MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALPROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GOIÁS
3° OFÍCIO DO NÚCLEO DA TUTELA COLETIVA
EXMO(A). SENHOR(A) JUIZ(ÍZA) DA 4ª VARA DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA FEDERAL DO ESTADO DE GOIÁS
Autos n°: 1002925-30.2018.4.01.3500
Natureza: AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Autor/Recorrente: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Réu/Recorrido: CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL , pelo Procurador da
República que esta subscreve, no uso de suas atribuições
constitucionais e legais, vem, à presença de V. Exa., com base nos
artigos 513 a 521 do Código de Processo Civil e artigo 19 da Lei
federal nº 7.347/85, interpor recurso de
APELAÇÃO
COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL
em face da sentença (ID 5845781), para posterior apreciação do
egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
Goiânia, data da assinatura eletrônica.
AILTON BENEDITO DE SOUZA
Procurador da República
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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALPROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GOIÁS
3° OFÍCIO DO NÚCLEO DA TUTELA COLETIVA
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO
COLENDA TURMA
EMINENTE RELATOR
Autos n°: 1002925-30.2018.4.01.3500
Natureza: AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Autor/Recorrente: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Réu/Recorrido: CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL , por intermédio do
Procurador da República que esta subscreve, no uso de suas atribuições
constitucionais e legais, vem, perante esse egrégio Tribunal Regional
Federal da 1ª Região, oferecer
RAZÕES
ao recurso de apelação , com pedido de antecipação de tutela recursal
liminar , interposto contra a sentença (ID 5845781) proferida nos autos da
ação civil pública em epígrafe, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL em desfavor do CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA, em
trâmite perante o Juízo da 4ª Vara da Seção Judiciária Federal do Estado
de Goiás, pelos fundamentos fáticos e jurídicos adiante al inhavados.
1 – SINOPSE DO PROCESSO
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ajuizou, perante o Juízo
da 4ª Vara da Seção Judiciária Federal do Estado de Goiás , ação civi l
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Av. Olinda, Quadra G, Lote 2, Setor Park Lozandes, CEP 74884-120, Goiânia - GO.
Fone: (62) 3243-5400 – homepage: h t tp : / /www.prgo .mpf .mp.br
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pública, com pedido de antecipação de evidência , em face do
CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA, objetivando tutela
mandamental consistente em: a) declarar i legal a resolução CFP n°
1/2018, por desrespeito à Lei federal n° 5.766/1971; b) proibir o
Conselho Federal de Psicologia – CFP de aplicar qualquer sanção aos
psicólogos, com base em eventual descumprimento da resolução CFP
n° 1/2018; c) ordenar ao Conselho Federal de Psicologia – CFP que
comunique a todos os Conselhos Regionais de Psicologia a proibição
enunciada no item 7.2.3; e d) ordenar ao Conselho Federal de
Psicologia – CFP que revise os processos administrativos e anule as
sanções eventualmente aplicadas a psicólogos, com base na resolução
CFP nº 1/2018. Postulou, ainda, a cominação de astreintes para o caso
de retardo no cumprimento da ordem judicial.
O magistrado a quo proferiu sentença julgando extinto o
feito, sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (ID
5845781).
Inconformado com esse decisum, o Ministério Público
Federal oferece razões ao recurso de apelação.
2 – RESUMO DA SENTENÇA APELADA
O Juízo a quo julgou extinto o processo, sem resolução de
mérito , alegando, sinteticamente, que : a) a ação civil pública não é a
via eleita adequada para o pleito ministerial ; b) inviável a análise
abstrata da resolução em comento ; e c) não há exorbitância do poder
regulamentar pelo CFP e apenas o Congresso Nacional poderia sustar
o ato .
Entretanto, o Ministério Público Federal, data vênia , não se
resigna diante dessa sentença , conforme se argumentará.
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3 – MÉRITO RECURSAL (FUNDAMENTOS DE FATO E DE
DIREITO MATERIAL)
3.1 – SENTENÇA – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
RESOLUÇÃO DE MÉRITO
Na sentença proferida nos autos, o Juízo a quo expôs:
[…]
Porém, como já havia me manifestado, a “ ação civi l pública é
instrumento processual inadequado para veicular as pretensões
formuladas, sobretudo porque elas pressupõem o controle da
consti tucionalidade e legalidade abstrata da Resolução nº 1/2018.”
[…]
Ainda que assim não fosse, embora o MPF tenha passado a sustentar
a simples “ i legal idade” da Resolução CFP n° 1/2018, não há vestígios
de atuação exorbitante do poder regulamentar.
[…]
Pelo exposto, não passível de correção a petição in icial e uma vez
mais reconhecida a inadequação da via e le ita, NEGO SEGUIMENTO À
INICIAL e JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM JULGAMENTO DE
MÉRITO.
[ . . . ]
Apesar de exaustivamente exposto na inicial, impende
reiterar, a seguir, os fundamentos que afastam as alegações do Juízo a
quo expostas na sentença.
Primeiro, o magistrado Juízo a quo aponta que, devido à
intenção de realizar controle de constitucionalidade – não de
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legalidade – a ação civi l pública não é a via eleita adequada para o
pleito ministerial .
Veja-se, todavia, que a Resolução CFP n° 1/2018 não é ato
primário passível de confrontação direta à Constituição Federal, sendo
inviável a via de controle concentrado de constitucionalidade . Não
obstante, é perfeitamente adequado o controle de
constitucionalidade incidental. Sem prejuízo do imediato controle de
legalidade do ato normativo impugnado, tendo em vista o cometimento
de afronta à lei formal (ato primário).
Aliás, ainda que, eventualmente, o ato questionado fosse
primário – lei formal –, não haveria empecilho jurídico para utilizar a
via de ação civil pública para ventilar a inconstitucionalidade
incidental , ou seja, enquanto causa de pedir , conforme pacificamente
vem decidindo o Supremo Tribunal Federal:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE INCIDENTAL DE
CONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO PREJUDICIAL. POSSIBILIDADE.
- O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da
uti l ização da ação civil pública como instrumento idôneo de
fiscalização incidental de constitucionalidade , pela v ia di fusa, de
quaisquer le is ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados
em face da Const ituição da Repúbl ica, desde que, nesse processo
colet ivo, a controvérsia const i tucional, longe de identi f icar-se como
objeto único da demanda, qualif ique-se como simples questão
prejudicial , indispensável à resolução do l i t ígio principal.
Precedentes. Doutr ina. (RE 411156, Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO, ju lgado em 19/11/2009, publ icado em DJe-227 DIVULG
02/12/2009 PUBLIC 03/12/2009).
