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BREVE EVOLUÇÃOHISTÓRICA E CONCEITOS DE DIREITOS HUMANOS

1. Introdução ao estudo dos direi-tos humanos1.1. Conceito: o conceito de direi-tos humanos é impreciso, assim, tanto a doutrina como o direito posi-tivo, se valem de outras expressões para designar a mesma categoria jurídica, tais como: “direitos funda-mentais”, “direitos humanos fun-damentais”, “direitos do homem”, “direitos individuais”, “liberdades fundamentais”. Nesse sentido, preleciona Celso Bastos: “Dá-se o nome de liberdades públicas, direi-tos humanos ou individuais àquelas prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado. É um dos com-ponentes mínimos do Estado Cons-titucional ou Estado de Direito. Nes-te, o exercício de seus poderes so-beranos não vai ao ponto de ignorar que há limites para a sua atividade além dos quais se invade a esfera jurídica do cidadão.” Apesar das diferentes denominações, a expres-são mais utilizada é “direitos huma-nos” e como o próprio nome diz, os “direitos humanos” representam os direitos do homem. Esses direitos visam a resguardar os valores mais preciosos da pessoa humana, tais como, os direitos que visam promo-ver a solidariedade, a dignidade da pessoa humana, a igualdade, fra-ternidade, liberdade, dentre outros. Em item específico será aclarada a distinção entre as expressões “direi-tos humanos” e “direitos fundamen-tais”, que possuem íntima relação.1.2. Fontes: os direitos humanos possuem diversas fontes e reputa-se sua origem ao surgimento dos

direitos individuais. Segundo Fábio Konder Comparato, os princípios e diretrizes fundamentais da vida que vigoram até hoje se identificam com a própria evolução da humanidade. Alguns acontecimentos históricos re-levantes e determinantes nos propor-cionam uma adequada compreensão da importância e função dos Direitos Humanos no tempo e no espaço, me-recendo destaque: a) Magna Carta Libertatum - A Magna Carta, docu-mento constitucional dos ingleses de 1215, constitui-se na mais celebrada construção antiga dos direitos huma-nos. A Magna Carta era dirigida a um determinado segmento da sociedade inglesa, representativo de estamentos da organização social do Medievo. Re-sultante de negociações estabelecidas entre o rei e os nobres, a declaração representou um instrumento limitador do poder estatal, ou, mais precisamen-te, do poder monárquico; b) Distantes alguns séculos mas perseverando na mesma linha limitadora do poder do Estado da Magna Carta, surgem a Pe-tition of Rights (1628), o Habeas Cor-pus Act (1679), o Bill of Rigths (1689) e o Act of Settlement (1707); c) Decla-ração de Independência dos Estados Unidos: as declarações de direitos dos diferentes Estados norte-americanos emancipados da tutela inglesa, a par-tir da pioneira Declaração de Direitos do Estado de Virgínia, em 1776, bem como as dez emendas à Constituição dos Estados Unidos da América – o Bill of Rights votado em 1789 – repre-sentam o derradeiro momento histórico de tais documentos. Neles, a idéia da inerência está quase sempre presente, bem como resulta sempre evidenciada e posta em relevo a liberdade do indi-víduo; d) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto

de 1789: sem a menor dúvida, foi o marco fundamental da moderna história dos direitos humanos.A De-claração desencadeou fortíssimo impacto na opinião publica da Euro-pa, não somente por seu conteúdo revolucionário, mas, sobretudo, em decorrência de sua inspiração e de sua ambição universalista; e) Perí-odo Pós-Segunda Guerra Mundial: Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Esta Declara-ção, promulgada sob a égide das Nações Unidas, demarca o primeiro grande ciclo evolutivo dos direitos humanos da sua história moderna e contemporânea .A Declaração abre caminho para um novo ciclo evolutivo, o qual, além da consa-gração dos direitos sociais aponta para uma decidida fase de crescen-te internacionalização das fontes de direitos humanos, bem como de sua proteção. Este novo ciclo conduz ao desenvolvimento de direitos de so-lidariedade, por muitos autores de-nominados de direitos humanos de terceira geração, assim como para novos caminhos da internacionali-zação, a qual tende a se aperfeiçoar já não mais quantitativamente, mas, sim, qualitativamente. De todo este esboço histórico intro-dutório resultam, com muita clare-za, determinados elementos carac-terizadores dos direitos humanos que serão analisados em capítulo próprio.

2. Evolução dos direitos (Teoria das Gerações)Alguns autores adotam a tese de ní-veis ou geração de direitos. A teoria das gerações demonstra através da evolução histórica da humanidade a classificação de direitos fundamen-

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tais de primeira, segunda, terceira e quarta gerações, baseando-se na ordem histórica cronológica em que foram reconhecidos. Vale lembrar, alguns autores já defendem até mesmo a 5ª geração de direitos.2.1. Direitos de primeira geração: são os direitos de cunho liberal. Formaram-se com a idéia de Es-tado de Direito, submisso a uma Constituição. Nesta fase, os direitos fundamentais consistiam essen-cialmente no estabelecimento de garantias fundamentais da liberda-de. Fundamentam-se na liberdade, civil e politicamente considerada. São as liberdades públicas negati-vas que limitam o poder do Estado, impedindo-o de interferir na esfera individual; impõem um comporta-mento de abstenção do Estado. São os direitos que conformam a re-lação entre o Estado e o indivíduo. São integrados, em regra, pelos di-reitos civis e políticos como o direito à liberdade, à vida, à intimidade, à inviolabilidade de domicílio etc.2.2. Direitos de segunda geração: foi o benefício que a humanidade recolheu a partir dos movimentos socialistas do século XIX. Repre-sentam uma evolução na proteção da dignidade da pessoa humana. A nota distintiva desses direitos é justamente sua dimensão positiva. Concentram-se nas necessidades do ser humano; impõem ao Estado uma conduta que forneça as condi-ções materiais necessárias ao exer-cício de uma vida digna, o direito de participar do bem-estar social. São conhecidos como direitos positivos, de cunho coletivo e impõem ao Es-tado uma conduta ativa em prol da realização de direitos sociais, eco-nômicos e culturais.2.3. Direitos de terceira geração: ao final do século XX os direitos de terceira geração tendem-se a crista-lizar-se. A nota distintiva se dá pelo desprendimento da figura homem-indivíduo como seu titular , passan-do-se a destinação da proteção dos grupos. Há um resgate do funda-mento da solidariedade e fraterni-dade voltadas para a proteção da humanidade, compondo uma nova

gama de direitos tais como o direito à paz no mundo, ao desenvolvimento econômico dos países, preservação ambiental, ao patrimônio comum da humanidade, o direito à comunicação, etc. A moderna doutrina os agrupa en-tre os direitos difusos e coletivos, cuja concretização só é possível se houver cooperação entre os povos.2.4. Direitos de quarta geração: é o resultado da globalização dos direitos fundamentais. É o direito ao pluralis-mo, à informação, à democracia. Para alguns autores, decorreria dos avan-ços no campo da engenharia genética, ao colocarem em risco a própria exis-tência humana, através do patrimônio genético.Assim, o estágio atual do desenvolvi-mento dos direitos humanos – pode ser caracterizado: pela ampliação das fontes internacionais de produção dos direitos; pelo crescimento dos sistemas de proteção dos direitos, e pela incor-poração aos direitos humanos de ou-tras categorias de direitos. Para Paulo Bonavides quarta gera-ção engloba: direitos da globalidade, especialmente o direito a informação, democracia, a paz.

3. Críticas a teoria das gerações1ª crítica - Os direitos humanos no pla-no internacional historicamente não se desenvolveram nessa ordem de 1 (li-berdade), 2 (igualdade) e 3 (fraternida-de). Para o professor Antonio Augusto Cançado Trindade, presidente hono-rário do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, a classificação dos direitos humanos em gerações foi formulada pela primeira vez por Karel Vasak que a apresentou pela primeira vez em 1979, em conferência ministrada no Instituto Internacional de Direitos Humanos, em Estrasburgo., e não a Norberto Bobbio, como apresenta a doutrina.A classificação foi formulada, segundo comenta o ilustre professor, inspirada na bandeira francesa, correlacionando-se as gerações de direitos humanos aos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, expressos naquela ban-deira. Assim sendo, quando criada, a teoria apresentava a classificação em três gerações: os direitos de primeira geração relacionados à liberdade, os

de segunda geração à igualdade e os de terceira geração à fraternida-de.2ª crítica - em 1919 terminou a 1ª gerra mundial nasceu a OIT, ao passo que os direitos civis e po-líticos foram instituídos no plano internacional em 1966. Assim esse esquema é infundado, pois a 2ª ge-ração nasceu 1ª que a 1ªgeração.3ª critica - geracionar direitos é justificar politicas publicas que não reconhecem indivisibilidade da dig-nidade humana, e é justificar tam-bém que os direitos humano são divisíveis, quando são indivisíveis. A colocação dos direitos humanos em gerações acaba por passar uma ideia de que as primeiras gerações criadas já foram conquistadas e in-corporadas à convivência humana, o que não corresponde à realidade. Embora já reconhecidos, muitas lutas ainda deverão ser desenvolvi-das para dar eficácia às normas de proteção de direitos humanos.A atual classificação, embora tra-ga uma facilitação para efeitos di-dáticos, não pode ser transposta para a realidade, que é complexa e dinâmica, requerendo uma visão mais ampla de indivisibilidade e inter-relação entre todos os direitos humanos.

4. A internacionalização dos di-reitos humanosOriginariamente, os direitos huma-nos pertencem a todos enquanto entes, enquanto “ser”.Antes mesmo da Declaração Universal dos Direi-tos do Homem, em 1948, aconte-cimentos históricos já pontuavam a evolução dos direitos humanos no caminho da internacionalização e universalização, entre elas: a) as manifestações de direito humanitá-rio ou direito internacional de guer-ra: que visavam fixar limites à atua-ção estatal e assegurar o respeito as direitos fundamentais durante a ocorrência de conflitos armados (guerras); b) a Liga das Nações: criada após a Primeira Guerra Mun-dial com a finalidade de promover a cooperação, paz e segurança in-ternacional, inaugurando a criação

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de limites à soberania dos Estados e impondo sanções no caso de des-cumprimento dos compromissos ou acordos assumidos; c) a Organiza-ção Internacional do Trabalho (OIT): surgiu após a primeira guerra com a finalidade de regular a condição dos trabalhadores no âmbito mundial e, portanto, promovendo parâmetros básicos de bem estar social. LINK ACADÊMICO 1

CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS

As principais características dos di-reitos humanos são:1. Historicidade: os direitos huma-nos são construídos no decorrer do tempo. Sua natureza é histórica.

