNO
Produz efeitos para fora da Administração Pública.
Ex.: horário de funcionamento do órgão público – interessa aos
servidores públicos e aos administrados.
8.3 QUANTO GRAU DE LIBERDADE
8.3.1 VINCULADO
8.3.2 DISCRICIONÁRIO
8.4 QUANTO À FORMAÇÃO
8.4.1 ATOS SIMPLES
Aperfeiçoa-se, torna-se perfeito e acabado com uma simples
manifestação de vontade.
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8.4.2 ATO COMPOSTO
DEPENDE DE 2 MANIFESTAÇÕES DE VONTADE.
ACONTECEM DENTRO DO MESMO ÓRGÃO:
1ª PRINCIPAL
2ª SECUNDÁRIA
DEPENDEM DO VISTO, DA RATIFICAÇÃO DA AUTORIDADE
SUPERIOR.
8.4.3 ATO COMPLEXO
2 MANIFESTAÇÕES DE VONTADE EM ÓRGÃOS
DIFERENTES
2 MANIFESTAÇÕES EM PATAMAR DE IGUALDADE.
Ex.: nomeação de dirigente de agência Reguladora, nomeação
de Ministros do STF
Há divergência doutrinária sobre atos compostos e
complexos. Esta, porém, é a posição que vem caindo em concurso.
1 Órgão
1ª PRINCIPAL
2ª Secundária
Ratificação
H
i
e
r
a
r
q
u
i
a
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AULA – 10/03/11
Ato administrativo em extinção é o tema que mais cai.
E ato administrativo está em todo concurso.
Anulação de atos: ver jurisprudência – é o material mais rico.
9. EXTINÇÃO DE AA
9.1 CUMPRIMENTO DOS EFEITOS
O modo normal de extinção é com o cumprimento de seu
objetivo.
É o caminho natural.
O ideal é que todo ato termine desta forma.
9.2 DESAPARECIMENTO
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9.2.1 DO SUJEITO
Ex.: falecimento.
9.2.2 DO OBJETO
Ex.: extinção de enfiteuse em terreno de marinha, porque o
mar destruiu as construções à beira-mar.
9.3 RENÚNCIA
Ex.: renúncia a gratificação.
9.4 AÇÃO DO PODER PÚBLICO
As hipóteses mais prováveis vêm da atuação unilateral do Poder
Público (anulação, revogação – não são as únicas).
9.4.1 CASSAÇÃO
O PP retira um ato administrativo quando o particular
descumpre as condições inicialmente impostas para aquela condição.
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9.4.2 CADUCIDADE
É a retirada de um ato jurídico por superveniência de uma
norma jurídica com ele incompatível.
Ex.: terreno para circo – decreto posterior determina a criação
de uma rua.
9.4.3 CONTRAPOSIÇÃO
Nomeação X Demissão
Nomeação X Exoneração
Há a prática de dois atos administrativos, que decorrem de
competências e objetivos diferentes, sendo que o segundo elimina os
efeitos do primeiro.
9.4.4 ANULAÇÃO
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Retirada do ato, porque ele é ilegal.
Retirada de AA em razão de ilegalidade. O fundamento é a
ilegalidade.
COMPETÊNCIA
Ex.: contrato sem licitação com fraude na dispensa.
Ilegal Anulação
É um segundo ato administrativo, pelo qual se anula o primeiro.
Ato posterior que retira do OJ o ato anterior.
O ato de anulação tem que atender os requisitos/elementos do
ato. Se a anulação não atender todas as exigências, ela também será
ilegal, também deverá ser retirada.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Elementos do AA
Suj. Comp., Motivo, Objeto, Forma e Finalidade
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Quanto tempo tem a Administração para rever seus próprios
atos?
SEGURANÇA JURÍDICA. 5 ANOS. DECADÊNCIA.
Art. 54. O direito da Administração de
anular os atos administrativos de que decorram
efeitos favoráveis para os destinatários decai
em 5 anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé [do
beneficiário].
PJ
O PJ pode controlar administrativamente seus próprios atos. É
controle administrativo.
O PJ pode rever ato do PE, se provocado. É controle
jurisdicional.
O PJ tem quanto tempo para rever?
STJ – CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL – 5 ANOS
– 2009/2010/2011...
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Não há lei prevendo, mas a jurisprudência vem utilizando o 54
também para o PJ.
Prescrição e Decadência – no DA é tema que não é aprofundado
nos manuais, apenas no manual de aprofundamento.
No 54, ocorre decadência.
Ato 1 Ato 2
Ilegal Anulação
Regra: efeitos ex tunc. Pense o que seu bolso iria querer?
Ato 1 – Ilegal Ato 2 – Anulação EFEITOS
Restritivo Ampliativo Ex tunc
Ampliativo Restritivo Ex nunc
A má-fé pode gerar obrigação de devolver, mesmo em anulação
restritiva.
Elementos do AA
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200
EFEITO
• ATO ILEGAL RESTRITIVO – ANULAÇÃO AMPLIATIVA
– EX TUNC
• ATO ILEGAL AMPLIATIVO – ANULAÇÃO RESTRITIVA
– EX NUNC
CABM fala que a anulação não pode ser sempre NUNC. Se a
anulação causas prejuízos, ela somente causa efeitos daí em diante,
se a parte não agiu de má-fé. Desde que ele não tenha dado causa à
ilegalidade.
9.4.5 REVOGAÇÃO
Ato legal que se torna inconveniente.
CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE = JUÍZO DE
VALOR
COMPETÊNCIA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
“Poder Judiciário jamais poderá revogar ato administrativo.”
Falso
PJ NÃO PODE REVOGAR EM SEDE DE CONTROLE
JURISDICIONAL.
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201
PJ PODE REVOGAR SEUS ATOS EM CONTROLE
ADMINISTRATIVO.
EFEITO NÃO RETROATIVO: EX NUNC
NÃO TEM LIMITES TEMPORAIS
TEM LIMITES MATERIAIS (DE CONTEÚDO):
ATO DISCRICIONÁRIO:
• REVOGAÇÃO
• ANULAÇÃO
Ato vinculado:
• ANULAÇÃO
• REVOGAÇÃO
Ato que produziu direito adquirido não pode ser revogado.
Ato que não está mais na minha órbita de competência.
Revogação.
Ato de efeitos exauridos. Revogação.
Convalidação
Ato
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202
Válido - Vício Competência
Sanável Forma Convalidação
Insanável
Ato nulo: Anulação
Conversão
Conversão/Sanatória – é a transformação de um ato solene que não
preenchia os requisitos em um ato mais simples, em que os
requisitos são observados. A idéia é salvar o que já foi realizado pela
Administração Pública.
Ex.:
Concessão de Serviço Público – necessária autorização
legislativa
Ato solene de delegação de serviço.
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203
Não preenchido o requisito da autorização legislativa, pode converter
para permissão de serviço público, ato mais simples que não depende
de autorização legislativa.
Conversão
Sanatória
� A AP tem o dever de anulação.
Porém, muitas vezes, a anulação pode gerar mais
prejuízos do que a manutenção do ato: a legalidade não é
o único princípio do ordenamento jurídico brasileiro.
Deve-se ponderar os princípios, diante do que o princípio
da legalidade pode ser mitigado frente a outros princípios,
como segurança jurídica, boa-fé.
Vários julgados no STF e STJ. Entendimento não pacífico,
porém.
Concessão
Permissão
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204
O instituto da ESTABILIZAÇÃO DE EFEITOS DO ATO
ADMINISTRATIVO. Ganham relevo a segurança jurídica
e a boa-fé. Vou mantê-lo ilegal, do modo como está.
� Ex.: nomeação de 12 servidores municipais para cargo
efetivo, sem concurso público, em 1989. Em 2009, 20
anos depois, o STJ manteve a nomeação, em nome da
segurança jurídica, que prevaleceu frente à legalidade.
� O PJ vem utilizando o prazo de 5 anos, após o qual
prevalece a segurança jurídica. É um parâmetro objetivo,
o que traz segurança jurídica.
Ler artigo no site sobre a estabilização dos efeitos do ato.
LICITAÇÃO
Licitação, contratos e serviços normalmente estão em
praticamente todos os concursos.
Processo administrativo por meio do qual a Administração
Pública escolhe a proposta mais vantajosa para o interesse público.
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205
Objetivo: melhor proposta, nem sempre a mais barata; melhor
técnica, melhor técnica + preço, menor preço.
Dar a chance para qualquer um que preencha os requisitos, que
cumpra as condições do edital, seja contratado, sem parente, sem
lobby! Princípio da impessoalidade. Todos terão oportunidade de
participar, desde que cumpram os requisitos e condições do edital.
Art. 3o A licitação destina-se a garantir
a observância do princípio constitucional da ISONOMIA,
a seleção da PROPOSTA MAIS VANTAJOSA para a administração e
a promoção do desenvolvimento nacional,
e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da
legalidade, da IMPESSOALIDADE, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada
pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
Quem está sujeito à Licitação?
Pessoas da Administração Direta, Fundos Especiais e demais
entes da Administração Indireta.
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206
Administração Direta: entes políticos – U, E, DF e M
Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, EP,
SEM.
Fundos Especiais:
� Cria-se órgão da AD para ser fundo especial, para receber
dinheiro e aplicá-lo em finalidade específica. Precisava estar
separado? Claro que não, pois a AD já está prevista.
� Em alguns entes públicos, porém, em vez de criar órgão, o ente
cria fundo especial com natureza de fundação pública, conforme
a lei. Assim, seria ente da AI. Precisaria estar apartado? Não, a
AI já está prevista também.
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e
contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive
de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos
órgãos da administração direta, os fundos especiais, as
autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as
sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
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CF, 173, § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que
explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou
de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo poder público.
Pense: tem $$$ público, tem TC, tem licitação. OSCIP, Serviço social
autônomo, OS, entes em cooperação – 3º setor. O Serviço social
autônomo (Sistema S) segue a licitação, mas tem um procedimento
simplificado. Falamos sobre isso na aula sobre serviço social.
1. PRINCÍPIOS
Todos os princípios isonomia, proporcionalidade, razoabilidade,
eficiência, moralidade... do direito administrativo também estão na
licitação.
Aqui, vamos tratar dos princípios específicos da licitação.
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1.1 VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO
CONVOCATÓRIO/EDITAL
Lei do procedimento, da licitação.
Tudo que for relevante e importante para o certame deve estar
previsto.
O administrador não pode exigir nem mais, nem menos, do que
está previsto no edital.
Se nenhuma empresa preencher os requisitos de habilitação,
poderia habilitar as empresas dispensando a exigência? Essa decisão
seria legal? Não, deveria alterar o edital e republicá-lo.
1.2 JULGAMENTO OBJETIVO
O edital deve definir de forma clara e precisa o critério de
seleção.
TIPO DE LICITAÇÃO: CRITÉRIOS DE JULGAMENTO
DAS PROPOSTAS
Art. 45, § 1o Para os efeitos deste artigo, constituem TIPOS
DE LICITAÇÃO, exceto na modalidade concurso: (Redação dada
pela Lei nº 8.883, de 1994)
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I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta
mais vantajosa para a Administração determinar que será
vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as
especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de
bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº
8.883, de 1994)
Ex.: Preço
A – 1,00
B – 1,01
+ qualidade
10X
Poderia a B ganhar? Não. Decisão ilegal. O vencedor seria A.
O Administrador não pode levar em consideração elementos
estranhos ao edital, na escolha da proposta.
1.3 PROCEDIMENTO FORMAL
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Licitação é procedimento com muitas formalidades, que devem
ser cumpridas pelo Administrador.
O administrador não pode criar nova modalidade,
procedimento, etapa, juntar 2 modalidades/etapas em uma. Não
pode inventar moda. Tem que cumprir todas as modalidades da lei.
Formalidade por mera formalidade não pode, não pode ter exageros.
Deve ser a formalidade necessária.
Deve ser observada a formalidade, mas se a sua ausência não
causar prejuízos/danos, isso não provocará a invalidade do processo.
Ex.: cor de envelope, letra.
1.4 SIGILO DE PROPOSTA
Proposta de licitação é sigilosa até o momento da sua abertura,
na sessão pública.
Fraudar o sigilo de proposta representa
� crime na Licitação – art. 94
Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento
licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.
� improbidade administrativa – Lei 8.429/92
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2. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
2.1 NORMAS GERAIS /ÂMBITO NACIONAL – UNIÃO
(CF 22, XXVII)
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII - Normas Gerais de licitação e contratação, em todas as
modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas
e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas
e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°,
III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
� LEI 8.666/93
� LEI 10.520/02 (PREGÃO)
� LEI 11.079/04 (PPP)
� LEI 8.987/95 (SERVIÇO PÚBLICO).
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AULA 26/04/2011
2.2 NORMAS ESPECÍFICAS
UNIÃO – NORMAS FEDERAIS
ESTADOS – NORMAS ESTADUAIS
MUNICÍPIOS – NORMAS MUNICIPAIS
Art. 17, Lei 8.666 contém apenas normas gerais, ou tem também
normas específicas federais?
ADI 927. STF fez interpretação conforme. O artigo é detalhista
demais, o que caracteriza norma específica federal em alguns incisos
específicos.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO
ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93.
I. - Interpretação conforme dada ao art. 17, I, "b" (doação de bem
imóvel) e art. 17, II, "b" (permuta de bem móvel), para
esclarecer que a vedação tem aplicação no âmbito da União Federal,
apenas. Idêntico entendimento em relação ao art. 17, I, "c" e
par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte.
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II. - Cautelar deferida, em parte.
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Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública,
subordinada à existência de interesse público devidamente
justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes
normas:
I - Imóveis
Interesse
público
justificado
Avaliação Autorização
legislativa
Lic. Mod.
Concorrência
Administração
Direta
Todos Todos AD, A, F Todos
***dispensada Autarquias
Fundações
SEM -
EP -
Paraestatais -
ADI 927-3/RS
I - quando IMÓVEIS, dependerá de autorização legislativa para
órgãos da administração direta e entidades autárquicas e
fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais,
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dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de
concorrência, DISPENSADA esta nos seguintes casos:
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade
da administração pública, de qualquer esfera de governo,
ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;(Redação dada pela Lei
nº 11.952, de 2009)
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes
do inciso X do art. 24 desta Lei;
Art. 24. É dispensável a licitação:
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao
atendimento das finalidades precípuas da
administração, cujas necessidades de instalação e
localização condicionem a sua escolha, desde que o
preço seja compatível com o valor de mercado,
segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº
8.883, de 1994)
II - quando MÓVEIS, dependerá de avaliação prévia e de licitação,
dispensada esta nos seguintes casos:
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades
da Administração Pública;
§ 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste
artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação,
reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua
alienação pelo beneficiário.
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Depois desse entendimento do STF, o próprio legislador separa
o que é norma geral e o que é norma específica.
3. MODALIDADES
Prestar atenção no parâmetro utilizado.
Sempre que a questão utilizar como parâmetro o VALOR do
contrato - Regra:
� Concorrência – valor alto – Objeto
� Tomada – valor médio
� Convite – valor baixo
Quando a questão tratar do OBJETO que está sendo contratado
- Regra:
� Leilão – Valor (1 só hipótese)
� Concurso
� Pregão
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Art. 22. São modalidades de licitação:
I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.
3.1 CONCORRÊNCIA
Art. 23, § 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre
QUAISQUER INTERESSADOS que, na fase inicial de habilitação
preliminar, comprovem possuir os REQUISITOS MÍNIMOS de
qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
1º PARÂMETRO – VALOR
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� OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA >
R$ 1.500.000,00
� COMPRAS E SERVIÇOS > R$ 650.000,00
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem
os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas
em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor
estimado da contratação:
I - para obras e serviços de engenharia:
c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão
e quinhentos mil reais);
II - para compras e serviços não referidos no inciso
anterior:
c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e
cinqüenta mil reais).
2º PARÂMETRO – OBJETO
� IMÓVEL – COMPRA OU ALIENAÇÃO*
*LEILÃO OU CONCORRÊNCIA:
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� ALIENAÇÃO DE
IMÓVEL
DECORRENTE DE:
O DECISÃO
JUDICIAL
O DAÇÃO EM
PAGAMENTO
Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição
haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em
pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade
competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de
concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
� CONCESSÃO
• SERVIÇOS PÚBLICOS
• DE DIREITO REAL DE USO DE BEM PÚBLICO
1995 – Política Nacional de Desestatização – Leilão
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Ex.: telefonia – Os leilões foram transmitidos por televisão
Sempre que o parâmetro for o objeto, não importa o valor.
� LICITAÇÃO INTERNACIONAL
É aquela que conta com a participação de empresas
estrangeiras.
Tem regras próprias para adaptar, como língua, moeda etc.
2 EXCEÇÕES – REQUISITOS CUMULATIVOS:
� TOMADA
- RESPEITO AO VALOR DA TOMADA
+
- CADASTRO DE EMPRESAS
ESTRANGEIRAS
� CONVITE
- RESPEITO AO VALOR DO CONVITE
+
- NÃO EXISTÊNCIA DE FORNECEDOR
NACIONAL
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3.1.1 INTERVALO MÍNIMO - PUBLICAÇÃO DO
EDITAL – ART. 21
VAI DA PUBLICAÇÃO DO EDITAL AO RECEBIMENTO
DAS PROPOSTAS.