Destaca-se, no caso, que a exordial evidencia a
inconstitucionalidade da mencionada Resolução CFP nº 1/2018, na
forma de questão prejudicial incidental (i tem 7.1 da petição inicial),
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exatamente conforme o permissivo constitucional e a
jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. A bem da
verdade, esse tipo de debate jurídico é amiúde nessa espécie de ação.
Portanto, insustentável essa alegação do magistrado a quo .
Segundo, o Juízo a quo assevera que é inviável verif icação
abstrata da resolução em comento . No entanto, ao que parece, ele não
reconhece nenhuma possibi l idade de debate judicial da matéria, ferindo
a proteção constitucional que assegura a apreciação judicial de toda
lesão ou ameaça a direito (artigo 5°, XXXV, da Carta da República).
Com efeito, ele cita a súmula do STF n° 266, que dita a
impossibil idade de ajuizar Mandado de Segurança contra lei em tese.
Contudo, no caso específico, não se cuida de mandamus .
Consubstancia-se, a bem da verdade, ação civi l pública, cujas
pretensões são de natureza concreta (i tens 7.2 e 7.3 da petição
inaugural), as quais em nada se confundem com uma postulação
hipotética, consoante faz parecer o Juízo de piso.
Indisfarçavelmente, o único modo de não se enxergar o
conteúdo das pretensões concretas postas nesta demanda seria
ignorar completamente o conteúdo da petição inicial, elaborando um
“espantalho” argumentativo para suportar as arguições adversas.
Portanto, nesta ação civi l pública, busca-se a proteção de
direitos coletivos e difusos , a qual deve ser alcançada por meio de
decisão judicial que iniba ou remova efeitos concretos decorrentes da
aplicação da il ícita Resolução CFP nº 1/2018.
Veja-se, a propósito, que conhecimento e julgamento da
ilicitude de ato normativo secundário editado por conselhos
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profissionais são recorrentes no Judiciário, como pertinentemente se
destacou na exordial, mediante colação de diversos julgados. Mais uma
vez:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSELHOS DE
PSICOLOGIA. RESOLUÇÃO CFP nº 10/2010. LEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM. COMANDO PROIBITIVO NÃO AMPARADO POR LEI.
OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. 1. A hipótese dos
autos versa sobre o cabimento da revisão da sentença que ju lgou
procedente a pretensão minister ial para determinar a suspensão
imediata da aplicação e dos efeitos da Resolução CFP nº 10/2010,
em todo o terri tório nacional , bem como a abstenção da apl icação
de quaisquer penalidades pelos conselhos de prof issionais aos
psicólogos que atuem, no exercíc io prof issional, em colaboração com
o Ministér io Públ ico ou como auxi l iar do Poder Judic iár io,
intermediando a inquir ição de cr ianças e adolescentes envolvidas em
situação de violência. […] 4. O art. 5º, XII I , da Consti tu ição da
Repúbl ica estabelece expressamente como regra o pr incíp io da
liberdade do exercíc io das prof issões, norma cujo a lcance somente
pode ser l imitado pelo advento de le i em sentido formal, o que não é o
caso da Resolução nº CFP nº 10/2010, que claramente extrapola seu
poder regulamentar. 5. Os conselhos profissionais não possuem
competência para impor requisitos ou restrições ao exercício
profissional, devendo se limitar à discipl ina e f iscalização das
suas respectivas áreas. [ . . . ] 10. Apelações improvidas. (AC
00086929620124025101, SALETE MACCALÓZ, TRF2 – 6ª TURMA
ESPECIALIZADA.) [gri fo]
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL.
EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. CONSELHO DE
FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. ADIN Nº 1.717. ANUIDADES. LEI Nº
6.994/82 REVOGADA PELA LEI Nº 8.906/94. ENUNCIADO Nº 57 –
TRF-2ª REGIÃO. LEI 4.084/62 E LEI 11.000/04. ERRO NO
LANÇAMENTO. VÍCIO INSANÁVEL. ART. 8º DA LEI Nº 12.514/11.
MULTA ELEIÇÃO/2011 COM BASE UNICAMENTE EM ATO
INFRALEGAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL E
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DA TIPICIDADE. […] A despeito da atribuição conferida ao
Conselho para a f iscal ização do exercício da profissão de
Bibliotecário, as exigências formuladas por meio do ato infralegal
(art. 4º e 5º da Resolução nº 88/2008), ultrapassam os limites do
Poder Regulamentar e afrontam o Princípio da Reserva Legal (AC
01029986120154025001, JOSÉ ANTONIO NEIVA, TRF2 – 7ª TURMA
ESPECIALIZADA). [gri fo]
No mesmo sentido, a 7ª Vara da Justiça Federal em Goiás
também acompanhou os entendimentos supracitados, acatando, no ano
de 2013, pedido ministerial acerca da suspensão, por i legalidade, da
Resolução do CFP n° 12/2011:
PROCESSO N° 974-91.2013.4.01.3500. MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL. CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA. SENTENÇA:
Trata-se de ação civ i l pública, com pedido de tute la antecipada,
proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face do
CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA, objetivando seja declarada
a ilegalidade e inconst itucionalidade, incidenter tantum , da
Resolução CFP n° 12/2011 , expedida pelo primeiro requerido e que se
suspenda a aplicação da referida norma aos profissionais de
psicologia em exercíc io no Estado de Goiás. […] Sem pretender
adentrar nos aspectos cientí f icos pert inentes à real ização das períc ias
psicológicas realizadas em sede de processo de execução penal,
especia lmente quanto à recomendabi l idade ou não da aplicação das
vedações acima especif icadas, é certo que, de uma simples lei tura da
Lei nº 5.776/71, ver i f ica-se que não contempla as proib ições impostas
pelo Conselho Federal de Psicologia. Assim sendo, é de se concluir
que extrapolou os l imites de sua competência e, em consequência,
feriu o princípio da legalidade, na medida em que deixou de
limitar-se à função de regulamentar a lei e passou a estabelecer
vedações nela previstas.[…] julgo procedente o pedido para: 1)
suspender a aplicação da resolução CFP n° 12/2011, aos
profissionais de psicologia em exercício no Estado de Goiás ; […]
[gr ifo]
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Inquestionável, pois, a possibilidade de se conhecer e
julgar a ilegalidade de atos secundários – emitidos também por
Conselhos Profissionais – pelo Poder Judiciário. “ A submissão dos
comportamentos de Administração Pública ao controle jurisdicional é
uma decorrência do Estado de Direito. Por isso, com razão, assegura
Celso Antônio Bandeira de Mello que de nada valeria proclamar-se o
assujeitamento da Administração à Constituição e às leis, se não fosse
possível, perante um órgão imparcial e independente, contestar seus
atos com as exigências delas decorrentes, obter- lhes a fulminação
quando inválidos, e as reparações patrimoniais cabíveis.” 1
Destarte, é inquestionável o descabimento, isto sim, dessa
alegação do Juízo a quo .
