MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO vem,
com espeque no artigo 29, inciso I da Lei nº 8.625/93; artigo 30, inciso XVI, da
Lei Complementar Estadual nº 95/97 - Lei Orgânica do Ministério Público;
artigo 112, inciso III da Constituição do Estado do Espírito Santo; e artigo 168 e
seguintes do Regimento Interno do Tribunal de Justiça - RITJES, propor a
presente
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face do Anexo VI da Lei Municipal nº 4.671/2010 de Cariacica – que
dispõe sobre a alteração e a renomeação dos cargos de Agente Fiscal e
Fiscal de Rendas em Fiscal de Tributos Municipais I, bem como o
enquadramento dos seus ocupantes –, requerendo, desde logo, seja
concedida a medida cautelar com o fim de que seja decretada a
suspensão liminar da norma impugnada, pelos fatos e fundamentos abaixo
aduzidos.
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I – DOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS
A Lei Municipal de Cariacica nº 4.761/2010 instituiu o Plano de Cargos,
Carreiras e Vencimentos dos servidores do Município de Cariacica e
estabeleceu normas de enquadramento.
O artigo 63 da Lei suscitada previu a alteração e renomeação de cargos de
provimento efetivo da Administração Municipal do Município, bem como o
enquadramento de seus ocupantes.
Consoante se verifica do Anexo VI, os cargos de Agente Fiscal e Fiscal de
Rendas foram alterados e renomeados para o cargo de Fiscal de Tributos
Municipais I.
A partir da análise comparativa da Lei nº 4.761/2010 e da Lei nº 1.772/1987,
que tratou acerca da criação e classificação de cargos no serviço público
municipal de Cariacica e foi revogada pela primeira, infere-se que a Lei nº
4.761/2010 disciplinou hipótese de progressão vertical, tendo em vista que
passou a exigir como requisito para o cargo de Fiscal de Tributos Municipais I
o nível superior nas áreas de Economia, Direito, Administração ou Ciências
Contábeis, além da aprovação em Curso de Treinamento específico e
conhecimentos básicos de informática, planilhas eletrônicas e internet.
Tais requisitos não foram previstos na Lei 1.772/1987, que somente
estabeleceu a necessidade de “certificado de conclusão em curso superior
relacionado com a carreira”, conforme artigo 11, II, “a”.
O instituto da progressão vertical, por sua vez, configura burla ao princípio
constitucional do concurso público (artigo 37, II da Constituição da
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República e artigo 32, II da Constituição Estadual), eis que cria hipótese de
ascensão funcional de uma carreira para outra cujo ingresso exija
escolaridade superior à anterior.
A Lei Municipal nº 4.761/2010 de Cariacica, ao dispor sobre enquadramento
de cargos, criou permissivo para que os servidores que ingressaram na
Administração Pública como Agentes Fiscais e Fiscais de Renda – Situação
Anterior – passassem a ocupar o cargo de Fiscal de Tributos Municipais I –
Nova Situação –, sem, no entanto, possuírem os requisitos exigidos – o que
caracteriza verdadeira hipótese inconstitucional de progressão vertical.
Veja-se:
Lei Municipal nº 1.772/1987 de
Cariacica Lei Municipal nº 4.761/2010 de Cariacica
CARGO
REQUISITOS
PARA
PROVIMENTO
CARGO REQUISITOS PARA
PROVIMENTO
Agente Fiscal
Fiscal de Rendas
Curso de Nível
Superior
(conforme art.
11, II, “a”)
Fiscal de Tributos
Municipais I
(conforme Anexo
VI)
Curso de Nível Superior
nas áreas de
Economia, Direito,
Administração ou
Ciências Contábeis.
Aprovação em Curso
de Treinamento
específico.
Conhecimentos
básicos de informática,
planilhas eletrônicas e
internet.