� 45 DIAS
TÉCNICA
TÉCNICA & PREÇO
� 30 DIAS
PREÇO
3.2 TOMADA DE PREÇOS
Modalidade Intermediária:
� Concorrência
� Tomada de Preços
� Convite
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CRITÉRIO VALOR
� OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
R$ 150.000,00 > TOMADA >= R$ 1.500.000,00
� COMPRAS & SERVIÇOS
R$ 80.000,00 > TOMADA >= R$ 650.000,00
Prova discursiva:
Parecer: orientar o Administrador a escolher outra modalidade de
licitação, se o valor dessa for cravado no limite de 1.500.000,00, para
que, se precisar alterar o valor, não precise mudar a modalidade da
licitação – orientação do TCU.
PARTICIPANTES
CADASTRADOS
O cadastramento é uma habilitação prévia. Os participantes já
estarão habilitados.
Uma vez cadastrado, o licitante recebe o Certificado de registro
cadastral.
Agilidade na Licitação.
Se Você não está cadastrado, pode participar da Tomada?
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Também podem participar da Tomada os licitantes que
preencherem os requisitos para o cadastramento até o 3º dia anterior
à entrega dos envelopes.
Como ele provará que preenche os requisitos? Ele prova isso
fazendo um requerimento, até o 3º dia anterior, apresentando os
documentos. Ele não precisa ter aprovado seu pedido, precisa
apenas provar que preenche os requisitos.
Art. 23, § 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre
interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas
as condições exigidas para cadastramento até o 3º dia anterior
à data do recebimento das propostas, observada a necessária
qualificação.
INTERVALO MÍNIMO
� 30 DIAS
TÉCNICA
TÉCNICA & PREÇO
� 15 DIAS
PREÇO
3.3 CONVITE
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CRITÉRIO VALOR
� OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
R$ 0,00 > CONVITE >= R$ 150.000,00
� COMPRAS & SERVIÇOS
R$ 0,00 > CONVITE >= R$ 80.000,00
PARTICIPANTES
CONVIDADOS
Nº mínimo de 3.
Não convidado pode participar desde que esteja cadastrado e
que manifeste o interesse de participar com 24 hs de antecedência da
apresentação da proposta. O prazo de 24hs não é prazo para
cadastramento, mas de manifestação de interesse em participar, já
estando cadastrado.
Art. 23, § 3o Convite é a modalidade de licitação entre
interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou
não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3
(três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local
apropriado, cópia do instrumento convocatório e o ESTENDERÁ aos
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demais CADASTRADOS na correspondente especialidade que
manifestarem seu INTERESSE com antecedência de até 24 horas
da apresentação das propostas.
A lei não diz nada sobre prazo para cadastramento. Então, a
doutrina utiliza como regra o mesmo prazo de 24hs para
cadastramento.
Convidados 3 e havendo somente 1 interessado, ou se só
existem 2 empresas naquele ramo, posso prosseguir só com esses 2
ou aquele 1? A lei permite, fundamentadamente. O TCU pega no pé,
alega que é só fazer maior publicidade.
INTERVALO MÍNIMO
� 5 DIAS ÚTEIS
A carta convite é encaminhada aos convidados. Não tem
publicação no Diário Oficial. Para que os demais interessados tenham
conhecimento, ela será fixada no átrio da repartição pública. Saguão,
local de grande circulação, em que haverá os editais.
COMISSÃO DE LICITAÇÃO
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� PELO MENOS, 3 SERVIDORES (ART. 51)
� EXCEÇÃO NO CONVITE:
REPARTIÇÃO PEQUENA & POSSÍVEL PREJUÍZO AO
SERVIÇO -> POSSÍVEL REALIZAR A LICITAÇÃO COM
APENAS 1 SERVIDOR.
Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral,
a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão
processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de,
no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles
servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos
órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
3.4 REGRAS ESPECÍFICAS
***LICITAÇÃO DISPENSÁVEL –10 % DO CONVITE
– ART. 24:
� OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
R$ 0,00 ATÉ R$ 15.000,00
� COMPRAS & SERVIÇOS
R$ 0,00 ATÉ R$ 8.000,00
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EXCEÇÃO –20 % DO CONVITE – ART. 24, §
ÚNICO:
CONSÓRCIOS PÚBLICOS, SEM, EP,
AUTARQUIAS/FUNDAÇÕES QUALIFICADAS COM
AGÊNCIAS EXECUTIVAS
� OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
R$ 0,00 ATÉ R$ 30.000,00
� COMPRAS & SERVIÇOS
R$ 0,00 ATÉ R$ 16.000,00
Art. 24, Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II
do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) [30.000,00 e
16.000,00] para compras, obras e serviços contratados por
consórcios públicos, SEM, EP e por Autarquia ou Fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação
dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
***ALTERAÇÃO DE MODALIDADE:
POSSÍVEL DA MAIS SIMPLES PARA A MAIS
COMPLEXA:
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� CONVITE -> TOMADA DE PREÇOS
� CONVITE -> CONCORRÊNCIA
� TOMADA DE PREÇOS -> CONCORRÊNCIA
***CONSÓRCIO PÚBLICO ATÉ 3 ENTES
2 X: VALORES DUPLICADOS
***CONSÓRCIO PÚBLICO + DE 3 ENTES
3 X: VALORES TRIPLICADOS
Art. 23, § 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o
dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando
formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando
formado por maior número. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
3.5 LEILÃO
ALIENAÇÃO
� BENS IMÓVEIS
� INSERVÍVEIS
� APREENDIDOS
� PENHORADOS – ERRO DO LEGISLADOR
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* Não são bens objeto de penhora. Bens empenhados, objeto
de penhor. Ex.: leilão da CEF.
Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição
haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em
pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade
competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III - adoção do procedimento licitatório.
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de
concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
� BENS MÓVEIS ATÉ R$ 650.000,00
DEPOIS, CONCORRÊNCIA.
Art. 17, § 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou
globalmente, em quantia não superior [a 650.000,00] ao limite
previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração
poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
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� 15 DIAS CORRIDOS
QUEM FAZ LEILÃO
� LEILOEIRO – SERVIDOR DESIGNADO PARA A
FUNÇÃO
3.6 CONCURSO
3.6.1 ESCOLHA DE TRABALHO
• TÉCNICO,
• ARTÍSTICO OU
• CIENTÍFICO.
3.6.2 CONTRAPARTIDA:
• PRÊMIO OU
• REMUNERAÇÃO
3.6.3 PRAZO DE INTERVALO MÍNIMO
45 dias corridos
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3.6.4 COMISSÃO ESPECIAL
NÃO PRECISA SER SERVIDOR. BASTA
CONHECIMENTO NA ÁREA E IDONEIDADE.
PODE SER SERVIDOR, MAS NÃO PRECISA SER.
3.6.5 PROCEDIMENTO
DEFINIDO EM REGULAMENTO PRÓPRIO,
ESPECÍFICO PARA CADA CONCURSO.
NÃO ESTÁ NA LEI 8.666.
3.7 PREGÃO
Obrigação de acertar: pregão surgiu, no Brasil, para Agências
Reguladoras, em 1997 – Lei 9.472.
MP 20/2000 -> Lei 10.520/2002, foi generalizado. Leitura
Obrigatória.
MODALIDADE DE LICITAÇÃO PARA AQUISIÇÃO DE:
• BENS COMUNS
• SERVIÇOS COMUNS
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Podem ser definidos no edital com expressão comum no
mercado.
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser
adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por
esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se BENS E SERVIÇOS COMUNS,
para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no
mercado.
3.7.1 VALOR QUALQUER
3.7.2 INTERVALO MÍNIMO
8 DIAS ÚTEIS
3.7.3 QUEM FAZ LEILÃO
� PREGOEIRO, ASSISTIDO POR UMA EQUIPE
3.7.4 PROCEDIMENTO INVERTIDO
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3.7.5 TIPO DE LICITAÇÃO
PREÇO
3.7.6 PRESENCIAL OU ELETRÔNICO
Se a regra é licitar, é na exceção que está a safadeza.
A chance de cair em 2ª fase de Procuradoria questão de dispensa ou
inexigibilidade é grande.
Contratação direta é um perigo!!!
4. CONTRATAÇÃO DIRETA
4.1 DISPENSA
ACONTECE NAS HIPÓTESES EM QUE A
COMPETIÇÃO É VIÁVEL, É POSSÍVEL.
LEI DISPENSA – ROL TAXATIVO.
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4.1.1 DISPENSADA – ART. 17
Se o Legislador dispensou expressamente, o Administrador não
tem liberdade. Mesmo o Administrador queira, não poderá licitar.
Alienação de bens públicos – art. 17 – vem caindo muito pouco.
Vale a pena ler, não precisa decorar.
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à
existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação
e obedecerá às seguintes normas:
I – Imóveis
Interesse
público
justificado
Avaliação Autorização
legislativa
Lic. Mod.
Concorrência
Administração
Direta
Todos Todos AD, A, F Todos
***dispensada Autarquias
Fundações
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SEM -
EP -
Paraestatais -
I - quando IMÓVEIS, dependerá de autorização legislativa para
órgãos da administração direta e entidades autárquicas e
fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais,
dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de
concorrência, DISPENSADA esta nos seguintes casos:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade
da administração pública, de qualquer esfera de governo,
ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;(Redação dada pela Lei
nº 11.952, de 2009)
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes
do inciso X do art. 24 desta Lei;
Art. 24. É dispensável a licitação:
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento
das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de
instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o
preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação
prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
d) investidura;
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e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de
qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito
real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis
residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no
âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária
de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da
administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de
2007)
g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29
da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e
deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja
competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº
11.196, de 2005)
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito
real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso
comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e
cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas
de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por
órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei
nº 11.481, de 2007)
i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou
onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal
onde incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais ou
mil e quinhentos hectares, para fins de regularização fundiária,
atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Medida Provisória nº
458, de 2009)
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i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou
onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal
onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos
fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de
regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído
pela Lei nº 11.952, de 2009)
II - quando MÓVEIS, dependerá de avaliação prévia e de licitação,
dispensada esta nos seguintes casos:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse
social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-
econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades
da Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa,
observada a legislação específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou
entidades da Administração Pública, em virtude de suas
finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou
entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por
quem deles dispõe.
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§ 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste
artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação,
reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua
alienação pelo beneficiário.
I, b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou
entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo,
ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;(Redação dada pela Lei
nº 11.952, de 2009)
§ 2o A Administração também poderá conceder título de
propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada
licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº
11.196, de 2005)
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer
que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei nº 11.196, de
2005)
II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato
normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos
mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta
sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um)
módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que
não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares); (Redação dada
pela Lei nº 11.952, de 2009)
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§ 2º-A. As hipóteses do inciso II do § 2o ficam dispensadas de
autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes
condicionamentos: (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)
I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por
particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de
2004; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime
legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária
de terras públicas; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-
contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras
públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento
ecológico-econômico; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada
notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade
pública ou interesse social. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 2o-B. A hipótese do inciso II do § 2o deste artigo: (Incluído pela
Lei nº 11.196, de 2005)
I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a
vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração
mediante atividades agropecuárias; (Incluído pela Lei nº 11.196,
de 2005)
II – fica limitada a áreas de até 15 módulos fiscais, desde que não
exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação
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para áreas superiores a esse limite; (Redação dada pela Lei nº
11.763, de 2008)
III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da
figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o
limite previsto no inciso II deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº
11.196, de 2005)
IV – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.763, de 2008)
§ 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação
dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área
remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se
tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da
avaliação e desde que esse não ultrapasse [R$ 40.000,00] a 50%
(cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II
do art. 23 desta lei; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do
artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo
em vista o valor estimado da contratação:
II - para compras e serviços não de engenharia:
a) CONVITE - até R$ 80.000,00 (oitenta mil
reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
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II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta
destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais
construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas,
desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas
unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final
da concessão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 4º A doação com encargo poderá ser licitada, e de seu
instrumento constarão, obrigatoriamente, os encargos, o prazo de
seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do
ato.
§ 4o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento
constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu
cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato,
sendo dispensada a licitação no caso de interesse público
devidamente justificado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994)
§ 5o Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite
oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de
reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em
segundo grau em favor do doador. (Incluído pela Lei nº 8.883, de
1994)
§ 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou
globalmente, em quantia não superior [a 650.000,00] ao limite
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previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração
poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do
artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo
em vista o valor estimado da contratação:
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação
dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e
cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648,
de 1998)
§ 7o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
4.1.2 DISPENSÁVEL – ART. 24
ROL TAXATIVO.
ESSE CAI MUITO EM PROVA DE CONCURSO. VALE
A PENA DECORAR!
* Art. 24. É dispensável a licitação:
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I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por
cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo
anterior [R$ 15.000,00], desde que não se refiram a parcelas de
uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da
mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente;(Redação dada pela Lei nº 9.648,
de 1998)
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por
cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo
anterior [R$ 8.000,00] e para alienações, nos casos previstos
nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo
serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser
realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de
1998)
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando
caracterizada urgência de atendimento de situação que possa
ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas,
obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou
particulares, e somente para os bens necessários ao
atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para
as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas
no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da
emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos
contratos;
Licitação deserta:
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V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta,
justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a
Administração, mantidas, neste caso, todas as condições
preestabelecidas;
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para
regular preços ou normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços
manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional,
ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais
competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art.
48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação
direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do
registro de preços, ou dos serviços; (Vide § 3º do art. 48)
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público
interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou
entidade que integre a Administração Pública e que tenha
sido criado para esse fim específico em data anterior à
vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível
com o praticado no mercado;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994)
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da
segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do
Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa
Nacional;
X - para a compra ou locação de IMÓVEL destinado ao
atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas
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necessidades de instalação e localização condicionem a sua
escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de
mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº
8.883, de 1994)
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou
fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde
que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e
aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor,
inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros
perecíveis, no tempo necessário para a realização dos
processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente
com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994)
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental
ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do
desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à
recuperação social do preso, desde que a contratada detenha
inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins
lucrativos; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo
internacional específico aprovado pelo Congresso
Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente
vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei nº
8.883, de 1994)
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XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos
históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou
inerentes às finalidades do órgão ou entidade.
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários
padronizados de uso da administração, e de edições técnicas
oficiais, bem como para prestação de serviços de informática
a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou
entidades que integrem a Administração Pública, criados
para esse fim específico; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem
nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de
equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao
fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de
exclusividade for indispensável para a vigência da
garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o
abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas
e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de
curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de
suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de
adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder
comprometer a normalidade e os propósitos das operações e
desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do
inciso II do art. 23 desta Lei [R$ 80.000,00]; (Incluído pela Lei nº
8.883, de 1994)
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas,
com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando
houver necessidade de manter a padronização requerida pela
estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres,
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mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído
pela Lei nº 8.883, de 1994)
XX - na contratação de associação de portadores de
deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada
idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública,
para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-
obra, desde que o preço contratado seja compatível com o
praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a
pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela
CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa
credenciadas pelo CNPq para esse fim específico. (Incluído pela Lei
nº 9.648, de 1998)
XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia
elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou
autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído
pela Lei nº 9.648, de 1998)
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade
de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a
aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de
serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o
praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços
com as ORGANIZAÇÕES SOCIAIS, qualificadas no âmbito das
respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no
contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
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XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e
Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência
de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de
exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de
2004)
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da
Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a
prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do
autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio
de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
XXVII - na contratação da coleta, processamento e
comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou
reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo,
efetuados por associações ou cooperativas formadas
exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas
pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o
uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas,
ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei nº 11.445,
de 2007).
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou
prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta
complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante
parecer de comissão especialmente designada pela autoridade
máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007).
XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para
atender aos contingentes militares das Forças Singulares
brasileiras empregadas em operações de paz no exterior,
necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do
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fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da
Força. (Incluído pela Lei nº 11.783, de 2008).
XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou
privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços
de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa
Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura
Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Incluído
pela Lei nº 12.188, de 2.010) Vigência
XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos
arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004,
observados os princípios gerais de contratação dela
constantes. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste
artigo, serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e
serviços contratados por sociedade de economia mista e empresa
pública, bem assim por autarquia e fundação qualificadas, na
forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº
9.648, de 1998)
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do
caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) [30.000,00 e
16.000,00] para compras, obras e serviços contratados por
consórcios públicos, SEM, EP e por Autarquia ou Fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação
dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
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4.2 INEXIGIBILIDADE – ART. 25
ART. 25: ROL EXEMPLIFICATIVO.