Terceiro, o magistrado de piso alude não haver exorbitância
do poder regulamentar pelo CFP e apenas o Congresso Nacional
poderia sustar o ato , com base no do artigo 49, V, da Constituição
Federa l . Entretanto, igualmente, não se sustenta tal arguição, a qual,
mais uma vez, objetiva esvaziar as possibi l idades de conhecimento e
julgamento da i l icitude da mencionada Resolução CFP nº 1/2018.
A Administração Público no Brasil submete-se a diversas
formas de controle , interno e externo , dos Poderes Executivo ,
Legislativo , Judiciário , do Ministério Público etc., que não se
confundem nem se excluem. A bem da verdade, ao prever o artigo 49,
V, da Carta Federal, o Poder Constituinte não almejou restringir o
controle do ato regulamentar ao Congresso; senão que apenas o
estabeleceu explicitamente. Assim, ratif ica o STF:
O abuso de poder regulamentar , especialmente nos casos em que o
Estado atua contra legem ou praeter legem, não só expõe o ato
1 GASPARINI , D iogenes . D i re i to Admin i s t ra t i vo . 15 ed. A tua l i zada por Fabr í c io Mot ta – São Pau l o :Sara i va , 2010 . Pág. 170.
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transgressor ao controle jurisdicional, mas viabil iza, até mesmo,
tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício,
pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe
confere o art. 49, V, da Const ituição da Repúbl ica e que lhe permite
“sustar os atos normativos do Poder Execut ivo que exorbi tem do poder
regulamentar ( . . . )” . Doutr ina. Precedentes (RE 318.873 AgR/SC, re l.
min. Celso de Mel lo, v.g.) . Plausib i l idade juríd ica da impugnação à
val idade const itucional da Instrução Normat iva STN 1/2005. [AC 1.033
AgR-QO, rel . min. Celso de Mel lo, j . 25-5-2006, P, DJ de 16-6-2006.]
[gr i fo] Fonte: http:/ /www.st f . jus.br/portal /const i tu icao/art igoBd.asp?
item=656 acesso em 20/6/2018 as 12:55 h.
Por consequência, erra o magistrado a quo , ao afirmar que
apenas o Congresso Nacional estaria apto a analisar a ilegalidade da
Resolução CFP n° 1/2018.
Ademais, relativamente à suposta ausência da exorbitância
do poder regulamentar, a decisão asseverou:
Essa conclusão, contudo, não imuniza a Resolução CFP n° 1/2018 em
todos os seus aspectos materiais. Como também anotei na sentença
do dia 3-5-2018, há dúvidas acerca do “alcance da Resolução CFP
n° 1/2018, em especial a questão de saber se ela acaba por l imitar
ou não a atuação de psicólogos no eventual t ratamento de
portadores de t ranstornos associados à or ientação sexual egodistônica
(CID 10, F66.1)”.
Porém, mesmo que superado o problema do ataque em tese ao ato
normativo, os argumentos t razidos pelo MPF para atacar o conteúdo
da Resolução CFP n° 1/2018 não conseguem disfarçar a l inha
anterior que sustentava a inconstitucionalidade do ato .
Aqui, o magistrado reconhece haver dúvidas sobre o
conteúdo da resolução , acerca da limitação profissional dos
psicólogos; todavia, deixa de conhecer os argumentos da exordial , à
medida que reputa descabida a veiculação das pretensões do
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Ministério Público em sede de ação civil pública. Consequentemente,
não houve, destarte, apreciação jurisdicional do conteúdo da
Resolução CFP n° 1/2018.
Vale destacar, nessa l inha, que a garantia da
inafastabilidade da jurisdição assegura a apreciação judicial de
lesão ou ameaça a direito (artigo 5°, XXXV, da Constituição Federal),
ou seja, o Poder Judiciário, uma vez provocado, deve se pronunciar
acerca da i l icitude de atos da Administração Pública.
Portanto, mais uma alegação descabida do Juízo a quo ,
para rejeitar a petição inicial.
Diante dos argumentos aqui enunciados pelo Ministério
Público Federal, a outra conclusão não se pode chegar, senão que as
alegações uti l izadas pelo magistrado singular para extinguir o processo
sem resolução de mérito estão divorciadas da causa de pedir e dos
pedidos formulados na petição inicial, merecendo, pois, pronta
cassação dessa Corte.
Destarte, impõe-se socorrer, nesta quadra, em segundo
grau de jurisdição, da tutela jurisdicional apta a operar o controle da
ilicitude da Resolução CFP nº 1/2018, bem assim as necessárias e
adequadas correções daquela malsinada sentença, que deve ser
cassada de chofre.
3.2 – FUNDAMENTOS DE FATO
Instaurou-se nesta Procuradoria da República o
procedimento preparatório (PP) nº 1.18.000.000364/2018-37 (em
anexo), para apurar ações ou omissões il ícitas do Conselho Federal de
Psicologia – CFP, concernentes a impedimentos à atividade
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profissional de psicólogos, consubstanciados na resolução CFP n° 1,
de 29/1/2018.
O Conselho Federal de Psicologia, em tese, procedendo
seu dever-poder regulamentar, expediu a resolução n° 1/2018, para
estabelecer “normas de atuação para as psicólogas e os psicólogos em
relação às pessoas transexuais e travestis ”.
Da resolução em comento, extrai-se:
Art . 7º – As psicólogas e os psicólogos, no exercíc io prof issional, não
exercerão qualquer ação que favoreça a patologização das
pessoas transexuais e travestis.
Parágrafo único: As psicólogas e os psicólogos, na sua prática
profissional , reconhecerão e legitimarão a autodeterminação das
pessoas transexuais e travestis em relação às suas identidades
de gênero.
Art . 8º – É vedado às psicólogas e aos psicólogos, na sua prát ica
prof issional, propor , realizar ou colaborar , sob uma perspectiva
patologizante , com eventos ou serviços privados , públicos ,
insti tucionais , comunitários ou promocionais que visem a terapias
de conversão, reversão, readequação ou reorientação de
identidade de gênero das pessoas transexuais e travestis . [gr i fo]
Por sua vez, instado a se manifestar acerca das bases
fáticas, científ icas e jurídicas que motivaram a edição da Resolução
CFP n° 001/2018, o CFP expôs – dentre outras ponderações –, por
meio do ofício n° 523/2018/GJur/CG-CFP: “Na Resolução CFP nº
001/2018, o limite imposto não excede as atribuições desse
Conselho , pois está direcionado somente ao exercício profissional e
não indica o cerceamento da liberdade de expressão em outros
espaços de manifestação não-profissionais ”; e “[…] citando o papel
outorgado pelo Estado ao Conselho Federal de Psicologia, no que
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tange à responsabilidade de regulamentar a profissão, cabe-nos a
prerrogativa de estabelecer limites à prática profissional ,
assegurando o menor prejuízo e a proteção dos usuários dos serviços
de psicologia em todo o território nacional ”.