(conforme Anexo V)
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ANEXO VI (Lei Municipal nº 4.761/2010)
DEMONSTRATIVO DOS CARGOS EFETIVOS DO QUADRO PERMANENTE,
ALTERADOS E RENOMEADOS A QUE SE REFERE O ARTIGO 63 E §§
SITUAÇÃO ANTERIOR NOVA SITUAÇÃO
Agente Fiscal
Fiscal de Rendas
Fiscal de Tributos Municipais I
Depreende-se, assim, que o Anexo VI ora impugnado padece de flagrante
inconstitucionalidade material, eis que, ao permitir o enquadramento de
ocupantes de uma carreira em outra cujo ingresso exija escolaridade
diferenciada em relação à anterior, ofendeu substancialmente ao princípio
constitucional do concurso público inserto no artigo 37, II da Constituição da
República e no artigo 32, II da Constituição Estadual, razão pela qual faz se
necessária a declaração de inconstitucionalidade do mesmo.
II – INSCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. OFENSA AO ARTIGO 32, II DA
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.
A Constituição da República consagrou, em seu artigo 37, II, o concurso
público como instrumento, por excelência, de ingresso aos cargos e
empregos públicos – sendo ressalvadas, tão somente, as nomeações para
cargo de provimento em comissão e as contratações por tempo
determinado para atender excepcional interesse público. Veja-se:
Art. 37 da CF/88. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:
(...)
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II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de
provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade
do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração;
No mesmo sentido, em enunciado quase idêntico, a Constituição Estadual
reproduziu o referido mandamento em seu artigo 32, II, in verbis:
Art. 32 da CE/89. As administrações públicas direta e indireta
de quaisquer dos Poderes do Estado e dos Municípios
obedecerão aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, eficiência, finalidade e interesse
público, e também aos seguintes:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de
provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexibilidade do cargo ou emprego, na forma prevista em
lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
O princípio constitucional do concurso público objetiva a igualdade de
oportunidades no ingresso da carreira pública, assegurando que todos
participem nas mesmas condições e que sejam efetivamente escolhidos os
melhores candidatos, em verdadeira consagração do sistema de mérito.
Sobre o tema, leciona JOSÉ AFONSO DA SILVA1:
O princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos
visa essencialmente a realizar o princípio do mérito, que se
apura mediante investidura por concurso público de provas ou
de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em
lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II).
1 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. São Paulo: Malheiros, 2007, p.
338.
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Ainda sobre o assunto, ensina o professor José dos Santos Carvalho Filho2 que
o concurso público baseia-se em três postulados fundamentais: (i) princípio
da igualdade, eis que a disputa da vaga se dá em condições idênticas para
todos os interessados; (ii) princípio da moralidade administrativa, haja vista
que veda favorecimentos e perseguições pessoais e, por fim, o (iii) princípio
da competição, pois os candidatos participam a fim de alçarem a
classificação que os coloquem em condições de ingressar no serviço
público.
Verifica-se, assim, que a exigência do concurso para o provimento de
cargos e empregos públicos está em estrita consonância com os postulados
de um Estado Democrático de Direito.
Nesse cenário, tem-se que, a partir da vigência da Constituição da
República de 1988, foram extirpadas do ordenamento jurídico outras formas
de provimento de cargos públicos, tal como o acesso (ou ascensão) e a
transposição, que são formas de provimento derivado.
Isto é, “diferentemente do que ocorria sob a égide da Carta anterior, onde
sucederam inúmeros abusos e desvios de finalidade, (...) o acesso (ou
ascensão) e a transferência não mais constituem formas de provimento
derivado, como é a promoção, meio legítimo de alcançar-se degraus mais
elevados na carreira. O STF já decidiu que ‘estão, pois, banidas das formas
de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que
são formas de ingresso em carreira diversa daquela para qual o servidor
público ingressou por concurso’. Deste modo, se o cargo integra carreira
2 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas
AS, 2012, p. 623.
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diversa da que pertence o servidor, este só poderá ocupá-lo se for aprovado
em concurso público”3.