QUANDO A COMPETIÇÃO FOR INVIÁVEL, A
LICITAÇÃO SERÁ INEXIGÍVEL:
• FORNECEDOR EXCLUSIVO
• OBJETO SINGULAR
O CARÁTER ABSOLUTO
SERVIÇO:
- CARÁTER SINGULAR – ART. 13
- NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO
(RECONHECIMENTO DO MERCADO)
- O DIFERENCIAL DEVE SER A
NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO
- SUBJETIVIDADE DO ADMINISTRADOR
O EVENTO EXTERNO
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Art. 25. É INEXIGÍVEL a licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou
gêneros que só possam ser fornecidos por produtor,
empresa ou representante comercial exclusivo, vedada
a preferência de marca, devendo a comprovação de
exclusividade ser feita através de atestado fornecido
pelo órgão de registro do comércio do local em que se
realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo
Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou,
ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos
enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular,
com profissionais ou empresas de notória
especialização, vedada a inexigibilidade para serviços
de publicidade e divulgação;
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos
profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou
tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
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V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
§ 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para
a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão,
preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com
estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
III - para contratação de profissional de qualquer setor
artístico, diretamente ou através de empresário
exclusivo, desde que consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública.
§ 1o Considera-se de notória especialização o
profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua
especialidade, decorrente de desempenho anterior,
estudos, experiências, publicações, organização,
aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o
seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais
adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2o Na hipótese deste artigo [inexigibilidade] e em
qualquer dos casos de dispensa, se comprovado
superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano
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253
causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador
de serviços e o agente público responsável, sem
prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
AULA 03/05/2011
PRESSUPOSTOS DA COMPETIÇÃO VIÁVEL:
• LÓGICO: PLURALIDADE DE FORNECEDORES
• JURÍDICO: INTERESSE PÚBLICO
EP/SEM
- Serviço público – INTERESSE PÚBLICO
- Atividade econômica – INTERESSE PÚBLICO
� Segurança Nacional
� Relevante Interesse Coletivo
Sujeitas à Lei 8666. Obrigadas a licitar. Na atividade fim,
quando a licitação prejudicar o interesse público, a
Licitação será inexigível ou dispensável. A licitação é um
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instrumento/ferramenta/meio para perseguir o interesse
público. Não tem fim em si mesmo.
• FÁTICO
4.3 PROCESSO DE JUSTIFICAÇÃO – ART. 26:
Fundamentação – é no processo que ele legitima sua conduta
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no
inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade
referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o
retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta
Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade
superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no
prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos
atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
Contratação direta é quentíssimo para Procuradorias!!!
Falar se é hipótese de dispensa ou inexigibilidade.
Como é exceção, fundamentar com a lei. Artigo, incisos!!!
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Decorar o 24 e 25!!!
Dizer que a contratação direta é possível, mas que a justificação
deve ser consistente.
Se o Administrador já contratou e a contratação já está irregular:
* Anula, porque é ilegal.
* Pedir que apure as responsabilidades legais. Dê a cada um o que é
seu. Tipos de responsabilidade: crime na licitação, infração
funcional/ilícito administrativo (estatuto dos servidores) e
improbidade administrativa (Lei 8.429).
5. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE
LICITAÇÃO
5.1 FASE INTERNA
Formalização do processo:
Autuação (Capa, nº, numeração das folhas).
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1ª folha: declaração da necessidade pública – o servidor
pede ao chefe alguma coisa
Reserva do recurso orçamentário.
* Cartilha da corrupção TCU
Nomeação dos membros da Comissão
Elaboração do Edital Art. 40
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número
de ordem em série anual, o nome da repartição
interessada e de seu setor, a modalidade, o regime
de execução e o tipo da licitação, a menção de que
será regida por esta Lei, o local, dia e hora para
recebimento da documentação e proposta, bem
como para início da abertura dos envelopes, e
indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
I - objeto da licitação, em descrição sucinta e
clara;
II - prazo e condições para assinatura do contrato
ou retirada dos instrumentos, como previsto no
art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para
entrega do objeto da licitação;
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III - sanções para o caso de inadimplemento;
IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o
projeto básico;
V - se há projeto executivo disponível na data da
publicação do edital de licitação e o local onde
possa ser examinado e adquirido;
VI - condições para participação na licitação, em
conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e
forma de apresentação das propostas;
VII - critério para julgamento, com disposições
claras e parâmetros objetivos;
VIII - locais, horários e códigos de acesso dos
meios de comunicação à distância em que serão
fornecidos elementos, informações e
esclarecimentos relativos à licitação e às condições
para atendimento das obrigações necessárias ao
cumprimento de seu objeto;
IX - condições equivalentes de pagamento entre
empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de
licitações internacionais;
X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário
e global, conforme o caso, permitida a fixação de
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preços máximos e vedados a fixação de preços
mínimos, critérios estatísticos ou faixas de
variação em relação a preços de referência,
ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do
art. 48; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de
1998)
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a
variação efetiva do custo de produção, admitida a
adoção de índices específicos ou setoriais, desde a
data prevista para apresentação da proposta, ou
do orçamento a que essa proposta se referir, até a
data do adimplemento de cada parcela; (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XIII - limites para pagamento de instalação e
mobilização para execução de obras ou serviços
que serão obrigatoriamente previstos em separado
das demais parcelas, etapas ou tarefas;
XIV - condições de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento não superior a trinta dias,
contado a partir da data final do período de
adimplemento de cada parcela; (Redação dada
pela Lei nº 8.883, de 1994)
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b) cronograma de desembolso máximo por
período, em conformidade com a disponibilidade
de recursos financeiros;
c) critério de atualização financeira dos valores a
serem pagos, desde a data final do período de
adimplemento de cada parcela até a data do
efetivo pagamento;(Redação dada pela Lei nº
8.883, de 1994)
d) compensações financeiras e penalizações, por
eventuais atrasos, e descontos, por eventuais
antecipações de pagamentos;
e) exigência de seguros, quando for o caso;
XV - instruções e normas para os recursos
previstos nesta Lei;
XVI - condições de recebimento do objeto da
licitação;
XVII - outras indicações específicas ou peculiares
da licitação.
§ 1o O original do edital deverá ser datado,
rubricado em todas as folhas e assinado pela
autoridade que o expedir, permanecendo no
processo de licitação, e dele extraindo-se cópias
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integrais ou resumidas, para sua divulgação e
fornecimento aos interessados.
§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo
parte integrante:
I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as
suas partes, desenhos, especificações e outros
complementos;
II - orçamento estimado em planilhas de
quantitativos e preços unitários; (Redação dada
pela Lei nº 8.883, de 1994)
III - a minuta do contrato a ser firmado entre a
Administração e o licitante vencedor;
IV - as especificações complementares e as
normas de execução pertinentes à licitação.
§ 3o Para efeito do disposto nesta Lei, considera-
se como adimplemento da obrigação contratual a
prestação do serviço, a realização da obra, a
entrega do bem ou de parcela destes, bem como
qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência
esteja vinculada a emissão de documento de
cobrança.
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§ 4o Nas compras para entrega imediata, assim
entendidas aquelas com prazo de entrega até
trinta dias da data prevista para apresentação da
proposta, poderão ser dispensadas: (Incluído pela
Lei nº 8.883, de 1994)
I - o disposto no inciso XI deste artigo; (Incluído
pela Lei nº 8.883, de 1994)
II - a atualização financeira a que se refere a
alínea "c" do inciso XIV deste artigo,
correspondente ao período compreendido entre as
datas do adimplemento e a prevista para o
pagamento, desde que não superior a quinze
dias. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
Após a elaboração, o edital deve ser submetido a análise e parecer
jurídico. Cada ente tem um funcionamento diferente.
5.2 FASE EXTERNA
5.2.1 PUBLICAÇÃO DO EDITAL
Inicia-se com a publicação do edital.
Publicação de aviso do Edital
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O Edital deve ser retirado na Administração Pública, que poderá
cobrar apenas o custo de reprodução do documento.
Impugnação do Edital:
Legitimados:
qualquer cidadão: até 5 dias úteis antes da data de
abertura dos
envelopes.
Potencial Licitante: até 2 dias úteis antes.
Julgamento: 3 dias úteis para julgar a impugnação
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e
condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
§ 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de
licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo
protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada
para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a
Administração julgar e responder à impugnação em até 3
(três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art.
113.
Art. 113, § 1o Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou
jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos
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integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades
na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.
§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de
licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o
2º dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação
em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em
convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão,
as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em
que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada
pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 3o A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o
impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em
julgado da decisão a ela pertinente.
§ 4o A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de
participar das fases subseqüentes.
O licitante deve questionar todo o edital e também o contrato,
porque este faz parte daquele.
A impugnação não tem natureza de recurso e não tem efeito
suspensivo.
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A comissão só poderá alterar o edital. Publica apenas o
aditamento, com as mesmas formalidades da publicação do edital.
Deve reabrir o prazo de intervalo mínimo – se constituir obrigação
nova – mas não precisará fazê-lo apenas para corrigir erros materiais
do texto do edital.
Alteração do Edital - Aditamento:
Art. 21, § 4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma
forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido,
exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das
propostas.
5.2.2 RECEBIMENTO DOS ENVELOPES
a) Licitação Tipo Preço ou Tipo Técnica
1 envelope com Documentos
1 envelope com Propostas
b) Licitação tipo Técnica & Preço
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1 envelope com Documentos
1 envelope com proposta de preço
1 envelope com proposta técnica
O licitante não poderá chegar atrasado. Poderá entregar
atrasado o envelope apenas se a Comissão ainda estiver recebendo
os envelopes. Se o momento ainda for o de recebimento dos
envelopes, o licitante poderá entregar o seu.
Todos os licitantes presentes, assim como todos os membros da
comissão, devem rubricar todos os envelopes, para ter certeza de
que a comissão não venha a trocar os envelopes no dia seguinte –
evitar conluio entre licitante e a comissão.
Art. 43, § 2o Todos os documentos e propostas serão rubricados
pelos licitantes presentes e pela Comissão.
5.2.3 HABILITAÇÃO/QUALIFICAÇÃO
Trabalho Braçal – todos os licitantes devem rubricar todos os
documentos de todos os envelopes.
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Análise dos 5 requisitos do art. 27. Rol taxativo. Cai muito em
concurso.
Seção II
Da Habilitação
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos
interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica; CNPJ, inscrição correta
II - qualificação técnica; p/ o trabalho
III - qualificação econômico-financeira; para bancar o
contrato
IV - regularidade fiscal. Deve tributos
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art.
7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854,
de 1999)
CF 7º, XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a
menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos,
salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Os artigos seguintes falam o que é cada um desses requisitos.
Ler.
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Art. 28. A documentação relativa à HABILITAÇÃO JURÍDICA,
conforme o caso, consistirá em:
I - cédula de identidade;
II - registro comercial, no caso de empresa individual;
III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor,
devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais,
e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos
de eleição de seus administradores;
IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis,
acompanhada de prova de diretoria em exercício;
V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou
sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro
ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão
competente, quando a atividade assim o exigir.
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o
caso, consistirá em:
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no
Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou
municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante,
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pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto
contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e
Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente,
na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social,
demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos
sociais instituídos por lei.
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo
de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação
regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por
lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Art. 30. A documentação relativa à QUALIFICAÇÃO TÉCNICA
limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade
pertinente e compatível em características, quantidades e prazos
com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do
aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para
a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de
cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará
pelos trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu
os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de
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todas as informações e das condições locais para o cumprimento
das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial,
quando for o caso.
§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput"
deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços,
será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito
público ou privado, devidamente registrados nas entidades
profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de
possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega
da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente
reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de
responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de
características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às
parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da
licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos
máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor
significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas
no instrumento convocatório. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994)
§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de
certidões ou atestados de obras ou serviços similares de
complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.
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§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de
aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados
fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.
§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de
aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais
específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que
inibam a participação na licitação.
§ 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros,
máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado,
considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação,
serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da
declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis,
vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.
§ 7o (VETADO)
§ 7º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 8o No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de
alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos
licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito
de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços
e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.
§ 9o Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela
que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância
para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa
comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos
essenciais.
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§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de
comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o
inciso I do § 1o deste artigo deverão participar da obra ou serviço
objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de
experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela
administração. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
Art. 31. A documentação relativa à QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-
FINANCEIRA limitar-se-á a:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último
exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que
comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua
substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser
atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3
(três) meses da data de apresentação da proposta;
II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo
distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução
patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no
"caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por
cento) do valor estimado do objeto da contratação.
§ 1º A exigência de indicadores limitar-se-á à demonstração da
capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos
que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato.
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§ 1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da
capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos
que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada
a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de
rentabilidade ou lucratividade. (Redação dada pela Lei nº 8.883,
de 1994)
§ 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na
execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento
convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de
patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no
§ 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da
qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de
garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente
celebrado.
§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se
refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por
cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação
ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na
forma da lei, admitida a atualização para esta data através de
índices oficiais.
§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos
assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade
operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta
em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de
rotação.
§ 5º A comprovação de boa situação financeira da empresa será
feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis
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previstos no edital e devidamente justificados no processo
administrativo que tenha dado início ao processo licitatório.
§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será
feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis
previstos no edital e devidamente justificados no processo
administrativo da licitação que tenha dado início ao certame
licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente
adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente
ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser
apresentados em original, por qualquer processo de cópia
autenticada por cartório competente ou por servidor da
administração ou publicação em órgão da imprensa
oficial. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei
poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite,
concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.
§ 2o O certificado de registro cadastral a que se refere o § 1o do
art. 36 substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31,
quanto às informações disponibilizadas em sistema informatizado
de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a
declarar, sob as penalidades legais, a superveniência de fato
impeditivo da habilitação. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de
1998)
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§ 3o A documentação referida neste artigo poderá ser substituída
por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde
que previsto no edital e o registro tenha sido feito em obediência
ao disposto nesta Lei.
§ 4o As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto
quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às
exigências dos parágrafos anteriores mediante documentos
equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e
traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação
legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e
responder administrativa ou judicialmente.
§ 5o Não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo,
prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes
a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus
elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de
reprodução gráfica da documentação fornecida.
§ 6o O disposto no § 4o deste artigo, no § 1o do art. 33 e no
§ 2o do art. 55, não se aplica às licitações internacionais para a
aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o
produto de financiamento concedido por organismo financeiro
internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência estrangeira
de cooperação, nem nos casos de contratação com empresa
estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e
entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido
prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de
aquisição de bens e serviços realizada por unidades
administrativas com sede no exterior.
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Art. 32, § 4o As empresas estrangeiras que não
funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão,
nas licitações internacionais, às exigências dos
parágrafos anteriores mediante documentos
equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados
e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter
representação legal no Brasil com poderes expressos
para receber citação e responder administrativa ou
judicialmente.
Art. 33, § 1o No consórcio de empresas brasileiras e
estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à
empresa brasileira, observado o disposto no inciso II
deste artigo.
Art. 55, § 2o Nos contratos celebrados pela
Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas,
inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá
constar necessariamente cláusula que declare competente
o foro da sede da Administração para dirimir qualquer
questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32
desta Lei.
Art. 32, § 6o O disposto no § 4o deste artigo, no § 1o do art. 33
e no § 2o do art. 55, não se aplica às licitações internacionais
para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito
com o produto de financiamento concedido por organismo
financeiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por
agência estrangeira de cooperação, nem nos casos de
contratação com empresa estrangeira, para a compra de
equipamentos fabricados e entregues no exterior, desde que
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para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe do
Poder Executivo, nem nos casos de aquisição de bens e serviços
realizada por unidades administrativas com sede no exterior.
Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de
empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:
I - comprovação do compromisso público ou particular de
constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá
atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no
edital;
III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31
desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito
de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada
consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o
somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua
respectiva participação, podendo a Administração estabelecer,
para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos
valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo
para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e
pequenas empresas assim definidas em lei;
IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na
mesma licitação, através de mais de um consórcio ou
isoladamente;
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V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados
em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do
contrato.
§ 1o No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a
liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira,
observado o disposto no inciso II deste artigo.
§ 2o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da
celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio,
nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.
Se tidos os licitantes forem inabilitados, abrir-se-á prazo de 8
dias úteis para quem complementem os documentos.
LICITAÇÃO FRACASSADA: inabilitação ou desclassificação
Art. 48, § 3º Quando todos os licitantes forem
inabilitados ou todas as propostas forem
desclassificadas, a administração poderá fixar aos
licitantes o prazo de 8 dias úteis para a apresentação
de nova documentação ou de outras propostas
escoimadas das causas referidas neste artigo,
facultada, no caso de convite, a redução deste prazo
para 3 dias úteis.
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Convite: prazo para complementação de documentos pode ser
reduzido para 3 dias úteis.
Os que preenchem os requisitos estão habilitados e os outros,
inabilitados. Julgada a habilitação, abre-se a oportunidade de recurso
– deve ser apresentado em 5 dias úteis.
No caso do convite, será em 2 dias úteis.