Entrementes, compete ao conselho profissional, por meio
de seu dever-poder de polícia, f iscalizar a profissão, concedendo,
inclusive autorização e registro para o desempenho da atividade,
estabelecer restrições ao exercício da profissão, desde que não inove
na ordem jurídica.
No entanto, a resolução CFP n° 1/2018 – ato normativo
secundário, cria obstáculos sem amparo legal à atividade profissional,
uma vez que a Leis federal n° 5.766/1971 não prevê , nem mesmo
perfunctoriamente , aquelas injunções regulamentares . Assim, a
mencionada resolução extrapola os parâmetros normativos do dever-
poder regulamentar e, ainda, fere direitos fundamentais protegidos
pela Constituição da República.
Diante disso, não subsistiu outra providência inserta nas
atribuições deste órgão ministerial, a não ser ajuizar ação civil
pública , a fim de lograr a tutela jurisdicional pertinente .
3.3 – FUNDAMENTOS DE DIREITO MATERIAL
3.3.1 – Conselho profissional e o dever-poder
regulamentar
O dever-poder regulamentar expressa função normativa
do Estado, substanciando prerrogativa conferida à Administração
Pública de editar atos complementares à lei formal , visando a sua
aplicação.
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Destaca-se a estreita relação do dever-poder
regulamentar com o princípio da legalidade , previsto no artigo 5°,
inciso II , da Constituição Federal, pelo qual ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa , senão em virtude de lei .
Observa-se que o texto constitucional exige lei, não qualquer ato
secundário , para restringir a liberdade do cidadão. “Em suma: é
l ivre de qualquer dúvida ou entredúvida que entre nós, por força dos
arts. 5°, 11, 84, IV e 37 da Constituição, só por leis se regula
liberdade e propriedade; só por lei se impõem obrigações de fazer
ou não fazer . Vale dizer: restrição alguma à liberdade ou propriedade
pode ser imposta se não estiver previamente delineada . configurada
e estabelecida em alguma lei , e só para cumprir dispositivos legais
é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos ”2 .
Depreende-se, consequentemente, que o regulamento é
ato subordinado e inferior à lei formal , não podendo, assim,
contrariá-la ou alterar seu alcance, sob pena de usurpação da função
do Poder Legislativo . Com efeito, os atos do Conselho Federal de
Psicologia – CFP, autarquia federal, com personalidade jurídica de
direito público, que exerce atividade tipicamente pública , qual seja, a
dever-poder de polícia profissional , submetem-se à sua lei
instituidora: Lei federal nº 5.766/1971, segundo a qual: detém
competência para orientar, discipl inar e fiscalizar o exercício da
profissão de psicólogo e zelar pelos princípios de ética e disciplina da
classe, nos moldes da legislação correspondente.
Desse modo, com o desígnio de exercer o dever-poder de
polícia que lhe é outorgado legalmente, o Conselho deve expedir
normas secundárias de alcance limitado ao seu âmbito de atuação;
2DE MELLO, Celso Antônio Bande i ra. Curso de Di re i to Admin is t ra t i vo , Ed. Malhei ros, São Paulo, 2001, Pág. 315 .
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todavia, não pode desrespeitar a lei formal nem impor aos seus
inscritos obrigações , proibições e penalidades não previstas
legalmente.
Nesse sentido, rati fica a jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSELHOS DE
PSICOLOGIA. RESOLUÇÃO CFP nº 10/2010. LEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM. COMANDO PROIBITIVO NÃO AMPARADO POR LEI.
OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. 1. A hipótese dos
autos versa sobre o cabimento da revisão da sentença que ju lgou
procedente a pretensão minister ia l para determinar a suspensão
imediata da aplicação e dos efei tos da Resolução CFP nº 10/2010, em
todo o terr i tór io nacional, bem como a abstenção da apl icação de
quaisquer penal idades pelos conselhos de prof issionais aos
psicólogos que atuem, no exercíc io prof issional, em colaboração com
o Ministér io Públ ico ou como auxi l iar do Poder Judic iár io,
intermediando a inquir ição de cr ianças e adolescentes envolvidas em
situação de violência. 2. Não prospera a alegação de i legit imidade
passiva ad causam arguida pelo Conselho Regional de Psicologia do
Estado do Rio de Janeiro, sob a just i f icat iva de que a expedição de
resoluções não faz parte de suas atr ibuições, eis que o objeto da
demanda não é apenas a inval idação da Resolução CFP nº 10/2010,
mas também o de impedir a aplicação de penalidades aos psicólogos
que atuem em dissonância ao disposto no ato normat ivo, atr ibuição
que lhe incumbe, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro. 3. No méri to,
a Resolução CFP nº 10/2010, no i tem 12 do anexo II I , veda ao
psicólogo "o papel de inquir idor no atendimento de cr ianças e
adolescentes em situação de violência". Tal ato normativo, em seu art .
3º , estabelece, ainda, que sua não observância const i tu i fa lta ét ico-
discip l inar, passível de capitulação nos disposit ivos referentes ao
exercíc io prof issional do Código de Ética Prof issional do Psicólogo,
sem prejuízo de outros que possam ser arguido. 4. O art. 5º , XII I , da
Constituição da República estabelece expressamente como regra
o princípio da liberdade do exercício das profissões, norma cujo
alcance somente pode ser l imitado pelo advento de lei em sentido
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formal, o que não é o caso da Resolução nº CFP nº 10/2010, que
claramente extrapola seu poder regulamentar. 5. Os conselhos
profissionais não possuem competência para impor requisitos ou
restrições ao exercício profissional, devendo se l imitar à
discipl ina e f iscalização das suas respectivas áreas. 6.
Contrar iamente ao alegado pelos apelantes, o psicólogo judiciár io
auxi l ia o Judiciár io e o Ministér io Público como intérprete das
part icular idades da l inguagem da cr iança e do adolescente, o que não
importa em delegação de competência privat iva do órgão julgador. 7.
