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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA DA

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO PIAUÍ

RESPOSTA À ACUSAÇÃO – DEFESA CRIMINAL

Nova numeração:

________________________vem, espontâneamente, perante o

M.M. Juiz da 1ª Vara da Justiça Federal da Seção Teresina-Piauí, apresentar sua

DEFESA CRIMINAL na Ação Penal que lhe move MINISTÉRIO PÚBLICO

FEDERAL, representada judicialmente por mandato outorgado aos advogados citados

e qualificados no instrumento procuratório que segue em anexo, todos com escritório na

Rua Elizeu Martins, nº 1.294, salas 104/107, Edifício Oeiras, Centro, Teresina/PI

(requerendo, desde logo, seja todas as intimações/notificação em nome da

advogada titular, Audrey Martins Magalhães). Passa a seguir apresentar

resposta/defesa às acusações que lhes são imputadas.

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I. PREÂMBULO

a)Lapso temporal do suposto crime e ajuizamento da ação criminal

causaram grave prejuízo a defesa da acusada. Algumas explicações

pertinentes.

Antes de inicial às considerações de ordem técnica e legal sobre a

denúncia e ação penal por crime de peculato, é indispensável ressaltar alguns aspectos

importantes sobre a ré, ____________, que devem ser considerados quando da

apreciação da lide.

Em primeiro lugar, cumpre informar que, em 20/12/2000,

a________. Assim, na forma da lei civil somente teria responsabilidade dos atos

praticados pela empresa até 02 (dois) anos após sua saída, razão pela qual, hoje,

passados 10(dez) anos, não dispõe em arquivos quaisquer documentos em relação a

empresa _____________________

Quanto ao período em figurou como sócia da empresa de fato

apenas o fazia para compor o quadro societário, eis que em verdade o então marido,

Sr. __________(engenheiro civil), era quem conduzia a empresa. A ex-mulher (ora

acusada) apenas constava do quadro societário, muito pouco entendia dos negócios,

auxiliou o ex-marido em raras ocasiões, mas sempre com tarefas administrativas

(atividade meio), nunca diretamente com os contratos de construção (atividade

fim). De fato, a acusada, apesar de portadora de Curso Superior em Farmácia, com

artigos de pesquisas publicados, mulher inteligente e boa formação profissional, nunca

trabalhou efetivamente na empresa do ex-marido, nem em qualquer outra função

(conforme já mencionado, auxiliou o ex-marido em raras ocasiões em tarefas da

atividade meio da empresa). Após o casamento a ré dedicou o tempo à educação dos

03 (três) filhos do casal e afazeres domésticos. Depois dos filhos crescidos passou a

auxiliar a filha e a nora nas tarefas do dia-a-dia com os netos. Assim, a acusada pode ser

definida como “esposa”, “mãe” a “avó”.

Após do desligamento da sociedade (que se em no ano de 2000), a

Sra._____________, separou-se judicialmente do Sr._________________, fato de

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que ocorreu em 2007. Em anexo averbação constante da certidão de casamento em

anexo.Por fim, _______________faleceu.

Cumpre mencionar que nem no período de 1991 a 1996, quando

da execução do contrato objeto desta ação, nem em outra ocasião, ocupou de fato

funções técnicas (engenharia). Ou seja, não tinha e nem tem conhecimento técnico

para avaliar a formação dos preços praticados, nem preços unitários, nem do

preço global dos contratos de engenharia firmados pela empresa.

Mesmo sem conhecimentos técnicos no caso posto em questão

é possível observar que nenhuma irregularidade aparente que habilitasse o MP a

concluir pelo concurso doloso de agentes. A ___________participou regularmente

da Licitação Pública, sagrou-se vencedora, e os preços pagos e atualizados se

deram de acordo com o Contrato Licitado.

Feito este relato preliminar, é importante que fosse

dimensionado na denúncia a participação de cada sócio, ou seja, descrito

especificamente o elemento subjetivo do crime na conduta praticada por cada

acusado, sob pena de trazer ao acusado a obrigação de provar sua inocência

quando não há prova indiciária da autoria e materialidade.

Ora, o cenário internacional a respeito do tema “Crime,

Responsabilidade Penal e Pena” FERRAJOLI insere a culpabilidade como uma das

condições materiais requeridas por seu modelo "garantista". No "Sistema Garantista"

preconizado por Ferrajoli vige o axioma "nulla actio sine culpa", do qual derivam as

teses: "nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis, nulla iniuria sine culpa". Por

exigir se exigir o “elemento subjetivo” ou “psicológico” do delito, nenhum fato ou

comportamento humano pode ser valorado como ação se não havido de uma

decisão; conseqüentemente, não pode ser punido criminalmente, se não é intencional,

isto é realizado com consciência e vontade por uma pessoa capaz de compreender

de querer.

No cenário nacional a Constituição da República prestigia o

Princípio da Reserva Legal ou Princípio da Legalidade, insculpido no inciso XXXIX

do art. 5º. Desse modo, vige no Direito Penal brasileiro, o caráter pessoal do ilícito

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penal, o princípio da culpabilidade, o princípio da personalidade da sanção penal e

sua individualização conforme nossa Constituição da República Federativa do

Brasil. Sendo assim, a questão das sanções impingidas à pessoa jurídica não deva ser

tratada no âmbito do Direito Penal, pois, há outros meios de reparação, sem desprezar

os postulados da responsabilidade subjetiva.

A legislação brasileira não acolheu a responsabilidade penal

das pessoas jurídicas, ou seja, a responsabilidade objetiva dos sócios. Analisando-se

o Código Penal Brasileiro percebe-se que não há alusão à sanção penal a

responsabilidade objetiva dos sócios participantes das pessoas jurídicas. Assim,

para responsabilização penal da acusada seria indispensável que o Ministério

Público tivesse informado como a acusada, de forma consciente, intencional, e de

forma pretender o resultado do Crime de Peculato teria praticado o crime.

Assim, ainda que nos termos da legislação civil “sociedade”

tivesse recebido pelo contrato preço superfaturado, mesmo assim, para

responsabilização penal seria indispensável que seja investigado a participação dos

sócios e seus haveres. Do contrário, ocorre a inversão do ônus da causa.

Cabia ao Ministério Público informar os motivos pelos quais

concluiu que os sócios que não participaram da gerência foram denunciados, ou

seja, quais os motivos que levaram a acusação crer que todos os sócios,

indistintamente, com intenção dolosa praticaram o crime de peculato, apropriando-se

de dinheiro público ou desviando.

É importante fazer notar que a denúncia aponta a decisão do

Tribunal de Contas da União como prova do ato supostamente criminoso, doloso e

intencional. Todavia, o TCU é claro ao afirmar o preço pago foi o preço do

contrato. O TCU afirma que em decorrência da mudança da moeda, fato

imprevisível, que em face disso o contrato deveria ter sido revisado, sendo a

ausência dessa revisão que implicou em preço superfaturado.

Ora, é evidente a ausência do elemento subjetivo dolo, quer

em relação ao sócio administrador, quer em relação aos demais. Se o

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superfaturamento teria ocorrido por fato imprevisível jamais poderia ser atribuído

aos sócios um ato intencional e criminoso. Sendo enfático, se o fato era imprevisível

como próprio afirma o TCU, se a realização da Licitação Pública foi regular, preço

correto, à sócia que não tinha tarefas gerenciais seria impossível supor qualquer

irregularidade.

Somado a isso, concluir que a sócio se locupletou ilicitamente

dos valores recebidos pela empresa é também laborar sob o prisma da

responsabilidade objetiva. Conforme já mencionado, a sócia saiu da empresa no de

2000, assim, não tem como provar como se deu a divisão de lucros . Ademais, para

a acusada tendo sido a licitação ganha e pago o preço contratado nada havia de

irregular nesta operação.

A ______________é empresa sólida, constituída há mais de 15

anos, sendo suas atividades voltadas para construção civil, assim, corrente a

participação da empresa em licitações públicas. A empresa não foi havida com objetivo

único o contrato objeto desta ação, este contrato era apenas mais um.

Conforme se infere pelo Parecer do Engenheiro Civil anexo,

parecer apresentado em sede do TCU, a ________ à época do contrato objeto desta ação

mantinha outras obras públicas, todas com preços similares, não tendo havido em

nenhuma delas a alegação de que o preço deveria ser revisado em função a mudança

monetária.

Assim, o conhecimento que tem a sócia acusada é das

informações prestadas pelo sócio administrador, informações essas

fundamentadas, razoáveis, não havendo razão para crer que a empresa,

dolosamente, estivesse se apropriando de dinheiro público ou desviando. As

atividades da empresa __________eram e são regulares, empresa no mercado

piauiense há longos anos.

Outro aspecto factual relevante a ser apontado é que, além do

lapso temporal do suposto fato ilícito com o conhecimento formal da acusada que

dificulta a produção de provas (de 1991 a 2010), dezenove anos, é que hoje a

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acusada tem 68 (sessenta e oito) anos de idade. Ora, não é razoável que se exija de

uma simples sócia, sem poderes gerenciais, que mantenha em arquivos documentos

por tanto tempo, como também, não é razoável que se conceba que a memória

humana continue intacta por tanto tempo.

Falta a acusada, portanto, não só condições materiais amplas

para defesa em razão do longo tempo na suposta formação da culpa e da perda de

registros escritos e documentais que poderiam estabelecer como se deu o contrato,

a divisão de lucros, despesas, e outras informações possivelmente relevantes, mas

também,acrescido a isso, a idade avançada lhe impede de reaver na memória fatos

que poderiam ser relevantes para sua defesa.

A acusada é primária, de bons antecedentes, senhora que vive de

afazeres domésticos, após a sua retirada da sociedade, por 02 (dois) anos, conforme

determina o art. 1.003, parágrafo único, do CC, não manteve consigo qualquer

registro eis que jamais imaginou que por ser sócia de uma empresa, e esta empresa

prestar um serviço contratado mediante licitação pública e pelo preço ajustado

jamais poderia supor fosse acusada de crime tão grave.

Em outros termos, a ré não tem mais como informar a distribuição

dos lucros, nem qual o patrimônio advindo desse contrato. Frise-se, a ré saiu da

sociedade em 20/12/2000.

O Estado quando promove uma ação penal desprovida de justa

causa, de definição firme da autoria, da materialidade, afronta o particular em seus

direitos fundamentais. Segundo o professor Roberto Lyra, na denúncia espera-se que

haja a proteção real à sociedade, do contrário “não justifica o desencadeamento de um

processo criminal, que representa, por si só, um dos maiores dramas para a pessoa

humana.”(Ac. Unânime, 2ª Câm., Rel. Juiz Amaral Salles, JUTA 67/225).

José Saramago, in Juízes para a Democracia, trata com maestria

sobre a JUSTIÇA e o que dela se espera:

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“A justiça continua a morrer todos os dias. Agora mesmo,

longe ou aqui ao lado, à porta da nossa casa, alguém a está

matando. De cada vez que morre, é como se afinal nunca

tivesse existido para aqueles que nela tinham confiado, para

aqueles que dela esperavam o que da justiça todos temos o

direito de esperar: justiça, simplesmente justiça. Não a que

se envolve em túnicas de teatro e nos confunde com flores

de vã retórica judicialista, não a que permitiu que lhe

vendassem os olhos e viciassem os pesos da balança, não a

da espada que sempre corta mais para um lado que para

outro, mas uma justiça pedestre, uma justiça companheira

quotidiana dos homens, uma justiça para quem o justo seria

o mais exato e rigoroso sinônimo do ético, uma justiça que

chegasse a ser tão indispensável à felicidade do espírito

como indispensável à vida é o alimento do corpo. Uma

justiça exercida pelos tribunais, sem dúvida, sempre que isso

os determinasse a lei, mas também, e sobretudo, uma justiça

que fosse a emanação espontânea da própria sociedade em

ação, uma justiça em que se manifestasse, como um

iniludível imperativo moral, o respeito pelo direito a ser que

a cada ser humano assiste”.