Este recurso tem efeito suspensivo.
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação
desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação
do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
§ 6o Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de
"carta convite" os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no
parágrafo 3o deste artigo serão de 2 dias úteis. (Incluído pela Lei
nº 8.883, de 1994)
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§ 4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio
da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua
decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo,
fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a
decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis,
contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.
Aqui, trata-se de qualificação/habilitação ou
desqualificação/inabilitação.
5.2.4 CLASSIFICAÇÃO E JULGAMENTO
Somente com quem foi habilitado na etapa anterior.
Subdivide-se em 3 etapas.
a) Classificação
Significa verificar se as propostas cumpriram as
formalidades previstas no edital e se o preço é compatível
com o de mercado.
Aqui, classifica-se ou desclassifica-se o licitante.
b) Julgamento
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Art. 44, § 3o Não se admitirá proposta que apresente preços
global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero,
incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado,
acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório
da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando
se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio
licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da
remuneração.
A idéia é evitar que o licitante prometa de graça coisas dos
outros.
Se ele não depende de matéria-prima alheia, se só depende
dele, pode ser valor zero ou de valor irrisório.
Ela fará novamente. Porém, se repetir causará prejuízos, ela
poderá dispensar a licitação, nas mesmas condições do edital que
publicou.
* Art. 24. É dispensável a licitação:
LICITAÇÃO DESERTA – lembre do deserto, não tem
ninguém ali
V - quando não acudirem interessados à licitação
anterior e esta, justificadamente, não puder ser
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repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas,
neste caso, todas as condições preestabelecidas;
Se todos os licitantes vieram e foram inabilitados, faremos a
diligência do 48, § 3º. Se todos continuarem inabilitados, deverá
fazer nova licitação. Nesta hipótese, não tem outra alternativa. Não é
licitação fracassada ( esta só trata de só se trata a desqualificação
geral – doutrina majoritária).
*** rever os dois parágrafos.
Se todos os licitantes forem desclassificados, abre-se a
diligência do 48, § 3º.
LICITAÇÃO FRACASSADA: inabilitação ou
desclassificação
Art. 48, § 3º Quando todos os licitantes forem
inabilitados ou todas as propostas forem
desclassificadas, a administração poderá fixar aos
licitantes o prazo de 8 dias úteis para a apresentação
de nova documentação ou de outras propostas
escoimadas das causas referidas neste artigo,
facultada, no caso de convite, a redução deste prazo
para 3 dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
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Se, mesmo com prazo, continuarem todos desclassificados, 2
opções: ou se licita de novo, ou se contrata diretamente. Poderá
haver contratação direta, com dispensa de licitação. Essa é a hipótese
de licitação fracassada.
Para desempatar, art. 3º, § 2º
Art. 3o A licitação destina-se a garantir
a observância do princípio constitucional da ISONOMIA,
a seleção da PROPOSTA MAIS VANTAJOSA para a administração e
a promoção do desenvolvimento nacional,
e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo
e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de
2010)
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
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I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou
condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e
estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou
domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou
irrelevante para o específico objeto do contrato;
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou
condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e
estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou
domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou
irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a
12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. (Redação
dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista,
previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras,
inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo
quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o
disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de
1991.
Art. 3o Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle
direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de
informática e automação, observada a seguinte ordem, a: (Redação dada pela Lei nº
10.176, de 11.1.2001)
I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; (Redação
dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001)
II - bens e serviços produzidos de acordo com processo
produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder
Executivo.(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001)
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§ 2o Em igualdade de condições, como critério de
desempate, será assegurada preferência,
sucessivamente, aos bens e serviços:
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de
capital nacional;
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que
invistam em pesquisa e no desenvolvimento de
tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de
2005)
I - produzidos no País; (Redação dada pela
Medida Provisória nº 495, de 2010)
II - produzidos ou prestados por empresas
brasileiras; e (Redação dada pela Medida Provisória nº
495, de 2010)
III - produzidos ou prestados por empresas que
invistam em pesquisa e no desenvolvimento de
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tecnologia no País. (Redação dada pela Medida
Provisória nº 495, de 2010)
§ 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de
seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva
abertura.
§ 4º (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 5o Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecida
margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que
atendam a normas técnicas brasileiras. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de
2010)
§ 6o A margem de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de
serviços, a que refere o § 5o, será definida pelo Poder Executivo Federal, limitada a
até 25% acima do preço dos produtos manufaturados e serviços
estrangeiros. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
§ 7o A margem de preferência de que trata o § 6o será estabelecida com base
em estudos que levem em consideração: (Incluído pela Medida Provisória nº 495,
de 2010)
I - geração de emprego e renda; (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de
2010)
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II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais;
e (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. (Incluído pela
Medida Provisória nº 495, de 2010)
§ 8o Respeitado o limite estabelecido no § 6o, poderá ser estabelecida
margem de preferência adicional para os produtos manufaturados e para os
serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica
realizados no País. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
§ 9o As disposições contidas nos §§ 5o, 6o e 8o deste artigo não se aplicam
quando não houver produção suficiente de bens manufaturados ou capacidade de
prestação dos serviços no País. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
§ 10. A margem de preferência a que se refere o § 6o será estendida aos
bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul -
Mercosul, após a ratificação do Protocolo de Contratações Públicas do Mercosul,
celebrado em 20 de julho de 2006, e poderá ser estendida, total ou parcialmente,
aos bens e serviços originários de outros países, com os quais o Brasil venha
assinar acordos sobre compras governamentais. (Incluído pela Medida Provisória nº
495, de 2010)
§ 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras
poderão exigir que o contratado promova, em favor da administração pública ou
daqueles por ela indicados, medidas de compensação comercial, industrial,
tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente
ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal. (Incluído pela Medida
Provisória nº 495, de 2010)
§ 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao
aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação,
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considerados estratégicos em ato do Poder Executivo Federal, a licitação poderá ser
restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de
acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de
janeiro de 2001. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
Art. 45, § 2o No caso de empate entre duas ou mais
propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art.
3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente,
por sorteio, em ato público, para o qual todos os
licitantes serão convocados, vedado qualquer outro
processo.
Art. 3º, § 2o Em igualdade de condições, como critério
de desempate, será assegurada preferência,
sucessivamente, aos bens e serviços:
I - produzidos no País; (Redação dada pela
Medida Provisória nº 495, de 2010)
II - produzidos ou prestados por empresas
brasileiras; e (Redação dada pela Medida Provisória nº
495, de 2010)
III - produzidos ou prestados por empresas que
invistam em pesquisa e no desenvolvimento de
tecnologia no País. (Redação dada pela Medida
Provisória nº 495, de 2010)
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O sorteio deve ser descrito na ata da licitação.
Classificamos, julgamos, classificamos.
As empresas serão de novo classificadas, colocadas em ordem.
Colocadas as demais em ordem, vai para o 109:
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da
lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou
cancelamento;
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e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta
Lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos
casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações,
projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações,
projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a
comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do
fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa
causa e prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do
contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem
como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no
contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade
designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de
seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas
na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;
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IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura
da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo
conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da
esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no
processo administrativo a que se refere o contrato;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente
comprovada, impeditiva da execução do contrato.
f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;
II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão
relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso
hierárquico;
III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário
Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4o do art. 87 desta Lei,
no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração
poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes
sanções:
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IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da
punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria
autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o
contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
dias úteis para recurso (convite, 2 dias úteis) – efeito suspensivo.
5.2.5 HOMOLOGAÇÃO
Conferir a regularidade do processo: cumpriu todas as
exigências da lei? Tudo certo, homologa. Tendo vício, será anulado.
Quem homologa é a autoridade superior, que nomeou a comissão e
autorizou a abertura do processo.
5.2.6 ADJUDICAÇÃO
Dar ao vencedor a condição de vencedor.
Este é o resultado final da licitação.
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Declarado o vencedor, este não tem direito à assinatura do
contrato, mera expectativa de direito. Tem apenas garantia de não
ser preterido, passado para trás.
Chamado a assinar o contrato e ele não quer, o que vai
acontecer agora?
Ele está obrigado a assinar o contrato durante 60 dias da data
designada para a entrega dos envelopes. Durante a elaboração, a
Administração pode fixar prazo maior, se prever que a licitação puder
ser tumultuada. Estando obrigado a assinar o contrato e não o
fazendo, sofrerá penalidades.
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o
contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do
prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o
descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às
penalidades legalmente estabelecidas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos
licitantes convocados nos termos do art. 64, § 2o desta Lei, que
não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas
pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço.
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Chama-se o 2º colocado nas condições da proposta do 1º
colocado. Não está obrigado. Se ninguém quiser, deverá ser feita
nova licitação.
6. PREGÃO
Cai pouco em concurso.
Regras regais. Todo pregão é tipo menor preço,
Presencial/eletrônico.
Lei 10.520 só traz o que é diferente. No mais, segue-se a base
da Lei 8.666.
Fases:
Formalização do processo
Publicação do Edital
Classificação e julgamento
2 envelopes:
1) Classificação e julgamento - 2 sub-fases:
1ª) Verifica-se as propostas escritas, que
vieram no envelope.
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Abertos os envelopes de proposta, o pregoeiro
vai selecionar a melhor proposta e todas as que não excedam a 10%
da melhor proposta. Entre estas, que não excedem a 10%, preciso de
um número mínimo de 3. Se eu não contar com o número mínimo de
3, ignoro a regra dos 10% e vou escolher as 3 melhores.
2ª) Lances verbais
De imediato, sem abrir recurso, a Adm. abre o
envelope de habilitação. Ela só vai habilitar a empresa vencedora.
Abre-se oportunidade de recurso, que deve ser apresentado na hora,
podendo as razões do recurso ser entregues em 3 dias.
Aqui, a lei diz 1º você adjudica e depois, homologa. Essa ordem
não tem sentido. Por isso, os Administradores estão fazendo isso em
ato contínuo.
AGENTES PÚBLICOS
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Aqui, no Intensivo I, abordaremos apenas a parte
constitucional.
Agente Público é todo aquele que exerce função pública, ainda
que não ganhe nada por isso, ainda que seja por uma única vez.
Pode ser classificado em várias categorias.
1. AGENTES POLÍTICOS
Na direção de cada Poder (PE, PL e PJ), estão os Agentes
Políticos.
Ele é que manifesta, que representa a vontade do Estado.
Agentes Políticos:
1) Chefe do PE: Presidente da República, Governadores e
Prefeitos. Quando vai o Chefe, vai o Vice! É o sombra:
onde vai o chefe, vai o sombra.
2) Auxiliares Imediatos: Ministros, Secretários Estaduais e
Secretários Municipais.
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3) PL: Senadores, Deputados Federais, Estaduais e
Vereadores
4) Magistrados e Membros do MP
Divergência doutrinária. Os doutrinadores não se
resolvem quanto a essa inclusão. Escolha meritória –
por concurso. Alguns autores falam que não houve uma
escolha política. Para o STF, desde 2002 tais Agentes
são Agentes Políticos. Porque quando falamos de
Agentes políticos lembramos de escolha política. Porém,
apesar da divergência doutrinária, o STF considera que
são agentes políticos.
5) Ministros e Conselheiros do TC**
6) Carreira Diplomática**
** Divergência na doutrina.
O regime jurídico administrativo é o regime legal. Decorre da lei
ou da CF. Se os direitos do trabalhador estão na lei ou na CF, o
regime é legal, chamado também de regime jurídico administrativo.
Não é um regime contratual!
O regime legal dá aos agentes a titularidade de Cargo Público.
São titulares de Cargo Público.
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Lei da Magistratura, do MP, dos Congressistas, Parlamentares.
2. SERVIDOR ESTATAL
É todo aquele que atua no Estado:
• na Administração Direta e
• na Administração Indireta.
Atuou no Estado, servidor Estatal:
- Se atua em pessoa pública, servidor público
- Se atua em pessoa privada, servidor de ente
governamental de direito privado.
2.1 SERVIDOR PÚBLICO
Aquele que atua na pessoa jurídica de direito público. (AD,
Autarquias e Fundações Públicas).
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Quando os direitos do trabalhador estão previstos na lei ou na
CF, trata-se do regime legal/estatutário. Regime estatutário ->
agente é titular de cargo.
Regime legal – Estatuto – Cargo Público
Cargo só está presente em pessoa jurídica de direito público;
cargo é uma característica das pessoas jurídicas de direito Público.
Cargo -> Pessoa Pública
Regime Trabalhista – Direitos previstos em Contrato – Titulariza
Emprego Público.
O regime de emprego pode existir em PJD Público e em PJD
Privadoc
Regime Celetista/Trabalhista: relação/direitos decorrem de
contrato de trabalho. O agente titulariza emprego público. Pode estar
presente em pessoa jurídica de direito público e em pessoa jurídica
de direito privado.
O servidor público titular de cargo (que segue o regime
estatutário) era o que antigamente chamava-se de funcionário
público.
Regime jurídico único: no âmbito federal, 1 só regime; no
âmbito estadual, 1 só regime; no âmbito municipal, 1 só regime. Ou
se escolhe o estatutário ou o celetista.
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No passado, predominou o estatuto. Não havia obrigatoriedade
de estatuto, mas preferência, por dar mais direitos aos servidores.
“Reforma Administrativa”. EC 19/98 modificou praticamente
todos os artigos referentes aos servidores públicos. Introduziu o
regime múltiplo. Se a lei cria cargo, o regime será estatutário; se a
lei cria emprego, o regime será celetista.
ADI 2135 – até agora, só foi decidida em sede de cautelar. Não
houve, ainda, julgamento de mérito. 10 anos depois da EC vem e diz
que a EC 19, neste dispositivo, no art. 39, especificamente, é
inconstitucional. Inconstitucionalidade formal. A ADI 2135
reconheceu, em sede de cautelar, a inconstitucionalidade formal do
art. 39. A Comissão de Redação inseriu na Emenda a parte rejeitada.
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER
CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA
CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE
IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA
DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A
APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS
DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE
PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA
PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO
ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO
DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO
TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME
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JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO
ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR
UNANIMIDADE.
1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi
aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308
necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do
regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público.
2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo
aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa
de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico
único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a
implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra
constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer
mudança constitucional.
3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da
Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da
decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos
anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante
a vigência do dispositivo ora suspenso.
4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo
exaurimento do prazo estipulado para sua vigência.
5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados,
todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que
as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram
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substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há
direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior.
6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.
Decisão
Após o relatório e as sustentações orais da tribuna, pelo requerente, Partido
dos Trabalhadores-PT, do Dr. Luiz Alberto dos Santos, e do Advogado-Geral da
União, Dr. Gilmar Ferreira Mendes, o Tribunal deliberou suspender a apreciação
do processo de pedido de concessão de liminar. Presidiu o julgamento o Senhor
Ministro Marco Aurélio. Plenário, 27.9.2001.
Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Néri da Silveira, Relator, deferindo a
medida acauteladora para suspender a eficácia do artigo 39, cabeça, da
Constituição Federal, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 19,
de 04 de junho de 1998, em razão do que continuará em vigor a redação original
da Constituição, pediu vista, relativamente a esse artigo, a Senhora Ministra Ellen
Gracie. Em seqüência, o Tribunal, por unanimidade, declarou o prejuízo da ação
direta quanto ao ataque ao artigo 26 da Emenda Constitucional nº 19/98. O
Tribunal, por unanimidade, indeferiu a medida cautelar de suspensão dos incisos X
e XIII do artigo 37, e cabeça do mesmo artigo; do § 1º e incisos do artigo 39; do
artigo 135; do § 7º do artigo 169; e do inciso V do artigo 206, todos da
Constituição Federal, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº
19/98. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Relativamente a estes
artigos, a Senhora Ministra Ellen Gracie, esteve ausente, justificadamente, não
participando da votação. Após o voto do Relator, indeferindo a medida cautelar
quanto ao § 2º do artigo 41 da Constituição Federal, com a redação da Emenda
Constitucional nº 19/98, foi suspensa a apreciação. Ausentes, justificadamente, o
Senhor Ministro Celso de Mello, e, neste julgamento, o Senhor Ministro Nelson
Jobim.
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Plenário, 08.11.2001.
Decisão: Após os votos da Senhora Ministra Ellen Gracie e do Senhor Ministro
Sepúlveda Pertence, acompanhando o voto do Relator, deferindo a liminar para
suspender a eficácia do artigo 39, cabeça, da Constituição Federal, com a redação
imprimida pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, pediu vista o
Senhor Ministro Nelson Jobim. Não votou o Senhor Ministro Gilmar Mendes por
suceder ao Senhor Ministro Néri da Silveira, que já proferira voto.
Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 27.06.2002.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Nelson Jobim,
justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de
dezembro de 2003.
Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário,
28.04.2004.
Decisão: Prosseguindo no julgamento, após o voto
do Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente), que indeferia a
liminar, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo
Lewandowski. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen
Gracie e, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello
e Eros Grau. Plenário, 23.03.2006.