2. Universalidade: todos os seres humanos, independente de sexo, raça, cor, credo, etc. são titulares de direitos humanos e têm asse-guradas todas as garantias desses direitos, seja no plano interno, seja no plano internacional.

3. Essencialidade: os direitos humanos são essenciais e apre-sentam sob um duplo aspecto: a) aspecto material: são essenciais porque tem o ser humano como fonte do direito e seu conteúdo pos-sui valores supremos, prevalecendo a dignidade da pessoa humana; b) aspecto formal: os são essenciais porque tem, especial posição nor-mativa dentro do sistema jurídico brasileiro.

4. Irrenunciabilidade: os direitos humanos não são passíveis de re-núncia. A autorização do titular do direito não justifica ou convalida qualquer violação do seu conteúdo.

5. Inalienabilidade: o titular dos di-reitos humanos não pode dele dis-por, transferir ou ceder, ainda que gratuitamente, a outrem, mesmo com o consentimento do titular. Os direitos humanos são, portanto, in-disponíveis e inegociáveis.

6. Imprescritibilidade: os direitos humanos não se perdem com o

decorrer do tempo, ressalvadas as li-mitações impostas expressamente em tratados internacionais com cláusulas de procedimentos perante cortes ou instâncias internacionais. A perda do seu exercício não pode ser justificada pela prescrição.

7. Inexauribilidade: os direitos huma-nos podem ser expandidos, podendo sempre novos direitos serem acresci-do. Qualquer tratado que verse sobre direitos humanos em um rol, este será sempre exemplificativo, nunca taxativo.

8. Vedação ao retrocesso: o Estado não pode retroceder na proteção aos direitos humanos. Direitos anterior-mente assegurados não podem ser diminuídos ou anulados por novas re-gras ou tratados.

9. Inviolabilidade: os direitos huma-nos não podem ser afrontados por leis infraconstitucionais ou atos administra-tivos.

10. Efetividade: não basta o reconhe-cimento abstrato em regras ou trata-dos, são necessários mecanismos coercitivos que tornem efetivos os di-reitos previstos.

11. Limitabilidade: os direitos huma-nos sofrem limitações em momentos constitucionais de crise ou em situa-ções em que estejam em confronto com outros direitos mais importantes, quando serão mitigados.

12. Complementaridade: devem ser analisados conjuntamente com outras regras e princípios constitucionais. LINK ACADÊMICO 2

DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS NO

ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

1. Conceito de Direitos Fundamen-tais: de toda a literatura doutrinária sobre a figura dos direitos e garantias fundamentais são válidas as palavras de José Afonso da Silva, que conceitua direitos fundamentais como um conjun-to de prerrogativas e instituições que o Direito Positivo concretiza em ga-

rantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. São prerrogativas que os indivíduos têm em face do Estado Constitucio-nal, onde o exercício dos poderes soberanos não pode ignorar um li-mite para atividades, além do qual se invade a esfera jurídica do cida-dão. 2. Localização: os Direitos Funda-mentais estão localizados nos arti-gos 5º a 17, no título II da Constitui-ção Federal. A Carta Magna por sua vez classifica o gênero direitos e ga-rantias fundamentais em cinco es-pécies: direitos individuais, direitos coletivos, direitos sociais, direitos à nacionalidade e direitos políticos. 3. Diferenças entre Direitos Fun-damentais e Garantias Funda-mentais: o artigo 5º que está locali-zado no título II da Constituição trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, espécies do gênero direi-tos e garantias fundamentais, como já estudado no item anterior. Assim, apesar de estar expressamente re-ferindo a direitos e deveres, o arti-go 5º trouxe também as garantias fundamentais. Pedro Lenza explica que a diferença entre direitos e ga-rantias fundamentais é que direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto que garantias são os instrumentos atra-vés dos quais se assegura o exercí-cio dos direitos ou prontamente os repara, caso violados, isto é, são os meios processuais disponíveis para fazer valer os direitos fundamen-tais dos seres humanos presentes naquele país. Esses instrumentos serão estudados em capítulo pos-terior.

4. Destinatários da proteção: o artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988 afirma expressa-mente que os direitos fundamentais são garantidos a brasileiros (natos e naturalizados) e estrangeiros resi-dentes no país. Porém, a expressão residentes deve ser interpretada de forma ampla abrangendo estrangei-ros não residentes e que estejam de

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passagem pelo território nacional. Como por exemplo, a turismo. A po-sição do STF é a de que a redação do artigo 5º, caput, não exclui brasi-leiros e estrangeiros não residentes desde que em transito no território nacional. As pessoas jurídicas tam-bém são titulares de direitos e ga-rantias fundamentais, inclusive a honra, tanto que podem ser objeto de dano moral. Assim, os direitos enunciados no artigo 5º da Carta Magna abrangem tanto as pessoas físicas (brasileiros e estrangeiros) e também as pessoas jurídicas.

5. Diferenças e semelhanças en-tre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: parte da doutrina não distingue direitos fundamentais de direitos humanos. Muitos falam até mesmo em direitos humanos fundamentais, mas quem distingue normalmente os diferenciam nos seguintes aspectos: 5.1. Direitos fundamentais: a) são direitos previstos no ordenamento jurídico interno, ou seja, encontram-se positivados na CF/88 ou em leis internas do Estado; b) são direitos que abrangem pessoas humanas e também pessoas jurídicas.5.2. Direitos humanos: a) são direitos previstos nos tratados in-ternacionais e previstos também pelos costumes internacionais; b) referem-se à proteção do indivíduo no âmbito internacional; c) são res-tritas as pessoas humanas.

6. Direitos humanos na Constitui-ção Federal de 88: o direito a vida, liberdade, igualdade e segurança são direitos protegidos em tratados internacionais de direitos humanos (estudaremos mais à frente) e tam-bém estão positivados na CF/88. Assim esses direitos são considera-dos direitos fundamentais e também direitos humanos. Iremos analisar agora cada um desses direitos. 6.1.Vida: a Constituição Federal proclama o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua du-pla acepção, sendo a primeira rela-cionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna

quanto à subsistência. Contudo não é possível firmar que a vida é um direito superior a outros tidos com fundamen-tais, pois é possível matar em nome da liberdade, por exemplo: aborto decor-rente de estupro, revoluções libertárias ou guerras externas. O sistema jurídico internacional não define claramente o momento do surgimento da vida, o pacto do San Jose da Costa Rica fala em concepção sem, contudo definir seu significado. Uma posição defende que a vida surge com a nidação que significa a fixação do óvulo com a pare-de do útero, o que ocorre a partir do 3 dia após a fecundação. Outra corrente conceitua a vida a partir do conceito legal de morte. De modo que conside-rando a morte legal com a encefálica, enquanto não houver formação ence-fálica não haverá vida. Discute-se o momento exato da formação encefáli-ca mais é certo que ela não acorre an-tes de algumas semanas (7 ou 10). Em muitos países admite-se aborto até a 12º semana, com fundamento na idéia de que ate então não há vida, uma vez que não há ser humano desenvolvi-do. Nos EUA a Suprema Corte (Roe x Wade 1972) reconheceu a possibilida-de do aborto ate o 3 mês inclusive, ca-bendo a cada Estado membro decidir se aceita ou não. No Brasil o aborto é admitido, quando se tratar de risco de vida para a mãe (aborto necessário ou terapêutico ou decorrente de estupro aborto legal ou sentimental). Na ADPF 54 que está pendente de julgamento no STF, discute-se em caso de feto anencefálico (sem formação do encé-falo), se tem vida (quando então seria aborto) ou não tem vida (quando então seria apenas interrupção terapêutica da gestação). A lei nº 9.434/97, define o momento da morte para fins de trans-plante de órgãos, qual seja, a morte encefálica. O sistema jurídico brasileiro não admite a eutanásia, isto é, o pro-cedimento pelo qual a morte de uma pessoa é intencionalmente acelerada por motivos humanitários ou sentimen-tais. Já a ortotanásia é a suspensão de tratamentos médicos por decisão do profissional da área medica feita em situação nas quais a vida estará sen-do prolongada artificialmente. Esse ato não constitui crime.

6.2. Liberdade. A liberdade pode ser vista: 6.2.1. Na perspectiva dos indivídu-os, podendo ser chamada de liber-dade privada, ou de liberdades pu-blicas, (liberdade de manifestação do pensamento, liberdade de reli-gião). O modelo básico dessa liber-dade é o modelo repressivo, sendo o qual o indivíduo pode livremente exercer suas prerrogativas sem li-cença ou censura prévia, embora seja possível a responsabilização posterior em caso de excesso (re-paração por dano moral ou patrimo-nial). Excepcionalmente admite-se o sistema preventivo segundo o qual o exercício de uma liberdade está condicionado a autorização estatal, por exemplo: incorpora-ção de empresas que possa levar a posição dominante no mercado, depende de autorização do CADE. Segundo o sistema de liberdade da Constituição Federal de 1988 a regra é a plena liberdade, de modo que as restrições devem ser expres-sas e interpretadas restritivamente. Assim não havendo norma expres-sa proibindo haverá liberdade. 6.2.2. A liberdade na perspectiva do poder público significa o caso de o poder público só fazer o que a lei autoriza (princípio da lega-lidade). A constituição assegura varias modalidades de liberdades: 6.2.3. Liberdade de locomoção. Prevista no artigo 5º, XV, da CF/88, resulta da necessidade humana de o indivíduo se movimentar, levando com ele os seus bens. Significa en-trar, sair, permanecer e se deslocar no território nacional, alcançando brasileiros e estrangeiros, residen-tes ou não no território nacional. Trata-se de norma de eficácia conti-da, razão pela qual, leis podem es-tabelecer restrições razoáveis em tempo de paz. Em tempo de guerra e em situações como Estado de sí-tio, tais restrições podem ser maio-res (art. 139, I). Assim em tempo de paz há varias figuras que limitam a liberdade de locomoção, tais como: a) Expulsão: ordem discricionária do Presidente da Republica dirigida a estrangeiro que tem comporta-