E é esse respeito que se pede agora!

A ré, senhora idosa, está sendo molestada da sua liberdade de ir e

vir, sob uma acusação que sequer individualiza sua participação. Nao há indícios de

autoria de crime de peculato pela ré, não foi demonstrado elemento subjetivo do ilícito o

dolo, a intenção consciente de apropriar-se e ou desviar dinheiro público. Os atos de

gestão praticados pelo sócio administrador tem aparência lícita, não justificando a

grave acusação do Ministério Público de que os demais sócios, sem nenhuma

função administrativa na empresa, pudesse supor dentre inúmeros contratos

licitados, um único teria que ser revisado.

Determina o CPP que o processamento sem justa causa

constitui constrangimento ilegal que autoriza o trancamento da ação penal, nos termos

do art. 648, podendo o juízo fazê-lo mesmo após o recebimento da denúncia.

Ante ao exposto, constata-se que a ______________ foi

denunciada apenas por ter sido sócia da____________., como se a composição do

quadro societário de uma empresa, por si só, caracterizasse ilícito penal

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(responsabilidade objetiva). O constrangimento ilegal está demonstrado,

desse modo, imperativo, que a ré deve ser retirada do pólo passivo da presente

ação, o que ora se requer, eis que nenhum resultado útil terá esta ação penal.

II. EXPOSIÇÃO FÁTICA

a)Considerações sobre dois Acórdãos da lavra do TCU (2004 e 2008.

Parecer do Delegado da Polícia Federal concluindo pela falta de provas

materiais. Parecer apresentado pelos réus de profissional habilitado

fazendo comparativo de preços do contrato objeto desta ação e outros

contratos com órgãos federais e estaduais.

O ilustre representante do Ministério Público Federal apresentou

denúncia contra os sócios proprietários da____________. e contra dois funcionários

públicos, pela suposta prática de crime de peculato.

Afirma a denúncia que no processo de Tomada de Contas

Especial apuraram as seguintes irregularidades: a) não houve a execução regular dos

serviços contratados, ante a inobservância do plano de trabalho e a execução de

serviços completamente distintos; e b) pagamento do preço acima do valor de

mercado. Assevera que os funcionários públicos concorreram para o crime de

peculato quando de forma negligente deixaram de fiscalizar a compatibilidade dos

serviços e os preços pagos. E que os sócios proprietários, tendo se beneficiado dos

valores pagos à_______________, são penalmente responsáveis pelo crime de

peculato na modalidade dolosa.

Importante transcrever trechos da denúncia onde o ilustre

representante do Ministério Público Federal narra a suposta prática delitiva e os

elementos de convicção para a imputação do crime de peculato contra os denunciados:

(...) “Denúncia acerca da existência de irregularidades na

execução do Convênio PG-863/1981, celebrado entre o

extinto DNER e o DER/PI, foi convertida em Tomada de

Contas Especial no âmbito do Tribunal de Contas da

União.” (...)

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“Destarte, o Acórdão nº 1653/2004 – TCU – 2ª Câmara (fls.

706/707), considerando tais constatações, concluiu pela

imputação do débito verificado solidariamente a Wilton Luís

Neiva de Moura Santos, João Carvalho de Sá e

à____________, da qual os demais denunciados são ou eram

sócios à época dos fatos.

Neste ponto, importante destacar que, Wilton Luís Neiva de

Moura Santos, dirigente do 18º Distrito Rodoviário federal à

época dos fatos, e João Carvalho de Sá, dirigente do

DER/PI, no exercício de suas atribuições, eram

responsáveis pela aferição da compatibilidade entre

os preços dos serviços executados e os preços

praticados no mercado, sendo que, em face de suas

condutas omissivas, claro está que poderiam ter

detectado o dano ao erário, evitando o pagamento a

maior efetuado a favor da_________. Por esta razão,

foram também responsabilizados solidariamente pelo débito

e condenados ao pagamento de multa, conforme referido

acórdão acostado às fls. 706/707.

Penalmente, típica é a conduta de ambos os servidores, que

incidiram na figura delitiva do peculato, por

concorrerem, para a consumação do desvio de recursos

público em favor da Construtora_____________.

Quanto a esta, evidente está nos autos que se beneficiou

com o pagamento referente a prestação de serviços com

preços excessivamente elevados, cerca de 175,2%

superiores aos da tabela SICRO do DNER, razão

pela qual, configurada está a conduta dolosa de seus

administradores à época, que utilizaram-se do contrato para

desviar recursos públicos.” (...) (Grifos nossos)

“A conduta atribuída aos Requeridos

________________sócios da _________subsume-se ao tipo

descrito no artigo 312, do Código Penal, na modalidade

peculato-desvio, ad litteram:” (...)

“Nesse ínterim, oportuno mencionar que os sócios

da_______________, ao representarem empresa

contratada pelo Poder Público para a execução de obras

públicas, atividade típica da Administração, atuaram na

qualidade de funcionários públicos, nos termos do

que dispõe o art. 327, § 1º do Código Penal, motivo pelo

qual devem responder pelas penas do delito de peculato.

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Por seu turno, a conduta atribuída aos denunciados

WILTON LUÍS NEIVA MOURA SANTOS e JOÃO

CARVALHO DE SÁ, subsume-se ao tipo descrito no artigo

312, § 1º, por terem, como acima relatado, concorrido

para o desvio e apropriação de verbas públicas, em

proveito dos sócios da____________, valendo-se, para

tanto, das facilidades de seus cargos, cujas atribuições, se

devidamente cumpridas à época, certamente teriam impedido

tais irregularidades.” (...) (Grifos nossos)

Dos trechos acima transcritos infere-se que a denúncia não

menciona de forma pormenorizada a suposta prática criminosa. Não informa

quando o crime teria acontecido. Não afirma em que circunstâncias. É importante

mencionar que o CONTRATO LICITADO não prevê como índice de aferição de preço

a TABELA SICRO, e que pela simples leitura do missivo instrumento pode-se

constatar isso.

A TABELA SICRO, utilizada pelo DNER, destinava-se aos

contratos firmados pelo órgão federal, mas o contrato em exame, além de ter sido

firmado anteriormente do surgimento desta tabela no âmbito do DNER. Além do mais,

em 1993, em ato formal, o DNER apreciou o CONTRATO firmado e nenhuma

ressalva fez sobre as regras de reajuste, nenhuma referência fez sobre a missiva

TABELA SICRO.

A esse respeito o Acórdão N° 6006/2008, lavra do TCU,

apreciando – exatamente - esses argumentos apresentados na Defesa Administrativa

pela ________LTDA (ou seja, sobre a impossibilidade jurídica da aplicação da tabela

SICRO), profere a Corte Administrativa decisão no sentido de a mencionada a

TABELA SICRO foi utilizada no procedimento de tomadas de contas para análise

do preço apenas como elemento comparativo:

“ARGUMENTOS DA EMPRESA.

18. Argumento: assere que os pagamentos dos itens de

serviços, com preços unitários acima da tabela SICRO

(composições do Sistema de Custos Rodoviários - DNER),

gerando um débito, em valor histórico, de R$

1.153.434,84, assim como os preços dos materiais

betuminosos e transportes acima dos constantes na tabela

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da Petrobrás, gerando uma diferença, em montante

original, de R$ 261.193,33, apontados no Acórdão

guerreado, não devem prosperar pelos seguintes motivos:

18.1. houve uma licitação regularmente processada em

dezembro de 1990, da qual resultou o contrato firmado

em 27/02/91, entre o DER/PI e a____, relativo ao lote do

qual esta última se sagrou vencedora, sendo que seus

preços propostos e cobrados estavam em conformidade

com a Tabela Unas, visto que a Sicro só vigorou,

posteriormente.

18.2. é irrelevante que o DNER tenha editado novas

Tabelas no curso da vigência deste Contrato, pois os

preços contratados e cobrados foram os constantes da

sua proposta vencedora, com as correções legais

supervenientes, feitas com base nos índices oficiais

aplicáveis ao caso. O DNER, em ato formal do seu

conselho Administrativo de 18/08/93, conheceu

do contrato e aprovou os preços propostos.

21. Quanto à afirmação de que é irrelevante que o DNER

tenha editado novas Tabelas, no curso da vigência deste

Contrato, tendo em vista que os preços contratados e

cobrados foram os constantes da sua proposta vencedora

e, ainda, de que o DNER, em ato formal do seu Conselho

Administrativo, de 18/08/93, conheceu do contrato e

aprovou os preços propostos, convém trazer à baila

excerto do Voto impulsionador do Acórdão n. 40/2003 -

Plenário:

. O Sicro é um sistema confiável e bem detalhado, cujos preços são extraídos por meio de composição de custos que, por sua vez, são calculados pela média dos preços praticados no mercado. O sistema pertence ao próprio DNER e tem sido utilizado pelo TCU como parâmetro comparativo de preços em fiscalizações de obras públicas, possibilitando a averiguação de indícios de superfaturamento e cálculo dos débitos a serem imputados aos responsáveis. Nesse sentido, podem-se citar, verbi gratia, as seguintes deliberações deste Plenário: Decisão n. 879/2001, Decisão n. 964/2001, Decisão n. 417/2002, Decisão n. 1.037/2002, Decisão n. 1.575/2002 e Decisão n. 1.577/2002.”(página 5 da

Acórdão 606/2008)

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Reconhece analisando a Defesa Administrativa da___________, o

Tribunal de Contas da União de que não havia obrigatoriedade contratual para o uso

da TABELA SICRO. No entendimento do TCU, o que deveria ter sido feito pelos

Gestores Públicos era examinar se os preços contratados ao longo do pacto estavam de

acordo com os preços de mercado, sendo a TABELA SICRO mero elemento de

comparação.

Observe-se, AINDA, no Acórdão Nº060/2008 o TCU analisando

a Defesa Administrativa apresentada pelo Servidor WILTON LUÍS NEIVA DE

MOURA SANTAOS, Chefe do 18º do DNER, que o contrato firmado não previa

reajuste de preços de acordo com a Tabela SICRO. Trecho:

“50. A respeito da alegação de que o ajuste debatido não

se enquadrava em nenhuma das hipóteses de rescisão

elencadas pelo contrato e pela lei de licitações sobreleva

notar que em nenhum momento esta Corte pronunciou-se

no sentido de que o recorrente deveria ter rescindido o

multicitado contrato, mas sim evitado os sobrepreços que

ocorrerem à custa do erário. Logicamente, se a

contratada não aceitasse a readequação da

equação financeira do ajuste, aí sim poderia

haver rescisão contratual, portanto em momento

posterior a ação do recorrente.” (página 10 da

decisão)

No VOTO do mencionado acórdão, o Ministro Benjamim

Zymler, deixa EXPRESSO que a suposta irregularidade detectada pelo TCU não reside

na manipulação de preço, ou na não observância da TABELA SICRO, mas no fato de,

no entendimento do Ministro Relator, havia necessidade de que a Administração

Pública fizesse a REVISÃO CONTRATUAL dos preços. Outro trecho:

“No que tange às reiteradas alegações da empresa no

sentido da impossibilidade da utilização do Sistema de

Custos Rodoviários - Sicro ao contrato em tela, por ter

sido este firmado antes da sua entrada em vigor, quando

se utilizava como referência a denominada Tabela Unas,

por ferir ato jurídico perfeito e o princípio da

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irretroatividade da lei, cumpre tecer as considerações

que seguem.

Em primeiro lugar, importa salientar que em

nenhum momento a decisão recorrida fez alusão

à obrigatoriedade da utilização do Sicro, quando

do reajuste dos preços do contrato em questão.

Referido sistema serviu apenas de parâmetro para

aferir os preços de mercado, à época do reajuste, no ano

de 1996, quando se sucedeu a maior parcela da execução

contratual.