Sobre a impossibilidade do provimento de cargo ou emprego público por
acesso (ou ascensão) e por transposição, já se posicionou a jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ADMINISTRATIVO. ASCENSÃO FUNCIONAL.
INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À REGRA DO CONCURSO
PÚBLICO. PRECEDENTES. SEGURANÇA JURÍDICA E BOA-FÉ.
INAPLICABILIDADE AO CASO. PLEITO QUE REVELA A PRETENSÃO
DE CONSTITUIR NOVA SITUAÇÃO JURÍDICA E NÃO A
PRESERVAÇÃO DE UMA POSIÇÃO CONSOLIDADA. AGRAVO
IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
firmou-se no sentido de que a promoção do servidor por
ascensão funcional constitui forma de provimento derivado
incompatível com a determinação prevista no art. 37, II, da
Constituição de que os cargos públicos devem ser providos
por concurso. II – Inviável a invocação dos princípios da
segurança jurídica e da boa-fé no caso em que se pretende o
reconhecimento de uma nova posição jurídica incompatível
com a Constituição e não a preservação de uma situação
concreta sedimentada. III – Agravo regimental improvido. (RE
602264 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, julgado em 07/05/2013, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 29-05-2013 PUBLIC 31-05-2013)
Inclusive, a matéria já foi objeto de arguição de inconstitucionalidade, tendo
sido declarado que o provimento derivado de cargos públicos não se
amolda aos princípios trazidos pela Constituição da República, senão
vejamos:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ASCENSÃO OU
ACESSO, TRANSFERÊNCIA E APROVEITAMENTO NO TOCANTE A
CARGOS OU EMPREGOS PUBLICOS. O CRITÉRIO DO MÉRITO
AFERIVEL POR CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E
TITULOS E, NO ATUAL SISTEMA CONSTITUCIONAL, RESSALVADOS
3 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas
AS, 2012, p. 624.
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OS CARGOS EM COMISSAO DECLARADOS EM LEI DE LIVRE
NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO, INDISPENSÁVEL PARA CARGO OU
EMPREGO PÚBLICO ISOLADO OU EM CARREIRA. PARA O
ISOLADO, EM QUALQUER HIPÓTESE; PARA O EM CARREIRA,
PARA O INGRESSO NELA, QUE SÓ SE FARA NA CLASSE INICIAL E
PELO CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS TITULOS,
NÃO O SENDO, POREM, PARA OS CARGOS SUBSEQUENTES QUE
NELA SE ESCALONAM ATÉ O FINAL DELA, POIS, PARA ESTES, A
INVESTIDURA SE FARA PELA FORMA DE PROVIMENTO QUE E A
"PROMOÇÃO". ESTÃO, POIS, BANIDAS DAS FORMAS DE
INVESTIDURA ADMITIDAS PELA CONSTITUIÇÃO A ASCENSAO E A
TRANSFERENCIA, QUE SÃO FORMAS DE INGRESSO EM CARREIRA
DIVERSA DAQUELA PARA A QUAL O SERVIDOR PÚBLICO
INGRESSOU POR CONCURSO, E QUE NÃO SÃO, POR ISSO
MESMO, INSITAS AO SISTEMA DE PROVIMENTO EM CARREIRA, AO
CONTRARIO DO QUE SUCEDE COM A PROMOÇÃO, SEM A
QUAL OBVIAMENTE NÃO HAVERA CARREIRA, MAS, SIM, UMA
SUCESSÃO ASCENDENTE DE CARGOS ISOLADOS. O INCISO II DO
ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL TAMBÉM NÃO PERMITE O
"APROVEITAMENTO", UMA VEZ QUE, NESSE CASO, HÁ
IGUALMENTE O INGRESSO EM OUTRA CARREIRA SEM O
CONCURSO EXIGIDO PELO MENCIONADO DISPOSITIVO. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE JULGA
PROCEDENTE PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAIS OS
ARTIGOS 77 E 80 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS
TRANSITORIAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. (ADI 231,
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em
05/08/1992, DJ 13-11-1992 PP-20848 EMENT VOL-01684-06 PP-
01125 RTJ VOL-00144-01 PP-00024)
Ação direta de inconstitucionalidade. Formas de provimento
derivado. Inconstitucionalidade. Tendo sido editado o Plano
de Classificação dos Cargos do Poder Judiciário
posteriormente à propositura desta ação direta, ficou ela
prejudicada quanto aos servidores desse Poder. No mais, esta