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mento nocivo ao interesse nacional; b) Extradição: é medida aplicada pelo Presidente da Republica após julgamento pelo STF, de pedido de Estado estrangeiro que reclama pessoa que se encontra no território nacional, para ser processada ou cumprir pena no país reclamante. Não se extradita brasileiro nato e nem o acusado por crime político ou de opinião; c) Deportação: medida aplicada pela polícia federal para estrangeiro que entra ou se encon-tra em situação irregular no território nacional; d) Impedimento: medida aplicada a estrangeiro, cuja a entra-da no território nacional é recusada pelas autoridades de imigração; e) Entrega: medida pelo qual o Brasil envia qualquer pessoa para ser jul-gado ou cumprir pena perante o Tri-bunal Penal Internacional. Abrange o brasileiro nato, não configurando extradição, pois, quem reclama é um organismo internacional reco-nhecido pela própria Constituição Federal de 88 e do qual o próprio Brasil faz parte. No caso de extra-dição para país que pode aplicar pena de morte ou prisão perpetua, o Brasil exige compromisso do país reclamante de que essas penas não serão aplicadas (o mesmo se dá com o Tribunal Penal interna-cional que tem prisão perpetua ), o Habeas Corpus é o remédio consti-tucional que garante a liberdade de locomoção. 6.2.4. Liberdade de manifestação do Pensamento. Está prevista no artigo 5º, IV, da Constituição Fe-deral, sendo direito essencial nas sociedades democráticas. Abrange todas as formas de manifestação, tais como: oral, escrita, por dese-nhos, gestos e etc. A liberdade de manifestação do pensamento é de cunho individual ou coletivo, feita por instrumentos que não incluem meios de comunicação de massa. A constituição veda o anonimato tanto para evitar futilidades, quanto para permitir a identificação de respon-sáveis em caso de excesso. Em al-guns casos excepcionais vítimas de agressões e até mesmo testemu-nhos são colhidos suprimindo-se a

identidade em razão de fundado receio a integridade do depoente. Embora seja vedada censura prévia a manifes-tação do pensamento, é possível san-cionar aquele que se excede, de diver-sas maneiras, por exemplo: direito de resposta proporcional ao agravo (co-mum em matéria eleitoral), reparação patrimonial por violação material, moral ou a imagem, sanção criminal, sanção administrativa e etc. Algumas ativida-des são dotadas de maiores garantias para a manifestação do pensamento, tais como: os parlamentares (possui imunidade material em relação a pa-lavras, opiniões e votos), jornalistas (a liberdade de imprensa é essencial à democracia e etc. Contudo para todas elas há limites, (por exemplo, quem abusa das prerrogativas parlamentares configura falta de decorro). 6.2.5. Liberdade de consciência, crença religiosa, convicção filosófi-ca e convicção política. Estão previs-tas no art. 5º, VI, VII e VIII da CF/88. Consciência é o direito de uma pessoa pensar e acreditar no que quiser. A li-berdade de crença esta associada a re-ligião mas também comporta crendices populares. Convicção filosófica abran-ge diversas concepções do mundo, na área econômica, cultural e etc. Já con-vicção política é empregada no sentido de ideologia. O Brasil adota a liberdade de religião, embora algumas religiões e cultos possam ser considerados a ordem pública e aos bons costumes. No entanto não é possível restringir nem religiões, nem seus templos, e nem seus cultos à liturgia. O Estado Brasileiro é laico, diferente de ateu que nega a religião. A constituição garante que ninguém será privado de seus di-reitos por motivo de crença religiosa, ou de convicção filosófica ou política, contudo no caso de obrigação legal im-posta a todos o indivíduo que se sentir violado em suas convicções pode se eximir de cumprir tal obrigação, ficando contudo sujeito a obrigação alternativa prevista em lei. 6.3. Igualdade. È pressuposto da de-mocracia. O sistema social democrata adotado pela CF/88, fundado no es-tado democrático de direito que visa justiça social, adota a igualdade subs-tancial proporcional, geométrica ou re-

lativa, isto significa tratar o igual de modo igual, e o desigual de forma desigual na medida da desigualda-de. Há muitas referências à igual-dade na CF/88, destacando-se: a) Pobreza: art. 3º, III (erradicar a po-breza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regio-nais); art. 5º, LXXIV (assistência judiciária integral, e gratuita); art. 5º, LXXVI (são gratuitas aos pobres as certidões de nascimento e de óbi-to); b) Homem e mulher: art. 5º, I, (homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações); art. 226, § 5º (fala-se em poder familiar); art. 7º, XXX (proibição de diferenças nos trabalhos e remunerações por con-ta de sexo); c) Raça e cor: art. 5º, XLII (considera-se o racismo ina-fiançável e imprescritível, punindo-se qualquer medida discriminatória, o que amplia a proteção para et-nias); d) Deficientes físicos: o art. 7º, XXXI (proíbe descriminação nos trabalhos e salários aos cidadãos que tem deficiência física, o mesmo se aplica aos concursos públicos art. 37, VIII); e) Relação de con-sumo: art. 5º, XXXII e o art. 170, V da CF/88 reconhecem que o con-sumidor é a parte fraca na relação de consumo, ensejando normas de proteção; f) Minorias étnicas e cul-turais: o pluralismo do art 1º, V da CF/88 assegura a diversidade que se reflete em vários outros preceitos constitucionais tais como: a prote-ção dos índios, (art 231 da CF/88). 6.4. Segurança: é uma das principais funções do direito, uma vez que se preocupa com a estabi-lidade das relações da vida social, seja nas relações inter pessoais, seja nas relações com o Estado. Prevista genericamente no art. 5º, caput, a segurança é direito funda-mental que se manifesta de diferen-tes maneiras, tais como segurança jurídica (garantia a irretroatividade), segurança a vida íntima (proteção a intimidade e a vida privada), segu-rança em matéria judiciária (garan-tia ao juiz natural), segurança em matéria penal (reserva legal para os tipos penais) e segurança pública (poder de polícia, força armadas e

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etc). 6.4.1. Segurança jurídica: a) Re-serva legal: também chamada de estrita legalidade. Nesses casos, somente lei deve tratar do assun-to, especialmente nos temas mais importantes como tipificação de crimes. b) Legalidade ou reserva legal relativa: abrange temas que a lei pode tratar, mas não o fazendo outros atos normativos podem tratar em virtude de lei (art. 5º, II). A lei tem precedência ou preferência, mas se não cuidar dos temas, outros atos normativos podem dispor a respeito. Assim, todo e qualquer ato normati-vo pode criar direitos e obrigações, razão pela qual a questão está em saber quais os limites. A reserva le-gal esta identificada por expressões constitucionais tais como: “a lei es-tabelecerá”, “lei fixará”. O art. 5º, II estabelece a legalidade ou reserva legal relativa, uma vez que parte da doutrina (Jose Afonso da Silva), entende que “em virtude de lei” não exige que seja pela lei, podendo ser por outro ato normativo editado em virtude de uma lei. c) Irretroativida-de: trata-se de garantia a seguran-ça jurídica, pois representa vedação a toda nova norma jurídica, que não pode ser aplicada, de forma prejudi-cial, as circunstâncias anteriores a sua edição. È manifestação do prin-cípio tempus regit actum, segundo o qual, os atos são praticados com base nas normas jurídicas vigentes ao tempo em que se realizam. Há varias manifestações da irretroativi-dade, tais como a do art. 5º, XXXVI; a específica para a matéria penal do art. 5º, XL; a de matéria tributá-ria do art. 150, III, alínea a. Já as emendas constitucionais não po-dem prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa jul-gada, pois a irretroatividade é clau-sula pétrea. Com maior razão leis complementares e ato normativo também não podem retroagir para prejudicar. Não existe proteção a di-reito adquirido a ato jurídico perfeito e a coisa julgada, advinda de atos ilícitos. Para que sejam protegidos pela irretroatividade, as prerrogati-vas devem derivar validamente das

que em que as funções dos Es-tados são divididas entre órgãos distintos, denominados de função executiva, função legislativa e fun-ção judiciária, para evitar o abuso no desempenho dessas funções. Outro exemplo de garantia nacional geral encontra-se consubstanciado nas cortes constitucionais, que tem como função afirmar a força nor-mativa da constituição incluindo os direitos fundamentais. No Brasil, a jurisdição constitucional é exercida pelo Supremo Tribunal Federal (ar-tigo 102, I da Constituição Federal); b) Especificas: são garantias diri-gidas a uns ou alguns dos direitos humanos, ou seja, elas são criadas com o objetivo de proteção de tais direitos. Como exemplo em nossa Constituição Federal temos a veda-ção à pena de morte, estabelecido em seu artigo 5º, XLVII. Podemos verificar que no momento em que o Estado veda a aplicação da pena de morte, seu objetivo maior é con-cretizar a garantia fundamental que consiste no direito à vida. Outro exemplo insere-se na vedação a retroatividade da lei prejudicial, que com isso, permite a aplicabilidade do direito fundamental à segurança jurídica (artigo 5º, XXXVI da Cons-tituição Federal). As proteções es-pecíficas em nosso ordenamento jurídico são chamadas de remédios constitucionais.

3. Garantias de proteção aos di-reitos humanos na Constituição Federal de 1988:3.1. Remédios constitucionais: são instrumentos processuais espe-cíficos, expressamente vinculados pelo constituinte, para a proteção de direitos humanos. A Constitui-ção Federal prevê em seu texto os seguintes mecanismos de prote-ção: a) Habeas corpus: encontra-se disposto no artigo 5º, LXVIII da Constituição Federal, que dispõe que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de lo-comoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Com isso notamos que

leis, ao mesmo tempo em que as leis devem ser constitucionais. Não há di-reito adquirido obtido a partir de uma lei inconstitucional. As normas bené-ficas podem retroagir, pois a vedação do art. 5º, XXXVI veda a retroatividade prejudicial. Ainda assim, nem toda nor-ma benéfica retroage, razão pela qual deve ser expressa para que possa re-troagir (salvo em matéria penal art 5º, XL e em matéria de multa tributaria, art. 106, II, do CTN). LINK ACADÊMICO 3

MECANISMOS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUI-ÇÃO FEDERAL DE 1988

1. Mecanismos de proteção dos di-reitos humanos: são previsões que visam assegurar ou efetivar os direitos humanos.

2. Classificação das Garantias dos direitos humanos: pode ser interna-cionais ou nacionais.2.1. Garantias internacionais ou ex-ternas: são mecanismos que advêm de organismos internacionais de proteção a direitos humanos. Convém salientar que para que o sistema internacional das garantias à proteção dos direitos fundamentais seja acionado deve-se ter omissão ou negligência nas vias in-ternas, ou seja, do Estado em que ele repercutirá, a esse fenômeno dá-se o nome de princípio da subsidiariedade. Assim, os organismos internacionais não são graus recursais da via interna ou nacional. As garantias internacio-nais subdividem-se em: a) Globais: abrangem praticamente todos os pa-íses. Como exemplo, temos as Orga-nizações das Nações Unidas (ONU), bem como a Organização Mundial do Comercio (OMC); b) Regionais: vin-culados a continentes ou grupos de países, como a União Européia por exemplo.2.2. Garantias nacionais ou inter-nas: são aquelas concedidas por de-terminado Estado. Subdividem-se em: a) Gerais: são as que de maneira indireta protegem os direitos huma-nos, mas não tem em si mesma essa finalidade. Como exemplo, podemos citar divisão orgânica de Montesquieu