Como já dito no relatório precedente, este Tribunal

considera o Sicro um sistema confiável e bem detalhado,

vez que seus preços são extraídos por meio de

composição de custos que, por sua vez, são calculados

pela média dos preços praticados no mercado.

Assim, o cerne da questão não é a obrigatoriedade ou não de sua utilização, mas a constatação de que, cotejando-se os preços contratuais com os do Sicro, representativos dos de mercado, aqueles mostraram-se demasiado superiores, fato que, como já dito, motivaria a necessidade de se proceder à revisão do contrato pela Administração. A esse respeito, vale repisar o entendimento exposto no relatório que subsidiou o Acórdão recorrido.”

O Tribunal de Contas da União, portanto, informa

EXPRESSAMENTE que a tabela SICRO serviu apenas como PARÂMETRO.

Entretanto, a DENÚNCIA informa que o fato típico praticado pelos sócios proprietários

da empresa foi o de ter-se beneficiado com o pagamento da prestação com preços

excessivamente elevados de serviço, cerca de 175% superiores aos da tabela SICRO.

Afirma o Ministério Público Federal que os sócios proprietários se utilizaram do

contrato para desviar recursos públicos.

Mas da simples leitura do Acórdão 606/2008 infere-se que o TCU

menciona expressamente que a falha foi da Administração Pública, mas que a

REVISÃO CONTRATUAL dependia da ANUÊNCIA da LTDA. Ora, uma vez que não

foi garantido à a opção de prestar serviços por outros preços e não pelos índices

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ajustados no contrato, não há como exigir a devolução do dinheiro pago, nem como

classificar o pagamento como ilícito.

Conclui-se, outrossim, com obviedade, que a _________não

impediu de qualquer forma os Gestores Públicos de adotar as providências de

adequação econômica, assim, não praticou nenhum ato doloso. Prestou o serviço na

forma contratada e recebeu o preço de acordo com o contrato. Não agiu com dolo,

nem seus sócios proprietários desviaram dinheiro público.

Mais, o fato mencionado pela denúncia, de que teriam recebido

pagamento por prestação de serviços com preços elevados, 175% superiores ao preço da

TABELA SICRO, também não constitui ilícito penal. A Administração Pública não

pode requerer a devolução do dinheiro pago, sob alegação de preço excessivo, uma vez

que não NOTIFICOU o particular para adequação/modificação dos índices contratuais

previstos, eis que ao particular é assegurado por lei o direito de aceitar ou não a

modificação/alteração/revisão do contrato licitado.

É importante mencionar que na DENÚNCIA o Ministério Público

Federal também afirma que os fatos narrados foram investigados em INQUÉRITO

POLICIAL. Isso não corresponde exatamente a verdade. O INQUÉRITO POLICIAL

solicitado pelo Ministério Público Federal concluiu que não havia evidências e nem

provas de conduta ilícita penal por parte dos acusados. Trecho final do Relatório

proferido em 22/03/2006 pelo Delegado da Polícia Federal:

“Da análise de tudo que foi trazido aos autos, conclui-se

que os únicos indicativos de irregularidades ocorridas

na execução do Contrato PJU-01/91 são aqueles

expostos nos documentos encaminhados pelo TCU,

mesmo porque, decorridos mais de dez anos da

execução da obra, impossível a realização de qualquer

perícia ou outra diligência. Todavia, o processo de

tomada de contas especial ainda se encontra pendente

de apreciação das razões de defesa oferecidas pelos

investigados, conforme extratos juntados às fls. 667/672.

Por isso, não foi possível carrear a estes autos indícios

suficientes da prática do crime investigado. Assim,

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encerro e relato este inquérito e o submeto à apreciação

da autoridade judiciária competente.”

Somado a AUSENCIA DE JUSTA CAUSA acima comentada,

a peça acusatória padece de outros vícios, por exemplo: NÃO há exposição precisa

e objetiva da participação da sócia proprietária Sra. ________________na suposta

prática do crime de peculato doloso. Diz o Ministério Público Federal apenas que

os sócios proprietários se beneficiaram dos valores recebidos, sem fazer nenhuma

menção às tarefas e atribuições de cada sócio dentro da empresa. Parte, portanto,

o MPF da tese da responsabilidade objetiva penal do sócio da empresa no crime de

peculato.

É importante mencionar que a denúncia, nos termos do art.

41 do CPP, deve descrever os fatos de modo a propiciar ao réu a dimensão exata

da acusação, porém, no presente caso, a peça acusatória não possui exposição

fática capaz de situar o ato ilícito imputado no tempo e no espaço, violando os

princípios constitucionalmente garantidos: do contraditório, da ampla defesa, da

dignidade da pessoa humana e do devido processo legal.

Conforme depoimentos prestados pelos sócios proprietários –

_________(fls. 377/378 do Volume III dos autos) e ________________(fls. 374/375 do

Volume III dos autos) – estes eram os únicos sócios gerentes da .

Assim, mesmo não tendo acompanhado a execução do contrato

PJU nº 01/91, a sra. _________________________acredita no depoimento do sócio

proprietário_________________, no sentido de que todos os serviços foram

corretamente executados e que os preços pagos observaram os termos e condições

constantes no objeto do contrato firmado entre a Administração Pública e a .

Em síntese: o MP afirma que dois foram os fatos criminosos,

quais sejam: a não execução correta dos serviços contratados e pagamento a maior.

Quanto ao primeiro fato, serviços pagos e não executados, o

próprio acórdão do Tribunal de Contas da União reconhece que a alteração no Plano de

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Trabalho original ocorreu por iniciativa da própria Administração Pública e que os

serviços executados foram os efetivamente pagos.

Quanto à outra alegação da acusação, preço a maior, também

não ocorreu. Apresenta a ré prova documental, parecer do Engenheiro Sandro

Salvador Sandroni, para provar que os preços praticados, além de terem sido

aqueles previstos no instrumento contratual, também eram compatíveis com os

preços de mercado. Trechos do parecer:

“5. O preço ofertado pela---------. foi de R$ 2.540.778,73,

referido a data base de dezembro de 1996, conforme Fl. 18

do processo do TCU (reproduzida no Anexo 1). Este valor

corresponde a preço médio de R$ 70.577,19/km.

6. Para verificar se o valor médio (R$/km) ofertado pela

Construtora____. está dentro da faixa de preços observados

nas restaurações de rodovias na região (Estados de Piauí e

de Ceará) foram estudados oito contratos de obras de

restauração de rodovias executados na região, obtidos pela -

----------O objeto de todos esses contratos é a restauração de

pavimento em rodovias Classe III (8 m de largura, sendo 1 m

de acostamento de cada lado),conforme informado pela ------

-.

7. Dos oito contratos levantados para estudo, seis são do

DER-PI, um do DERT-CE e um do antigo DNER no Estado

de Ceará. Esses contratos foram assinados em 1994, 1996,

1997 e 1998. Quatro dos contratos são da própria ----------L

e, os outros quatro são de outras construtoras.

8. Os valores desses contratos foram ajustados para

dezembro de 1996, para possibilitar a realização de

comparação de preços equalizados no tempo. Com esse fito,

a data inicial de referência de preço contratual, para

definição do índice I0, foi extraída de cada contrato.

9. O fator de ajustamento foi calculado como sendo I/ I0,

sendo I = 127,083 o índice de Pavimentação, de dezembro de

1996, publicado pela revista Conjuntura Econômica da

Fundação Getúlio Vargas. O índice I0 é o da data inicial de

referência de preço, definida em cada contrato.

10. O Quadro 1 anexo mostra número do contrato, data da

assinatura, empresa construtora, número do edital de

licitação que deu base para celebração do contrato, órgão

contratante, discriminação da rodovia, extensão do trecho,

Página 17 de 51

valor contratual, data de referência de preço contratual,

índices I0 para ajustamento, multiplicador para ajustamento

dos valores para dezembro de 1996, valor contratual

ajustado para dezembro de 1996 e valores de R$/km com

preço já ajustado para dezembro de 1996.

11. Verifica-se que os valores observados nos oito contratos

analisados variam de R$ 59.665,02/km a R$ 100.629,25/km,

sendo que o valor médio (ponderado conforme a extensão de

cada trecho) dos oito contratos é de R$ 78.266,73/km.

Calculando o desvio padrão chega-se a R$ 13.661,87/km, ou

seja, a faixa de preço para região é de:

Mínimo 78.226,73 – 13.661,87 = R$ 64.604,86/km

Máximo 78.226,73 + 13.661,87 = R$ 91.928,60/km

12. O valor ofertado pela Construtora. (R$ 70.557,19/km) é

inferior a valor médio da região (em aproximadamente

9,9%), está mais próximo do valor médio mínimo e, é cerca

de 23,2% inferior a valor médio máximo da região (no

âmbito dos 8 contratos analisados).

13. Realizando-se os mesmos cálculos, sem ponderar

segundo a extensão de cada trecho, verifica-se que o valor

médio dos oito contratos passa para R$ 80.304,47/km e o

desvio padrão para R$ 14.441,78/km que resulta em valores:

Mínimo 80.304,47 – 14.441,78 = R$ 65.862,69/km

Máximo 80.304,47 + 14.441,78 = R$ 94.746,25/km

14. Ou seja, verifica-se que também por critério não

ponderado, o valor ofertado pela -----------de R$

70.557,19/km se apresenta inferior a valor médio da região

(em aproximadamente 12,11%), está mais próximo do valor

médio mínimo e é 25,51% menor do que o valor médio

máximo.

15. Outra verificação, realizada na amostra de oito contratos

em foco, foi isolar as obras da --------das obras construídas

por outras empresas. Verificou-se que a média dos contratos

da ----------é igual a R$ 74.441,88/km, ao passo que a média

dos contratos das demais empresas é igual a R$

81.791,00/km.

16. Cabem dois comentários sobre a base de contratos

examinada. O primeiro refere-se ao tipo de pavimento: no

contrato sob escrutínio foi utilizado AAUQ (areia-asfalto

usinado a quente) enquanto que nos demais, foi utilizado

TSD (tratamento superficial duplo), que vem a ser um

produto de preço, em geral, um pouco inferior. O segundo

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comentário é sobre o contrato 100/94 do DERT-CE que

estabelece que o “material betuminoso será fornecido pelo

DERT” o que significa que, se o valor desse material

betuminoso for acrescentado, este contrato teria um preço

por km maior.

3 - CONCLUSÃO

17. Como resultado da análise dos oito contratos, pode-se

afirmar que o valor ofertado pela -------- está enquadrado

no nível de preços de restauração de obras rodoviárias

contemporâneas, executadas na região dos Estados de Piauí

e Ceará.” (Grifos nossos)

Conclui-se que, para a ---------------não havia qualquer

irregularidade com os preços, não era, como afirma o TCU, visível a discrepância

dos preços do contrato com os preços de mercado. Houve absoluta boa fé na

execução do contrato licitado. Os preços praticados em contratos similares

estavam compatíveis com outros contratos em andamento da mesma época, havia

aparência de total conformidade dos preços de outros contratos com o DER. Os

sócios que não administravam a empresa jamais poderiam supor que houvesse

qualquer irregularidade, demonstrada a ausência de dolo.

Afirma o TCU que os preços do contrato ficaram 175% acima

quando comparados com os da TABELA SICRO, desse modo, como NÃO

APARENTE a discrepância? Como a empresa não poderia perceber que os preços

estavam elevados mesmo sem nenhuma tabela?

Ocorre que, conforme DEFESA ADMINISTRATIVA

apresentada pela ----------, e que não foi analisada pelo Acórdão 606/2008, tendo sido

alvo de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, face a omissão do julgador, esse cálculo

realizado não procede.

Em primeiro lugar, a TABELA SICRO utilizada como

comparativa é para OBRAS DE CONSERVAÇÃO E CONSTRUÇÃO, e não para de

OBRAS DE RESTAURAÇÃO. Prejudicado, por conseguinte, todo o cálculo

apresentado no quadro comparativo de preços apresentado pelo TCU.