Decisão: Após o voto-vista do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski e o voto do
Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que acompanhavam o voto anteriormente
proferido pelo Senhor Ministro Nelson Jobim, indeferindo a cautelar, e os votos
dos Senhores Ministros Eros Grau e Carlos Britto, deferindo parcialmente a
cautelar, acompanhando o voto do Relator, pediu vista dos autos o Senhor Ministro
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Cezar Peluso. Não participou da votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia por
suceder ao Senhor Ministro Nelson Jobim que já proferira voto. Ausentes,
justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Senhor
Ministro Gilmar Mendes. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie.
Plenário, 22.06.2006.
Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim,
Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar
para suspender a eficácia do artigo 39, caput, da Constituição Federal, com a
redação da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos
do voto do relator originário, Ministro Néri da Silveira, esclarecido, nesta assentada,
que a decisão - como é próprio das medidas cautelares - terá efeitos ex nunc,
subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. Votou
a Presidente, Ministra Ellen Gracie, que lavrará o acórdão. Não participaram da
votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Gilmar Mendes por
sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim e Néri da
Silveira. Plenário, 02.08.2007.
Abolido o regime múltiplo, restabelece-se o regime único.
Medida cautelar em ADI produz efeitos ex nunc, em regra.
O que vai acontecer com quem já misturou somente será
decidido no mérito.
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Não precisa ser estatuto. Ou todo quadro é celetista ou
estatutário. Predomina o estatutário, mas não há obrigação.
O servidor público, hoje, está sujeito a regime jurídico único em
determinada ordem política. Na ordem federal, é o estatuto. Na
ordem estadual, é o estatuto. Na ordem municipal, prevalece a CLT
na maioria dos municípios.
Pode ser tudo estatuto ou tudo CLT. Aqui, o empregado é o
empregado público.
2.2 SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL DE
DIREITO PRIVADO
Empresas Públicas e SEM.
Atua na pessoa jurídica de direito privado, da administração
Indireta.
Os servidores são Empregados - CLT.
Titular de emprego. O nome correto não é “empregado
público”, mas simplesmente “empregado”. A maioria das provas já
adota isso, mas cuidado com a jurisprudência.
É agente público. Ele não é servidor público, mas se equipara e
em alguns aspectos terá o mesmo tratamento do servidor público.
Tem que prestar concurso público.
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Aplica-se a ele o regime da não acumulação, como regra.
Excepcionalmente, permite-se. Equiparam-se aos servidores públicos
para o regime da não acumulação.
No Brasil, há teto remuneratório. Os empregados estão
sujeitos, salvo quando esta empresa não receber dinheiro para
custeio.
Considerados funcionários públicos para o Direito Penal – CP
327
Sujeitos a Lei 8.429 – Improbidade Administrativa
Sujeitos aos Remédios constitucionais (MS, AP, MI, HD).
A nova lei do mandado de segurança faz uma distinção, nova
no ordenamento. Se a empresa explora atividade econômica, se é um
ato de gestão empresarial.
É diferente do servidor público no caso de dispensa. Para
mandar um servidor público embora, preciso de processo. Para
dispensar um empregado, não é exigido processo. TST súmula 390.
SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA.
ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL.
APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das
Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da
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Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ
20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta,
autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 -
inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de
economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em
concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art.
41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em
20.06.2001)
OJ-SDI1-247 Servidor público celetista concursado. Despedida
imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista.
Possibilidade. (alterada – Res. 143/2007, DJ 13.11.2007)
Empregado de EP e SEM não tem a estabilidade do 41 da CF.
Considerando que não tem a estabilidade do 41, a dispensa não é
motivada. TST: a dispensa é imotivada
A partir de 2007, esta OJ foi modificada.
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OJ-SDI1-247 Servidor público celetista concursado. Despedida
imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista.
Possibilidade. (alterada – Res. 143/2007, DJ 13.11.2007)
A dispensa é imotivada, salvo ECT. Exceção: na ECT, a dispensa é
motivada!
Ver vídeo no injur sobre a ADPF 46.
Reconhecendo a situação da ECT, o STF decidiu em sede de
repercussão geral. RE 589.998. A ECT é 1 exceção e para ela a
dispensa é MOTIVADA.
Petição 8061-2010/STF.
A Federação Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Correios, Telégrafos e
Similares - FENTECT requer o seu ingresso no presente recurso extraordinário na
qualidade de amicus curiae.
Para tanto, aduziu que
“Figura, portanto, no âmbito das finalidades institucionais da Federação, a
representação e defesa dos interesses e direitos dos trabalhadores em empresas de
correios, telégrafos e similares, inclusive daqueles em atividade em empresas
públicas.
Presente essa circunstância, dúvidas não podem (sic) haver quanto ao interesse e
legitimidade da Federação, tendo em vista girar o presente recurso extraordinário,
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afetado com repercussão geral, em torno da interpretação dos artigos 41 e 173, §
1º, da
Constituição, cuja tese permeia a possibilidade de dispensa imotivada de
empregado de empresa pública, notadamente da Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos, em função do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 247, II, da Col.
SDI-1 do Eg. TST.
Diante disso, observa-se que a entidade requerente encontra-se legitimada a
integrar o presente feito na condição de amicus curiae, tendo em vista que a
discussão entabulada nos presentes autos reflete diretamente nos interesses da
categoria
representada” (fls. 270-271).
Ademais, apresentou suas razões pela impossibilidade da dispensa imotivada de
empregados de empresa pública prestadora de serviço público.
De acordo com o § 6º do art. 543-A do Código de Processo Civil:
“O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de
terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal”.
Por sua vez, o § 2º do art. 323 do RISTF assim disciplinou a matéria:
“Mediante decisão irrecorrível, poderá o(a) Relator(a) admitir de ofício ou a
requerimento, em prazo que fixar, a manifestação de terceiros, subscrita por
procurador habilitado, sobre a questão da repercussão geral”.
A esse respeito, assim se manifestou o eminente Min. Celso de Mello, Relator, no
julgamento da ADI 3.045/DF:
“a intervenção do amicus curiae, para legitimar-se, deve apoiar-se em razões que
tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem a
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proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio
constitucional”.
Verifico que o pedido foi formulado por pessoa jurídica que atende aos requisitos
necessários para participar da presente causa na condição de amicus curiae.
No entanto, em virtude de a publicação da inclusão em pauta deste processo haver
se dado em 5/2/2010 e a presente solicitação ter sido realizada apenas em
19/2/2010, admito a participação da Federação Nacional dos Trabalhadores em
Empresas de Correios,
Telégrafos e Similares - FENTECT como amicus curiae tão somente para (i) receber
futuros memoriais e (ii) para a realização, caso queira, da sustentação oral na
sessão de julgamento.
Isso posto, defiro o pedido formulado nas condições acima estabelecidas.
Brasília, 23 de fevereiro de 2010.
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
- Relator -
3. PARTICULARES EM COLABORAÇÃO
Não perde a qualidade, a condição de particular, mas que num
dado momento exerce função pública.
Exemplos:
Requisitado – convocado/chamado a trabalhar. Jurado, Mesário,
Serviço Militar Obrigatório.
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Voluntários: Particulares em “sponte própria” / Agentes
Honoríficos.
Permissionários & Concessionários
Particular que presta serviços de Saúde ou Ensino. Atos oficiais.
Entra no conceito agente público.
CF 236 – Delegados de função – não é delegação de serviço
público
Situação única na CF: Serviços notariais, serviços Registrais.
Transferido ao particular por concurso público. O quadro geral do
cartório é de emprego público. Só vai ser particular em colaboração o
titular do cartório.
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são
exercidos em caráter privado, por delegação do Poder
Público. (Regulamento)
Matéria disciplinada recentemente por 2 resoluções do CNJ: 80
e 81. Marinela está fazendo um livro sobre as 2 resoluções.
O acesso aos cargos e empregos públicos estão disponíveis
para os brasileiros e estrangeiros, na forma da lei.
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4. CONCURSO PÚBLICO
Regra: concurso público
Súmula Vinculante nº 13 – vedação à acessibilidade
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção,
chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em
comissão ou de confiança ou, ainda, de função
gratificada na administração pública direta e indireta
em qualquer dos poderes da união, dos estados, do
distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste
mediante designações recíprocas, viola a constituição
federal.
Exceções:
mandatos eletivos
cargos em comissão (antigamente chamado de cargo de
confiança – direção, chefia e assessoramento – livre nomeação
e livre exoneração)
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contrato temporário – 37, IX – possível apenas na exceção –
em caso de excepcional interesse público, anormalidade.
Hipóteses excepcionais (expressas na CF) – STF, STJ, 5º
constitucional, Ministros e Conselheiros do TC (Quem controla
contas no Brasil é nomeado politicamente!!! Oh, Porcaria!!!)
Membros do MP, Membros da OAB que vão pelo 5º
Constitucional.
Agentes comunitários da saúde e agentes de combate a
endemias – EC 51 – CF 198 – Lei 11.350/2006
Art. 198, § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde
poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de
combate às endemias por meio de processo seletivo público, de
acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e
requisitos específicos para sua atuação. .(Incluído pela Emenda
Constitucional nº 51, de 2006)
§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial
profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a
regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e
agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos
da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido
piso salarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 63, de
2010) Regulamento
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§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do
art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções
equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de
combate às endemias poderá perder o cargo em caso de
descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o
seu exercício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de
2006)
Os agentes comunitários dependem de processo seletivo.
Processo seletivo é concurso? Para a maioria dos administradores,
não é concurso. Hoje, não prestam concurso... Por enquanto, é 1
exceção ao concurso público.
Processo Simplificado – matéria prevista na Lei 11.350/06.
Prazo de validade: até 2 anos.
Admite prorrogação. Para ser possível, deve estar prevista no
edital. Possível apenas 1 vez e por igual período. Decisão
discricionária do administrador. A prorrogação deve ocorrer dentro do
prazo de validade. Só pode prorrogar enquanto o concurso for
válido – dentro do prazo estipulado no edital. A prorrogação é decisão
discricionária do Administrador.
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A prorrogação pode ser revogada pela autoridade, desde que
essa não prorrogação comece a correr. Só pode revogar antes de
começar a correr o prazo da prorrogação.
Pode a administração realizar novo concurso enquanto o
anterior ainda é válido? Até a EC 19, isso não era possível. A partir
daí, sim! É possível Mas desde que se observe a ordem de
classificação do 1º concurso, para depois passar à nomeação do 2º
concurso. Se o concurso velho expirar o prazo, ele está morto. Posso
nomear os aprovados do novo concurso se terminar os do concurso
velho ou se expirar o prazo do concurso velho.
Se não existir exigência nova, parâmetro novo, não há porque
fazer um novo concurso e não prorrogar o anterior. Se houvesse nova
exigência no edital, caberia novo concurso. Por fraude, não poderia
realizar novo concurso, se o novo edital for igual ao anterior.
Requisitos para exigência no Edital:
- Devem estar na lei da carreira.
- Ser compatível com as atribuições do cargo.
- Previsto no edital
Ler as súmulas STF 683 até 686
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Súmula 683
O limite de idade para a inscrição em concurso público
só se legitima em Face do art. 7º, XXX, da
Constituição, quando possa ser justificado pela
natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.
Súmula 684
É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À
PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO A CONCURSO PÚBLICO.
Súmula 685
É inconstitucional toda modalidade de provimento que
propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação
em concurso público destinado ao seu provimento, em
cargo que não integra a carreira na qual anteriormente
investido.
Súmula 686
Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a
habilitação de Candidato a cargo público.
Súmula 266, STJ
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O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo
deve ser exigido na posse e não na inscrição para o
concurso público.
Candidato aprovado em concurso público tem direito à
nomeação?
A questão relativa à existência do direito subjetivo
(=judicialmente exigível) à nomeação é bastante polêmica. A
jurisprudência sobre o tema ainda encontra-se em evolução e
mutação, mas já apresenta algumas linhas bem definidas cujo
conhecimento é absolutamente necessário para concursos públicos.
Vejamos.
1. Primeira fase: mera expectativa de direito à nomeação
Num primeiro momento, a jurisprudência considerava
que o aprovado em concurso público – mesmo dentro do
número de vagas – não podia exigir sua nomeação: possuía
mera expectativa de direito. Só surgiria o direito à vaga se
fosse desrespeitada a ordem de classificação, isto é, se fosse
nomeado alguém com desrespeito à ordem dos resultados do
certame. É dessa primeira fase a Súmula 15 do STF: “Dentro do
prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à
nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da
classificação”.
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2. Segunda fase: direito subjetivo à nomeação para quem
for classificado dentro do número de vagas
Após vários anos, o STF e o STJ mudaram sua tradicional
jurisprudência. De acordo com o novo posicionamento do
Supremo Tribunal Federal (1ª Turma: RE 227480/RJ, rel. p/ o
acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.09.2008), o candidato
aprovado em concurso público dentro do número de vagas
tem direito subjetivo à nomeação (direito de exigir a
nomeação), e não mais mera expectativa de direito. Nesse sentido
também a 6ª Turma do STJ, afirmando que o servidor classificado
(aprovado dentro das vagas) tem direito subjetivo à nomeação (RMS
20.718/SP, Relator Ministro Paulo Medina, DJ de 03.03.2008; e RMS
19.478/SP, Relator Ministro Nilson Naves, julgado em 06.05.2008).
Nessa fase o STF também aceita a abertura de concurso para
“cadastro de reserva” (sem número de vagas previsto), quando
não há vagas previstas, mas os candidatos aprovados poderão ser
chamados se surgirem outros postos.
Nessa 2ª fase, então, o candidato aprovado dentro do
número de vagas possui direito de exigir a nomeação. Porém, o
candidato aprovado fora desse número (entre os excedentes, no
cadastro de reserva) teria mera expectativa de direito.
3. Terceira fase (ainda em desenvolvimento): direito
subjetivo à nomeação mesmo para os aprovados fora do
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número de vagas, se ficar provado que exitem postos de
trabalho disponíveis:
Recentemente, a jurisprudência vem ampliando a
margem dos candidatos que têm direito subjetivo à nomeação,
e não mera expectativa de direito, afirmando que mesmo
aqueles aprovados fora do número de vagas poderão exigir
sua nomeação se ficar comprovado que há postos disponíveis.
Isso poderá dar-se, por exemplo, se houver contratações temporárias
(ou renovações desses contratos) ou se ficar comprovado que houve
desistências entre aquelas pessoas que foram aprovadas dentro das
vagas.
Em recentíssima decisão, a 1ª Turma do STF adotou
essa linha de entendimento quando, no dia 05 de abril de
2011, julgou o RE 581.113/SC.
Nesse caso, o TRE/SC havia aberto concurso com previsão de
vagas + cadastro de reserva. No mesmo ano, foi editada lei criando
novas vagas, além daquelas previstas no edital. Todavia, em vez de
nomear os candidatos aprovados no concurso, o TRE preferiu não
prorrogar o certame e renovar a requisição de servidores de outros
órgãos, o que foi considerado inconstitucional pelo STF, que
determinou a nomeação dos candidatos aprovados mesmo
fora do número de vagas originalmente previstas.
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STF, Informativo nº 622 (abril/2011):
“Cadastro de reserva e direito à nomeação:
Por reputar haver direito subjetivo à nomeação, a 1ª Turma
proveu recurso extraordinário para conceder a segurança
impetrada pelos recorrentes, determinando ao Tribunal
Regional Eleitoral catarinense que proceda as suas
nomeações, nos cargos para os quais regularmente
aprovados, dentro do número de vagas existentes até o
encerramento do prazo de validade do concurso. Na espécie,
fora publicado edital para concurso público destinado ao provimento
de cargos do quadro permanente de pessoal, bem assim à formação
de cadastro de reserva para preenchimento de vagas que surgissem
até o seu prazo final de validade. Em 20.2.2004, fora editada a Lei
10.842/2004, que criara novas vagas, autorizadas para provimento
nos anos de 2004, 2005 e 2006, de maneira escalonada. O prazo de
validade do certame escoara em 6.4.2004, sem prorrogação.
Afastou-se a discricionariedade aludida pelo tribunal regional, que
aguardara expirar o prazo de validade do concurso sem nomeação de
candidatos, sob o fundamento de que se estaria em ano eleitoral e os
servidores requisitados possuiriam experiência em eleições
anteriores. Reconheceu-se haver a necessidade de convocação
dos aprovados no momento em que a lei fora sancionada.
Observou-se que não se estaria a deferir a dilação da validade do
certame. Mencionou-se que entendimento similiar fora adotado em
caso relativo ao Estado do Rio de Janeiro. O Min. Luiz Fux
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ressaltou que a vinculação da Administração Pública à lei seria
a base da própria cidadania. O Min. Marco Aurélio apontou,
ainda, que seria da própria dignidade do homem. O Min.
Ricardo Lewandowski acentuou que a Administração sujeitar-
se-ia não apenas ao princípio da legalidade, mas também ao
da economicidade e da eficiência. A Min. Cármen Lúcia
ponderou que esse direito dos candidatos não seria absoluto,
surgiria quando demonstrada a necessidade pela
Administração Pública, o que, na situação dos autos, ocorrera
com a requisição de servidores para prestar serviços naquele
Tribunal. RE 581113/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 5.4.2011”.