Corte, a partir do julgamento da ADIN 231, firmou o
entendimento de que são inconstitucionais as formas de
provimento derivado representadas pela ascensão ou acesso,
transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou
empregos públicos. Outros precedentes: ADIN 245 e ADIN 97. -
Inconstitucionalidade, no que concerne às normas da Lei nº
8.112/90, do inciso III do artigo 8º; das expressões ascensão e
acesso no parágrafo único do artigo 10; das expressões acesso
e ascensão no § 4º do artigo 13; das expressões ou ascensão e
ou ascender no artigo 17; e do inciso IV do artigo 33. Ação
conhecida em parte, e nessa parte julgada procedente para
declarar a inconstitucionalidade dos incisos e das expressões
acima referidos. (ADI 837, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES,
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Tribunal Pleno, julgado em 27/08/1998, DJ 25-06-1999 PP-00002
EMENT VOL-01956-01 PP-00040)
O referido entendimento foi sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal por
meio da edição da Súmula nº 685, in verbis:
SÚMULA 685 do STF
É inconstitucional toda modalidade de provimento que
propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em
concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que
não integra a carreira na qual anteriormente investido.4
Restando extinta pela nova ordem constitucional a possibilidade de
provimento derivado e considerando a correlação existente entre este e a
progressão vertical, forçoso concluir que o princípio constitucional do
concurso público também vedou a progressão vertical – hipótese em que o
servidor progride para cargo de carreira distinta daquela em que foi
aprovado mediante concurso público.
Nesse sentido, também já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, senão
vejamos:
I. Delegado de Polícia: designação para o exercício da função
de estranhos à carreira : inconstitucionalidade (CF, art. 144, §
4º). II. Concurso público: não mais restrita a sua exigência ao
primeiro provimento de cargo público, reputa-se ofensiva do
art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma
carreira ao de outra, a exemplo da "promoção por progressão
vertical" impugnada. III. ADIn: alteração superveniente do art.
37, II, no qual fundada a argüição, pela EC 19/98: ação direta
não prejudicada, pois, segundo o novo art. 37, II, resultante da
EC 19/98, o que ficou explicitamente submetido à "natureza e
a complexidade do cargo ou emprego" não foi a exigência
do concurso público - parâmetro da presente argüição - mas
4 “(...) Significa, pois, que é vedado admitir que o servidor ocupante de cargo de uma
carreira seja transferido para cargo de carreira diversa sem que tenha sido aprovado no
respectivo concurso, seja qual for a modalidade de provimento. Investidura desse tipo sem
prévia aprovação em concurso configura-se como ilegítima, gerando a necessidade de sua
anulação pelo Judiciário ou pela própria Administração.” FILHO, José dos Santos Carvalho.
Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas AS, 2012, p. 624/625.
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a disciplina do mesmo concurso. IV. Polícia Civil: o art. 144, § 4º,
da Constituição da República, ao impor sejam elas dirigidas
por Delegado de Polícia de carreira, não ilide a integração da
instituição policial - que integra a administração direta
estadual - à estrutura da Secretaria competente, conforme o
direito local, nem retira do Secretário de Estado respectivo o
poder normativo secundário que lhe advém do disposto no
art. 87, II, da Lei Fundamental, com relação aos Ministros de
Estado. (ADI 1854, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE,
Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2000, DJ 04-05-2001 PP-00002
EMENT VOL-02029-01 PP-00147)
CONSTITUCIONAL. MAGISTÉRIO SUPERIOR. ACESSO.
IMPOSSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.
PRECEDENTES. Resolução nº 21, de 22 de dezembro de 1988,
do Conselho Universitário da Universidade do Amazonas - FUA,
que aprova as normas de progressão vertical e horizontal dos
docentes da carreira do Magistério Superior da Universidade
daquele Estado. Hipótese de incompatibilidade com o artigo
37, II, da Constituição Federal, que exige concurso público
para o provimento dos diversos cargos da carreira. Recurso
não conhecido. (RE 234009, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda
Turma, julgado em 03/08/1999, DJ 20-10-2000 PP-00127 EMENT
VOL-02009-03 PP-00598)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LEI 10.961/92, DO ESTADO
DE MINAS GERAIS. ESTATUTO DOS SERVIDORES ESTADUAIS.
PREVISÃO DO INSTITUTO DO “ACESSO” A TÍTULO DE FASE DA
CARREIRA, MAS VIABILIZANDO PROVIMENTO DERIVADO
VERTICAL EM CARGO DE CARREIRA DIVERSA.
INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Lei 10.961/92 do Estado de
Minas Gerais autoriza que cargos sujeitos a preenchimento por
concurso público sejam providos por “acesso”, ficando
preferencialmente destinados a categoria de pretendentes
que já possui vínculo com a Administração Estadual. Com tal
destinação, o instituto do acesso é, portanto, incompatível
com o princípio da ampla acessibilidade, preconizado pelo
art. 37, II, da Constituição. Seguindo jurisprudência do STF em
casos análogos, fica declarada a inconstitucionalidade do art.
27 e seus parágrafos 1º a 5º da Lei 10.961/92 do Estado de
Minas Gerais. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada
procedente. (ADI 917, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno,
julgado em 06/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213
DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)
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No caso em tela, a Lei Municipal nº 4.761/2010, no Anexo ora impugnado,
instituiu a progressão vertical, ao permitir que o servidor “progredisse” para
ocupar cargo distinto, com exigência de nível de escolaridade diferenciada
daquele para qual foi aprovado em concurso público.
Trata-se, portanto, de norma que institui permissivo legal para indevida
ascensão funcional, admitindo que um servidor progrida para carreira
distinta daquela em que foi aprovado em concurso, bem como admitindo
que cargo público seja provido derivadamente, em burla ao concurso
público.
Verifica-se que tal legislação transformou (consoante se evidencia no Anexo
VI) os cargos de Agente Fiscal e de Fiscal de Rendas (Situação Anterior –
nível superior) no cargo de Fiscal de Tributos Municipais I (Nova Situação,
nível superior mais especificações), respectivamente.
Ao transformá-los, a legislação em questão disciplinou o enquadramento
daqueles servidores (até então ocupantes dos cargos de Agente Fiscal e de
Fiscal de Rendas) no cargo de Fiscal de Tributos Municipais I.
Quer dizer, não obstante o servidor tenha ingressado nos quadros da
Administração Pública ante a investidura em cargo de nível superior (sem
outras exigências) – Agente Fiscal e Fiscal de Rendas –, a legislação ora
impugnada previu que os mesmos fossem investidos/reaproveitados em
cargos de nível superior com outras especificações.
Tem-se assim que a Lei Municipal nº 4.761/2010, ao estabelecer a
transformação dos cargos, criou hipótese de progressão vertical para o
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servidor e de provimento derivado de cargo público, em ofensa ao princípio
constitucional do concurso público.