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Além disso, no quadro comparativo apresentado pelo TCU foram

incluídos os serviços da parcela executada e paga em 1993, ou seja, incluída no

montante da 53ª medição. Ora, o próprio Acórdão reconheceu estarem seus preços

compatíveis com os do mercado, então vigentes (Fatura da 1ª Medição anexa por cópia).

Obviamente, esse valor jamais poderia estar no quadro comparativo.

Quanto ao material betuminoso de transportes, que também é

considerado pelo TCU como objeto do contrato e com preço acima do mercado, a

empresa apresentou Defesa Administrativa questionando qual a razão dos preços

estarem sendo comparados aos produtos asfálticos da Petrobrás, qual a regra legal,

norma legal que impõe esta obrigação. Sobre o transporte a tabela utilizada pelo TCU

não verifica a distância que realmente a ----------percorreu, a tabela é inteiramente

incompatível.

Em síntese: o quadro comparativo de preços que utilizou o

Tribunal de Contas da União para chegar à conclusão de que os preços foram

elevados em 175% aos preços praticados no mercado está eivado de diversos vícios.

O Ministério Público Federal não se utilizou de uma PERÍCIA CRIMINAL para

verificação dos números. A denúncia aceitou como PROVA MATERIAL um

quadro comparativo controverso, impugnado e cheio de vícios (!!!).

O processamento penal necessita da prova firme, robusta e não de

mera probabilidade (!!!). Da leitura do Acórdão 606/2008, lamentavelmente, se infere

que a Corte Administrativa milita com subjetivismo e probabilidades, o que não

habilita o acórdão como instrumento que justifique a deflagração do gravoso processo

penal. . TRECHO DO ACORDÃO -2008:

“O reajuste em questão foi formalizado mediante termo

aditivo datado de 16/5/1996, ou seja, decorridos mais de

5 anos da data da assinatura do contrato. Nessa ocasião,

o valor original do contrato, que era de Cr$

535.860.026,47 (em cruzeiros), foi convertido para o

equivalente em real, aplicando-se os índices de reajustes

adotados no âmbito do DNER, resultando o valor de R$

2.390.143,18.

Página 20 de 51

Observe-se que no período compreendido entre os anos

de 1991 e 1996 sucedeu-se uma alteração marcante na

conjuntura econômica do País, especialmente no que diz

respeito à contenção das taxas de inflação galopantes,

que passaram a ser mantidas sob controle, dentro de

certos limites, com o advento Plano Real, a partir de

julho de 1994.

Assim, é fato notório que o Plano Real - longe de se fazer

apologia à aludida medida governamental - representou o

início de uma era de maior estabilidade econômica, ao

menos com respeito à contenção das taxas de inflação.

Basta cotejar os diversos índices que mensuram a

variação de preços, antes e após a implementação do

Plano, para se chegar a essa conclusão.

Nessas circunstâncias, afigura-se altamente provável que

os preços constantes do contrato em tela, firmado no

início de 1991, época em que os índices inflacionários

eram extremamente elevados, submetidos aos reajustes

até o ano de 1996, já não mais refletissem a

realidade do mercado, como de fato restou

constatado nos autos.”

Em outros termos, o Tribunal de Contas da União afirma –

categoricamente – que a MUDANÇA DO PADRÃO MONETÁRIO foi o fato

determinante para que o preço dos serviços contratados fosse reajustado, mas em

desacordo com os preços de mercado.

Assim, a hipótese fática desenhada pelo TCU não configura crime

de peculato eis que ausente o dolo. Veja- se, ainda, trecho do mesmo acórdão em que

o TCU admite que suposto desequilíbrio contratual ocorreu por fato imprevisível e

estranho à vontade da empresa e dos servidores públicos:

“Saliente-se que, na situação vertente, o desequilíbrio

resultou de fato imprevisível e estranho à vontade

das partes. Nessas circunstâncias, vislumbra-se a

possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão,

objetivando o restabelecimento da comutatividade das

prestações contratuais. No caso, o princípio da força

obrigatória (pacta sunt servanda), defendida de forma

acirrada pelos recorrentes, deixaria de ser absoluto, de

modo a proteger o equilíbrio contratual.”

Página 21 de 51

Reconhece o TCU que o preço licitado e ofertado

pela______________. no processo licitatório, objeto do contrato firmado, foi 11,99%

abaixo dos preços previstos no Edital da Concorrência, conforme comprova resposta

do DNER contida no acórdão de fls. 171/179 dos autos (Volume I).

(...) “3 – Os serviços, objeto da presente Licitação (Edital

nº 001, de 08/02/91), para execução das obras de

restauração da rodovia BR-135/PI, trecho: Elizeu

Martins – km 36, numa extensão de 36 km

aproximadamente (Lote I), foram adjudicados a

firma_________., com um valor global de Cr$

535.860.026,47 (quinhentos e trinta e cinco milhões,

oitocentos e sessenta mil, vinte e seis cruzeiros e quarenta

e sete centavos).” (...)

(...) “7 – Após exame dos preços unitários pela DCt.

Foram considerados aceitáveis em comparação com os

praticados pela tabela UNAS.”

Precioso REPRISAR que nos acórdãos colacionados nos autos o

Tribunal de Contas da União não informa que houve por parte da__________.

manipulação dos preços no curso do contrato. Ao contrário, admite que os preços

pagos foram os efetivamente contratados.

Labora o Ministério Público em extremo subjetivismo ao tentar

definir como crime de peculato, crime gravíssimo, o fato ATÉ controverso na seara

administrativa e cível, se teria a administração pública o direito de em tendo revisto no

tempo certo o contrato, em face de determinada tabela definida como padrão federal,

possa AGORA, rever e obrigar o particular a devolver valores por preços que este não

contratou.

Ora, um contrato foi firmado entre as partes. Se a administração

pública não notificou a empresa contratada para fosse renegociado os preços

contratuais, e a empresa simplesmente deu cumprimento ao contrato não há ato

criminoso por parte dos sócios da empresa. O contrato firmado foi ato lícito. A

empresa não impediu a Administração Pública de exercer a conferência dos

preços. Obviamente, a mudança do padrão monetário não implica em AUMENTO

Página 22 de 51

DE PREÇO, nem PROBABILIDADE DE AUMENTO DE PREÇO, a simples

conversão era ato comum, normal, corriqueiro nas relações comerciais.

Além disso, enfatize-se, mais uma vez, a Lei de Licitação não

determina que a empresa a praticar um serviço pelo preço que não ajustou

contratualmente. A REVISÃO dependia da anuência do particular. Agora, sem

que tenha NOTIFICADO o particular, a Administração Pública (por meio do

MPF) não pode exigir a devolução do dinheiro eis que implica em obrigar o

particular a aceitar executar o serviço pelo preço que AGORA a Administração

Pública acha que é o justo. Ora, onde estaria a segurança jurídica das relações

entre a Administração Pública e o particular?

O Tribunal de Contas da União admite que o valor pago

à______________. foi o valor efetivamente contratado por meio de processo

licitatório válido e que não ocorreu por parte da empresa prestadora de serviços

ardil e/ou manipulação dos preços pagos na forma do contrato licitado.

Assim, não há fato típico penal no relato do TCU. A

administração pública se pretendia rever o preço contratado, utilizando tabela não

prevista no contrato licitado, deveria ter notificado a empresa na forma legal.

É importante mencionar que nem a devolução civil deste

dinheiro a empresa está obrigada, eis que a lei lhe garante o direito de aceitar ou

não a negociação. É ato facultativo da empresa. Ora, se não estava obrigada a

prestar os serviços pelos preços não licitados, não está obrigada a devolvê-los, eis

que a administração pública estava obrigada por lei a notificar a empresa. É um

absurdo que isso seja considerado ilícito penal!

Em resumo: o ilícito administrativo cingiu-se, segundo

entendimento do Egrégio Tribunal de Constas da União, no fato de que a

Administração Pública deveria ter repactuado para menor os preços licitados após

a conversão da moeda. Assim, não imputa conduta típica na seara criminal à ré, eis

que ausente o dolo. Veja-se trecho do acórdão/2008 juntado aos autos às fls. 548/570

(Volume III):

Página 23 de 51

(...) “O reajuste em questão foi formalizado mediante termo

aditivo datado de 16/5/1996, ou seja, decorridos mais de 5

anos da data da assinatura do contrato. Nessa ocasião, o

valor original do contrato, que era de Cr$ 535.860.026,47

(em cruzeiros), foi convertido para o equivalente em real,

aplicando-se os índices de reajustes adotados no âmbito do

DNER, resultando o valor de R$ 2.390.143,48.” (...)

(...) “Saliente-se que, na situação vertente, o

desequilíbrio resultou de fato imprevisível e

estranho a vontade das partes. Nessas circunstâncias,

vislumbra-se a possibilidade de aplicação da teoria da

imprevisão, objetivando o restabelecimento da

comutatividade das prestações contratuais.” (...)

É de bom aviltre, especialmente considerando que o ilustre

representante do Ministério Público Federal imputa aos réus o crime grave de peculato

doloso, que os trechos do acórdão do Tribunal de Contas da União, único elemento de

prova citado pela acusação na exordial, afirmam que o preço pago foi efetivamente o

valor original do contrato convertido ao equivalente em real, aplicando-se os índices de

reajustes adotados no âmbito do DNER. E mais, afirmam que a mudança da moeda (de

cruzeiros para real) – fato imprevisível e estranho a vontade das partes – foi que

ocasionou um desequilíbrio no contrato e, portanto, tal contrato deveria ter sido

revisto ou readequado.

Falando de modo mais claro, o Egrégio Tribunal de Contas da

União afirma que o suposto pagamento feito a maior – acima da Tabela SICRO

adotada pelo DNER – à____________. foi ocasionado por fato imprevisível e

estranho a vontade das partes.

Argumente-se por oportuno, nem é compreensível que apenas

a mudança do padrão monetário, a simples mudança do valor da moeda tenha

ocasionado essa diferença. Em tese, a mudança monetária não aumenta e nem

diminui o valor e preços. Há uma simples conversão. Essa explicação do TCU

sequer está balizada em bom senso. É evidente que o Governo Federal adotou

outros preços após a conversão sem acompanhar a simples mudança, foi este quem

alterou o preço, e no caso, para menor.

Página 24 de 51

Aceitável que a qualquer momento o Governo Federal elabore

tabelas com preços menores aos contratados, mas processar as empresas civil e

criminalmente para sejam forçadas a adimplir a preços menores sob a inversa

alegação de que o preço seria superfaturado é aviltar o princípio da segurança

jurídica.

Na forma legal, acaso pretendesse a Administração Pública

readequar o contrato PJU nº 01/91 revisando os preços pactuados, deveria, nos

termos do art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93, notificar a______________. para

adequação dos preços em um patamar inferior àquele previsto no contrato

licitado. Se era da conveniência e oportunidade da Administração Pública praticar

preços inferiores aos estipulados no contrato, que agissem na forma que a lei

determina, notificando a_____________. para novos preços, inferiores aos licitados.

É precioso repetir que a lei não impõe à empresa contratada e

nem a seus sócios, qualquer obrigação de denunciar o contrato por evento

imprevisível que por ventura venha a beneficiar a missiva prestadora de serviços.

A obrigação é apenas do Administrador Público, conforme os termos dos arts. 58 e

65 da Lei nº 8.666/93. A Administração Pública pode, no exercício de seu poder de

gestão, em ato discricionário, rever os contratos, porém, está obrigada a ter o aceite do

prestador de serviços. Veja-se o texto da Lei nº 8.666/93:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos

instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a

eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às

finalidades de interesse público, respeitados os direitos do

contratado;

§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos

contratos administrativos não poderão ser alteradas sem

prévia concordância do contratado.

§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas

econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas

para que se mantenha o equilíbrio contratual.