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tal garantia tem por escopo a liber-dade de locomoção de um indiví-duo, primando por seu direito de ir e vir, também assegurado em nossa Constituição Federal em seu artigo 5º, XV; b) Habeas data: localiza-se no artigo 5º, LXXII da Constituição Federal. Por meio dessa garantia assegura-se o direito de conhecer as informações constantes de re-gistros dos bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público relativas à pessoa do impetrante. Também tal ação serve para retificar dados, salvo quando a pessoa prefira fazê-lo por meio de processo sigiloso judicial ou administrativo. Notamos assim que essa garantia visa a tutela do direito ao acesso às informações e a retificação de tais informações à pessoa do impetrante intimamen-te ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana; c) Mandado de segurança: disposto no artigo 5º, LXIX da Constituição Federal assegura o direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas datas quando o respon-sável pela ilegalidade ou abuso do poder for autoridade pública ou pes-soa jurídica no exercício de atribui-ção do Poder Público. Assim, para que possamos compreender tal garantia, devemos delimitar o que é direito líquido em certo. Nos dizeres do Professor Pedro Lenza, em seu livro Direito constitucional esque-matizado “Direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstra-do de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória ...”. Dessa forma, o direito tutelado por essa garantia não é específico como nas ações acima mencionadas, mas sim, um direito genérico que esteja de pla-no comprovado. Como exemplo, podemos citar o caso de uma mãe que não consegue vaga em uma creche municipal para seu filho. Inequívoco o direito da criança à educação. Entretanto, diante da re-sistência do Poder Público, a mãe, representando seu filho, poderá im-petrar um mandado de segurança tendo em vista a implementação de

tal direito; d) Mandado de injunção: será concedido sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas ine-rentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (artigo 5º, LXXI da CF). Para que possamos entender o alcance de tal norma inicialmente se faz neces-sária uma breve explicação do que se entende por norma regulamentadora. A Constituição Federal em seu corpo possui uma série de normas que po-demos classificá-las como normas de eficácia plena (que possuem aplicabi-lidade imediata), normas de eficácia contida (que possuem aplicabilidade imediata, mas que seu conteúdo pode, futuramente, ser restringido) e normas de eficácia limitada (que não possuem aplicabilidade imediata, ou seja, pre-cisam de uma norma que as regula-mentem). Dessa forma, essa garantia, serve apenas às normas de eficácia limitada, ou seja, que precisam de uma norma regulamentadora para terem aplicabilidade. Ocorre que essa norma regulamentadora pode nunca existir, e por conseqüência, o direito que de-correria dela também não existirá. Foi pensando nisso que o Constituinte in-seriu tal garantia (para dar concretude aos direitos fundamentais, a cidada-nia, soberania e nacionalidade). Como exemplo, podemos a polêmica discus-são sobre a greve dos servidores pú-blicos. A Constituição Federal diz que a greve do servidor público será regu-lamentada por lei. Porém, a lei ainda não foi criada, e por conseqüência, os servidores públicos, a rigor, não fariam jus a tal direito. Em decorrência dessa omissão legislativa, foi impetrado no ju-diciário um mandado de injunção para que o direito de greve fosse viabiliza-do; e) Ação popular: visa anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o estado participe, a defesa da moralidade administrativa, a defesa do meio ambiente e a defe-sa do patrimônio histórico e cultura (artigo 5º, LXXIII da CF). Entretanto, essa ação só poderá ser proposta por cidadão, sendo este isento de custas e ônus da sucumbência, salvo compro-vada má-fé. Com isso, verificamos que os direitos que essa garantia visa pro-

teger são específicos (patrimônio público, moralidade administrativa, meio ambiente e patrimônio histó-rico e cultural). A título exemplifi-cativo podemos citar o caso de um cidadão que toma conhecimento de que em determinada repartição pú-blica, um funcionário público realiza atos lesivos ao patrimônio público. Dessa maneira, sendo ele cidadão brasileiro, poderá ajuizar uma ação popular. Por fim, cumpre salientar que tais garantias nacionais, sejam elas es-pecíficas ou gerais, não excluem as demais garantias internacionais, pelo contrário, deve-se sempre bus-car a coexistência de todas em bus-ca da implementação dos direitos humanos. LINK ACADÊMICO 4

NACIONALIDADE E DIREITOS POLÍTICOS

A nacionalidade pode ser entendida como o vínculo jurídico-político que relaciona um indivíduo a um Esta-do, fazendo dele um componente do povo, da dimensão pessoal do Estado e, como consequencia, passe a se submeter a direitos e obrigações. Ao nascer em um de-terminado Estado, embora a pes-soa seja ‘natural ‘ deste, não neces-sariamente será considerada seu nacional. Isso porque quem define quais pessoas terão tal qualidade é o Estado Soberano. Vale lembrar que as expressões povo, popula-ção, nação, nacional e cidadão não se confundem; a) povo: conjunto de pessoas que fazem parte de um Es-tado, unidos pelo vínculo da nacio-nalidade, é seu elemento humano; b) população: é formada por todos os habitantes de um local, abrange tantos nacionais quanto estrangei-ros; c) nação: conjunto de pessoas ligadas por uma origem comum e laços históricos, culturais, religiosos e lingüísticos. São os nacionais, distintos dos estrangeiros;d) nacio-nal: é aquele que se vincula a um Estado por nascimento ou opção; e) cidadão: é o nacional no gozo de seus direitos políticos.Estudaremos agora, detalhadamen-

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te, as formas de aquisição e perda da nacionalidade, assim como os direitos políticos.

1. Aquisição originária da nacio-nalidade: é aquela que se adquire por força do nascimento. Para sua aquisição os Estados soberanos costumam utilizar dois critérios: jus soli (da territorialidade) e o jus san-guinis (da ascendência).Pelo critério do jus soli são conside-rados nacionais os que nascem em território nacional, pouco importan-do se seus pais são nacionais ou estrangeiros. Já pelo critério do jus sanguinis consideram-se nacionais os filhos dos nacionais, indepen-dentemente de onde nasçam.Observação: A CF/88 mesclou esses dois critérios e acrescentou outros requisitos, em conformida-de com o inciso I do art. 12. Assim, são brasileiros natos: os nascidos na República Federativa do Brasil; os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros, desde que qual-quer um deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; e os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros, desde que sejam registrados em repartição pública competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela na-cionalidade brasileira (acrescenta-do pela EC n. 54/07).

2. Aquisição da nacionalidade secundária: a naturalização: o art. 12, inciso II da CF/88 enumera as formas de naturalização. Para isso, sempre se faz necessário requeri-mento da parte interessada, pois no ordenamento jurídico brasileiro não está prevista a naturalização tácita. O processo de naturalização se di-vide em: naturalização ordinária e extraordinária. Ordinária: para os estrangeiros que residem no país e preencham os requisitos do Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80). Ex-ceção: se originários de países de língua portuguesa, exige-se apenas a residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral. Extraordinária:

para estrangeiros de qualquer outra nacionalidade desde que residentes no país há mais de quinze anos ininterrup-tos e sem condenação criminal.Observação 1: aos portugueses com residência fixa no Brasil são atribuídos os mesmos direitos que aos brasileiros naturalizados, desde que haja recipro-cidade em favor dos brasileiros.Observação 2: o parágrafo 2° do art. 12 da CF/88 veda o tratamento diferen-ciado entre brasileiros natos e natura-lizados, salvo alguns casos que estão previstos na própria Constituição, tais como: para cargos privativos de brasi-leiro nato (art. 12, parag. 3 e art. 89, VII); para a vedação de extradição (art. 5, LI) e para a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão de sons e imagens (art. 222).

3. Perda da nacionalidade: as hipó-teses de perda da nacionalidade es-tão insculpidas no art. 12, parag. 4 da CF/88: cancelamento de naturalização ou naturalização voluntária. O cance-lamento de naturalização se dá por sentença judicial transitada em julga-do, em razão de atividades nocivas ao interesse nacional. Já pela naturaliza-ção voluntária é quando o brasileiro ad-quire de forma voluntária e espontânea outra nacionalidade.Observação: o brasileiro não a perde-rá se houver reconhecimento da nacio-nalidade originária pela lei estrangeira; caso haja imposição de naturalização pela norma estrangeira como condição de permanência ou para o exercício de direitos civis, do brasileiro residente em Estado estrangeiro.Nota: polipátridas são pessoas com mais de uma nacionalidade e apátridas ou heimatlos são pessoas sem nacio-nalidade.

4. Direitos Políticos: os direitos políti-cos devem ser entendidos como aque-les que regulam a forma de intervenção popular no governo. Fazem parte da categoria de direitos públicos subjeti-vos que investem o indivíduo no status de cidadão, o que lhe permite partici-par dos negócios políticos do Estado, conferindo-lhe o atributo da cidadania. Está abrangido pelo direito de votar e ser votado, organizar e participar dos

partidos políticos, do processo le-gislativo e do controle da atuação estatal. A previsão constitucional encontra-se nos arts. 14 a 17, sendo que o art. 14 dispõe sobre o exercí-cio da soberania popular mediante três institutos: plebiscito, referendo e iniciativa popular.a) plebiscito: é uma consulta ao povo sobre determinado tema;b) referendo: é uma consulta ao povo sobre medida já aprovada, para que a ratifique ou rejeite;c) iniciativa popular: possibilidade conferida ao povo de encaminhar um projeto de lei para ser apreciado pelo Legislativo.

5. Direito de sufrágio: o direito de sufrágio constitui o núcleo dos direitos políticos e consiste na ca-pacidade de eleger e ser eleito. Possui dois aspectos: a) Capacida-de eleitoral ativa: direito de votar. Adquire-se por alistamento eleitoral, o qual depende de iniciativa do na-cional que preencher os requisitos legais. É obrigatório aos maiores de 18 anos e facultativo aos maio-res de 16 anos e menores de 18, maiores de 70 aos e analfabetos; b) Capacidade eleitoral passiva: direito de ser votado. Consiste na possibilidade de o cidadão pleitear um mandato político.As condições de elegibilidade es-tão previstas no art. 13, parag. 3 da CF/88 e os casos de inelegibilidade no art. 14, parag. 5, 6, 7, 8 e 9 do mesmo diploma legal.

6. Perda e suspensão dos direi-tos políticos: são taxativas as hi-póteses de perda e suspensão dos direitos políticos (art. 15). A CF/88 não diferencia a perda da suspen-são, porém, a partir de uma análise sistemática do texto constitucional é possível fazer tal distinção. Vale destacar que a CF/88 veda expres-samente a cassação dos direitos políticos.