Sobre a matéria em questão, cumpre salientar que a transformação de
cargos que implica na elevação do nível de escolaridade exigida para o
ingresso foi ainda objeto de artigo publicado na Revista de Informação
Legislativa nº 133, do Senado Federal, cujo trecho segue abaixo:
As transformações de cargo que importam elevação do nível
de complexidade das respectivas atribuições ou a
escolaridade exigida para ingresso, a teor de exegese
teleológica, estão inviabilizadas pelo disposto no art. 37, II, da
Constituição Federal, que imprime o fortalecimento do sistema
do mérito funcional, aferível mediante concurso público.5
Do mesmo modo, este Egrégio Tribunal de Justiça já julgou demanda
semelhante, posicionando-se pela inconstitucionalidade da norma, veja-se:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL DE
ANCHIETA – CARGOS PÚBLICOS – TRANSFORMAÇÃO E
ENQUADRAMENTO DOS SERVIDORES ANTIGOS –
IMPOSSIBILIDADE – NOMENCLATURA, ATRIBUIÇÃO,
REMUNERAÇÃO E REQUISITOS PARA INGRESSO DISTINTOS –
BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO – EFEITOS EX NUNC –
VERBA REMUNERATÓRIA DE CARÁTER ALIMENTAR E RECEBIDA
DE BOA-FÉ – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1 – Sustenta o
Procurador Geral que o anexo V da Lei nº 773⁄2012 do
Município de Anchieta seria inconstitucional em relação aos
cargos de cirurgião dentista (20h e 40h), enfermeiro e
enfermeiro plantonista 24h, médico e médico plantonista 24h,
médico veterinário, terapeuta ocupacional e auxiliar de
veterinária, na medida em que enquadrou os antigos
funcionários nos novos cargos, embora com alteração na
remuneração e nos requisitos de escolaridade exigidos para
investidura. 2 - A Lei 773⁄2012 alterou a nomenclatura dos
cargos citados, trouxe variação em suas atribuições, requisitos
de ingresso, além de uma grande diferença na forma de
5 SOUZA, Osvaldo Rodrigues de. Reflexões sobre os institutos da transposição e
transformação de cargos públicos. Disponível em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/191>.
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remuneração, incluindo gratificações não previstas
anteriormente. 3 - Considerando que houve alteração nos
requisitos para ingresso nos cargos de cirurgião dentista (20h e
40h), enfermeiro, enfermeiro plantonista 24h, médico, médico
plantonista 24h, médico veterinário, terapeuta ocupacional e
auxiliar de veterinária, bem como na forma de remuneração, o
enquadramento geral e irrestrito dos servidores antigos
constitui, a meu sentir, burla à regra do concurso público, na
medida em que houve investidura em cargo sem observância
das regras constitucionalmente previstas. 4 - A alteração de
cargo quando modifica não somente a designação, mas sua
forma de remuneração, suas atribuições e seu requisito de
ingresso faz surgir, de forma oblíqua e dissimulada, duas
realidades jurídicas: a extinção de um cargo e a criação e
ingresso, automático, em outro, hipótese inaceitável. 5 - A
alteração formulada pela Administração, enquadrando os
servidores em cargo que possui escolaridade e remuneração
diversas, fere os princípios da legalidade, impessoalidade e
isonomia, impondo a procedência da ação, com o
consequente retorno dos servidores aos cargos para o qual
prestaram concurso público, com a remuneração
correspondente, retornando ao status quo ante. 6 – Em
observância ao princípio da segurança jurídica e em razão do
excepcional interesse social, com fulcro no artigo 27 da Lei nº
9868⁄1999, deve a presente decisão ser modulada, tendo
eficácia a partir do seu trânsito em julgado. Afinal, a diferença
remuneratória percebida se caracteriza como verba alimentar
recebida de boa-fé pelos servidores, em troca dos serviços
prestados. 7 – Ação julgada procedente. (TJES, Classe: Direta
de Inconstitucionalidade, 100130046962, Relator: MANOEL
ALVES RABELO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de
Julgamento: 19/05/2014, Data da Publicação no Diário:
22/05/2014)
Conforme demonstrado, as normas impugnadas estabeleceram
mecanismos de aproveitamento de servidores que já se encontravam nos
quadros da Administração, para a ocupação de outros cargos, sem que
tenham prestado concurso público para assumir estes últimos, em ofensa ao
artigo 37, II da Constituição da República e artigo 32, II, da Constituição
Estadual.