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Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser

alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes

casos:

II - por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram

inicialmente entre os encargos do contratado e a

retribuição da administração para a justa remuneração

da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a

manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do

contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis,

ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis,

retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou,

ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do

príncipe, configurando álea econômica extraordinária e

extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883,

de 1994)

Em síntese, não cabia à____________. e nem a seus sócios

denunciar o contrato firmado com a Administração Pública, solicitando a

repactuação a preços inferiores aos ajustados no instrumento contratual,

especialmente quando o motivo da repactuação seria a aplicação de uma suposta

Tabela (SICRO) do DNER.

A prestadora de serviço não era obrigada por lei a conhecer

os supostos preços contidos na alegada Tabela SICRO e nem que tal tabela era a

praticada pelo DNER e que, portanto, deveria ser aplicada; eis que não se trata de

diploma legal. O tipo do Crime de Peculato traz como elemento subjetivo o DOLO, a

vontade livre e consciente de delinqüir, o que não se infere neste caso.

Sendo enfático, se a Administração Pública pretendia impor

preço menor que o firmado em contrato licitado, que notificasse a____________.

empresa para que esta manifestasse o seu direito de escolha. E não agora, em um

processo confuso, com um emaranhado de fatos mal relatados, venha imputar aos

sócios da Construtora a prática de crime de peculato doloso.

Página 26 de 51

É fundamental destacar que o Ministério Público Federal em

nenhum momento afirma que os funcionários públicos de forma premeditada, visando

beneficiar a empresa, deixaram de notificá-la para adequar os preços a patamares

inferiores ao contratado. Ou seja, os sócios da prestadora de serviço praticaram

qualquer ato no sentido de impedir a Administração Pública de revisar os

contratos pactuados.

Obviamente, se não está sendo acusada a Construtora

__________de não manipulação dos preços em conluio com os Gestores Públicos, e

não impediu, nem frustrou de qualquer forma a Administração Pública a adotar

providências de reajustar de acordo com a TABELA SICRO, para menor os

preços licitados legalmente, nenhum ato ilícito praticou a empresa.

Pretender o recebimento do dinheiro público pago malfere a Lei

de Licitação. A Lei garante ao contratado o direito de não aceitar a diminuição do preço

ajustado no contrato. Se a administração pública pretende realizar a obra por preço

menor a obrigação legal era de notificar antes do contratado. Esse dinheiro não é fruto

de ilícito civil, nem ilícito penal.

A simples hipótese de a administração ter possibilidade de

diminuir o valor de um contrato, não significa ilícito penal, até pelo fato do ato ser

bilateral, depender da vontade de ambas as partes. Da mesma forma que o particular

não estava obrigado a aceitar a diminuição, sem que tenha sido respeitado seu direito de

ser perguntado, seu direito de escolha, agora não pode, via transversa ser obrigado a

devolver, pior ser considerado criminoso.

O Tribunal de Contas da União é órgão responsável não apenas

para apreciar os atos administrativos não apenas no aspecto legal, mas na questão da

eficiência. Assim, ao decidir que outro preço poderia ter sido praticado no contrato fez

uma análise da eficiência do gestor público. O gestor poderia, ao ver do TCU, ter

economizado os recursos, já que os preços praticados pelo DNER, órgão federal, eram

inferiores aos preços corrigidos monetariamente, mas daí rasgar as regras legais que

garantem o direito do particular implica em malferir o Estado de Direito.

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A verba pública prevista foi gasta corretamente, conforme

planejada. A hipótese de que pudesse ou não haver economia do dinheiro público,

utilizando-se uma tabela com preços menores, depende também de outra hipótese,

a do particular para aceitar adimplir o contrato por preços menores.

O TCU afirma que até 1993 as contas prestadas no contrato

licitado foram corretas. Apenas após essa data, sob o argumento da conversão da

moeda, sob o argumento de havia a vigência de uma tabela do DNER com preços

menores, somente a partir daí questiona a gestão pública. Os acórdãos do Tribunal de

Contas da União (2004 e 2008) não imputam ardil e nem conchave entre os

funcionários públicos e a_____________. no intuito de desviarem dinheiro público.

A empresa não praticou nenhum ato ilícito.

Lembre-se, mais uma vez, a figura trazida no caput do art.

312 do CP tem como elemento subjetivo o dolo, ou seja, a vontade consciente de

desviar o dinheiro público em proveito próprio. Não ocorreu desvio, nem

apropriação, nem peculato, o dinheiro pago foi o contratado.

Não há na Lei de Licitação, ou qualquer outra norma legal,

que obrigue a empresa durante o curso da prestação de serviços denunciar o

contrato, ou notificar a administração para que baixe os preços em virtude de

preços supervenientes, sob pena de estar praticando ILÍCITO PENAL. No sistema

legal brasileiro não define essa obrigação, nem a lei penal. O Crime de Peculato

pressupõe a POSSE DO BEM, a retenção e apropriação indevida, livre consciente do

ato praticado. Esses fatos ora em exame não se subsumem a essa hipótese legal.

Extrapola, portanto, o Ministério Público Federal ao propor a

presente ação ofendendo o status dignitatis dos acusados.

Absurda a pretensão do Ministério Público, trazendo

insegurança às instituições democráticas, de que os sócios proprietários de uma

empresa, apenas por cumprirem o que foi pactuado, respondam criminalmente

pelo grave e desonroso crime de peculato.

Página 28 de 51

Outros argumentos de ordem formal também impedem a

formação válida desta ação.

III. PRELIMINARMENTE – DA INÉPCIA DA DENÚNCIA.

VIOLAÇÃO DO ART. 41 DO CPP. NULIDADE DA AÇÃO PENAL.

APLICAÇÃO DO ART. 564, III, “A”, DO CPP. VIOLAÇÃO DO

PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

Sem adentrar ao mérito, permissa vênia, inobstante a r. decisão de

fl. 574, a denúncia deveria ter sido rejeitada de plano, eis que padece de defeito grave,

pois os fatos criminosos NÃO estão descritos em todas as suas circunstâncias,

desatendendo os termos do art. 41 do CPP.

A doutrina, na voz de Julio Fabbrini Mirabete, na sua obra Código

de Processo Penal Interpretado, nona edição, 2002, analisando os termos do art. 41 do

CPP, ensina quais as circunstâncias de fato que devem conter a peça acusatória:

“Qualquer fato criminoso é rodeado de circunstâncias (pessoa

do criminoso, meio de execução, causas, efeitos, local,

tempo, etc.). Algumas delas são de interesse na ação penal,

pois podem influir na classificação do crime, na existência de

qualificadoras, agravantes, atenuantes, causas de aumento ou

diminuição da pena etc. Dados relativos à época do crime

são decisivos no reconhecimento ou não da prescrição.

Outros, referentes ao local do fato, interferem na

competência etc. Assim, como se afirma na doutrina, na

denúncia devem estar esclarecidas tais questões, fundadas

nas seguintes indagações:

quis (o sujeito ativo do crime);

quibus auxiliis (os autores e meios empregados); quid (o

mal produzido);

ubi (o lugar do crime); cur (os motivos do crime);

quomodo (a maneira pela qual foi praticado)

e quando (o tempo do fato).”

“A análise de qualquer peça acusatória impõe que, nela, se

identifique, desde logo, a narração objetiva, individuada e precisa do fato delituoso,

que, além de estar concretamente vinculado ao comportamento de cada agente, deve

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ser especificado e descrito, em todos os seus elementos estruturais e circunstanciais,

pelo órgão estatal da acusação penal.” (Habeas Corpus 84.580-1 São Paulo, Min.

Relator Celso de Mello)

Porém, no caso dos autos, a peça acusatória não contém requisito

essencial exigido por lei para o seu recebimento, qual seja, a exposição do fato

criminoso com todas as suas circunstâncias, o que inviabiliza a própria instauração da

persecução penal.

Especificamente, na peça acusatória em questão, conforme será

minudenciado a seguir, inexiste:

a) indicação da data da suposta prática do ato ilícito

(delimitação do evento criminoso no tempo);

b) a descrição da conduta individualizada de cada

denunciado, ou seja, ausente a indicação de

comportamento típico que vincule os denunciados

diretamente à prática do crime de peculato doloso ora

imputado.

A seguir minudencia-se:

III. A) INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE DATA E

CIRCUNSTANCIAS DO COMETIMENTO DO SUPOSTO CRIME

PELOS DENUNCIADOS.

A peça acusatória afirma que o Tribunal de Contas da União,

apurou irregularidades no contrato firmado entre o DER/PI e a _______________da

qual a ora acusada foi sócia.

Na denúncia, entretanto, Parquet não informa quando os sócios

proprietários praticaram o Crime de Peculato, nem também quando os servidores

públicos concorreram para o Crime. A denúncia informa apenas o período contratual

foi de 1991 a 1996 .

Mas QUANDO– exatamente – ocorreu o suposto ato ilícito?

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Afirma a peça acusatória que ocorreram irregularidades no

período contratual de fevereiro de 1991 a 1996, mas, dentro desse lapso temporal

de 05 (cinco) anos, quando exatamente os atos foram supostamente praticados? A

denúncia quedou-se a indicar QUANDO o fato delituoso foi supostamente praticado

pelos funcionários públicos e pelos sócios da empresa.

Em que data, exatamente, deveriam ambos os Gestores

Públicos terem conferido os preços contratuais?

Onde estava o Recurso Federal? Havia sido entregue ao

DER? Quem, exatamente, liberou o Recurso Público? O Recurso foi pago após a

EXECUÇÃO da obra? Quem autorizou a execução da obra pelo preço licitado? O

DNER ou qualquer outro órgão federal comunicou ao DER que deveria os preços

deveriam ser revistos?As datas e circunstâncias de ocorrência do suposto ilícito são

indispensáveis para o reconhecimento da autoria, materialidade, e no caso,

principalmente da prescrição.

Sendo o delito de peculato doloso, apenado de 02 (dois) a 12

(doze) anos, prescreve, na forma do art. 109 do CP, em 04 (quatro) a 16 (dezesseis)

anos. Então, se contado o suposto ato ilícito de fevereiro de 1991 (celebração do

contrato), estaria prescrito em abstrato o crime de peculato doloso em fevereiro de

2007.

A lacuna existente na denúncia, que consiste na ausência de

delimitação do fato criminoso no tempo – a peça de acusação não indica a data

exata da suposta prática do ato ilícito que é imputado aos réus –, ocasiona grave

prejuízo a defesa dos acusados. Por exemplo, aos denunciados impossível a análise

da extinção da pretensão punitiva do Estado em relação a prescrição em abstrato

e, também, de forma concreta, quando da prolação de eventual sentença

condenatória.

Não se trata de preciosismo de dias ou horas, mas de definir

as supostas condutas criminosas que teriam supostamente acontecido no período

Página 31 de 51

de fevereiro de 1991 a 1996. A imprecisão quanto ao tempo é enorme, causando

grave prejuízo à ampla defesa dos denunciados, inverte o ônus probatório e,

como já mencionado, impossibilita o exame da extinção da pretensão punitiva.

A doutrina pátria reconhece que a delimitação do fato criminoso

no tempo (quando?) é requisito essencial da peça acusatória e, no caso de sua ausência,

reconhece a inépcia da denúncia e determina a nulidade da ação penal. Veja-se julgado

proferido em caso semelhante:

HABEAS CORPUS - DENÚNCIA INEPTA -

CONCESSÃO DA ORDEM PARA ANULAR O

PROCESSO A QUE SUBMETIDO O PACIENTE, A

PARTIR DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA,

INCLUSIVE - Tem-se dado ênfase, para validade da

denúncia, a necessária descrição de fato concreto,

localizado no tempo e no espaço, de modo a possibilitar a

defesa e poder-se avaliar eventual ocorrência de

prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade. (TJRS - HC 699329504 - RS - 1ª C.Crim. - Rel. Des. Ranolfo

Vieira - J. 16.06.1999)

Ante o exposto, comprovada a inépcia da exordial acusatória

por não delimitar o suposto fato criminoso no tempo, o que, por si só, já

autorizaria o reconhecimento da nulidade da presente ação penal. Contudo, essa

não é a única falha que permeia a denúncia, além da imprecisão quanto ao tempo,

inexistente também a individualização das condutas dos denunciados, como será

demonstrado no item a seguir.