7. Partidos Políticos: é livre a cria-ção, fusão, incorporação e extinção dos partidos políticos, resguarda-dos a soberania nacional, o regime

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democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana, desde que observados alguns preceitos. São eles: ter ca-ráter nacional; não receber recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou estar subordinados a estes; necessária prestação de contas à justiça eleitoral e funcio-namento eleitoral em conformidade com a lei (art. 17).Os partidos políticos têm autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, bem como para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coliga-ções eleitorais. A partir da EC n. 52, não haverá mais a obrigatoriedade de vinculação entre as candidatu-ras em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo os estatutos partidários estabelecerem normas de disciplina e fidelidade partidária.Os partidos têm personalidade jurí-dica de direito privado e devem re-gistrar seus estatutos no TSE. Têm, ainda, direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito à rádio e televisão, na forma da lei, sendo vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar. LINK ACADÊMICO 5

INCORPORAÇÃO DOS TRA-TADOS INTERNACIONAIS

NO DIREITO INTERNO

1. Disposições gerais sobre os tratados internacionais: a regula-mentação dos tratados internacio-nais encontra-se disposta na Con-venção de Viena, que estabelece normas sobre sua elaboração.

2. Conceito de tratado: tratado significa um acordo internacional (excluí-se dessa forma os acordos internos) celebrados por escrito (são atos solenes) entre os Estados e regido pelo direito internacional, quer conste de um instrumento úni-co, quer de dois ou mais instrumen-tos conexos, qualquer que seja sua denominação específica (artigo 2º da Convenção de Viena). A grande importância desse con-ceito reside no fato de que se os

requisitos acima descritos forem pre-enchidos teremos então um tratado, in-dependente de sua denominação, visto que por vezes encontraremos diversas designações como, por exemplo, acor-do, convenção e pacto. Normalmente o nome do tratado está relacionado com o lugar em que esse foi celebrado. Assim, temos a Conven-ção de Genebra que foi celebrada em Genebra.

3. Tratados internacionais: a forma-ção dos tratados internacionais pode ser analisada sob dois enfoques. O pri-meiro, sob o ponto de vista internacio-nal, e o segundo, sob o ponto de vista interno. 3.1. Formação dos tratados sob o enfoque internacional: temos a fase da negociação e assinatura e poste-riormente a ratificação. 3.2. Formação dos tratados sob o enfoque interno: no plano interno te-remos a negociação e assinatura, de-pois esse tratado deverá ser aprovado pelo Congresso Nacional por meio de um decreto legislativo, após essa apro-vação o Presidente da República o ra-tifica, e por fim teremos a promulgação e publicação. a) Negociação: nesse momento ainda não temos o tratado. Assim, as partes discutirão sobre as matérias importantes e que deverão constar no tratado que será elaborado. Após a discussão pelas partes, elabo-ra-se o tratado; b) Assinatura: é o ato pelo qual o Presidente da República (que em nosso Estado desempenha a função de chefe de governo e chefe de Estado) manifesta sua vontade em aderir àquele tratado. Porém, consiste apenas em uma expectativa, de forma que a adesão fica condicionada a apro-vação interna desse tratado. Assim, o Presidente da República não pode so-zinho aderir a tratados internacionais, isto porque, tais pactos criam obriga-ções ao nosso Estado, e precisam ser analisados pelos representantes do povo, ou seja, o Congresso Nacional; c) Aprovação no Congresso Nacio-nal: depois de assinado o tratado in-ternacional o Presidente da República deve submetê-lo a apreciação do Con-gresso Nacional, visto ser esse o res-ponsável para resolver definitivamente

sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem en-cargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (artigo 49, I da CF). Como regra os tratados in-ternacionais serão aprovados pelo Congresso Nacional por meio de Decreto Legislativo, resultante da comunhão do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, que nor-malmente exigi-se sua aprovação por maioria simples de votos, salvo quanto aos tratados de direitos hu-manos que se desejam dar status de emenda constitucional. Ressalte-se que o Congresso Nacional não po-derá oferecer emendas, cingindo-se apenas em rejeitá-lo ou aprová-lo. Em caso de aprovação, autoriza-se a ratificação; d) Ratificação: nesta fase, o Presidente da República vol-ta a órbita internacional e confirma a adesão ao tratado internacional. Como até este momento o Estado apenas possuía a intenção de cele-brar o tratado, a ratificação terá efei-tos ex nunc, o seja, o tratado tem eficácia a partir da ratificação, não retroage a data da assinatura. De acordo com a Convenção de Hava-na desde a ratificação os Estados têm o dever de cumprir o tratado que aderiram. Assim, devem dispor mecanismos em seu ordenamento interno para implementação dos direitos consagrados no pacto;e) Promulgação: a promulgação tam-bém é realizada pelo Presidente da República, porém, agora ele se volta a ordem interna, e por meio da promulgação ele determina que aquele tratado deve ser executado no plano interno; f) Publicação: este é ato que segue a promulga-ção, visto que após sua determina-ção de executoriedade o Presiden-te da República publica-o no Diário Oficial dando ciência a todos sobre sua existência e obrigatoriedade em todo território nacional. Após a análise das fases de incor-poração de um tratado no ordena-mento jurídico brasileiro, convém ressaltar um ponto importante. Notemos que para que um tratado tenha validade e eficácia no Brasil ele deve passar necessariamente

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pela função legislativa e pela função executiva, e no que tange a essa função, cabe chamar atenção para o fato de que quando o executivo atua, ele o faz na função específica de chefe de governo, tratando dire-tamente de questões ligadas à so-berania Estatal, que se localiza no plano internacional.

4. Hierarquia dos tratados inter-nacionais no direito interno: para que possamos estudar a hierarquia dos tratados no ordenamento jurí-dico interno, ou seja, qual lugar ele ocupa em nosso sistema escalona-do de normas, devemos dividir tais pactos de acordo com seu objeto. Assim, teremos: a) Tratados in-ternacionais que não são de di-reitos humanos: tais convenções são aquelas que não dispõem di-retamente sobre Direitos Humanos. Como por exemplo, pactos interna-cionais que dispõe sobre o comércio entre determinados países. Esse tipo de tratado tem força normativa equivalente a lei ordinária em nosso ordenamento jurídico. A justificativa reside no fato de que eles são in-corporados em nosso direito pátrio pelo mesmo sistema que as leis ordinárias, ou seja, para que eles sejam aprovados no Congresso Na-cional (Decreto Legislativo) deve-se ter maioria simples de votos;b) Tratados internacionais de direito humanos anteriores a Emenda Constitucional nº 45: tal emenda incluiu no artigo 5º da Constituição Federal o parágrafo 3º que assim dispõe: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprova-dos, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes à emendas constitucionais”. Porém, dúvida surge quanto ao status dos tratados de direitos humanos apro-vados por quorum de maioria sim-ples e anteriores a essa Emenda. Assim, conforme explica o Profes-sor Pedro Lenza, em seu livro Direi-to constitucional esquematizado, te-mos quatro posicionamentos, quais sejam:

I) Natureza supraconstitucional: em que se reconhece aos tratados e con-venções de direitos humanos status superior às normas constitucionais. Posição encabeçada por Celso Duvi-vier de Albuquerque Mello;II) Caráter constitucional: tais trata-dos, independentemente de terem sido aprovados antes da emenda de nº 45 e pelo procedimento exigido no artigo 5º, § 3 da CF, terão status de normas constitucionais, posição adotado por Augusto Cançado Trindade e Flávia Piovesan; III) Status de lei ordinária: pelo fato de tais tratados serem aprovados pelo mesmo quorum de leis ordinárias, deve eles possuir o mesmo status no orde-namento jurídico, ou seja, hierarquica-mente inferior à Constituição Federal;IV) Caráter supralegal: em que tais tratados e convenções possuem status superior à lei ordinária, mas inferior a Constituição Federal. Ressalte-se que esse foi o recente entendimento no Su-premo Tribunal Federal, que teve como precursor o Ministro Gilmar Mendes c) Tratados internacionais de direi-to humanos posteriores à Emenda Constitucional nº 45 e que foram incorporados nos moldes do artigo 5º, § 3º da Constituição Federal: aos tratados aprovados conforme o artigo 5º, § 3º da CF, que coincide com os requisitos de aprovação das emendas constitucionais, quais sejam: aprova-ção em cada Casa do Congresso Na-cional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros (artigo 60, § 2º da CF), serão equiva-lentes às emendas constitucionais. A grande conseqüência reside no fato de que todas as demais normas deverão ser interpretadas conforme esses tra-tados sob pena de se tornarem incons-titucionais. Com isso, notamos que para saber qual o status de um tratado de direito internacional em nosso ordenamento jurídico, devemos perquirir qual seu objeto. LINK ACADÊMICO 6

PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

1. Histórico: A proteção internacional dos direitos humanos foi conquista-

da através de incessantes lutas históricas e consubstanciada em inúmeros tratados concluídos com esse propósito. Apenas no final da Segunda Guerra Mundial e com a criação da ONU (Organização das Nações Unidas) e a Declaração Universal de Direitos Humanos, em 1948, que esses direitos começa-ram a desenvolver-se no plano in-ternacional.Até então, a proteção aos direitos do homem era praticamente restri-ta a algumas legislações internas, como a inglesa de 1684, a ameri-cana de 1778 e a francesa de 1789. As questões que tratavam de direi-tos humanos integravam a agenda internacional apenas quando ocor-ria uma determinada guerra; porém a questão sempre esbarrava no in-contestável e absoluto princípio de soberania estatal, pois os Estados eram os únicos sujeitos de direito internacional público capaz de pro-teger e amparar os direitos funda-mentais dos seres humanos. Com a criação da ONU, os indiví-duos passaram a ser considerados como sujeitos de direito interna-cional, dotados de mecanismos processuais eficazes para a salva-guarda dos seus direitos internacio-nalmente protegidos. Houve uma quebra de paradigmas e os tratados internacionais de pro-teção dos direitos humanos criaram obrigações e responsabilidades para os Estados, houve a universa-lização dos direitos do homem. O “direito das gentes” não se esbar-raria mais nos interesses nacionais particulares e os Estados sobera-nos passam a ter objetivos comuns, protegendo o homem contra qual-quer tipo de lesão ou ameaça de lesão sofrida pelo próprio Estado.