O psicólogo em momento algum faz a inquirição em Juízo da cr iança
ou do adolescente, atuando previamente como colaborador e
faci l i tador do magistrado e do ministér io públ ico, carecendo a
Resolução impugnada não apenas de regular idade formal como de
atecnia. 18. A vedação da contr ibuição da psicologia jurídica para na
busca da verdade mater ia l e da efet iv idade processual, ofende não
apenas os direi tos das cr ianças e adolescentes, como os direi tos da
sociedade de forma geral na adequada prestação jur isdic ional. 9. A
oit iva de menores por equipe interprof issional ampara-se, ainda, nos
arts. 28, §1º e 100 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do
Adolescente), que asseguram à cr iança e ao adolescente o d ire ito de
terem sua opinião devidamente considerada, respeitado seu estágio
de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as impl icações da
medida, a lém da necessidade de se viabi l izar a produção de provas
testemunhais de maior conf iabi l idade e qual idade nas ações penais,
bem como de ident if icar os casos de síndrome da al ienação parental e
outras questões de complexa apuração nos processos inerentes à
dinâmica famil iar, especia lmente no âmbito forense. 10. Apelações
improvidas. (AC 00086929620124025101, SALETE MACCALÓZ, TRF2
– 6ª TURMA ESPECIALIZADA.) [gri fo]
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL.
EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. CONSELHO DE
FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. ADIN Nº 1.717. ANUIDADES. LEI Nº
6.994/82 REVOGADA PELA LEI Nº 8.906/94. ENUNCIADO Nº 57 –
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TRF-2ª REGIÃO. LEI 4.084/62 E LEI 11.000/04. ERRO NO
LANÇAMENTO. VÍCIO INSANÁVEL. ART. 8º DA LEI Nº 12.514/11.
MULTA ELEIÇÃO/2011 COM BASE UNICAMENTE EM ATO
INFRALEGAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL E
DA TIPICIDADE. […] A despeito da atribuição conferida ao
Conselho para a f iscal ização do exercício da profissão de
Bibliotecário, as exigências formuladas por meio do ato infralegal
(art. 4º e 5º da Resolução nº 88/2008), ultrapassam os limites do
Poder Regulamentar e afrontam o Princípio da Reserva Legal (AC
01029986120154025001, JOSÉ ANTONIO NEIVA, TRF2 – 7ª TURMA
ESPECIALIZADA). [gri fo]
[ . . . ] Ainda que superados esses óbices, o recurso extraordinário não
prosperar ia. Conforme pacíf ica jur isprudência do Supremo Tribunal
Federal , é incabível, em sede de recurso extraordinário, averiguar a
extrapolação do poder regulamentar por ato normativo
secundário , porquanto essa controvérsia configura confl i to de
legalidade, e não de const itucional idade, de modo que seu deslinde
pressupõe o exame da le i in f raconst itucional regulamentada. […] (ARE
1061279, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, ju lgado em
23/08/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG
28/08/2017 PUBLIC 29/08/2017). [gri fo]
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE
ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º ; Lei
8.212/91, art . 22, I I , redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92,
2.173/97 e 3.048/99. C.F., art igo 195, § 4º; art . 154, I I ; art . 5º, I I ; art .
150, I . I . - Contr ibuição para o custeio do Seguro de Acidente do
Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art . 3º, I I ; Lei 8.212/91, art . 22, I I :
alegação no sent ido de que são ofensivos ao art . 195, § 4º, c/c art .
154, I , da Const ituição Federal : improcedência. Desnecessidade de
observância da técnica da competência residual da União, C.F. , art .
154, I . Desnecessidade de le i complementar para a inst i tu ição da
contr ibuição para o SAT. I I . - O art . 3º, I I , da Lei 7.787/89, não é
ofensivo ao pr incíp io da igualdade, por isso que o art . 4º da
mencionada Lei 7.787/89 cuidou de t ratar desigualmente aos
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desiguais. I I I . - As Leis 7.787/89, art . 3º , I I , e 8.212/91, art . 22, I I ,
def inem, sat isfator iamente, todos os elementos capazes de fazer
nascer a obrigação t r ibutár ia vál ida. O fato de a lei deixar para o
regulamento a complementação dos conceitos de "at ividade
preponderante" e "grau de r isco leve, médio e grave", não impl ica
ofensa ao pr incíp io da legalidade genérica, C.F. , art . 5º, I I , e da
legalidade t r ibutária, C.F. , art . 150, I . IV. - Se o regulamento vai além
do conteúdo da lei , a questão não é de inconstitucionalidade, mas
de i legalidade , matér ia que não integra o contencioso const itucional.
V. - Recurso extraordinário não conhecido. (RE 343446, Relator(a):
Min. CARLOS VELLOSO, Tr ibunal Pleno, ju lgado em 20/03/2003, DJ
04-04-2003 PP-00040 EMENT VOL-02105-07 PP-01388). [gr i fo]
Dito isso, compreende-se que o Conselho Federal de
Psicologia, ao editar a Resolução nº 1/2018, exorbitou o seu poder
regulamentar , cometendo, pois, ato il ícito .
3.3.2 – Violação da legalidade administrativa
O princípio constitucional da legalidade administrativa
alçado à categoria mandamento nuclear da Administração Pública
(artigo 37, caput , da Carta da República) compreende a submissão do
Estado à lei , ou seja, funda-se na ideia de que toda atividade estatal
deve ser exercida em conformidade com a lei . Em síntese, a
Administração Pública nada pode fazer, senão o que a lei determina.
Celso Antônio Bandeira de Mello disserta “Michel
Stassinopoulos, em fórmula sintética e fel iz, esclarece que, além de
não poder atuar contra legem ou praeter legem, a Administração só
pode agir secundum legem. Aliás, no mesmo sentido é a observação de
Alessi, ao averbar que a função administrativa se subordina à
legislativa não apenas porque a lei pode estabelecer proibições e
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vedações à Administração, mas também porque esta só pode fazer
aquilo que a lei antecipadamente autoriza 3”.
Percebe-se, pois, que o princípio constitucional da
legalidade administrativa possui concepção bastante estrita e
rigorosa , não permitindo que a Administração Pública e seus agentes
ultrapassem as lindes de seus círculos de atuação.
Observa-se, ademais, que esse postulado reforça a
vedação a que atos administrativos secundários contrariem a lei .
Aqui, sem maiores esforços intelectivos, infere-se que essa proibição
atinge, de modo inarredável, a Administração Pública e todos os
agentes públicos.
Desse modo, caso específico, verif ica-se que a resolução
CFP n° 1/2018 impõe vedações à atividade profissional de
psicólogos , sob alegação de enfrentamento a preconceitos sociais.
Veja-se:
Art . 7º – As psicólogas e os psicólogos, no exercíc io prof issional, não
exercerão qualquer ação que favoreça a patologização das
pessoas transexuais e travestis.
Parágrafo único: As psicólogas e os psicólogos, na sua prática
profissional , reconhecerão e legitimarão a autodeterminação das
pessoas transexuais e travestis em relação às suas identidades
de gênero.