III. B) INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE EXPOSIÇÃO

DO FATO CRIMINOSO COM TODAS AS SUAS

CIRCUNSTÂNCIAS, ESPECIALMENTE NO QUE TANGE A

INDICAÇÃO DA CONDUTA (PARTICIPAÇÃO)

INDIVIDUALIZADA DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS E DE

CADA UM DOS SÓCIOS DA EMPRESA.

Quanto aos atos supostamente praticados pelos denunciados –

funcionários públicos e sócios da__________. – a denúncia restringe-se a afirmar

que:“eram responsáveis pela aferição da compatibilidade entre os preços dos serviços

Página 32 de 51

executados e os preços praticados no mercado, sendo que, em face de suas condutas

omissivas, claro está que poderiam ter detectado o dano ao erário, evitando o

pagamento a maior efetuado a favor da Construtora_________.”

A peça acusatória relata genericamente que os dois

funcionários públicos eram chefes do DER-PI e DNER, e nesta condição por serem

os responsáveis gerais pelos órgãos, cabia-lhes a fiscalização geral de todos os atos

administrativos. Havendo omissão/falha “nesta fiscalização geral” deviam

responder penalmente pelo desvio propiciado pela negligência.

A imputação de negligência como conduta penalmente punível,

contudo, é vaga, eis que não descreve como diretamente os dirigentes/chefes teriam

participado do ilícito.

Desse modo, admitir que um gravoso processo criminal tramite

contra os CHEFES de órgãos públicos, apenas por ocuparem os cargos e serem os

administradores públicos responsáveis de forma geral, sem indicar uma direta

participação da ação ou omissão de cada um, é o mesmo que instituir a

responsabilidade penal objetiva.

O simples fato de SER CHEFE de um órgão NÃO PODE

CONDUZIR a presunção de culpa ou dolo como pretende o MPF.

A este respeito, SOBRE A NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO

DA CONDUTA PENAL, tome-se como empréstimo as palavras do MINISTRO

CELSO MELO, do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, HC 84.580-1:

“E M E N T A: "HABEAS CORPUS"

- CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO

NACIONAL

- RESPONSABILIDADE PENAL DOS

CONTROLADORES E ADMINISTRADORES DE

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - LEI Nº 7.492/86 (ART.

17)

Página 33 de 51

- DENÚNCIA QUE NÃO ATRIBUI

COMPORTAMENTO ESPECÍFICO E

INDIVIDUALIZADO AOS DIRETORES DA

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA

- INEXISTÊNCIA, OUTROSSIM, DE DADOS

PROBATÓRIOS MÍNIMOS QUE VINCULEM OS

PACIENTES AO EVENTO DELITUOSO - INÉPCIA

DA DENÚNCIA

- PEDIDO DEFERIDO. PROCESSO PENAL

ACUSATÓRIO

- OBRIGAÇÃO DE O MINISTÉRIO PÚBLICO

FORMULAR DENÚNCIA JURIDICAMENTE APTA.

- O sistema jurídico vigente no Brasil - tendo presente a

natureza dialógica do processo penal acusatório, hoje

impregnado, em sua estrutura formal, de caráter

essencialmente democrático - impõe, ao Ministério

Público, notadamente no denominado "reato societario",

a obrigação de expor, na denúncia, de maneira

precisa, objetiva e individualizada, a participação de

cada acusado na suposta prática delituosa.

- O ordenamento positivo brasileiro - cujos fundamentos

repousam, dentre outros expressivos vetores

condicionantes da atividade de persecução estatal, no

postulado essencial do direito penal da culpa e no

princípio constitucional do "due process of law" (com

todos os consectários que dele resultam) - repudia as

imputações criminais genéricas e não tolera, porque

ineptas, as acusações que não individualizam nem

especificam, de maneira concreta, a conduta penal

atribuída ao denunciado. Precedentes. A PESSOA SOB

INVESTIGAÇÃO PENAL TEM O DIREITO DE NÃO

SER ACUSADA COM BASE EM DENÚNCIA

INEPTA.

- A denúncia deve conter a exposição do fato delituoso,

descrito em toda a sua essência e narrado com todas as

suas circunstâncias fundamentais. Essa narração, ainda

que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência

derivada do postulado constitucional que assegura, ao réu,

o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia

que deixa de estabelecer a necessária vinculação da

conduta individual de cada agente aos eventos

delituosos qualifica-se como denúncia inepta.

Precedentes. DELITOS CONTRA O SISTEMA

FINANCEIRO NACIONAL - PEÇA ACUSATÓRIA

QUE NÃO DESCREVE, QUANTO AOS DIRETORES

DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, QUALQUER

CONDUTA ESPECÍFICA QUE OS VINCULE,

Página 34 de 51

CONCRETAMENTE, AOS EVENTOS DELITUOSOS -

INÉPCIA DA DENÚNCIA.

- A mera invocação da condição de diretor ou de

administrador de instituição financeira, sem a

correspondente e objetiva descrição de determinado

comportamento típico que o vincule, concretamente, à

prática criminosa, não constitui fator suficiente apto a

legitimar a formulação de acusação estatal ou a

autorizar a prolação de decreto judicial condenatório.

- A circunstância objetiva de alguém meramente

exercer cargo de direção ou de administração em

instituição financeira não se revela suficiente, só por si,

para autorizar qualquer presunção de culpa

(inexistente em nosso sistema jurídico-penal) e, menos

ainda, para justificar, como efeito derivado dessa

particular qualificação formal, a correspondente

persecução criminal.

- Não existe, no ordenamento positivo brasileiro, ainda

que se trate de práticas configuradoras de

macrodelinqüência ou caracterizadoras de delinqüência

econômica, a possibilidade constitucional de incidência da

responsabilidade penal objetiva. Prevalece, sempre, em

sede criminal, como princípio dominante do sistema

normativo, o dogma da responsabilidade com culpa

("nullum crimen sine culpa"), absolutamente incompatível

com a velha concepção medieval do "versari in re

illicita", banida do domínio do direito penal da culpa.

Precedentes. AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE

PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA

INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA.

- Nenhuma acusação penal se presume provada. Não

compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao

contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma

inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a

culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em

nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado

momento histórico do processo político brasileiro (Estado

Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que

caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o

acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº

88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes. - Para o

acusado exercer, em plenitude, a garantia do

contraditório, torna-se indispensável que o órgão da

acusação descreva, de modo preciso, os elementos

estruturais ("essentialia delicti") que compõem o tipo

penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu,

Página 35 de 51

o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é

inocente.

- Em matéria de responsabilidade penal, não se registra,

no modelo constitucional brasileiro, qualquer

possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou

com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa

do réu. Os princípios democráticos que informam o

sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que

transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por

presunção nem responsabilidade criminal por mera

suspeita.”

Bem diverso da linha de pensamento exposta pelo SUPREMO

TRIBUNAL a denúncia nesta Ação Penal responsabiliza objetivamente os

funcionários públicos. O MINISTRO CELSO MELO, relator do habeas corpus

paradigma, invocando os princípios basilares do Estado Democrático de Direito,

repudia a responsabilidade objetiva, determina o trancamento da ação penal. Trecho do

voto:

“A mera invocação da condição de diretor ou de

administrador de instituição financeira, sem a

correspondente e objetiva descrição de determinado

comportamento típico que o vincule, concretamente, à

prática criminosa, não constitui fator suficiente apto a

legitimar a formulação de acusação estatal ou a autorizar

a prolação de decreto judicial condenatório”

A denúncia atacada neste habeas corpus incide no equívoco de

responsabilizar penalmente os funcionários públicos apenas por serem dirigentes

dos órgãos públicos. Assim, inepta é a denúncia em relação aos supostos AUTORES

(funcionários públicos) do crime de peculato. Conseqüentemente, não havendo

funcionários públicos no pólo ativo do crime, não há como se conceber o

processamento do crime de peculato em relação a acusada.

Ora, a inépcia da inicial em relação aos funcionários públicos

também é de extrema importância a sócia da ________–, eis que é em função

daqueles e das condições elementares do crime próprio que a acusada deixa de ser

Página 36 de 51

processada por um crime comum e passa a responder por crime mais grave

(peculato doloso).

A inépcia da denúncia em relação aos funcionários públicos

condiciona o reconhecimento da inépcia também em relação aos sócios

proprietários da___________., pois estes últimos respondem pelo suposto crime de

peculato doloso apenas na condição de co-autores.

Falando de modo mais claro, ser dirigente de um órgão da

Administração Pública não é crime. Logo, a simples invocação dos cargos

ocupados pelos funcionários públicos, sem uma descrição de condutas específicas

que os vinculem individualmente e concretamente ao evento criminoso (peculato

doloso), não basta para autorizar a instauração da persecução penal. O exercício

de um cargo não autoriza a presunção de culpa e, muito menos, de dolo, como

pretende o Parquet, da prática de um crime supostamente ocorrido na sua gestão,

sob pena de, repita-se, admitir-se a responsabilidade penal objetiva.

As acusações não se presumem provadas e o ônus da prova

incumbe exclusivamente a quem acusa. Ou seja, é dever do Ministério Público

comprovar de forma inequívoca a culpabilidade dos acusados. Contudo, se não o

faz de forma suficiente, se não define com precisão a participação individual dos

denunciados, inverte de forma ilegal o ônus da prova, imputando ao réu a

demonstração de sua inocência, o que de certo não lhe compete.

Também quanto aos sócios proprietários da______________. não

há qualquer delimitação das condutas supostamente criminosas praticadas por

cada sócio.

Em nenhum momento a denúncia faz qualquer distinção

entre as atividades de cada sócio da empresa prestadora de serviço. A peça

acusatória limita a descrevê-los como sócios da __________Ltda., imputando de

forma conjunta e genérica a suposta prática do crime de peculato doloso por terem

supostamente se utilizado do contrato para desviar recursos públicos.

Página 37 de 51

Ou seja, a denúncia não descreve a conduta individualizada

de cada sócio e nem evidencia o nexo causal, a vinculação, dos supostos atos ilícitos

praticados por cada um dos sócios e o evento criminoso. O que – exatamente – cada

sócio fez que concorreu para a prática do crime de peculato doloso? Quais foram os

comportamentos típicos da ré_________________? A denúncia não possui

exposição fática suficiente que possibilite a ré conhecer os fatos típicos a ela

imputados.

Ausentes na denúncia os seguintes elementos fáticos

essenciais:

a) qual exatamente os atos praticados por cada um dos

funcionários públicos;

b) qual exatamente os atos praticados por cada um dos

sócios da______.;

c) quais as funções exercidas por cada um dos sócios

na______________________.;

d) se todos os sócios ou alguns deles firmaram o missivo

contrato;

e) se todos os sócios ou alguns deles eram os responsáveis

pela gerência do contrato,

f) se a gerência do contrato em questão estava dentre as

atribuições e/ou entre as áreas concernentes à atuação dos

denunciados na empresa prestadora de serviço;

g) qual o meio empregado ou a maneira utilizada pelos

funcionários públicos e pelos sócios

da__________________. para a prática do crime de

peculato doloso;

h) se o crime foi praticado em co-autoria com os sócios

proprietários da_______________________. como se deu

o acordo de vontade entre eles e os funcionários públicos;

Como já mencionado, o simples fato de ser sócio de uma

empresa, por si só, não possibilita a presunção de culpa e, muito menos de dolo. O

ônus de provar é da acusação. Jurisprudência:

Página 38 de 51

“Discriminar a participação de cada co-réu é de todo

necessário (...), porque, se em certos casos, a simples

associação pode constituir um delito per se, na maioria

deles a natureza da participação de cada um, na

produção do evento criminoso, é que determina a sua

responsabilidade, porque alguém pode pertencer ao

mesmo grupo, sem concorrer para o delito,

praticando, por exemplo, atos penalmente

irrelevantes, ou nenhum. Aliás, a necessidade de se

definir a participação de cada um resulta da própria

Constituição, porque a responsabilidade criminal é

pessoal, não transcende da pessoa do deliquente (...). É

preciso, portanto, que se comprove que alguém

concorreu com ato seu para o crime” (RTJ 35/517, 534,

Rel. Min. Victor Nunes Leal).