2. Sistemas de proteção aos di-reitos humanos: ocorre por meio de documentos internacionais que garantem a aplicabilidade das ga-rantias dos direitos do homem. Subdividem-se em: 2.1. Sistema Global ou Interna-cional: alcançam todos os Estados que aderirem aos seus pactos ou

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convenções, independente de re-gionalização. Podem ter: a) caráter geral: tem por destinatário toda e qualquer pessoa, abstrata e gene-ricamente considerada. Exemplos: Declaração Universal do Direitos Humanos, Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; ou b) ca-ráter específico: endereçado a um sujeito de direito concreto, visto em sua especificidade e na concreti-cidade de suas diversas relações, considerando-se categorizações relativas ao gênero, idade, etnia, raça,... Exemplos: convenções in-ternacionais de combate à tortura, à discriminação racial, à discrimina-ção contra as mulheres, à violação dos direitos das crianças etc. 2.2. Sistema Regional: consiste na implantação dos direitos humanos nos planos regionais e também pos-suem o a) caráter geral: atingem qualquer pessoa, indistintamente. Ex: convenção americana de Direi-tos Humanos; ou b) especial: visam apenas a determinados sujeitos de direito, ou a determinada categoria de pessoas. Exemplos: convenção interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mu-lher. Obs.: Não há qualquer incompa-tibilidade entre os documentos de caráter geral e específico de pro-teção de direitos humanos. Caberá a quem sofreu a lesão ou ameaça de lesão aos direitos humanos es-colher o sistema mais célere e fa-vorável.

3. Principais instrumentos de proteção internacional de caráter global3.1. Declaração Universal dos Di-reitos Humanos (1948): foi apro-vada em 1948 pela unanimidade dos membros das Nações Unidas. Contou apenas oito abstenções. Seu objetivo foi o de delinear uma ordem pública mundial fundada no respeito à dignidade humana, ao consagrar valores básicos univer-sais, reconhecendo, em âmbito in-ternacional, valores supremos como igualdade, liberdade e fraternidade. Desde seu preâmbulo, é afirmada

a dignidade inerente a toda pessoa humana (universalidade), titular de di-reitos iguais e inalienáveis (inalienabili-dade). A dignidade humana como fun-damento dos direitos humanos é reco-mendação que, posteriormente, vem a ser incorporada por todos os tratados e declarações de direitos humanos, que passam a integrar o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos. De acordo com a Carta da ONU de 1945, os Estados-Membros devem promover a proteção dos Direitos Hu-manos e liberdades fundamentais, sendo que a Declaração Universal de 1948 elenca quais são os Direitos Humanos e liberdades fundamentais a serem tutelados. Neste item surge uma discussão na doutrina doutrina sobre a natureza jurídica da Declara-ção Universal dos Direitos do Homem, uma vez que este documento não tem a estrutura de um tratado internacional, não possuindo, portanto, força jurídica obrigatória e vinculante, sendo, portan-to mera resolução da ONU, vale como recomendação de princípios.3.2. Convenção para prevenção e repressão do crime de genocídio (1948): após a Segunda Guerra Mun-dial, horrorizados com o extermínio em massa, por motivos políticos, pelo Estado nazista, a Assembléia Geral da ONU, em consequência: a) afirmou que o genocídio é um crime segundo o direito internacional, condenado pelo mundo civilizado, devendo seus agen-tes e cúmplices serem punidos. Os acusados deverão ser julgados pelos tribunais competentes do Estado em cujo território o ato foi cometido, ou ao Tribunal Penal Internacional compe-tente em relação às partes que reco-nheceram sua jurisdição; b) convidou os Estados-Membros a promulgar leis competentes para a prevenção e puni-ção de tais crimes; c) recomendou uma cooperação entre os Estados para faci-litar a prevenção e punição do crime de genocídio3.3. Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial (1965): três re-levantes fatores históricos impulsiona-ram o processo de elaboração desta Convenção na década de 60, destaca-mos: a) o ingresso de dezessete novos

países africanos na ONU em 1960, b) a realização da Primeira Confe-rência de Cúpula dos Países Não-Aliados em Belgrado em 1961 e c) o ressurgimento de atividades nazi-fascistas na Europa. Estes fatores estimularam a edição da Conven-ção, como um instrumento interna-cional voltado ao combate da discri-minação racial. Tem como objetivo a eliminação de todas as formas de discriminação racial, ou seja, qual-quer distinção, exclusão, restrição ou preferência, baseadas em raça, cor, descendência ou origem nacio-nal ou étnica que têm por objetivo ou efeito anular ou restringir o reco-nhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos e li-berdades fundamentais no domínio político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro domínio de vida pública. Logo, a discriminação racial sempre tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o exer-cício, em igualdade de condições, dos direitos humanos e das liberda-des fundamentais. Os Estados-partes da Convenção, comprometem-se a adotar, por to-dos os meios apropriados, uma política de eliminação da discrimi-nação racial e promoção da igual-dade. Comprometem-se também a garantir a todos, sem distinção de raça, cor ou origem nacional, e em igualdade de condições, o exercí-cio de direitos civis, políticos, so-ciais, econômicos e culturais. Os Estados-partes deverão assegurar a todas as pessoas, que estiverem sob a sua jurisdição, proteção e recursos eficazes perante os Tribu-nais nacionais, assim como o direito à indenização justa e adequada por qualquer dano decorrente do ato discriminatório.A Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial apresenta duas metas bási-cas, que visam à implementação do direito à igualdade. São elas: a) o combate a toda e qualquer forma de discriminação racial e b) a promo-ção da igualdade.A Convenção prevê a criação do

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Comitê para a Eliminação da Dis-criminação Racial, composto de 18 (dezoito) peritos que realizarão o monitoramento dos direitos reco-nhecidos pela ConvençãoApresenta três mecanismos de im-plementação de direitos: a) os re-latórios; b) as comunicações inter-estatais e c) as petições individuais e d) impõe ao Comitê a competên-cia de examinar os relatórios enca-minhados pelos Estados-partes, as comunicações inter-estatais e as petições individuais. 3.3. Pacto Internacional dos Direi-tos Civis e Políticos (1966): apro-vado unanimemente pela Assem-bléia Geral da ONU, incorporou à Declaração Universal dos Direitos do Homem uma nova série de direi-tos a serem tutelados, obrigando os Estados-Membros à aplicação ime-diata a todos os indivíduos sobre sua jurisdição. Ratificado o pacto, o Estado-Membro se obriga a enviar relatórios acerca de medidas toma-das para sua implementação em seu território. Além disto, lhe é fa-cultado alegar a violação de Direitos Humanos por parte de outro Estado devendo, entretanto, que os Esta-dos envolvidos, através de uma de-claração em separado, se subme-tam à competência do Comitê dos Direitos Humanos (formado por oito membros, cuja função é analisar os relatórios encaminhados). Amplia o rol dos Direitos Humanos tutelados pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, prestigian-do, assim, o direito à vida; o direito de não ser submetido à tortura ou a tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes; o direito a não ser escravizado, nem submetido à servidão; os direitos à liberdade e à segurança pessoal e a não se sujei-tar à prisão ou detenção arbitrárias; o direito a um julgamento justo; a igualdade perante a lei; a liberda-de de movimento; o direito a uma nacionalidade; o direito de casar e formar família, dentre outros.3.4. Pacto Internacional dos Direi-tos Econômicos, Sociais e Cultu-rais (1966): seu objetivo primordial é a incorporação e expansão dos

dispositivos que tratam dos direitos sociais, econômicos e culturais esta-belecidos na Declaração Universal dos Direitos do Homem. Enquanto o Pacto dos Direitos Civis é direcionado aos indivíduos, este é voltado ao Estado. Possui aplicação progressiva, e não imediata, dependendo de ações afir-mativas do Estado. Protege o direito do homem de se ver livre da miséria, por meio da implementação de direitos econômicos e sociais; o direito ao tra-balho, educação e cultura, à saúde físi-ca e mental; à segurança social, dentre outros. 3.5. Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discrimina-ção contra a mulher (1979): aprovada pela Assembléia Geral da ONU, busca eliminar/erradicar a discriminação e assegurar/garantir a igualdade. Trata do princípio da igualdade, seja como uma obrigação vinculante, seja como um objetivo. Para a Convenção, a dis-criminação contra a mulher significa “toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por ob-jetivo ou resultado, prejudicar ou anu-lar o reconhecimento, gozo, exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualda-de do homem e da mulher, dos direitos humanos e das liberdades fundamen-tais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo”.O descumprimento da convenção acar-reta danos não somente às mulheres, mas à família.Dentre suas previsões, está a urgên-cia em se erradicar todas as formas de discriminação contra as mulheres, a fim de que se garanta o pleno exercício de seus direitos civis , políticos, econô-micos e culturais. Os Estados-partes, ao ratificar a convenção, assumem o compromisso de, progressivamente, eliminar todas as formas de discrimina-ção no tange ao gênero, assegurando efetiva igualdade entre eles. Para tan-to, a Convenção prevê a possibilida-de de adoção de medidas afirmativas (“ações afirmativas”), como importan-tes medidas a serem adotadas pelos Estados para acelerar o processo de obtenção da igualdade. Existe a previ-são de instituição de determinado ór-

gão, denominado “Comitê”, respon-sável pelo monitoramento dos direi-tos constantes na Convenção. Esta ainda estabelece, como mecanismo de implementação dos direitos que enuncia, a sistemática dos relató-rios. Os Estados-partes têm que en-caminhar relatórios ao Comitê das Nações Unidas, que evidenciem o modo pelo qual a Convenção está sendo implementada e quais as me-didas legislativas, administrativas e judiciárias adotadas para este fim. 3.6. Convenção sobre os Direi-tos da Criança (ONU -1989): visa o desenvolvimento individual e so-cial saudável da infância. Conceitua criança, como sendo o ser humano menor de 18 anos de idade, ressal-vando aos Estados-partes a possi-bilidade de estabelecerem, através de lei, limites menores para a maio-ridade. Os direitos fundamentais da criança são: direito a vida, à integri-dade física e moral, à privacidade e à honra, à imagem, à igualdade, à liberdade, o direito de expressão, de manifestação de pensamento, sem distinção de qualquer nature-za (raça, cor, sexo, língua, religião, convicções filosóficas ou políticas origem étnica ou social etc), esta-belecendo diretrizes para adoção e efetivação de medidas que garan-tam estes direitos por parte dos Es-tados convencionados, objetivando garantir a proteção das crianças de qualquer forma de discriminação ou punição injusta. Para tanto, os Es-tados-partes deverão tomar todas as medidas administrativas, legis-lativas para a implementação dos direitos reconhecidos na Conven-ção, e, especialmente com relação aos direitos econômicos, sociais e culturais, tomarão tais medidas no alcance máximo de seus recursos disponíveis e, quando necessário, no âmbito da cooperação interna-cional. Prevê a criação do Comitê para os Direitos da Criança, que analisará os relatórios sobre as me-didas que os Estados-partes adota-ram para tornar efetivos os direitos reconhecidos pelo pacto.3.7. Estatuto de Roma – Tribunal Penal Internacional (1998): é uma

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convenção multilateral, celebrada com o propósito de constituir um tribunal internacional, dotado de personalidade jurídica própria, com sede na Haia. Surgiu para dar maior eficácia aos direitos fundamentais do homem. Tem origem nos tribu-nais ad hoc da Bósnia e da Ruanda, porém possui características distin-tas. Uma delas é que se trata de um tribunal independente e permanen-te, com jurisdição complementar às jurisdições penais nacionais. Sua competência é de julgar os crimes mais graves que afetem o conjunto da comunidade internacional, como por exemplo, os crimes de genocí-dio, contra a humanidade, crimes de guerra, de agressão, etc, crimes esses imprescritíveis.