Quadro comparativo da evolução jurisprudencial:
Aprovado dentro
do número de
vagas
Aprovado fora do
número de vagas
(cadastro de
reserva)
1ª
Fase
(1963
-
2008)
Mera expectativa
de direito. Direito
só surgiria caso
houvesse
desrespeito à
Mera expectativa de
direito
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ordem de
classificação
2ª
Fase
(2008
/2011
)
Direito subjetivo à
nomeação
Mera expectativa de
direito
3ª
Fase
(2011
/...)
Direito subjetivo à
nomeação
Direito subjetivo à
nomeação, caso fique
comprovada a
existência de vaga
5. COMPETÊNCIA PARA JULGAR AS AÇÕES
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Se o sujeito é do regime estatutário, titular de cargo o
julgamento era feito pela justiça comum, federal ou estadual.
CLT – Emprego – Justiça do Trabalho
Em 2004, a EC 45 alterou o 114
ADI 3395 – Objeto de controle de constitucionalidade
Se o sujeito é temporário, de quem é a competência para
decidir, para julgar?
RE 573.202, com repercussão geral (portanto, com efeito
vinculante), temporário tem natureza jurídica de regime jurídico
administrativo, regime legal. Tem lei própria, não tem contrato de
trabalho. Quem julga é a Justiça comum.
O TST cancelou a OJ 205.
6. ESTABILIDADE
Art. 41 CF
EC 19/98
Aquisição:
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• nomeação para cargo efetivo, com prévia aprovação em
concurso público.
• 3 de exercício efetivo efetivamente trabalhando
• Aprovado na avaliação especial de desempenho
CF/88 – Original: Para adquirir estabilidade, deve ser aprovado em
concurso público e ter 2 anos de exercício. Tanto o titular de cargo ou
de emprego tinham direito à estabilidade, cumpridos os 2 requisitos
acima.
Empregados
Súmula 390, TST – Se o sujeito é empregado em Pessoa Jurídica de
Direito Publico (Administração, União, Autarquias, Fundações
Públicas...), este empregado tem a estabilidade do artigo 41.
Entes governamentais de direito privado (EP, SEM): não tem a
estabilidade do artigo 41; não tem e nunca teve.
EC 19/98 – Só terá estabilidade o titular de cargo efetivo. O titular de
emprego não tem a estabilidade do artigo 41. TST: se empregado até
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98, mantém a estabilidade. Empregado depois de 98, não tem mais
estabilidade.
6.1 AQUISIÇÃO DE ESTABILIDADE, HOJE:
1) NOMEAÇÃO PARA CARGO EFETIVO
2) CONCURSO PÚBLICO
3) 3 ANOS DE EXERCÍCIO
4) APROVAÇÃO EM AVALIAÇÃO ESPECIAL DE
DESEMPENHO (EFICIÊNCIA DO SERVIDOR) –
VARIA CONFORME A LEI DE CADA CARREIRA;
6.2 PERDA DA ESTABILIDADE
1) AVALIAÇÃO PERIÓDICA DE DESEMPENHO
(EFICIÊNCIA DO SERVIDOR) – VARIA CONFORME A
LEI DE CADA CARREIRA;
2) PROCESSO ADMINISTRATIVO (CONTRADITÓRIO +
AMPLA DEFESA);
3) PROCESSO JUDICIAL TRANSITADO EM JULGADO;
4) RACIONALIZAÇÃO DA MÁQUINA ADMINISTRATIVA.
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Excesso de despesas – ordem para desligamento dos servidores:
Cargos em comissão e função de confiança, servidor não estável e
servidor estável.
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.
Art. 19, LC 101/00. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não
poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:
I - União: 50% (cinquenta por cento);
II - Estados: 60% (sessenta por cento);
III - Municípios: 60% (sessenta por cento).
§ 1o Na verificação do atendimento dos limites definidos neste artigo, não serão
computadas as despesas:
I - de indenização por demissão de servidores ou empregados;
II - relativas a incentivos à demissão voluntária;
III - derivadas da aplicação do disposto no inciso II do § 6o do art. 57 da Constituição;
§ 6º A convocação extraordinária do Congresso Nacional far-se-
á: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006)
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I - pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decretação de
estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para
a decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do
Presidente e do Vice-Presidente da República;
II - pelo Presidente da República,
pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal
ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas,
em caso de urgência ou interesse público relevante, HIPÓTESES
em todas as hipóteses deste inciso com a aprovação da maioria
absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006) REQUISITO
IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior ao da
apuração a que se refere o § 2o do art. 18;
§ 2o A despesa total com pessoal será apurada somando-se a realizada no
mês em referência com as dos onze imediatamente anteriores, adotando-
se o regime de competência.
V - com pessoal, do Distrito Federal e dos Estados do Amapá e Roraima, custeadas com
recursos transferidos pela União na forma dos incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e
do art. 31 da Emenda Constitucional no 19;
Art. 21. Compete à União:
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XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a
Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios;
XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de
bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência
financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por
meio de fundo próprio;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
VI - com inativos, ainda que por intermédio de fundo específico, custeadas por recursos
provenientes:
a) da arrecadação de contribuições dos segurados;
b) da compensação financeira de que trata o § 9o do art. 201 da Constituição;
§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do
tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada,
rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social
se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em
lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) das demais receitas diretamente arrecadadas por fundo vinculado a tal finalidade,
inclusive o produto da alienação de bens, direitos e ativos, bem como seu superávit
financeiro.
§ 2o Observado o disposto no inciso IV do § 1o, as despesas com pessoal decorrentes
de sentenças judiciais serão incluídas no limite do respectivo Poder ou órgão referido no art.
20.
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IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de período
anterior ao da apuração a que se refere o § 2o do art. 18;
§ 2o A despesa total com pessoal será apurada somando-se a realizada no mês em
referência com as dos onze imediatamente anteriores, adotando-se o regime de
competência.
§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação
de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a
admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da
administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo
poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções
de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias,
ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
SV nº 4
Salvo nos casos previstos na constituição, o
salário mínimo não pode ser usado como
indexador de base de cálculo de vantagem de
servidor público ou de empregado, nem ser
substituído por decisão judicial.
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§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo
para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos
todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municípios que não observarem os referidos limites. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo,
durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes
providências: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - redução em pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e
funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem
suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar
referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato
normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o
órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a
indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de
serviço. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
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§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será
considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições
iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na
efetivação do disposto no § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
7. ESTÁGIO PROBATÓRIO
CF/88 original
Para adquirir estabilidade, 2 anos de exercício.
Lei 8.112, tendo como fundamento o texto original de 1988,
estabelece, no artigo 20, que o estágio probatório, no Brasil, tem o
prazo de 24 meses.
EC 19/98 – estabilidade 3 anos.
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Se Você entende que Estágio Probatório e Estabilidade são institutos
independentes e, portanto, caminham com vida própria, podem ter
prazos diferentes, Você vai entender que:
Estabilidade – 3 anos
Estágio – 24 meses
Para esta orientação, o artigo 20 da lei 8.112 foi recepcionado pela
nova regra constitucional.
Inverso. Se você entender que os 2 institutos são dependentes, está
admitindo que devem ter prazos iguais: Estabilidade e Estágio
Probatório – 3 anos.
Você estará admitindo que o artigo 20 não é materialmente
compatível com a nova regra constitucional e por ela não foi
recepcionado.
Congresso Nacional: MP 431/2008
Altera o artigo 20 da lei 8.112, dizendo que o estágio probatório será
de 36 meses. Essa MP foi levada ao CN e convertida na Lei
11.784/2008. Quando foi converter a lei, o CN converteu toda a lei,
menos o artigo 20. O CN diz que Estágio e Estabilidade são
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independentes e que, portanto, o Estágio Probatório continua sendo
de 24 meses.
Hoje, orientando com prazo de 3 anos:
a AGU tem parecer vinculante desde 2003. Todo o PE Federal tem
estágio probatório de 3 anos.
Em 2004, o STJ entendia que o prazo era de 24 meses. Em 2009,
mudou a orientação, entendendo que o prazo, hoje, é de 3 anos.
MS 12.523
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ESTABILIDADE. ART. 41
DA CF. EC Nº 19/98. PRAZO. ALTERAÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO.
OBSERVÂNCIA.
I - Estágio probatório é o período compreendido entre a
nomeação e a
aquisição de estabilidade no serviço público, no qual
são avaliadas
a aptidão, a eficiência e a capacidade do servidor para
o efetivo
exercício do cargo respectivo.
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II – Com efeito, o prazo do estágio probatório dos
servidores
públicos deve observar a alteração promovida pela
Emenda
Constitucional nº 19/98 no art. 41 da Constituição
Federal, no
tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição
da
estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto
que,
apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se
pragmaticamente ligados.
III - Destaque para a redação do artigo 28 da Emenda
Constitucional
nº 19/98, que vem a confirmar o raciocínio de que a
alteração do
prazo para a aquisição da estabilidade repercutiu no
prazo do
estágio probatório, senão seria de todo desnecessária a
menção aos
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atuais servidores em estágio probatório; bastaria,
então, que se
determinasse a aplicação do prazo de 3 (três) anos aos
novos
servidores, sem qualquer explicitação, caso não
houvesse conexão
entre os institutos da estabilidade e do estágio
probatório.
PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO
NA CARREIRA. PORTARIA PGF
468/2005. REQUISITO. CONCLUSÃO. ESTÁGIO
PROBATÓRIO. DIREITO LÍQUIDO
E CERTO. INEXISTÊNCIA.
IV – Desatendido o requisito temporal de conclusão do
estágio
probatório, eis que não verificado o interstício de 3
(três) anos de
efetivo exercício da impetrante no cargo de Procurador
Federal,
inexiste direito líquido e certo de figurar nas listas de
promoção e
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progressão funcional, regulamentadas pela Portaria PGF
nº 468/2005.
Ordem denegada.
No STF, não há nenhuma decisão do pleno, mas várias decisões
monocráticas reconhecendo que o prazo do estágio probatório é de 3
anos.
O CNJ, Enunciado 822, diz que o estágio probatório é de 3
anos, porque os institutos são dependentes.
Adotar esta posição no concurso.
Competência para julgar as ações. ADI 3395
Empregado – Justiça do Trabalho
Temporário – Justiça comum
Servidor – Justiça comum
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8. SISTEMA REMUNERATÓRIO
2 modalidades:
8.1 REMUNERAÇÃO/VENCIMENTOS
2 parcelas
Fixa – salário base – o que toda carreira ganha
(“vencimento)”
Variável (Adicionais, gratificações) – depende da
condição de cada servidor.
8.2 SUBSÍDIO
Criado pela EC 19 – parcela única
Chefes do Poder Executivo + Vice
Auxiliares imediatos do Poder Executivo (Ministros, Secretários
Estaduais e Secretários Municipais)
Membros do Poder Legislativo
Magistrados
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Membros do Ministério Público
AGU / Procuradores / Defensores Públicos
*** Está fora dessa lista o Procurador Municipal
Ministros e Conselheiros do Tribunal de Contas
Todos os Policiais (Rodoviário, Ferroviário...)
Todos os demais Cargos de Carreira – organizados em carreira
– plano de ascensão profissional – estes podem receber subsídio, não
é obrigatório.
2 verbas podem ser pagas fora da parcela única, do subsídio:
Verbas de natureza indenizatória
Art. 39, § 3º - alguns direitos do trabalhador comum, ex
13º, 1/3 férias, hora-extra.
O projeto de lei deve ser apresentado por quem vai arcar com a
conta.
Exceção: não será fixada por meio de lei a remuneração.
CN – Decreto-legislativo:
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Presidente da República + Vice
Ministros de Estado
Senadores e Deputados Federais
Câmara Municipal – Decreto-legislativo:
Vereadores
Decreto-legislativo é uma espécie normativa que não tem
deliberação executiva (sanção/veto do Pr).
Como se fixa a remuneração dos Deputados Estaduais,
Governadores, Prefeitos? Lei.
Apenas nas hipóteses acima é que se fixará a remuneração por
decreto-legislativo.
8.3 TETO-REMUNERATÓRIO
STF – R$ 26.723
EC 41/2003 – Sub-tetos
1) FEDERAL – MINISTROS DO STF
2) ESTADUAL
2.1) PE – GOVERNADOR
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2.2) PL – DEPUTADO ESTADUAL
2.3) PJ – DESEMBARGADOR (90,25% STF)
2.3.1) MEMBROS DO MP (SÓ PROMOTORES E
PROCURADORES).
2.3.2) PROCURADORES DE ESTADO
2.3.3) DEFENSORES PÚBLICOS ESTADUAIS
ADI 3854 – Interpretação conforme
É constitucional que os juízes estaduais ganhem menos do que os
juízes federais, mas o teto de 90,25% é o limite para o salário de
juiz/desembargador especificamente. Se exercer magistério, função
eleitoral, o teto é o de Ministro do STF.
A remuneração total é que faz o teto.
2.4) MUNICIPAL – PREFEITO
Regra: ganhou acima do teto, corta!
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9. ACUMULAÇÃO
Acumulação de cargo, emprego e função pública envolve tudo.
Art. 37, XVI e XVII
Art. 38
Regra: Não acumulação. Está todo mundo no bolo.
Cargos, empregos e funções.
AD e AI (SEM e EP).
POSSIBILIDADE
1) ATIVIDADE + ATIVIDADE
� HORÁRIO COMPATÍVEL
� TETO REMUNERATÓRIO
Só é possível acumular quando corresponder a uma das
seguintes hipóteses:
� 2 de professor
� 1 de professor + 1 de técnico-científico
� 2 na área da saúde
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2) Aposentado + Aposentado
Se ele se aposenta no primeiro, ganha remuneração chamada de
proventos. Pode ganhar proventos das aposentadorias decorrentes
daquelas hipóteses em que se permite a acumulação em atividade.
3) Aposentado + Atividade
Ex.: professor aposentado e presta concurso para juiz. Possível
nas mesmas hipóteses.
Se ele estiver aposentado no primeiro, pode exercer qualquer
mandato eletivo. Ex.: fiscal aposentado foi convidado para ocupar um
cargo em comissão.
Até a EC 20/98, o servidor que estivesse aposentado em um
cargo poderia exercer qualquer 2º cargo e receberia pelos 2. Após a
EC 20, o 2º cargo só pode ser Mandato Eletivo, Cargo em Comissão e
as hipóteses permitidas de acumulação em atividade.
A EC reconheceu o direito adquirido de quem estava naquela
situação, acumulando 2 cargos (art. 11).
4) Atividade + Atividade em Mandato Eletivo
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Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica
e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as
seguintes disposições:(Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou
distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;
[remuneração do cargo eletivo]
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo,
emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua
remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo
compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo,
emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo
eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do
inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício
de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos
os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;
V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de
afastamento, os valores serão determinados como se no exercício
estivesse.
Em mandato Federal, Estadual ou Distrital: não pode fazer
acumulação. Vai se afastar do 1º para exercer o 2º. Qual
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remuneração vai ganhar? Não escolhe nada, vai receber a nova
remuneração.
Se o mandato for o de prefeito, não pode acumular também.
Afasta-se do 1º e exercerá o 2º. Neste caso, poderá escolher a
remuneração.
Mandato de vereador. Acumulação possível se o horário for
compatível. Se o horário for incompatível, vale a regra do prefeito:
afasta-se do 1º, exerce o 2º e escolhe a remuneração.
10. APOSENTADORIA
RGPS
INSS
Direito Previdenciário
Art. 201, CF.
Empregados das empresas privadas.
Empregados de Empresas de EP / SEM.
Empregados Públicos (Autarquias, Fundações).
ADI 2024
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Contrato temporário
RPPS
Art. 40, CF
Direito: Cargo Efetivo & Cargo Vitalício
Princípio da Reciprocidade. O que tem do RGPS levo para o
RPPS, o que tem no RPPS levo para o RGPS. O que tem de um levo
para o outro e vice-versa.
O salário do aposentado é chamado de proventos. O
aposentado recebe proventos.
Pegar a história no roteiro no site INJUR e MARINELA.
EC 20/98 – requisitos introduzidos pela EC deve ter tempo de
contribuição e preencher o limite de idade.
10.1 MODALIDADES:
10.1.1 INVALIDEZ PERMANENTE
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345
Regra: PP - Proventos proporcionais até o
tempo que contribuiu.
Exceção: PI - Proventos Integrais: sujeito ficou inválido em serviço, moléstia profissional,
grave contagiosa e incurável.
10.1.2 COMPULSÓRIA
70 anos de idade. PP - Proventos proporcionais
até o tempo que contribuiu.
10.1.3 VOLUNTÁRIA
10 anos no serviço público + 5 anos no cargo.
PI
Homem: 60 anos de idade + 35 anos de
contribuição
Mulher: 55 anos de idade + 30 anos de
contribuição
PP
Homem: 65 anos de idade
Mulher: 60 anos de idade
10.1.4 ESPECIAL
ADI 3.772 EXCLUSIVIDADE DE MAGISTÉRIO
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346
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART.