Em tese, ainda que se admita o locupletamento ilícito de dinheiro

público por parte da empresa prestadora de serviço, necessário descrever a conduta de

cada sócio, a participação exata de cada sócio, que concorreu para a suposta

prática do crime de peculato doloso.

A peça acusatória da maneira como está proposta revela

hipótese de responsabilidade penal objetiva dos sócios da empresa (sem descrição

da suposta conduta praticada, sem individualização da participação de cada sócio,

sem dolo e sem culpa), o que é inadmissível em nosso ordenamento jurídico.

O Ministério Público Federal imputa a prática do crime de

peculato à ré _____________ apenas por ter sido sócia da_____________., sem o

cuidado de individualizar os supostos comportamentos típicos, o que é

indiscutivelmente prejuízo ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

Ante o exposto, comprovada a inépcia da exordial acusatória

por não individualizar o comportamento típico supostamente praticado por cada

um dos sócios. Tal defeito grave viola os princípios constitucionais do

contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da dignidade da pessoa

humana; e autoriza o reconhecimento da nulidade da presente ação penal, como

será melhor demonstrado no tópico a seguir.

Página 39 de 51

III. C) CONCLUSÃO. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. A

INEXISTÊNCIA DE EXPOSIÇÃO DO FATO CRIMINOSO COM

TODAS AS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS NA PEÇA ACUSATÓRIA

OCASIONA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E A VIOLAÇÃO

DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA

DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DA DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA.

Evidente o prejuízo para a defesa que não consegue situar a

imputação existente na denúncia no tempo e no espaço. A ex-sócia desconhece os

fatos criminosos imputados a ela, bem como os fatos criminosos imputados aos

funcionários públicos.

Pelo acima exposto, resta patente o defeito insanável que padece a

denúncia, prejudicando a defesa da denunciada e violando os princípios do devido

processo legal (art. 5º, LIV, da CF), da ampla defesa, do contraditório (art. 5º, LV, da

CF) e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF).

Ofende o status dignitatis da imputada o prosseguimento

defeituoso da ação penal destituída de respaldo mínimo fático que autorize a instauração

da persecutio criminis in iudicio.

A exordial acusatória apresenta uma narrativa genérica e

inconcreta dos fatos, sequer descrevendo, ao menos em tese, as condutas praticadas por

cada um dos denunciados (funcionários públicos e sócios da_________.), que

configurem o crime de peculato doloso. Na verdade, padece a denúncia de defeito

grave, merecendo a ação penal ser rejeitada. O constrangimento ilegal se mostra

patente, eis que está sendo imposta ação penal gravíssima à acusada, sem que

possa exercer seu direito mínimo de defesa, tendo em vista que a denúncia é inepta,

em visível violação ao art. 41 do CPP.

A jurisprudência pátria majoritária entende que a inépcia da

inicial conduz a nulidade da ação penal, senão veja-se:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DECRETO-LEI

201/61, ART. 1.º, I. CONCURSO DE AGENTES.

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DENÚNCIA. INÉPCIA FORMAL. NECESSIDADE DE

INDIVIDUALIZAR MINIMAMENTE A CONDUTA

PRATICADA PELOS ACUSADOS.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. São uníssonos os precedentes do Superior Tribunal de

Justiça no sentido de que, embora não se exija a descrição

pormenorizada da conduta de cada denunciado nos casos

de crimes societários, é imprescindível que o órgão

acusatório estabeleça a mínima relação entre o

denunciado e o delito que lhe é imputado.

2. É formalmente inepta a denúncia que não demonstra,

sequer genericamente, a responsabilidade do denunciado

perante a empresa ou o nexo de causalidade entre a

conduta dele e o crime supostamente cometido, tampouco

aponta quais foram os meios empregados ou de que

maneira foi praticado o delito.

3. Ordem concedida para anular, com relação ao

paciente, a ação penal a partir da denúncia, inclusive, por

inépcia formal, sem prejuízo de que outra seja elaborada

com o cumprimento dos ditames legais. (STJ, Processo HC

93598/MT, HABEAS CORPUS 2007/0256431-1; Relator:

Ministra Maria Thereza de Assis Moura; Órgão Julgador: T6

- SEXTA TURMA; Data do Julgamento: 22/09/2009; Data

da Publicação/Fonte: DJe 13/10/2009).

No julgado (ementa) acima transcrito, que se aplica inteiramente

ao presente caso por total semelhança, a ação penal foi anulada em relação ao

paciente, por ausência de individuação da conduta do réu que configurasse o crime

imputado. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que mesmo nos crimes

societários é imprescindível que o órgão acusatório estabeleça a mínima relação

entre o denunciado e o delito que lhe é imputado, sob pena de nulidade da ação

penal.

Assim como na presente ação penal, a exordial acusatória não

demonstrou a responsabilidade do denunciado perante a empresa ou o nexo de

causalidade entre a conduta dele e o crime supostamente cometido, tampouco

apontou quais foram os meios empregados ou de que maneira foi praticado o

delito; ocasionando o reconhecimento pelo C. Superior Tribunal de Justiça da

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inépcia da inicial e, por conseguinte, a concessão da ordem para anular a ação

penal a partir da denúncia.

Percebe-se que na presente ação penal, o Ministério Público

Federal, assim como no julgado acima, não demonstrou a responsabilidade da Sra.

________________perante a empresa ou o nexo de causalidade entre a conduta

dela e o crime de peculato doloso, tampouco apontou quais foram os meios

empregados ou de que maneira ela supostamente praticou o delito. Diante disso,

data vênia, a inépcia da exordial acusatória deve ser reconhecida e, por

conseguinte, deve ser declarada a nulidade da ação penal em relação à ré,

Sra.________________, a partir da denúncia.

Sobre ausência de individualização da conduta do acusado,

colaciona-se mais um julgado do C. Superior Tribunal de Justiça que determinou a

nulidade da ação penal:

CRIMINAL. HC. CRIMES DE RESPONSABILIDADE.

PREFEITO. INÉPCIA DA DENÚNCIA.

ENUMERAÇÃO GENÉRICA DOS

ACONTECIMENTOS CRIMINOSOS. INEXISTÊNCIA

DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA.

NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO MÍNIMA DA

RELAÇÃO DO PACIENTE COM OS FATOS

DELITUOSOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA

DEFESA. ORDEM CONCEDIDA.

I. Hipótese na qual o paciente, ex-Prefeito do Município de

Gurinhém/PB, processado pela suposta prática de crimes de

responsabilidade, alega, em especial, a inépcia da exordial, a

qual teria atribuído ao réu meras irregularidades, que não

configurariam tipos penais, além de ter descrito

genericamente as condutas a ele imputadas, prejudicando

a ampla defesa.

II. Evidenciado que nada foi esclarecido na denúncia,

estando os fatos genericamente enumerados, de modo a

criar óbices à ciência do acusado acerca dos atos

concretos que ocasionaram a imputação a ele dos crimes

de responsabilidade, resta configurado o constrangimento

ilegal.

Página 42 de 51

III. Não se constata o atendimento dos requisitos do art.

41 do CPP, pois os fatos delituosos não se encontram

devidamente expostos, com suas circunstâncias, de modo

a permitir o exercício da ampla defesa.

IV. A despeito de não se exigir a descrição pormenorizada

da conduta do agente, isso não significa que o órgão

acusatório possa deixar de estabelecer qualquer vínculo

entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele

atribuída.

V. O simples fato de o réu ser ex-Prefeito do Município

não autoriza a instauração de processo criminal por

crimes praticados durante seu mandato, se não restar

comprovado, ainda que com elementos a serem

aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima

relação de causa e efeito entre as imputações e a sua

condição de gestor da municipalidade, sob pena de se

reconhecer a responsabilidade penal objetiva.

VI. A inexistência absoluta de elementos hábeis a

descrever a relação entre os fatos delituosos e a autoria

ofende o princípio constitucional da ampla defesa,

tornando inepta a denúncia. Precedentes.

VII. Deve ser anulada a ação penal instaurada contra o

paciente, por ser inepta a denúncia.

VIII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.

(STJ, Processo HC 53466/PB, HABEAS CORPUS

2006/0019795-0; Relator: Ministro GILSON DIPP (1111);

Órgão Julgador: T5 – Quinta Turma; Data do Julgamento:

25/04/2006; Data da Publicação/Fonte: DJ 22/05/2006, pág.

234).

Do julgado (ementa) acima transcrito, constata-se que o órgão

acusador propôs ação penal contra ex-Prefeito pela suposta prática de crimes durante o

seu mandato, sem descrever de forma objetiva e concreta as condutas praticadas pelo

paciente e que configurariam o ilícito imputado; ou seja, sem indicar relação de causa e

efeito entre as imputações e a sua condição de gestor da municipalidade.

Falando de modo mais claro, o ilustre representante do Ministério

Público invocou a condição de gestor da municipalidade – sem a correspondente e

objetiva descrição de determinado comportamento típico que o vincule,

concretamente, à prática criminosa – como se tal fato, por si só, fosse apto a autorizar

Página 43 de 51

presunção de culpa e/ou legitimar a persecução penal. Contudo, o C. Superior

Tribunal de Justiça repudiou tal intento, anulou a ação penal, por reconhecer a

inépcia da exordial acusatória.

Permissa vênia, o julgado acima se aplica inteiramente a presente

ação penal, diante da semelhança entre os casos. Na ação penal em comento, o ilustre

representante do Ministério Público Federal imputa o crime de peculato doloso aos

funcionários públicos apenas invocando a condição de serem dirigentes do 18º

Distrito Rodoviário Federal e do DER/PI. Ou seja, não descreve de maneira

determinada, objetiva, concreta e individualizada, qual o comportamento típico

praticado pelos funcionários públicos que os vincule à prática do crime de peculato

doloso.

Também em relação a ré, Sra._________, não há qualquer

descrição de comportamento típico que a vincule ao crime de peculato doloso,

apenas a invocação da sua condição de ex-sócia

da____________________________. Ou seja, não há exposição objetiva, precisa e

individualizada da suposta participação da ré na suposta prática do crime de

peculato doloso.

Assim, conclui-se, que a exordial acusatória é inepta tanto em

relação aos funcionários públicos como em relação a ré, ______________, eis que

ausente exposição precisa, objetiva e individualizada da participação de cada acusado

(funcionários públicos e sócios da__________________.) na suposta prática do crime

de peculato doloso.

A inépcia da denúncia ocasiona a sua nulidade, diante da

impossibilidade de emenda da exordial acusatória para acrescer os fatos

criminosos com todas as suas circunstâncias. A denúncia padece de vício insanável,

viola o art. 41 do CPP, impossibilita a ampla defesa dos ora acusados e inverte o

ônus probatório.