4. Proteção regional dos direitos humanos: aqueles pertencentes aos sistemas europeu, americano, asiático e africano. Do mesmo modo como ocorre no sistema global, o sistema regional pode ser geral ou específico. O sistema americano possui como principal instrumento:4.1. Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também co-nhecida como Pacto de San José da Costa Rica: com a sistematiza-ção regional dos direitos humanos na Europa, através da celebração da Convenção Européia de Direi-tos Humanos (1953), foi adotado também na América esta tendên-cia , tendo sido aprovada em 22 de novembro de 1969, a Convenção Americana de Direitos Humanos. Seu propósito consiste na conso-lidação no Continente Americano da aplicação de um regime de li-berdades pessoais e justiça social, a ser alcançado com reafirmação nas instituições democráticas dos direitos humanos fundamentais. Os princípios que servem de base para o Pacto de San José da Costa Rica, consagrados inicialmente na Decla-ração Universal dos Direitos Huma-nos, obedecem uma tendência de integração entre o sistema regional e o sistema universal de proteção destes direitos. A Convenção esta-belece primeiramente a obrigação

de respeitar os direitos e liberdades reconhecidos nela e garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa sujeita a sua jurisdição, “sem discriminação alguma por motivos de raça, cor, sexo, língua, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra índole, origem na-cional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra posição social” . Pessoa é todo o ser humano, como assinala a Convenção. Somente os Estados-membros da Organização do Estado Americanos têm direito a aderir à Convenção Americana de Di-reitos Humanos, que assegura direitos políticos e civis. Todavia, não declara direitos sociais, econômicos ou cultu-rais, embora se limite a instar os Es-tados a alcançá-los progressivamente. Cria a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interameri-cana de Direitos Humanos. LINK ACADÊMICO 7

PRINCIPAIS DOCUMENTOS INTERNACIONAIS DE PROTE-ÇÃO AOS DIREITOS HUMA-NOS DE QUE O BRASIL FAZ

PARTE NO SISTEMA GLOBAL

Nesse capítulo iremos estudar quais são os principais tratados internacio-nais de direitos humanos que o Brasil faz parte no sistema global. O Brasil é parte de quase todas as convenções e tratados de direitos humanos cele-brados no âmbito das Nações Unidas. Assim, já se encontram ratificados, estando dessa forma já incorporados ao direito brasileiro, os mais importan-tes tratados internacionais de prote-ção aos direitos humanos. Vejamos: 1. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Este pacto foi incor-porado ao direito brasileiro através da promulgação do Decreto nº 592/92. O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos compreende um Preâmbulo, seis partes e 53 artigos. Este Pacto ga-rante fundamentalmente a proteção da integridade física do indivíduo; a equi-dade processual na lei; a proteção por motivos de gênero, religiosos, raciais ou outras formas de discriminação; a liberdade individual de crença, expres-são, associação, liberdade de impren-sa; o direito a celebrar assembléia e

direito à participação política. 2. Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. É um tratado que reconhece direi-tos de segunda geração e estabele-ce mecanismos para sua proteção e garantia. Os países que fazem parte deste Pacto comprometem-se a trabalhar para a concessão dos direitos econômicos, sociais e cultu-rais das pessoas, incluídos os direi-tos trabalhistas e os direitos à saú-de, a educação e um nível de vida adequado. O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Cul-turais compreende um Preâmbulo, cinco partes e 31 artigos. Os direitos reconhecidos pelo pacto são: direito a trabalhar e livre eleição de empre-go; direito a condições de trabalho eqüitativas e satisfatórias; liberdade sindical e direito de greve; direito à segurança social; proteção da famí-lia e os menores; direito a um nível de vida adequado e à melhora con-tínua das condições de existência; direito à saúde; direito à educação; direito a participar na vida cultural; proteção, desenvolvimento e difu-são da ciência e a cultura.

3. Convenção Internacional para Eliminação da Discriminação Racial. Foi incorporada ao direito brasileiro através da promulgação do Decreto nº 65.810/69. Portan-to, através da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial busca-se proteger os valores da igualdade e tolerância, baseados no respeito à diferença. Consagra-se a idéia de que a diversidade étnico-racial deve ser vivida como equivalência e não como superioridade ou infe-rioridade.

4. Convenção sobre a Elimina-ção de todas as Formas de Dis-criminação contra a Mulher. Foi incorporada ao direito brasileiro através da promulgação do Decreto nº 4.377/2002. Em seu artigo 1º, a Convenção define a discriminação contra a mulher como: qualquer distinção, exclusão ou restrição feita em base ao sexo que tenha o

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efeito ou propósito de diminuir ou nulificar o reconhecimento, goze e exercício por parte das mulheres, independentemente de seu estado civil, sobre a base de igualdade do homem e a mulher, dos direitos hu-manos e liberdades fundamentais nas esferas política, econômica, social, cultural, civil ou em qualquer outra esfera. Também estabelece um programa de ação para pôr fim à discriminação por razão de sexo.

5. Convenção sobre os Direitos da Criança. Foi incorporada ao di-Foi incorporada ao di-reito brasileiro através da promul-gação do Decreto nº 99.710/90. A criança se mostra em uma condição especial, quando comparada aos adultos, necessitando de cuidados e assistência especiais, principalmen-te em seu ambiente familiar, onde sua educação deve seguir os ideais proclamados na Carta das Nações Unidas, juntamente com um clima de paz, tolerância, liberdade, tendo como finalidade o desenvolvimento pleno e harmônico de sua persona-lidade, por isso, fez-se necessário o reconhecimento de direitos próprios da criança e do adolescente. A Con-venção é composta de um Preâm-bulo e 54 artigos divididos em três partes: a Parte I, definidora e regu-lamentadora, dispõe em substância sobre os direitos da criança; a Parte II estabelece o órgão e a forma de monitoramento de sua implementa-ção; a Parte III traz as posições re-gulamentares do próprio instrumen-to. O Preâmbulo explicita a base ju-rídica da Convenção, definindo tam-bém sua filosofia, ao afirmar que a criança deve, por um lado, “crescer no seio da família, em um ambiente de felicidade, amor e compreensão” e, por outro, “Estar plenamente pre-parada para uma vida independen-te na sociedade”. O artigo 1º define juridicamente a criança como “todo ser humano como menos de dezoi-to anos de idade”. Foram garanti-dos a elas direitos como: liberdade de expressão, de pensamento, de consciência e de crença, de modo que sejam levadas em conta a evo-lução de sua capacidade mental; di-

reito à proteção e assistência especiais do Estado; direito de gozar do melhor padrão de visa possível; direito à pen-são alimentícia; direito à educação, di-reito de serem protegidas contra o uso ilícito de drogas; direito à proteção con-tra a tolerância econômica e contra o desempenho de qualquer trabalho que possa interferir no seu desenvolvimen-to físico e mental.

6. Convenção contra a Tortura e outras Penas ou Tratamentos Desu-manos ou Cruéis. Com a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos e Degra-dante, tem-se o conceito de tortura no seu artigo 1º que diz: “O termo tortura designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou men-tais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confis-sões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pesso-as; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência”. Além de definir o crime de tortura, a Convenção também prevê a punição para aqueles que o cometerem e cons-titui um Comitê contra a Tortura, o qual tem por finalidade analisar e fiscalizar a proteção contra esse crime nos diver-sos países que fazem parte da referida Convenção. Ainda segundo a Conven-ção, não se poderão alegar circunstân-cias excepcionais para justificar a prá-tica da tortura, nem mesmo em caso de guerra ou instabilidade interna. E declara que a tortura é crime extraditá-vel em qualquer tratado de extradição. Caso não exista tal tratado entre dois Estados partes, e esses considerarem isso imprescindível, poderão conside-rar a Convenção como base legal para proceder à extradição com relação a tais crimes. Foi incorporada ao direito brasileiro através da promulgação do Decreto nº 98.386/89. LINK ACADÊMICO 8

PRINCIPAIS DOCUMENTOS INTERNACIONAIS DE

PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS DE QUE O BRA-SIL FAZ PARTE NO SISTE-

MA INTERAMERICANO

1. Convenção Americana de Di-reitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica): principal ins-trumento de proteção regional , esta foi adotada e aberta de discussão na Conferência Especializada sobre direitos humanos realizada em San José da Costa Rica em 22.11.1969, ratificada pelo Brasil em 25.09.1992.Somente os Estados-membros da Organização dos Estados America-nos (O.E.A), tem direito de aderir a presente convenção. Esse sistema nasceu a partir da Carta da O.E.A em 1945 e seu objetivo era o de im-plementar a paz nos Estados Ame-ricanos.Em 1948, a Carta da O.E.A foi re-formada pelo protocolo de Buenos Aires, onde foi criada uma Comis-são de Direitos Humanos que tinha como função promover esse con-junto de direitos, divulgando-os en-tre os Estados Americanos, sendo que, somente em 1969 é que nas-ceu a presente convenção.1.2. Principais aspectos e direitos garantidos pelo tratado: 1º - os Estados devem respeitar o Tratado bem como garantir o livre exercício sem qualquer discrimina-ção;2º - Considera pessoa todo ser hu-mano; 3º - Os Estados devem tomar me-didas legislativas para aplicação da Convenção;4º - Reconhece a personalidade ju-rídica;5º - Garante direito à vida desde a concepção, sendo que, a pena de morte só é admitida em crimes graves e desde que haja sentença penal condenatória com transito em julgado e proferida por tribunal com-petente e imparcial, exceto aos me-nores de 18(dezoito) anos e maior de 70 (setenta) anos no momento do delito e a mulher gravida. O ape-nado poderá pleitear anistia, indulto ou comutação de pena. Países que