1º DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI
9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS
EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO
PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 5º, E 201, § 8º, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE
PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME. I - A função de magistério não se
circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a
preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a
coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade
escolar. II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico
integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de
ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação,
fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria
estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal. III - Ação
direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos
supra.
ATIVIDADE QUE O PROFESSOR EXERCE NA SALA DE
AULA, MAS TAMBÉM AS DEMAIS NAS ESCOLAS
Ensino Infantil, Fundamental e Médio.
Aqui, só tem aposentadoria especial quando tiver PI:
Homem – 55 anos de idade + 30 de contribuição
Mulher – 50 anos de idade + 25 de contribuição
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EC 47/2005 Aposentadoria Especial
Atividade de risco
Deficiente Físico
Para Atividade de Risco, o STF já julgou, em sede de Mandado de
Injunção, o servidor terá direito a aposentadoria. MI 721 e 758.
Enquanto não for aprovada aposentadoria especial, seguirá a do
trabalhador comum, art. 57, L 8.213.
EC 41/2003 – alterações
Revogou o princípio da integralidade.
Até a EC, se o servidor ganhava 10.000, quando se
aposentar, levará os 10.000. Proventos integrais. Este princípio foi
revogado.
Agora, quando se aposentar, ganhará a média de sua vida
laboral. Só colocarei na média aquela remuneração que teve
incidência de contribuição.
Revogou o princípio da paridade
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Se o servidor na ativa ganhasse 5.000 e ganhase
aumento de 10%, este aumento de 10% também era dado ao
aposentado. O que era dado ao ativo também era dado ao
aposentado. As vantagens do servidor em atividade eram estendidas
ao inativo. Este princípio foi revogado e, em seu lugar, entrou o
princípio da preservação do valor real.
Introduziu o Princípio da preservação do valor real
O aposentado vai preservar sua condição financeira, seu poder
aquisitivo. Quem acredita nisso?
Quem daria valor à greve do aposentado?
A EC 41 também criou teto de proventos.
A partir da criação de um regime complementar (LC), que ainda
não saiu, os servidores públicos que se aposentarem vão ganhar igual
ao regime geral de previdência social.
Contribuição dos inativos ADI 3105 – contribuem com 11% sobre o
que ultrapassar o teto geral do INSS.
EMENTAS: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público.
Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de
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contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não
ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária.
Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº
41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores
ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos
arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art.
4º, caput, da EC nº 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma,
expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da
aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder
de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à
incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de
contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento,
nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da
aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à
tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo
eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento. 2.
Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público.
Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de
contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros
direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência
patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária
absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da
previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio
financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade,
equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de
financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º, caput, da EC nº
41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195,
caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da
Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu
contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos
servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
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incluídas suas autarquias e fundações. 3. Inconstitucionalidade. Ação direta.
Emenda Constitucional (EC nº 41/2003, art. 4º, § únic, I e II). Servidor público.
Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de
contribuição previdenciária. Bases de cálculo diferenciadas. Arbitrariedade.
Tratamento discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de um lado, e
servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de
outro. Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária, que é
particularização do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada procedente
para declarar inconstitucionais as expressões "cinquenta por cento do" e "sessenta
por cento do", constante do art. 4º, § único, I e II, da EC nº 41/2003. Aplicação
dos arts. 145, § 1º, e 150, II, cc. art. 5º, caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com
restabelecimento do caráter geral da regra do art. 40, § 18. São inconstitucionais
as expressões "cinqüenta por cento do" e "sessenta por cento do", constantes do §
único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro
de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, § 18, da
Constituição da República, com a redação dada por essa mesma Emenda.
Cenário atual:
Se o servidor, na data da EC, já preenchia os requisitos, vale
para ele a regra velha. Vale o direito adquirido.
Se o servidor entrou depois da EC, vale a regra nova.
Para quem já estava antes da emenda, mas não preenchia os
requisitos, vale a regra de transição. Cada EC ganhou uma transição.
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Aula online – 19/05/2011
INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE
Em regra, o Estado não intervém na propriedade.
Excepcionalmente, intervirá.
Tem que caracterizar o interesse público de forma bem clara,
bem precisa. Fundamentar, justificar bem.
Direito de Propriedade: usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o
bem com quer que esteja. Características:
• exercido em caráter absoluto (a propriedade é minha enquanto
esse for meu desejo – posso exercê-la de forma livre);
• exercido em caráter exclusivo (eu uso só, sem interferência,
ninguém utilizará junto comigo) – uso exclusivo;
• exercido em caráter perpétuo (a propriedade será minha
enquanto esta for minha vontade)
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A intervenção na propriedade significa intervenção em um
desses elementos/aspectos.
Normalmente, não retira o direito do particular. A única
hipótese em que o dono deixa de ser dono é na desapropriação.
Todas as demais, mexemos nos aspectos, mas não tomamos.
A intervenção na propriedade pode ter 2
justificativas/fundamentos:
∗ Supremacia do interesse público - regra
∗ Prática de ilegalidade – não é regra
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO NA
PROPRIEDADE
1.1 LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA
Caracterizada por atuação do Poder Público:
∗ geral,
∗ abstrata e
∗ com proprietários indeterminados.
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Exemplo: interfere no direito de construir (até 5 metros, recuo
de 5 m, calhas para o lado x)
Normas gerais. Atuação geral e abstrata, não identifica ou se
dirige a pessoas indeterminadas. Não importa quem é o proprietário.
Fundamento/Base: exercício do Poder de Polícia. PP significa
restringir, limitar, frenar a atuação do particular em nome do
interesse público. Realiza-se uma compatibilização de interesses,
público e privado, em busca do bem-estar social.
Interfere na liberdade do proprietário, atinge o caráter absoluto
da propriedade.
Normalmente, não gera dever de indenizar, pois a atuação é
geral, abstrata. A jurisprudência faz 1 observação: se a limitação
administrativa é superveniente e vai interferir de forma considerável
no valor do bem, aí existe dever de indenizar. Desvalorização
considerável do patrimônio – reconhece-se a indenização. STJ.
Questão comum em Área de Proteção Ambiental – não se
retira, mas limita-se o direito de propriedade – se desvaloriza o bem,
existe o dever de indenizar.
Prova objetiva: não tem dever de indenizar.
2. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA
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Representa direito real sobre coisa alheia. O bem é
determinado, o patrimônio é determinado. Intervenção em
proprietário determinado.
Que significa ser direito real? O que caracteriza o direito real?
Tem que ser registrado. A servidão depende de transcrição no
Registro de Imóveis.
A servidão tem caráter perpétuo, é direito real. Esse caráter
perpétuo não é absoluto. A servidão existe enquanto existir o
interesse público.
Vai ser perpétua enquanto existe interesse público.
A servidão é instituída para prestação de serviços públicos.
O Estado usa junto com você o seu patrimônio para prestar
serviço público:
• atinge proprietário determinado
• atinge o caráter exclusivo da propriedade
Depende de autorização legislativa prévia.
Na Servidão Civil, há relação de dominação entre o bem
dominante e o bem serviente. Na Servidão Administrativa, o
dominante é o serviço público o serviente é o bem.
A servidão pode atingir bem público (coisa ALHEIA) ou privado.
Indenização possível se causado dano efetivo.
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Desapropriação indireta
O estado toma o direito, mas não faz a desapropriação.
Limita todos os direitos, finge servidão, enquanto, na verdade, está
desapropriando.
3. REQUISIÇÃO
Art. 5º, XXV, CF
Possível quando existir eminente perigo.
Forma de intervenção que ocorre com proprietário determinado,
em tempo de guerra ou de paz.
Intervenção na propriedade temporária, transitória. Dura o
tempo necessário, enquanto durar o perigo. Cessou a causa, devolve-
se o imóvel.
Indenização ulterior ao uso E depende de existência de dano.
Retira o caráter exclusivo da propriedade.
Bem móvel e fungível: Requisição! Ex.: frango e roupas –
chuvas RJ.
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4. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA
Modalidade de Intervenção utilizada em situações específicas.
2 hipóteses:
Patrimônio não edificado ao lado de obra pública, utilizado para
armazenar os materiais da obra. Decreto-lei 3.365.
Pesquisa de minérios e pesquisas arqueológicas.
Atinge o caráter exclusivo da propriedade.
A ocupação é temporária, provisória.
Dever de indenização se houver dano.
5. TOMBAMENTO
Modalidade que já esteve na moda.
Decreto-lei 25/1937. Vale a pena ler o decreto-lei. É leitura
pura da lei...
Objetivo: conservação da identidade de um povo. Manter a
história, as características.
Pode acontecer com 4 finalidades diferentes:
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- Tombamento histórico
- Tombamento Cultural (música, dança do folclore)
- Tombamento Artístico (esculturas, pinturas)
- Tombamento Paisagístico (árvore, área florestal)
Você pode usar o imóvel, mas não pode alterar suas
características.
Atinge o caráter absoluto da Propriedade.
Essa intervenção na propriedade é perpétua. Enquanto existir,
está tombada.
É uma restrição parcial à propriedade. Não pode impedir o uso.
Restringe, mas não retira o direito de propriedade.
Competência Material, comum. Quem pode fazer? Todos os
entes. Art. 23, CF.
Competência Legislativa, concorrente. U, E, DF. CF 24.
E e DF competência suplementar.
Normalmente, não há dever de indenizar. Regra geral.
Obrigações inerentes ao tombamento:
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Aula 16 online – 02/06/2011
CONTRATO ADMINISTRATIVO
É formal.
Depende de licitação prévia.
Licitação é o processo administrativo que prepara o contrato.
Substituindo a licitação existe o processo de justificação.
Deve ser feito por escrito. Art. 60, § único.
Nulo e de nenhum efeito o contrato administrativo verbal, salvo
o de pronta entrega com pronto pagamento e até R$ 4.000,00.
� CAI MUITO EM PROVAS:
Instrumento de contrato – artigo 62
Art. 62. O instrumento de contrato é
• obrigatório nos casos de
o CONCORRÊNCIA e de
o TOMADA DE PREÇOS,
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o bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam
compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e
• facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por
outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho
de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
Obrigatório quando o valor do contrato for correspondente ao
valor da Concorrência ou da Tomada de Preços: mesmo que a
hipótese seja de dispensa ou inexigibilidade, se o valor for
correspondente, o contrato será obrigatório.
Se o valor do contrato for correspondente à modalidade
Convite, o contrato será facultativo – desde que seja possível realizá-
lo de outra maneira. Tenho que ter alternativa. Se não posso fazer de
outra maneira, o contrato é obrigatório. 2 são os requisitos para ele
ser facultativo.
Quando o instrumento é facultativo, é possível utilizar carta-
contrato, nota de empenho, ordem de serviço. Alternativa de Ato
simples, sem formalidades do instrumento de contrato. Pague, faça o
serviço.
Contrato Administrativo tem que ser publicado.
Art. 61, Parágrafo único. A publicação resumida do
instrumento de contrato ou de seus aditamentos na
imprensa oficial, que é condição indispensável para sua
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EFICÁCIA, será providenciada pela Administração até o 5º dia útil
do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20
dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem
ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada
pela Lei nº 8.883, de 1994)
Publicação do contrato é condição de eficácia do Contrato
Administrativo. A publicação é de responsabilidade da Administração.
Prazo para publicação: 20 dias, mas até o 5º dia útil do mês
subsequente de sua assinatura.
Ex.: contrato assinado em 1/11 – prazo de 20 dias – 22/11.
Ex.: contrato assinado em 22/11 – se contar 20 dias, passo do
5º dia útil. Para essa situação, tenho que respeitar os 2 prazos. O
prazo-limite é o 5º dia útil.
O que aparecer 1º é o que cumpriremos.
1- CLÁUSULAS DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO
1-1- Conjuntos de cláusulas diferentes:
necessárias/essenciais/obrigatórias e as
exorbitantes.
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1-1-1- CLÁUSULAS NECESSÁRIAS
São as que devem estar presentes, essenciais, obrigatórias, o
contrato tem que ter. São cláusulas esperadas, bem previsíveis.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as
que estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-
base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de
atualização monetária entre a data do adimplemento das
obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão,
de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o
caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da
classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena
execução, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as
penalidades cabíveis e os valores das multas;
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VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso
de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua
rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou
regulamento.
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio
para conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a
dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante
vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e
especialmente aos casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a
execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por
ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação
exigidas na licitação.
§ 1o (VETADO)
§ 1º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 2o Nos contratos celebrados pela Administração Pública com
pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no
estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare
competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer
questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei.
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Art. 32, § 6o O disposto no § 4o deste artigo, no § 1o do
art. 33 e no § 2o do art. 55, não se aplica às licitações
internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo
pagamento seja feito com o produto de financiamento
concedido por organismo financeiro internacional de que o
Brasil faça parte, ou por agência estrangeira de cooperação,
nem nos casos de contratação com empresa estrangeira, para
a compra de equipamentos fabricados e entregues no
exterior, desde que para este caso tenha havido prévia
autorização do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de
aquisição de bens e serviços realizada por unidades
administrativas com sede no exterior.
§ 3o No ato da liquidação da despesa, os serviços de
contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação
e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as
características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63
da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964.
GARANTIA
Prevista no art. 55, mas tem seus detalhes no 56. A
Administração “pode” exigir garantia. Você acha que é um poder-
dever ou uma liberalidade?
Se algo der errado no contrato, que vai bancar é a garantia. A
Administração deve ou pode? Com certeza é uma obrigação, é um
poder-dever.
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A Administração exige a garantia, mas quem escolhe a forma é
o contratado. A lei traz algumas alternativas, às quais o contratado
fica limitado.
A lei diz que o contratado pode escolher entre
• caução em dinheiro,
• título da dívida pública (TDP) – é 1 problema, pq sempre
que Administração pública precisa, ela se endivida e paga
em título, como se fosse moeda, para pagar as pessoas. Mas
qdo vc vai pagar a Adm ela não quer os títulos. Dificilmente
aceita os títulos de volta. Aqui é 1 opção do contratado, ele
pode fazer a Administração aceitar os títulos. Essa é 1 boa
chance de fazer a Administração engolir seus títulos.
• Fiança bancária – garantia prestada por 1 banco
• Seguro-garantia
Imagine que vc compra 1 carro zero. Quero logo ir para o
seguro. Serve para garantir que se algo der errado, a Seguradora
pagará a conta. O seguro garantia é mais ou menos a mesma coisa, é
o contrato de seguro do contrato. Se algo der errado, a seguradora
paga a conta, vai arcar com esse prejuízo.
A garantia será de até 5% do valor do contrato.
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Cilada: excepcionalmente, quando o contrato for de grande
vulto, alta complexidade e de riscos financeiros para a Administração,
a garantia pode chegar até a 10% do contrato.
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e
desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser
exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços
e compras.
§ 1º São modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro, em títulos de dívida pública ou
fidejussória;
II - (VETADO).
III - fiança bancária.
§ 1o Caberá ao CONTRATADO OPTAR por uma das seguintes
modalidades de garantia: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994)
I - caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública,
devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante
registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia
autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo
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Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 11.079, de
2004)
II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994)
III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
8.6.94)
§ 2º As garantias a que se referem os incisos I e III do
parágrafo anterior, quando exigidas, não excederão a 5% (cinco
por cento) do valor do contrato.
§ 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo NÃO
EXCEDERÁ A 5% DO VALOR DO CONTRATO e terá seu valor
atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o
previsto no parágrafo 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº
8.883, de 1994)
§ 3º(VETADO)
§ 3o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto
envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros
consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente
aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia
previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até 10% do
valor do contrato. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 4o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou
restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro,
atualizada monetariamente.
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§ 5o Nos casos de contratos que importem na entrega de
bens pela Administração, dos quais o contratado ficará
depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor
desses bens.
2- DURAÇÃO DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO
Detalhes no artigo 57.
Todo contrato administrativo tem prazo determinado.
Hoje, não é possível contrato sem prazo determinado.
Quanto deve durar?
A lei orçamentária / O crédito orçamentário dura no máximo 12
meses.
O contrato administrativo deve atender à duração do crédito
orçamentário.
Excepcionalmente, este contrato pode ter um prazo
maior. E quando isso vai acontecer?
1ª hipótese. O contrato pode ter prazo maior do que 12 meses
se o objeto do contrato estiver previsto no PPA (Plano Plurianual) –
lei que estabelece metas e ações do governo por 4 anos.
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Nesta hipótese, o contrato dura no máximo 4 anos, se o objeto
estiver previsto no PPA.
2ª hipótese. Contrato de prestação contínua. + prazo, melhor
preço. Posso contratar até 60 meses. Prestação contínua é a que
todos os dias acontecem. Este contrato admite 1 prorrogação no caso
de excepcional interesse público, por no máximo + 12 meses. 60+12.
Máximo 72 meses.
3ª hipótese. Aluguel de equipamentos e programas de
informática. O prazo pode ser de até 48 meses.