Página 44 de 51

Patente, portanto, a falta do preenchimento dos requisitos

previstos no artigo 41 do CP, eis que a denúncia imputa fatos criminosos de maneira

genérica e não circunstanciada, impossibilitando a ora ré de exercer com amplitude sua

defesa sabendo do que é acusada. Tal vício insanável que acomete a peça acusatória

impõe a sua nulidade, conforme preceitua o artigo 564, incisos III, “a”, do Código

de Processo Penal:

“Art. 564. A Nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

a) A denúncia ou a queixa e a representação e, nos

processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de

prisão em flagrante;

O respeitado doutrinador Guilherme de Souza Nucci, in Código

de Processo Penal Comentado, 9ª edição revista, atualizada e ampliada, pág. 913, ao

tecer comentários sobre as nulidades enumeradas no art. 564, I, “a”, do CPP, ensina:

“13. Denúncia ou queixa: a falta de denúncia ou de queixa

impossibilita o início da ação penal, razão pela qual este

inciso, na realidade, refere-se a ausência das fórmulas

legais previstas para essas peças processuais. Uma

denúncia ou queixa formulada sem os requisitos

indispensáveis (art. 41, CPP),certamente é nula. Entretanto,

a nulidade pode ser absoluta – quando a peça é insuficiente

para garantir a defesa do réu -, devendo ser refeita, ou

relativa – quando a peça proporciona a defesa, embora

precise de ajustes –, podendo ser convalidada.”

Assim, constata-se que a nulidade da exordial acusatória é

absoluta, pois é insuficiente para garantir a defesa da ora acusada. A nulidade

absoluta – inépcia da denúncia – não se convalida com o tempo, não se sujeita à

preclusão e pode ser reconhecida de ofício, já que em favor da acusada.

Ante o exposto, requer, desde logo – com fulcro no art. 41 do

CPP, art. 564, inciso III, “a”, do CPP, art. 5º, incisos LIV, LV, da CF, e art. 1º, III,

da CF –, que a presente denúncia seja rejeitada por ser inepta.

Página 45 de 51

IV. PRELIMINARMENTE – DA PRESCRIÇÃO NO CURSO DESTA

AÇÃO PENAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 115 DO CP.

Como amplamente mencionado no tópico anterior, a exordial é

inepta, pois, dentre outros aspectos, não indica a data da suposta prática do crime de

peculato doloso.

No entanto, considerando o princípio da eventualidade, caso

Vossa Excelência decida por superar a preliminar de inépcia da inicial acusatória, o que

não se espera que aconteça e se admite apenas para melhor argumentar, passa-se a

analisar a prescrição do suposto crime de peculato no curso desta ação, tendo em vista a

idade avançada da ré, Sra____________.

Se é que esta prescrição não efetivamente já ocorreu, eis que o

Ministério Público não situa o fato no tempo.

Como já alegado alhures, a peça acusatória afirma que ocorreram

irregularidades quando do período contratual de fevereiro de 1991 a 1996, porém,

dentro desse lapso temporal de 05 (cinco) anos, o Parquet não indica qual a data da

prática do suposto crime de peculato doloso, previsto no art. 312 do CP e apenado de 02

(dois) a 12 (doze) anos de reclusão e multa.

Ocorre que, na forma preconizada pelo art. 109, II, do CP, o

crime de peculato doloso, ora imputado a ré, prescreve em 16 (dezesseis) anos:

Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a

sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do Art. 110

deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de

liberdade cominada ao crime, verificando-se:

II - em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é

superior a 8 (oito) anos e não excede a 12 (doze);

Assim, se considerarmos que a prática do ilícito supostamente

ocorreu na data da celebração do contrato, em 1991, o crime de peculato doloso já

estaria prescrito, eis que transcorrido mais de 16 (dezesseis) anos.

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Além disso, o art. 115 do CP reduz de metade os prazos de

prescrição quando o réu na data da sentença for maior de 70 (setenta) anos:

“Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de

prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime,

menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença,

maior de 70 (setenta) anos.”

Sob a ótica do dispositivo acima transcrito se, no caso de uma

eventual condenação, na data da sentença se a ré contar com mais de 70 (setenta) anos

de idade, a prescrição do ilícito ora imputado será reduzida para 08 (oito) anos. Ou seja,

no caso, mesmo que se considere o último ano de execução do contrato – 1996 – o

crime já estaria prescrito, pois transcorrido mais de 08 (oito) anos.

Ante o exposto – em homenagem ao princípio da ampla defesa,

ao princípio da eventualidade e, considerando que a ré, ___________________em

11/06/2010, terá 69 (sessenta e nove) anos de idade, conforme comprova documento de

fl. 371 dos autos –, caso a ré até a data de uma eventual sentença condenatória possuir

mais de 70 (setenta) anos de idade, requer, desde logo, a Vossa Excelência que, em

obediência aos termos do art. 115 do CP, reconheça, nessa oportunidade ou no curso

desta ação, a prescrição e extinção da punibilidade (art. 107, IV, do CP) em relação a

Sra. __________________

V. DO MÉRITO.

V. A) DA INEXISTÊNCIA DE PRÁTICA DE ATO ILÍCITO. DA

AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME – DOLO.

TIPO PENAL: ART. 312 DO CP.

O crime imputado a denunciada, como já exaustivamente

mencionado, é o peculato doloso, tipo penal descrito no art. 312 do CP:

“Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro,

valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de

que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em

proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

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§ 1º Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público,

embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o

subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito

próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe

proporciona a qualidade de funcionário.”

Segundo o doutrinador Celso Delmanto e Outros, na obra Código

Penal Comentado, 6ª edição atualizada e ampliada, 2002, pág. 618, o tipo objetivo e o

tipo subjetivo do crime de peculato-desvio são:

“Tipo objetivo:” (...) “Na modalidade de peculato-desvio

(2ª parte do caput), o núcleo é desviar. Pune-se o

funcionário que dá ao objeto material destinação

diferente daquela para a qual o objeto lhe fora confiado.

O desvio deve ser, porém, em proveito próprio ou alheio.

(...)” (Grifos nossos)

“Tipo subjetivo: Na modalidade de peculato-apropriação, é

o dolo, consistente na vontade livre e consciente de apropriar-

se. Na modalidade de peculato-desvio, é também o dolo,

ou seja, a vontade livre e consciente de desviar. O

elemento subjetivo do tipo vem referido pelo especial fim

de agir (“em proveito próprio ou alheio”), expressamente

mencionado na segunda modalidade e implicitamente

contido na primeira modalidade. Na doutrina tradicional,

requer-se o “dolo genérico” para a primeira e o “dolo

específico” para a segunda ou para ambas.”

No presente caso, primeiramente, cabe ressaltar, conforme já

demonstrado na exposição fática (item II desta peça), que os sócios da

Construtora______________. não praticaram qualquer ato que possa ser

configurado como ilícito penal (nem peculato doloso e nem outro crime).

Para a configuração do crime de peculato doloso em relação aos

sócios da empresa prestadora de serviços exige-se a vontade livre e consciente de

desviar valores em proveito da______________. Ou seja, necessário a comprovação do

dolo específico, que seria a vontade de praticar o desvio de recursos públicos com a

especial finalidade de ser em proveito da_____________.

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Porém, nessa ótica, nem em tese, poderia haver a imputação da

suposta prática do crime de peculato doloso a ré –

__________________________________eis que, como já exaustivamente mencionado

o suposto pagamento a maior (suposto “desvio”) ocorreu por fato imprevisível e

estranho a vontade das partes.

Assim, por óbvio, se o que ocasionou o pagamento a maior

(“suposto desvio de recursos públicos”) foi a mudança da moeda – fato imprevisível e

estranho a vontade das partes – evidente a inexistência de dolo, que consiste na

vontade consciente de desviar recursos públicos.

No caso, a ré sequer tinha condições de perceber o suposto

desequilíbrio econômico do contrato, primeiramente, por não ter a administração

e/ou gerência do missivo pacto. Ademais, de acordo com o parecer do renomado

Engenheiro Sandro Salvador Sandroni, que analisou 08 (oito) contratos de obras

de restauração de rodovias executados na região – dentre eles 06 (seis) firmados

com o DER-PI –, os valores ofertados pela ________e pactuados no contrato em

comento estão enquadrados no nível de preços de restauração de obras rodoviárias

contemporâneas, executadas na região dos Estados do Piauí e Ceará.

Assim, como poderia perceber a suposta irregularidade?

Não houve ardil e nem dolo. A Tabela do DNER (SICRO) que

o Tribunal de Contas da União pretende aplicar ao contrato em questão não

constitui diploma legal e, portanto, a ré não tinha obrigação de conhecê-la e muito

menos saber que ela deveria ser aplicada ao contrato em questão. Não houve

qualquer conduta ilegal e nem amoral praticada pela ré.

Por fim, cumpre ressaltar, que conforme Relatório do Delegado

de Polícia Federal, juntado aos autos às fls. 456/460 (Volume III), não há indícios

suficientes da prática do crime investigado.

IV. B) CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. ART. 65, I, DO CP.

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Considerando o princípio da eventualidade, no caso de uma

eventual condenação, o que não se espera e se admite apenas por zelo a defesa, passa-se

a analisar circunstância atenuante prevista no art. 65, I, do CP:

Ou seja, o fato do réu possuir mais de 70 (setenta) anos de idade

na data da sentença é circunstância atenuante.

Assim – em homenagem ao princípio da ampla defesa, ao

princípio da eventualidade e considerando que a ré, Sra._________, em 11/06/2010,

terá 69 (sessenta e nove) anos de idade, conforme comprova documento de fl. 371 dos

autos –, caso a ré na data de uma eventual sentença condenatória possuir mais de 70

(setenta) anos de idade, requer, desde logo, a Vossa Excelência que, em obediência ao

art. 65, I, do CP, reconheça a circunstância atenuante.

V. DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, requer a Vossa Excelência:

a) PRELIMINARMENTE, com fulcro no art. 41 do CP e

demais argumentos acima minudenciados, que reconheça a

inépcia da exordial acusatória pelos seguintes motivos:

a.1) A denúncia não delimita o suposto fato criminoso no

tempo, ou seja, não relata a data (quando?) o crime de

peculato doloso foi supostamente praticado pelos

denunciados.

a.2) A denúncia não individualiza o comportamento típico

supostamente praticado por cada um dos denunciados

(funcionários públicos e sócios e ex-sócios da Construtora

a.3) Ao não descrever o fato criminoso no tempo

(quando?) e ao não individualizar as condutas dos

acusados, a exordial apresenta defeito grave e insanável,

que autoriza o reconhecimento da nulidade da ação penal

(art. 564, III, “a”, CPP; por violação frontal ao art. 41 do

CP e aos princípios constitucionais do contraditório,

ampla defesa, devido processo legal e da dignidade da

pessoa humana;

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b) PRELIMINARMENTE, em homenagem ao princípio da

ampla defesa e ao princípio da eventualidade, caso a ré na

data de uma eventual sentença condenatória possuir mais de

70 (setenta) anos de idade, requer a Vossa Excelência que,

em obediência aos termos do art. 115 do CP, reconheça a

prescrição e extinção da punibilidade (art. 107, IV, do CP)

em relação a ré, Sra___________.

c) NO MÉRITO, caso Vossa Excelência entenda por superar

a preliminar suscitada, o que não se espera que aconteça e se

admite apenas para melhor argumentar, requer que julgue a

presente ação improcedente, tendo em vista todos os

argumentos lançados na presente resposta à acusação.

d) Em homenagem ao princípio da ampla defesa e ao

princípio da eventualidade, caso a ré na data de uma eventual

sentença condenatória possuir mais de 70 (setenta) anos de

idade, requer a Vossa Excelência que, em obediência ao art.

65, I, do CP, reconheça a circunstância atenuante.

e) Protesta pela apresentação das seguintes PROVAS:

e.1) A oitiva do Engenheiro Ph.D Sandro Salvador Sandroni,

residente e domiciliado na Praça Pio X, 78, 11º andar,

Centro, Rio de Janeiro-RJ.

e.2) Que o contador judicial proceda a atualização dos preços

contratados pela________________. e a Administração

Pública, observando a conversão da moeda, a atualização

monetária e demais determinações legais.

Nestes termos, espera deferimento.

Teresina, 25 de maio de 2010.

Audrey Martins Magalhães

Advogada OAB/PI nº 1.829

DOCUMENTOS ANEXOS:

1- PROCURAÇÃO

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2- ...