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Desta forma, consoante já salientado, necessária é a declaração de
inconstitucionalidade/nulidade6 do Anexo VI da Lei 4.761/2010, retirando-o
do mundo jurídico em respeito aos princípios e normas constitucionais
orientadores da Administração Pública.
III – MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA – NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DA EFICÁCIA
DA NORMA IMPUGNADA
Resta patente que o princípio constitucional básico do direito à tutela
jurisdicional também assegura ao jurisdicionado o direito a uma sentença
potencialmente eficaz, capaz de evitar dano irreparável a direito relevante.
Nestes termos, não se pode olvidar que inexiste no ordenamento jurídico
pátrio direito mais relevante do que aquele relacionado com o respeito ao
nosso ordenamento fundamental, consubstanciado nas Constituições
Republicana e Estadual.
Urge salientar que, na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, não se
almeja a análise de um caso concreto, mas sim de legislação em tese, com
6 Pode-se afirmar que a maioria da doutrina brasileira acatou, inclusive por influência do
direito norte-americano, a caracterização da teoria da nulidade ao se declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (afetando o plano de validade). Trata-se,
nesse sentido, de ato declaratório que reconhece uma situação pretérita, qual seja, o “vício
congênito”, de “nascimento” do ato normativo. A idéia de a lei ter “nascido morta”
(natimorta), já que existente enquanto ato estatal mas em desconformidade (seja em razão
de vício formal ou material) em relação à noção de “bloco de inconstitucionalidade” (ou
paradigma de controle), consagra a teoria da nulidade, afastando a incidência da teoria
da anulabilidade. Assim, o ato legislativo, por regra, uma vez declarado inconstitucional,
deve ser considerado, nos termos da doutrina brasileira majoritária, como “... nulo, írrito, e,
portanto, desprovido de força vinculativa”. Nessa linha, a doutrina tradicional já se
manifestava, destacando-se os ensinamentos de Rui Barbosa, Alfredo Buzaid, Castro Nunes e
Francisco Campos. Cappelletti, ao descrever o sistema “norte-americano”, observa que “...
a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente
nula (‘null and void’) e, por isso, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o pder de controle, não
anula, mas, meramente, declara (pré-existente) nulidade da lei inconstitucional”. (LENZA,
Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 118).
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o escopo de declarar sua inconstitucionalidade em face da Carta Política
Estadual, extirpando do mundo jurídico lei que com esta conflite.
Destarte, necessária se faz a concessão de medida cautelar na presente
Ação Direta de Inconstitucionalidade, para o fim de suspender a eficácia do
Anexo impugnado, com espeque no artigo 10 e seguintes da Lei nº 9.868/99,
pelos fundamentos adiante demonstrados:
A legislação impugnada criou mecanismos de progressão vertical e de
provimento derivado de cargos públicos, permitindo que servidores venham
a ocupar cargos distintos daqueles para o qual foram aprovados, em burla
ao princípio constitucional do concurso público estabelecido no artigo 32, II
da Constituição do Estado do Espírito Santo.
Diante disso, bem como considerando a extensa jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal quanto à incompatibilidade de tais disposições aos
mandamentos insertos na Constituição da República, resta evidenciada a
flagrante inconstitucionalidade da norma impugnada e, portanto, a
presença do fumus boni iuris.
No que tange ao periculum in mora, outro requisito indispensável à
concessão da cautelar, verifica-se que este também se encontra presente
no caso em tela.
A esse respeito, cabe inicialmente destacar que o periculum in mora, no
âmbito das ações de controle concentrado de constitucionalidade, ante a
incidência do princípio da Supremacia da Constituição, guarda relação
com a potencial vulneração à Ordem Constitucional, bastando a existência
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possível inconstitucionalidade (como verificado acima) para que se
configure o dano iminente.