Art . 8º – É vedado às psicólogas e aos psicólogos, na sua prát ica
prof issional, propor , realizar ou colaborar , sob uma perspectiva
patologizante , com eventos ou serviços privados , públicos ,
insti tucionais , comunitários ou promocionais que visem a terapias
de conversão, reversão, readequação ou reorientação de
3In : Curso de Di re i to Admin is t ra t i vo, Malhei ros, São Paulo, 2008, p . 101.
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identidade de gênero das pessoas transexuais e travestis . [gr i fo]
Entretanto, à luz do princípio da legalidade
administrativa , concernentemente ao dever-poder regulamentar do
CFP, a Lei federal n° 5.766/1971 – ato primário –, dispõe:
Art . 6º São atr ibuições do Conselho Federal:
a) e laborar seu regimento e aprovar os regimentos organizados pelos
Conselhos Regionais;
b) orientar, disciplinar e f iscalizar o exercício da profissão de
Psicólogo ;
c) expedir as resoluções necessárias ao cumprimento das leis em
vigor e das que venham modif icar as atr ibuições e competência dos
prof issionais de Psicologia;
d) def in ir , nos termos legais, o l imite de competência do exercíc io
prof issional, conforme os cursos real izados ou provas de
especia l ização prestadas em escolas ou inst i tutos prof issionais
reconhecidos;
e) e laborar e aprovar o Código de Ética Prof issional do Psicólogo;
[. . . ]
j ) expedir resoluções e instruções necessárias ao bom funcionamento
do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais, inclusive no que
tange ao procedimento elei toral respectivo;
[ . . . ]
n) propor, ao Poder Competente, al terações da legislação relat iva ao
exercíc io da prof issão de Psicólogo; [gr i fo]
Coerentemente com o transcrito, os regulamentos editados
pelo Conselho Federal de Psicologia não podem, à proporção que não
encontram respaldo na referida lei, obstaculizar a atividade profissional
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dos psicólogos, por exemplo, impondo-lhes modelo único de
pensamento ou impedindo o uso de terapias psicológicas ; pois o
dever-poder regulamentar do CFP não é absoluto, pelo que não é
juridicamente capaz de, por si, predefinir a interpretação científ ica e os
métodos terapêuticos a serem adotados, ao arrepio do estágio atual e
dos ulteriores desenvolvimentos da psicologia científ ica.
Repise-se: o dever-poder normativo do CFP restringe-se a
aplicar a sua lei instituidora, não lhe cabendo criar , modificar ou
suprimir direitos ; senão agiria, como é o caso, de forma persecutória,
intimidadora, desarrazoada, desvirtuada etc.
De conseguinte, exsurge, de forma categórica, que a
resolução em debate infringe o princípio constitucional da
legalidade administrativa , cuja densificação semântica, no caso em
questão, é dada pela Lei federal nº 5.766/1971.
Por fim, acaso o Conselho Federal de Psicologia almejasse
qualquer modificação legislativa em relação ao exercício profissional
dos psicólogos, dever-se-ia propô-la aos órgãos competentes , isto é,
ao Poder Executivo federal e ao Congresso Nacional, nos termos da
Constituição da República.
3.3.3 – Direitos fundamentais
3.3.3.1 – Liberdade profissional e liberdade de expressão
intelectual, científica e de comunicação
Direitos fundamentais apresentam dupla acepção:
enquanto normas de liberdade negativa , proíbem ingerência do Estado
na esfera individual; e de l iberdade positiva , quanto ao poder do
indivíduo de exercer os direitos fundamentais . “Os primeiros direitos
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fundamentais têm o seu surgimento ligado à necessidade de se impor
limites e controles aos atos praticados pelo Estado e suas
autoridades constituídas. Nasceram, pois, como uma proteção à
liberdade do individuo frente a ingerência abusiva do Estado. Por
esse motivo – por exigirem uma abstenção, um não fazer do Estado em
respeito à liberdade individual – são denominados direitos negativos,
l iberdades negativas, ou direi tos de defesa 4”.
Liberdade é o direito de agir do indivíduo , igualitário a
todos os sujeitos de idêntica dignidade . Há, é certo, l imitações, as
quais obedecem ao princípio da proporcionalidade e à preservação da
dignidade humana. “Não se admite a imposição da submissão às
determinações estatais sem a preservação da dignidade individual ,
com a transformação do indivíduo num servo. […] Por fim, a tutela à
l iberdade vai mais além, assegurando a preservação de um núcleo
mínimo inafastável de escolhas quanto ao destino individual e
coletivo. O Estado não pode eliminar a margem de autonomia
individual necessária à realização do potencial individual. Há um
mínimo de l iberdade insuprimível, porque indispensável à composição
da personalidade humana e da identif icação do sujei to 5”. [grifo]
A Constituição Federal assegura, especificamente, a
l iberdade profissional e de expressão intelectual e científica , nos
seguintes termos:
Art . 5º Todos são iguais perante a le i, sem dist inção de qualquer
natureza, garant indo-se aos brasi leiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabi l idade do dire ito à v ida, à l iberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
4 PAULO, Vicente , ALEXANDRINO, Marcelo. Di re i to Const i tuc iona l Descompl icado, 14 ed.Método, São Paulo, 2014.pag. 98.
5 JUSTEN, Marçal F. Curso de Di re i to Admin is t ra t ivo. 6 ed. rev. e atua l . Fórum, BeloHor izonte , 2010, pag. 168.
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[…]
IX – é l ivre a expressão da atividade intelectual , artística ,
científ ica e de comunicação , independentemente de censura ou
licença;
[…]
XII I – é l ivre o exercício de qualquer trabalho , ofício ou profissão ,
atendidas as qualif icações profissionais que a lei estabelecer ;
[…]
Todos podem produzir e divulgar obras intelectuais ,
artísticas , científicas e de comunicação sem depender de prévia
autorização do Poder Público ; cuja exigência configuraria censura
estatal , a qual é peremptoriamente repudiada e incompatível com o
Estado Democrático de Direito.
Noutra perspectiva, a l iberdade profissional é direito
fundamental resguardado pela ordem jurídica desde o longínquo ano
de 1824. Nos termos atuais, permite que o indivíduo exerça qualquer
ofício lícito , condicionando-se apenas a requisitos previstos em lei, os
quais, porém, não se permite que esvaziem o conteúdo do referido
direito.
Com muito mais razão, não se deve admitir que atos
normativos infralegais ultrapassem o que nem a própria lei formal
poderia fazê-lo, sem se desbordar e se viciar de inconstitucionalidade.
Noutras palavras, inconcebível que os atos inferiores à lei inovem a
ordem jurídica contra o livre exercício profissional .