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à
vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas
estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver
interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato
convocatório;
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que
poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à
obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a
60 meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)***
§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante
autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do
caput deste artigo poderá ser prorrogado por até 12 meses. (Incluído pela
Lei nº 9.648, de 1998)
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III - (VETADO)
III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de
informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e
oito) meses após o início da vigência do contrato.
V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos
contratos poderão ter vigência por até 120 meses, caso haja interesse da
administração. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
* Art. 24. É dispensável a licitação:
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança
nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da
República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com
exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver
necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio
logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de
comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou
prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade
tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão
especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela
Lei nº 11.484, de 2007).
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XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos
arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004,
observados os princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído
pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de
entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e
assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra
algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das
partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho
por ordem e no interesse da Administração;
IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites
permitidos por esta Lei;
V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro
reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive
quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou
retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis
aos responsáveis.
§ 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e
previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
§ 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.
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§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização
da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo
poderá ser prorrogado por até 12 meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita
à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos
relativos:
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua,
que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos
períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas
para a administração, limitada a 60 meses; (Redação dada pela Lei nº
9.648, de 1998)
3- CLÁUSULAS EXORBITANTES
São aquelas que exorbitam, que extrapolam o normal dos
contratos.
Trazem privilégios, prerrogativas para a Administração.
Se estivessem presentes em contrato comum, seriam abusivas.
Art. 58 – descritas, enumeradas, listadas:
I – alteração unilateral do contrato administrativo
II – rescindir unilateralmente do contrato administrativo
III – fiscalizar o contrato administrativo (detalhes no 67)
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A Administração não só pode, mas deve fiscalizar, tem
obrigação. Essa fiscalização pode gerar, inclusive, intervenção na
gestão da empresa.
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e
fiscalizada por um representante da Administração especialmente
designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e
subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1o O representante da Administração anotará em registro
próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do
contrato, determinando o que for necessário à regularização das
faltas ou defeitos observados.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: VIII - o
cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do
§ 1o do art. 67 desta Lei;
§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a
competência do representante deverão ser solicitadas a seus
superiores em tempo hábil para a adoção das medidas
convenientes.
IV – Aplicação de sansão/penalidades no contratado
(enumeradas no 87)
A Administração pode aplicar 4 penalidades de acordo com a
gravidade do ato.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a
Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao
contratado as seguintes sanções:
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I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou
no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar com a Administração, por prazo não
superior a 2 (2) anos;
Essa suspensão impede que a empresa contrate com quem
aplicou a pena, o ente que puniu.
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar
com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos
determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação
perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será
concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração
pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção
aplicada com base no inciso anterior.
Nesse caso, a empresa vai ser declarada inidônea e não pode
contratar com ninguém. Atinge todos os entes.
Prazo de até 2 anos. A empresa tem de indenizar os prejuízos
causados para obter reabilitação. Essa pena vai ser utilizada para
as condutas mais graves, as condutas criminosas.
§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia
prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua
diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente
devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
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§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo
poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a
defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de
5 (cinco) dias úteis.
§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de
competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário
Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do
interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da
abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2
(2) anos de sua aplicação. (Vide art 109 inciso III)
3-1- OCUPAÇÃO PROVISÓRIA DE BENS
Acontece quando o Estado decide rescindir o contrato. Se a
empresa não cumpre bem o contrato, o Estado pode rescindir. Deve
instaurar 1 processo administrativo.
Quem presta serviço durante o processo? Enquanto estiver
em andamento, a Administração pode retomar o serviço e ocupar
bens do contratado. Ao final do processo, pode devolver os bens ao
contratado ou pode adquirir os bens (reversão). Tanto a ocupação
provisória quanto a reversão são passíveis de indenização, conforme
o contrato.
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Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei
confere à Administração, em relação a eles, a PRERROGATIVA de:
I - MODIFICÁ-LOS, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de
interesse público, respeitados os direitos do contratado;
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas
econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que
se mantenha o equilíbrio contratual.
II - RESCINDI-LOS, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do
art. 79 desta Lei;
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos
casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
Art. 78. Constituem MOTIVO PARA RESCISÃO DO CONTRATO:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações,
projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações,
projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a
comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do
fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa
causa e prévia comunicação à Administração;
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VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do
contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem
como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no
contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade
designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de
seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas
na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;
Art. 67, § 1o O representante da Administração
anotará em registro próprio todas as ocorrências
relacionadas com a execução do contrato, determinando
o que for necessário à regularização das faltas ou
defeitos observados.
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura
da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo
conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da
esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no
processo administrativo a que se refere o contrato;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente
comprovada, impeditiva da execução do contrato.
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III - FISCALIZAR-LHES A EXECUÇÃO;
IV - APLICAR SANÇÕES motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, OCUPAR PROVISORIAMENTE bens
móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese
da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos
administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do
contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
3-2- ALTERAÇÃO CONTRATUAL
Quando é possível alterar o contrato?
Art. 65: 2 tipos de alteração:
� Alteração Unilateral (cláusula exorbitante)
� Alteração Bilateral
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3-3- ALTERAÇÃO UNILATERAL
Especificações do Projeto – Alteração Qualitativa
Alterar o valor do objeto – alteração na quantidade –
Quantitativa. Jamais será possível modificar sua natureza. 1000
canetas -> 1100.
Parâmetros: acréscimos e supressões de até 25%.
1 exceção: caso de reforma – acréscimos podem chegar
em até 50%.
3-4- ALTERAÇÃO BILATERAL
Não configura cláusula exorbitante.
4 hipóteses:
� Regime de execução
� Forma de Pagamento
� Substituição da garantia
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� Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
O equilíbrio econômico-financeiro se estabelece no
momento em que o contrato é celebrado.
Teoria da Imprevisão é o fundamento para alteração do
contrato com o objetivo de manter o equilíbrio econômico-financeiro.
Necessário fato novo que desequilibre a relação entre as partes.
Fato Superveniente que onere demais o contrato para uma das
partes.
Esse fato tem que ser imprevisto (não previsto no contrato) e
imprevisível (algo novo, inimaginável).
Há três em que se aplica a Teoria da Imprevisão:
FATO DO PRÍNCIPE – fato que decorre da atuação do
poder público de forma geral e abstrata que atinge indiretamente o
meu contrato. Ex.: aumento de ISS.
FATO DA ADMINISTRAÇÃO – atuação do PP específica
e que atinge diretamente meu contrato. Ex.: negativa de
desapropriação.
INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS. São situações que já
existiam ao tempo da celebração do contrato, mas só podem ser
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descobertas quando da sua execução. Geralmente, situações da
natureza que interferem na execução da obra.
CASO FORTUITO e FORÇA MAIOR.
“Exceptio non adimpleti contractus” – exceção do
contrato não cumprido.
Hoje, é aplicável aos Contratos Administrativos, mas de forma
diferenciada.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos
pagamentos devidos pela Administração decorrentes de
obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos
ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao
contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de
suas obrigações até que seja normalizada a situação;
Ainda que a Administração não cumpra sua forma, em nome do
princípio da continuidade do serviço público, o contratado vai ter que
cumprir.
A cláusula vai ser aplicável a partir de 90 dias, e o contratado
pode interromper o serviço.
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3-5- EXTINÇÃO CONTRATUAL
Cláusula exorbitante: pode ser extinto unilateralmente pela
Administração. Rescisão unilateral. Chamada de Rescisão
Administrativa:
Quando o contratado descumpre o contrato
Por razões de interesse público
Se o contrato for de concessão, há 1 peculiaridade: essa
extinção ganha 1 nome próprio: encampação.
Por descumprimento de cláusula contratual
Aqui o contratado é inadimplente. A extinção é chamada
de Caducidade.
Amigável, bilateral, decorre de acordo/consenso,
consensual.
Se o contratado não quer mais o contrato: Rescisão
judicial.
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Rescisão de pleno direito. Circunstâncias alheias à vontade
das partes, como falecimento.
Conclusão do seu objeto – hipótese natural.
Advento do termo contratual – vence o prazo.
Ilegalidade – existindo ilegalidade, o contrato será extinto via
anulação.
27/06/2011
SERVIÇOS PÚBLICOS
1. CONCEITO
O mais comum nas provas é a delegação de Serviços públicos.
O material está disponível em roteiro com resumo no site injur.
• Utilidade/utilidade/comodidade material
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• O Estado assume como dever seu
• prestado à coletividade em geral
• fruível singularmente (cada um usa o serviço à sua
maneira/modo)
• prestação de forma:
o direta
∗ regime inteiramente público
o indireta (quando o Estado contrata alguém para executar
o serviço em seu lugar)
∗ regime parcialmente público
SERVIÇO ADEQUADO
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação
de serviço adequado ao PLENO atendimento dos usuários,
conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no
respectivo contrato.
§ 1o SERVIÇO ADEQUADO é o que satisfaz as 8 condições de
regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade (erga omnes), cortesia na sua
prestação e modicidade das tarifas.
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§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas,
do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como
a melhoria e expansão do serviço.
§ 3o Não se caracteriza como
descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação
de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança
das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse
da coletividade.
Segurança: sem comprometer vida, bens, interesses dos
administrados
2. CLASSIFICAÇÃO
2.1 ESSENCIALIDADE
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2.1.1 PRÓPRIO/PROPRIAMENTE DITO
Não admite delegação, não pode ser objeto de transferência
Ex.: Segurança Pública.
Essencial.
2.1.2 IMPRÓPRIO/DE UTILIDADE PÚBLICA
É um serviço secundário, não é essencial.
Admite delegação.
Essa classificação de Hely está descaracterizada e é muito
criticada, pois muitos serviços essenciais já foram delegados, como
energia elétrica e transporte público.
Essa classificação ainda cai em concurso, por isso a estudamos.
2.2 DESTINATÁRIOS
2.2.1 SERVIÇOS GERAIS
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Prestados à coletividade como um todo.
Indivisíveis, não posso dividir e calcular quanto cada 1 utiliza.
Ex. segurança pública
Deve ser mantido através da receita geral do Estado (resultado
da arrecadação dos impostos).
2.2.2 SERVIÇOS INDIVIDUAIS/ESPECÍFICOS
Divisíveis.
Destinatários identificáveis.
Posso medir e calcular quanto cada um utiliza.
2.2.2.1 COMPULSÓRIOS
Essenciais.
Impostos à sociedade, que paga independentemente do uso,
simplesmente por ter o serviço à sua disposição.
Como é mantido o serviço compulsório?
Taxa.
Taxa serve para manter serviço compulsório.
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Você paga pelo simples fato de o serviço existir. Ex.: água no
mês de férias – taxa mínima, paga por ter o serviço à sua disposição.
Só posso cobrar por taxa porque esse serviço é específico e
divisível, posso medir quanto cada um utiliza.
Taxa é um tributo que está vinculado a uma contraprestação
estatal.
2.2.2.2 FACULTATIVOS
Essenciais.
Você paga se você utilizar. Paga pelo uso. Se usar, paga; se
não usar, não paga.
Ex.: transporte coletivo, pedágio.
Mantido por tarifa, não é tributo, é preço público (não tem
legalidade, anterioridade, não tem todo o rigor do sistema tributário).
Não existe rol taxativo sobre os serviços em uma lista. Muita
divergência doutrinária.
Taxa de iluminação pública: declarada inconstitucional pelo
STF.
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Iluminação pública é um serviço prestado de forma geral. Não
dá para calcular individualmente.
Taxa de bombeiros cobrada com o IPTU é inconstitucional.
Indivisível.
Taxa do Buraco cobrada com o IPVA é inconstitucional.
3. DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
∗ Forma de descentralização de Serviço Público;
∗ A Administração somente transfere a execução do
serviço;
∗ A administração retém a titularidade;
∗ Pode ser por lei, por contrato (estudaremos esta)
ou ato unilateral.
∗ Formalizada através de Contrato Administrativo;
∗ Concessão
∗ Permissão
∗ Autorização
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3.1 CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
2 modalidades
3.1.1 CONCESSÃO COMUM DE SERVIÇO PÚBLICO
Prevista na lei 8.987/95.
Ler a lei (40 artigos).
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei,
considera-se:
II - concessão de serviço público: a delegação
de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de
concorrência, à pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua
conta e risco e por prazo determinado;
∗ Poder concedente: administração direta que detém
competência/titularidade do serviço;
∗ Só transfere a execução;
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∗ PJ ou Consórcio de Empresas; PF não!
∗ Não é possível concessão de Serviço a Pessoa Física;
∗ Formalizada através de contrato administrativo;
∗ Se é formalizada por contrato administrativo, tem que ter
licitação prévia;
∗ Se é concessão de Serviço Público, a modalidade licitatória é de
concorrência, com algumas regras próprias, peculiaridades à lei
8666:
∗ Pode ter tipos diferentes de seleção, ex. menor preço;
∗ Pode ter procedimento invertido;
∗ Pode ter lances verbais;
∗ Contrato administrativo: tem prazo determinado pela lei do
serviço;
∗ Depende de autorização legislativa prévia (na prática, uma lei
faz tudo);
∗ Remuneração: principalmente, tarifa – política tarifária definida
na licitação;
∗ O Estado não é obrigado a participar: os recursos públicos são
facultativos, só vai participar se quiser;
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∗ Diferente da concessão especial, pois nesta o recurso
público é obrigatório;
∗ Também pode ser mantida pelas receitas alternativas, cujo
objetivo é manter a tarifa módica;
∗ Responsabilidade: a concessionária assume o serviço por sua
conta e risco – quem assume e paga perante o usuário? A
concessionária, pjd privado prestadora de serviço público,
sujeita ao 37, § 6º. É a aplicação da Teoria Objetiva, a
concessionária responde objetivamente pelos danos causados,
perante usuários e não usuários.
∗ Se a concessionária não tiver patrimônio, o Estado
responde subsidiariamente.
∗ Precedida ou não de obra pública.
∗ A extinção de concessão comum é igual à extinção de contrato
administrativo
3.1.2 CONCESSÃO ESPECIAL DE SERVIÇO PÚBLICO
/ PPP
Lei 11.079/04.
A ideia era que o particular colocasse dinheiro.
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392
O que vimos para concessão comum serve para PPP. Segue a
base da concessão comum, com algumas peculiaridades.
Compartilhamento dos riscos: se o investimento der errado,
Poder Público e Particular racham os prejuízos.
Financiamento do setor privado.
Pluralidade compensatória: quando o Estado vai pagar sua
parte no negócio, pode pagar de várias maneiras. A lei diz que ele
pode pagar oferecendo bens públicos, concedendo direitos,
transferindo créditos não tributários...
Definida em 2 modalidades:
� CONCESSÃO ESPECIAL PATROCINADA
É igual à concessão comum. Porém, nesta hipótese o
serviço será mantido por tarifa + recurso público
obrigatório (não facultativo). É a comum com recurso
público obrigatório.
� CONCESSÃO ESPECIAL ADMINISTRATIVA
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A própria Administração é usuária do serviço, de forma
direta ou indireta.
Ex.: estão rolando alguns projetos com construção de
presídios. Quem paga a conta é a administração, em
longo prazo, suaves prestações.
Vedações:
� Valor inferior a R$ 20 milhões
� Prazo inferior a 5 anos
� Prazo superior a 35 anos
� Objeto elemento único: tem que ser objeto múltiplo,
serviço + obra
4. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Lei 8.987/95
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei,
considera-se:
IV - permissão de serviço público: a
delegação, a título precário, mediante licitação
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[concorrência, tomada de $$$, convite,
pregão], da prestação de serviços públicos,
feita pelo poder concedente à pessoa física ou
jurídica que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco.
É a delegação de Serviço Público a título precário, mediante
contrato de adesão.
� Título precário
� Feita pelo Poder Concedente a Pessoa Física ou
Jurídica
� Natureza jurídica: contrato administrativo de
adesão; não é ato unilateral precário
� A natureza jurídica da delegação é igual da
permissão: ambas se formam por contrato
� A modalidade licitatória pode ser qualquer uma,
conforme o valor
� Não exige autorização legislativa específica
� Apesar de ser feita por contrato, é precária (A
administração pode retomar a qualquer tempo, mas
com indenização)
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Art. 40. A permissão de serviço público
será formalizada mediante contrato de
adesão, que observará os termos desta Lei,
das demais normas pertinentes e do edital de
licitação, inclusive quanto à PRECARIEDADE e à
REVOGABILIDADE UNILATERAL do contrato
pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões
o disposto nesta Lei.
5. AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
A lei autoriza, a CF fala.
A doutrina tem rejeição, por ser muito perigosa.
Só pode ser utilizada para serviços pequenos ou para situações
urgentes.
Ex.: serviço de táxi; serviço de despachante.
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A autorização se formaliza por meio de ato administrativo
∗ unilateral,
∗ discricionário (de acordo com sua conveniência e
oportunidade) e
∗ precário (a Administração pode retomar a qualquer
tempo, sem dever de indenizar)
A lei não traz detalhes. Para permissão e autorização aplica-se,
no que couber, as características da concessão.
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