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a aboliram não podem restabelecê-la, bem como não pode ser aplica-da a crimes políticos ou conexos;6º - Garante direitos relativos as in-tegridades físicas, psíquica e moral;7º - Veda a aplicação de tortura e os custodiados deverão ser tratados com respeito;8º - A pena não pode passar da pes-soa do condenado;9º - Os processados devem ser se-parados dos condenados;10º - Os menores devem ser sepa-rados dos adultos;11º - Proíbe a escravidão e a ser-vidão;12º - Proíbe trafico de escravos e mulheres, bem como veda traba-lhos forçados, salvo quando impos-to legalmente;13º - Garante o direito a liberdade pessoal ( garantia de segurança, veda prisões arbitrárias, a pessoa presa deve ser conduzida à presen-ça do Juiz e ninguém deve ser de-tido por dividas, salvo pela inadim-plência de obrigação alimentar);14º - Prevê garantias judiciais (direi-to de ser ouvido, direito a recursos, direito de ser considerado inocente até a sua culpa, assistência de um defensor, não fazer prova contra si ou confessar-se culpado);15º - Direito à indenização por erro judiciário;16º - Direito à honra e dignidade;17º - Direito à liberdade de cons-ciência, religião, pensamento, ex-pressão, reunião, associação, reti-ficação ou resposta; 18º - Garante a proteção da família;19º - Garante direitos à criança;20º - Garante direito a nacionalida-de e a propriedade privada;21º - Garante direitos de circulação e residência;22º - Garante direitos políticos;23º - Garante igualdade perante a lei e a proteção judicial;24º - Apresenta a chamada Cláu-sula Federal que é a inserção dos direitos da presente convenção nas legislações de Estados que venham a ser criadas por meio de adição, separação e etc;1.3. Mecanismos de Proteção do Tratado1.3.1. Comissão Interamericana

de Direitos Humanos: foi uma das principais instituições criadas pela Car-ta da OEA para a proteção e promoção dos direitos humanos. A Comissão está sediada em Washington, EUA, e é as-sistida pela secretaria do Secretariado Executivo. foi uma das principais insti-tuições criadas pela Carta da OEA para a proteção e promoção dos direitos hu-manos. A Comissão está sediada em Washington, EUA, e é assistida pela secretaria do Secretariado Executivo. É composta por 7 (sete) membros, que são eleitos para um mandato de quatro anos pela Assembléia-Geral. O objeti-vo principal da comissão é promover a observância e defesa dos direitos humanos nos países americanos. a) Atribuições da Comissão: estimular a consciência dos direitos humanos nos povos da América, formular recomen-dações aos Estados-partes, solicitar relatórios dos Estados, assessorar os Estados, receber petições de pessoas ou entidades não governamentais.A competência da comissão poderá ser reconhecida na ratificação ou pos-teriormente por meio de declaração e pode se dar: por tempo indefinido, por período determinado ou para casos es-pecíficos.1.3.2. Corte Interamericana de Di-reitos Humanos: foi criada em 1978 com a entrada em vigor da Convenção Americana. É sediada em San José (Costa Rica), é composta por 7 (sete) juízes que são cada qual nomeados e eleitos para um mandato de seis anos pelos integrantes da Convenção Ame-ricana; um juiz pode ser reeleito ape-nas uma vez. A jurisdição da Corte é limitada. A Corte somente pode atender casos em que o Estado envolvido a) tenha ratificado a Convenção Americana de Direitos Humanos, b) tenha aceito a jurisdição facultativa da Corte (até 1992, somente 13 das 35 nações assinaram a jurisdi-ção facultativa), c) caso a Comissão Interamericana tenha completado sua investigação e d). quando o caso foi apresentado à Corte ou pela Comissão ou pelo Estado envolvido no caso den-tro de três meses após a promulgação do relatório da Comissão. Um indivíduo ou peticionário não pode independen-temente levar o caso a ser considerado pela Corte.

Observações: a) Os juízes perma-necerão no cargo até o final de seus mandatos, entretanto, na fase de sentença esse período poderá ser prorrogado, se necessário; b) O juiz que for nacional de algum Estado-parte envolvido em caso submetido a Corte, manterá o direito de conhe-cer do mesmo; c) O quorum para deliberações da Corte é de 5 (cinco) Juízes, a comissão comparecerá em todos os casos perante a Corte; d) Somente os Estados-parte e a Comissão têm direito de submeter casos a Corte; e) O reconhecimen-to da competência da Corte poderá ser feito na ratificação ou, posterior-mente, por meio de declaração; f) A corte emite sentenças que deverá ser fundamentada.7º - As sentenças da Corte são defi-nitivas e inapeláveis, cabendo ape-nas pedido de esclarecimento no prazo de 90 (noventa) dias a contar da notificação da sentença; g) As sentenças se transformarão em títulos executivo judicial a ser exe-cutado nos países de destino; h) As sentenças da Corte devem ser notificadas às partes e transmitidas aos Estados-parte; i) Os Juízes da Corte e os membros da Comissão gozam desde o momento da elei-ção e em quando durar seus man-datos de imunidade reconhecidas aos agentes diplomáticos; j) Qual-quer Estado-parte, diretamente, a Comissão e a Corte por intermédio do secretário geral da O.E.A., po-dem submeter à assembleia geral proposta de emenda a essa Con-venção.

2. Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura: essa Convenção foi adotada em 1985 pela assembleia geral da organização dos Estados Ameri-canos e ratificada pelo Brasil em 20.07.1989. Ela define os atos de tortura e os dá como ilegais; tam-bém declara quem pode ser proces-sado enquanto torturador, observa claramente que “obedecer ordens” não será considerado como descul-pa justificada para infringir tortura. A convenção salienta que nenhu-ma circunstância excepcional, nem

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mesmo tempos de guerra ou po-tencial periculosidade do prisionei-ro, pode justificar o uso da tortura; também apresenta medidas legais disponíveis para as vítimas de tor-tura. Os Estados, ao assinarem a Convenção, concordam em adotar legislação nacional seguindo as di-retrizes traçadas por esse tratado, transformando qualquer forma de tortura ilegal sob qualquer circuns-tância. Somando-se a isso, as par-tes da Convenção concordam em incluir a tortura dentro da lista de crimes que concorrem à extradição. 2.1. Principais aspectos e direitos garantidos pelo tratado:1º - Os estados devem tomar me-didas legislativas para transformar tortura em crime;2º - Define tortura: “Todo ato infligi-do intencionalmente a uma pessoa (físico ou mental), com o fim de investigação criminal, intimidação, castigo, medida preventiva ou pena. Sendo, também, considerados mé-todos que anulem a personalidade da vitima ou as capacidades física ou mental”.3º - Não serão considerados tortu-ras as sanções legalmente consti-tuídas;4º - Os Estados são responsáveis pelo treinamento de policiais ou funcionários que terão pessoas sob sua custódia, para que haja proibi-ção de tortura;5º - Os Estados devem apurar as denúncias de tortura;6º - As vítimas de tortura têm direito a indenização;7º - As provas obtidas por meio de tortura não serão admitidas em pro-cesso;8º - Os Estados devem incluir em seus tratados de extradição o crime de tortura, o autor desse delito não será encaminhado a país que tenha risco de ser torturado.

3. Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Con-venção de Belém do Pará): essa Convenção foi adotada em 1994 pela Assembleia Geral da Organiza-ção dos Estados Americanos e ra-tificada pelo Brasil em 27.11.1995.

Ela define a violência contra as mu-lheres baseada no gênero, afetando o bem-estar físico, sexual e psicológico da mulher. Ela lista os direitos das mu-lheres, livrando-as da violência tanto na esfera pública quanto na esfera privada, bem como as defende da dis-criminação. Os Estados partes tomam a responsabilidade de não cometerem violência contra as mulheres, de pre-venirem a ocorrência dessa violência, acionando uma legislação apropriada e relevante coibindo tal violência, de ofe-recerem às mulheres recursos legais justos para os casos de violência e de promoverem a conscientização social e a aceitação cultural desses direitos das mulheres. Os Estados signatários devem, também, incluir em seus relató-rios anuais, para a Comissão Interame-ricana das Mulheres, um relato sobre o tratamento dispensado às mulheres dentro de seus territórios. Além disso, qualquer indivíduo de um Estado mem-bro pode encaminhar uma petição à Comissão Interamericana de Direitos Humanos relativa à violação do Artigo 7 da Convenção que dispõe sobre os direitos das mulheres.3.1. Principais aspectos e direitos garantidos pelo tratado:1º - Os direitos previstos nesta Con-venção poderão ser incorporados pro-gressivamente;2º - Define violência contra a mulher: “ É todo ato que lhe cause morte, so-frimentos físicos, sexual ou psicológico nos campos da vida pública ou priva-da”.3º - A violência contra a mulher, assim considerada, pode ocorrer dentro da família, local de trabalho, instituições educacionais, estabelecimentos de saúde ou locais onde tenham pessoas custodiadas.4º - Garante direitos à vida, segurança pessoal, igualdade perante a lei, reli-gião, acesso às funções públicas, as-sociação, proteção à família;5º - Veda abusos sexuais, maus tratos, tráfico de mulheres, assédio, tortura, e garante as integridades física, psíquica e moral da mulher.6º - O Estado responsável em erradi-car a violência contra a mulher e punir esse tipo de conduta.7º - O Estado deve garantir a indeni-zação, direito de proteção contra o

A coleção Guia Acadêmico é o ponto de partida dos estudos das disciplinas dos cursos de graduação, devendo ser complementada com o material disponível nos Links e com a leitura de livros didáticos.

Direitos Humanos – 1ª edição - 2010

Autores:Djane Pereira Lima, Advogada, Analista de pesquisa jurídica e desenvolvimento de conte-údo acadêmico e dos cursos preparatórios do portal Memes Jurídico; Fabiana Marini, Advogada graduada pela Uni-versidade São Judas Tadeu, Pós-graduanda em direito previdenciário pela UNISAL e em direito imobiliário pela FADISP, Professora de Direito Tributário, Penal, Processual e Prática Penal, Analista de pesquisa jurídica e desenvolvimento de conteúdo acadêmico e dos cursos prepara-tórios do portal Memes JurídicoHelena Romeiro de Araújo, Mestranda em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie, membro do GPDS da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Advo-gada em São Paulo, Analista de pesquisa jurídi-ca e desenvolvimento de conteúdo acadêmico e dos cursos preparatórios do portal Memes JurídicoMaria Deusilene Teixeira Alves, Advogada, pós-graduada lato sensu em advocacia empre-sarial, consultora jurídica em incorporadoras e construtoras em São Paulo, Professora Univer-sitária e Coordenadora de pesquisa jurídica e desenvolvimento de conteúdo acadêmico e dos cursos preparatórios do portal Memes Jurídico. Vanessa Soares Leão, advogada, especialista em Direito Público pela Faculdade Damásio de Jesus, Analista de pesquisa jurídica e desenvol-vimento de conteúdo acadêmico e preparatório para o Exame da OAB.

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agressor, direito de acesso aos pro-cedimentos jurídicos em relação à mulher.8º - Os Estados são responsáveis em criar programas educacionais, serviços de atendimento especiali-zados, bem como criar programas de reabilitação social para as víti-mas de violência.

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