Sobreleva-se que a Constituição Federal é uma carta de
direitos e deveres implicando, por vezes, a ponderação e coexistência
de institutos aparentemente antagônicos. Mas vale observar que
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eventual restrição a direito fundamental deve ter base
constitucional ; e, de todo modo, a l imitação estabelecida não pode
servir à interdição do seu exercício .
3.3.3.2 – Violação dos direitos fundamentais
Como sobejamente enunciado, a l iberdade de expressão
intelectual , científica e de comunicação e a l iberdade profissional
consubstanciam direitos fundamentais assegurados no artigo 5º, IX e
XIII, pela Carta Magna. Em atenção a esses direitos, os conselhos de
fiscalização profissional , no uso de seu dever-poder de polícia , não
podem fixar ideologias; ou estabelecerem, abusivamente, o
direcionamento da conduta profissional; ou, ainda, concorrer
i l icitamente com órgãos competentes na elaboração das leis,
usurpando competência legislativa:
CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE – Os Conselhos Federais
incumbidos de f iscal izar o exercíc io prof issional de seus associados,
nas áreas de suas respectivas atuações, podem baixar Resoluções
que melhor v iabil izem suas at iv idades, l imitadas, porém, às le is que
os cr iaram e lhes outorgaram esta competência. O art . 1º da
Resolução 496/79, do CFC, que rest r ingiu o exercíc io de serviços
técnicos contábeis prestados por pessoas juríd icas, às sociedades
compostas apenas por prof issionais de outras prof issões l iberais
consideradas af ins por ele, não pode prevalecer, porque ampl iou
restr ição inexistente no art . 15 do DL. 9.295, de 27.05.46. Merecem
interpretação restri t íssima as normas infraconstitucionais que
criam restrições às l iberdades consagradas na CF, como é o
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XII I ) .
(AMS nº 940453199-5 – PR – 4ª Turma do TRF da 4ª Região, DJU
26.08.98, Rel. Juiz José G. da Silva)
Evidentemente, nessa linha, que o Conselho Federal de
Psicologia – CFP detém deveres-poderes de fiscalizar os psicólogos
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no exercício de suas atividades . Inadequado, porém, sob qualquer
pretexto, impor modelo de atuação profissional de forma preliminar,
peremptória e il íci ta, contrariamente ao l ivre exercício de atividade
para a qual os psicólogos encontram-se habil i tados – atendidas as
qualif icações profissionais exigidas em lei (artigo 5º, XIII, CF).
É mister destacar que este órgão ministerial não pretende
debater eficácia terapêutica de atendimentos psicológicos , muito
menos substi tuir o Conselho Federal de Psicologia no exercício dos
seus deveres-poderes administrativo. Almeja-se exclusivamente obter
a tutela jurisdicional adequada dos direitos constitucionais
desrespeitados.
Detalhadamente, sobre os cerceamentos previstos na
resolução n° 1/2018, traz-se à colação todos os artigos:
Art . 1º – As psicólogas e os psicólogos, em sua prát ica prof issional,
atuarão segundo os pr incípios ét icos da prof issão, contr ibuindo com o
seu conhecimento para uma ref lexão voltada à el iminação da
transfobia e do preconceito em relação às pessoas t ransexuais e
travestis.
Art . 2º – As psicólogas e os psicólogos, no exercíc io prof issional, não
exercerão qualquer ação que favoreça a discr iminação ou preconceito
em relação às pessoas t ransexuais e t ravestis.
Art . 3º – As psicólogas e os psicólogos, no exercíc io prof issional, não
serão coniventes e nem se omit i rão perante a discr iminação de
pessoas t ransexuais e t ravestis.
Art . 4º – As psicólogas e os psicólogos, em sua prática
profissional, não se util izarão de instrumentos ou técnicas
psicológicas para criar, manter ou reforçar preconceitos, estigmas,
estereótipos ou discr iminações em relação às pessoas t ransexuais e
travestis.
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Art . 5º – As psicólogas e os psicólogos, no exercíc io de sua prát ica
prof issional, não colaborarão com eventos ou serviços que contr ibuam
para o desenvolvimento de culturas inst i tucionais discr iminatór ias em
relação às t ransexualidades e t ravesti l idades.
Art . 6º – As psicólogas e os psicólogos, no âmbito de sua atuação
prof issional, não part ic iparão de pronunciamentos, inclusive nos meios
de comunicação e internet, que legit imem ou reforcem o preconceito
em relação às pessoas t ransexuais e t ravestis.
Art . 7º – As psicólogas e os psicólogos, no exercício profissional,
não exercerão qualquer ação que favoreça a patologização das
pessoas transexuais e travestis .
Parágrafo único: As psicólogas e os psicólogos, na sua prática
profissional, reconhecerão e legitimarão a autodeterminação das
pessoas transexuais e travestis em relação às suas identidades de
gênero.
Art . 8º – É vedado às psicólogas e aos psicólogos, na sua prática
profissional, propor, realizar ou colaborar, sob uma perspectiva
patologizante, com eventos ou serviços privados, públicos,
institucionais, comunitários ou promocionais que visem a terapias
de conversão, reversão, readequação ou reorientação de
identidade de gênero das pessoas transexuais e travestis .
Art . 9º – Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
[gr i fo]
Apreciando esses dispositivos, verifica-se a total obstrução
ao profissional que se disponha a aplicar técnicas e procedimentos
àqueles que, espontaneamente, procurarem suporte psicológico no
enfrentamento dos mais variados dilemas e sofrimentos
relacionados ao transexualismo .
Ressalta-se, por seu lado, que o Conselho Federal de
Psicologia está apto a impor restrições ao exercício profissional de
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psicólogos em favor da sociedade, tendo em vista o seu dever-poder
de polícia ; todavia, não é soberano, pelo que deve submeter-se ao
ordenamento jurídico, sobretudo aos direitos fundamentais
assegurados pela Constituição Federal e às normas da Lei federal n°
5.766/1971.
3.3.4 – Conduta ilícita do réu
No caso específico, mostra-se insofismável que o Conselho
Federal de Psicologia conduz-se i licitamente , porquanto a sua
resolução CFP n° 1/2018 desrespeita o princípio da legalidade
administrativa colmatado no artigo 37, caput , da Carta Magna e
densificado na Lei federal n° 5.766/1971; bem como infringe os
direitos fundamentais caracterizados pelas l iberdades de expressão
intelectual , científica, de comunicação e de exercício profissional ,
previstos no artigo 5°, IX e XIII , da Carta Constitucional.
4 – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL
Conforme permissivo do Código de Processo Civil ,
especialmente artigo 932, inciso II, incumbe ao relator apreciar o
pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de
competência originária do tribunal .