Ademais disso, ainda na perspectiva do periculum in mora, especificamente
em relação à situação do caso em análise, verifica-se que a progressão
vertical de servidores a cargos em relação aos quais não foram investidos
por meio de concurso público, além de constituir situação de
inconstitucionalidade, culmina em acréscimo patrimonial indevido aos
mesmos – especialmente quando há migração de um cargo com menos
exigências de ingresso para outro de maiores especificações.
As quantias pagas pela Administração Pública nestes casos, ainda que
posteriormente as normas que criaram tal obrigação sejam declaradas
inconstitucionais, são de incerta recuperação7.
Diante disso, considerando que o prolongamento dos efeitos do Anexo VI
possibilitará a realização de novas progressões verticais, é evidente que a
cada servidor enquadrado haverá oneração indevida do Município de
Cariacica, e que, dificilmente, as quantias pagas serão integralmente
retornadas ao erário, razão pela qual se faz necessário reconhecer o
periculum in mora no caso em exame.
Vale consignar que ainda que se argumente que a Lei Municipal nº
4.761/2010 data de 2010, de modo que não se justificaria a necessidade de
7 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA LIMINAR. LEI 6.094/92 DO ESTADO DE
MATO GROSSO. GRUPO ESPECIAL DE ADVOGADOS DO ESTADO. LEI ESTADUAL QUE CRIA
GRUPO ESPECIAL DE ADVOGADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO. ASPECTO DE BOM DIREITO
NA TESE DA INCONSTITUCIONALIDADE. PERICULUM IN MORA SITUADO NA VULTOSA SOMA DE
RECURSOS, DE INCERTA RECUPERAÇÃO, NA HIPÓTESE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
CONSIDERAR A LEI INCONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR CONCEDIDA. (ADI 824 MC,
Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK, Tribunal Pleno, julgado em 25/11/1993, DJ 04-03-1994 PP-
03288 EMENT VOL-01735-01 PP-00028)
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suspensão da eficácia da mesma depois de seis anos em vigor, é necessário
se ter em mente que o perigo por ela causado se perpetua a cada nova
oportunidade em que um servidor se utiliza de seu permissivo legal para
realizar a progressão vertical, em contrariedade à disposição constitucional
e, via de consequência, onerando indevidamente o Poder Público,
conforme salientado acima.
Verifica-se, portanto, que o lapso temporal transcorrido desde a edição de
da legislação impugnada não afastou o necessidade de suspensão liminar
de sua eficácia, tendo em vista a caracterização do fumus boni iuris e do
periculum in mora.
Assim, resta evidente que, diante da situação apresentada, a disposição
inserta no Anexo VI da Lei Municipal nº 4.761/2010 não pode se prolongar no
tempo, devendo ser o quanto antes suspensa por essa Colenda Corte.
Desta forma, é necessária a concessão da medida cautelar por essa Corte
Constitucional Estadual para a suspensão da eficácia do Anexo ora
impugnado, a fim de obstar que o mesmo continue a produzir seus efeitos.
IV – DOS PEDIDOS
Ex positis, o Procurador-Geral de Justiça requer:
a) A concessão de medida cautelar, inaudita altera parte, com o fim de
que seja decretada a suspensão liminar da eficácia do Anexo VI da
Lei Municipal nº 4.761/2010;
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b) A notificação do Presidente da Câmara e do Prefeito Municipal de
Cariacica, para os fins previstos no artigo 169, alínea a, do Regimento
Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo - RITJES;
c) Seja a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada
procedente in totum, declarando-se a inconstitucionalidade material
do Anexo VI da Lei Municipal nº 4.761/2010, adotando-se as
providências necessárias para que cessem, ex tunc, todos os seus
efeitos.
V – VALOR DA CAUSA
Dá-se à presente causa, por força de expressa disposição legal, o valor de
R$ 100,00 (cem reais).
Pede deferimento.
Vitória, 05 de abril de 2016.
EDER PONTES DA SILVA
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA
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