No NCPC a previsão de tutela provisória para a apelação
é ampla, vaga e indeterminada , comportando o seu preenchimento no
caso concreto. Nos casos de decisões denegatórias, o procedimento
deve, também, observar a disciplina do artigo 1.012, § 3º, do
NCPC/2015 – que trata de tutela provisória inversa, para suspender os
efeitos de sentenças concessivas.
Para antecipação de tutela recursal com base na
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evidência , deve-se demonstrar a probabil idade de provimento do
recurso, bem assim caracterizar uma das situações previstas no artigo
311. Vale lembrar que a arguição de perigo é irrelevante, porque a
evidência não a compõe enquanto requisito, sendo possível a sua
concessão apenas diante de direito provável .
A tutela de evidência será concedida, entre outras
hipóteses, independentemente da demonstração de perigo de dano
ou de risco ao resultado útil do processo , quando a petição inicial
for instruída com prova documental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor , a que o réu não oponha prova
capaz de gerar dúvida razoável 6.
Reitere-se, outrossim: “O legislador procurou caracterizar a
evidência do direito postulado em juízo capaz de justif icar a
prestação de ‘tutela provisória ’ a partir das quatro situações arroladas
no artigo 311, CPC”7 .
Essa inovação legislativa veio em boa hora, uma vez que
distribui o ônus do tempo do processo entre as partes , fazendo com
que o l i tigante que não tenha razão suporte o fardo da duração do
6 a r t i go 311 . A tu te l a da ev idênc i a será conced i da , i ndependentem en te da demons t ração de per igode dano ou de r i sco ao resu l tado ú t i l do processo , quando:
I - f i car carac ter i zado o abuso do d i re i to de defesa ou o mani f es to propós i t o pro te la tór io dapar te ;
I I - as a legações de fa to puderem ser com provadas apenas documenta lmente e houver tesef i rmada em ju lgamento de casos repet i t i vos ou em súmul a v incu lan te ;
I I I - se t ra tar de ped ido re ipersecutór io fundado em prova documen ta l adequada do con t ra tode depós i to , caso em que será decre tada a ordem de ent rega do ob je to cus tod i ado, sob cominaçãode mul ta ;
IV - a pe t i ção in i c ia l fo r i ns t ru ída com prova documenta l su f i c ien te dos fa tos cons t i t u t i vosdo d i re i to do autor , a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúv ida razoáve l .
Parágra fo ún ico . Nas h ipó teses dos inc i sos I I e I I I , o j u i z poderá dec id i r l im inarmente .
7 MARINONI , Lu iz Gu i lherme; ARENHART, Sérg io c ruz ; M IT ID IER O, Dan ie l . Novo Cód igo deProcesso C iv i l Comen tado , Ed i t o ra Rev is ta dos T r ibuna is , 2015, pág ina 322.
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processo . Noutras palavras, o objetivo da tutela de evidência : “é
distribuir o ônus que advém do tempo necessário para transcurso de
um processo e a concessão de tutela definit iva. Isso é fei to mediante a
concessão de uma tutela imediata e provisória para a parte que revela
o elevado grau de reprovabilidade de suas alegações (devidamente
provadas), em detrimento da parte adversa e a improbabilidade de
êxito em sua resistência – mesmo após instrução processual ”8 .
No caso específico, consoante se extrai dos tópicos retro,
compreende-se, de forma irretorquível, que, desde o início desta ação,
estavam presentes os pressupostos para a concessão do
provimento antecipatório de mérito postulado na petição inaugural .
Isso, no entanto, com a devida vênia, foi desprezado pelo magistrado
de piso.
Outrossim, a demanda acha-se instruída com substancial
prova documental , que revela a flagrante violação das aludidas
normas constitucionais e legais pela Resolução CFP nº 1/2018. Por
isso, não se vislumbra nenhuma contraposição hábil do réu para
sustentar a l icitude dessa normativa regulamentar.
Destarte, presentes os permissivos fáticos e jurídicos , é
imperativa a concessão parcial da tutela recursal , a fim de prover o
pleito antecipatório adredemente formulado na inicial desta demanda,
cujo conhecimento e julgamento está sendo obstaculizado pela
equivocada sentença recorrida.
5 – CONCLUSÃO
É insofismável que os fundamentos de fato e de direito ,
8 D ID IER JR, Fred ie ; BRAGA, Pau l a Sarno; OLIVE IR A, Rafae l A lexandr ia . Curso de Di re i toProcessua l C iv i l , Vo l ume 2 , Ed i t o ra Jus Pod ivm, 10ª Ed ição , 2015 , pág ina 618 .
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exaustivamente expostos acima, são bastante fortes no sentido de
amparar a pretensão veiculada neste recurso, o que justif ica a
cassação do édito judicial ora censurado.
6 – PEDIDOS
Posto isso, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL , rati f icando
os fundamentos de fato e de direito material expostos na petição
inicial desta ação civi l pública, pede a esse egrégio Tribunal Regional
Federal da 1º Região que conheça e dê provimento a este recurso de
apelação:
6.1 – em sede de antecipação liminar da tutela recursal
com base na evidência :
6.1.1 – proíba o Conselho Federal de Psicologia – CFP de
aplicar qualquer sanção aos psicólogos, com base em eventual
descumprimento da resolução CFP n° 1/2018;
6.1.2 – ordene ao Conselho Federal de Psicologia – CFP
que comunique a todos os Conselhos Regionais de Psicologia a
proibição enunciada no item 6.1.1;
6.1.3 – ordene ao Conselho Federal de Psicologia – CFP
que revise os processos administrativos e anule as sanções
eventualmente aplicadas a psicólogos, com base na resolução CFP nº
1/2018;
6.1.4 – comine multa diária de R$ 200.000,00 (duzentos mil
reais) ao Conselho Federal de Psicologia – CFP, no caso
descumprimento das medidas acima pugnadas ( itens 6.1.1 ao 6.1.3) ; e
6.1.5 – imponha multa diária de R$50.000,00 (cinquenta mil
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reais) aos agentes públicos do réu que concorram, de qualquer forma,
para o descumprimento da decisão judicial concedida nos termos acima
postulados (itens 6.1.1 ao 6.1.3); e
6.2 – no julgamento definitivo :
6.2.1 – confirme os efeitos do provimento de antecipação da
tutela recursal concedido nos termos do item 6.1; e
6.2.2 – casse a sentença apelada (ID 5845781),
determinando o retorno do processo ao Juízo originário para regular
continuidade da ação civil pública.
Goiânia, data da assinatura eletrônica.
- assinatura eletrônica -
AILTON BENEDITO DE SOUZA
Procurador da República
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