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FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE - SP

A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE NA EXECUO FISCAL

MARCEL DOMINGOS RODRIGUES CAPI

PRESIDENTE PRUDENTE-SP2003

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE - SP

A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE NA EXECUO FISCAL

MARCEL DOMINGOS RODRIGUES CAPI

Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do Grau de Bacharel em Direito, sob orientao do professor Srgio Augusto Frederico

PRESIDENTE PRUDENTE-SP2003

A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE NA EXECUO FISCAL

Trabalho de Concluso de Curso aprovado como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito.

_____________________ Srgio Augusto Frederico Orientador

_______________________ Osvaldo dos Santos Carvalho 1o Examinador

_____________________ Rgis Irineo Forti 2o Examinador

Presidente Prudente, 24 de novembro de 2.003

No

h

nada

melhor

que

despertar o prazer e o amor pelo estudo; caso contrrio s se formam bons carregadores de livros Michel de Montaigne

AGRADECIMENTOSA Deus que nunca me desamparou.

Aos meus pais Nailton Domingos Capi e Cleusa Rodrigues Capi, pelo apoio constante em toda minha vida e por terem constitudo a maior segurana do meu progresso.

A minha amada Mariana, pela pacincia e dedicao com que tem me tratado e por ser responsvel pelos momentos mais felizes de minha vida; a ela, com muito amor, dedico este trabalho.

Ao meu orientador, Srgio Augusto Frederico, pelos ensinamentos ofertados ao longo desse ano.

SUMRIO1 INTRODUO...................................................................................11

2 EVOLUO HISTRICA DO PROCESSO DE EXECUO....... ...13 2.1 Autotutela.................................................................................... 13 2.2 Execuo Corporal e Desumana.................................................13 2.3 Perodo Clssico..........................................................................16 2.4 Perodo Ps-Clssico...................................................................16 2.5 Direito Intermdio.........................................................................17 2.6 Do Direito Luso-Brasileiro.............................................................18

3 CLASSIFICAO DOS PROCESSOS.............................................20 3.1 Do Processo de Conhecimento....................................................20 3.2 Do Processo de Execuo...........................................................20 3.3 Do Processo Cautelar..................................................................21

4 O PROCESSO DE EXECUO........................................................22 4.1 Da Execuo Forada.................................................................22 4.2 Das Formas de Execuo............................................................23 4.2.1 Da Execuo Por Quantia Certa.........................................24 4.3 Das Modalidades de Execuo....................................................26 4.4 Das Partes no Processo de Execuo.........................................27 4.4.1 Da Legitimidade Ativa..........................................................27 4.4.2 Da Legitimidade Passiva.....................................................28 4.5 Do Ttulo Executivo.......................................................................29 4.6 Do Princpio do Contraditrio no Processo de Execuo.............30 4.7 Do Mrito no Processo de Execuo............................................32

5 DA DEFESA DO EXECUTADO NO PROCESSO DE EXECUO....34

5.1 Disposies Preliminares................................................................34 5.2 Dos Embargos do Devedor.............................................................34 5.2.1 Das Espcies..........................................................................36 5.2.2 Dos Pressupostos e Condies Processuais.........................36 5.2.3 Da Cognio na Ao de Embargos.......................................38 5.3 Dos Embargos Arrematao e Adjudicao..............................39 5.4 Aes Autnomas Prejudiciais.........................................................40 5.4.1 Aes de Conhecimento Autnomas......................................40

6 NOES SOBRE A EXECUO FISCAL...........................................41 6.1 Do Diploma Legal............................................................................41 6.2 Certido de Dvida Ativa: objeto e procedimento............................42 6.3 Requisitos da Execuo Fiscal........................................................44 6.3.1 Ttulo Executivo......................................................................46 6.3.2 Sujeito Ativo............................................................................47 6.3.3 Sujeito Passivo.......................................................................47 6.4 Procedimento na Execuo Fiscal...................................................48 6.4.1 Petio Inicial..........................................................................49 6.4.2 Juzo de Admissibilidade.........................................................50 6.4.3 Penhora...................................................................................52

7 DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE...........................................54 7.1 Aspectos Histricos..........................................................................54 7.2 Conceito e Questo Terminolgica..................................................56 7.3 Natureza Jurdica.............................................................................57 7.4 Objeto...............................................................................................59 7.4.1 Pressupostos Processuais e Condies da Ao..................60 7.4.2 Das Nulidades ou Vcios nos Ttulos......................................62 7.4.3 Causas Modificativas, Impeditivas ou Extintivas....................64 7.5 Legitimidade....................................................................................69

7.6 Forma...............................................................................................70 7.7 Prazo................................................................................................71 7.8 Procedimento da Exceo de Pr-Executividade ...........................72 7.9 Efeitos...............................................................................................74 7.10 Dilao Probatria Adequada.........................................................75 7.11 Recursos.........................................................................................76 7.12 Custas e Honorrios Advocatcios..................................................78 7.13 Exceo de Pr-Executividade e Embargos do Devedor...............79

8 CONCLUSES.........................................................................................82 9 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.........................................................86

RESUMOO presente trabalho analisou o instituto da exceo de pr-executividade na execuo fiscal, que constitui a defesa do devedor no processo de execuo sem a necessidade de garantia do Juzo, requisito obrigatrio para oposio da ao de embargos execuo.

A discusso deu-se na rea do direito processual civil, concentrando-se no processo de execuo.

Abordou a evoluo histrica do processo de execuo, bem como as atuais disposies do Cdigo de Processo Civil e da Lei 6830/80 no que tange ao rito deste processo.

Elucidou a problemtica acerca dos embargos do devedor e a exigncia da garantia do Juzo para a sua interposio, enfatizando a aplicao dos princpios constitucionais no que tange sistemtica de defesa no processo executivo.

Demonstrou a aplicao do princpio do contraditrio igualmente no processo de execuo quando oposta a exceo de pr-executividade. Assim, com base na pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial, so feitas as consideraes acerca da sua natureza jurdica, seu objeto, procedimento, e demais caractersticas, formando-se uma viso panormica do estudo em epgrafe como mais uma forma de coibir os abusos no mbito do processo de execuo.

PALAVRAS-CHAVE: Processo civil - execuo fiscal; Exceo de pr-executividade execuo fiscal;

ABSTRACTThis presente assignment analyzed the institute of exception of pre executivity in the tax execution; that constitutes the debtor defense in the execution process without the necessity of warranty of Trial, compulsory requirement to oppose the action of appeal to execute.

This discussion was in the field of civil lawsuit, concentrating in the process of execution.

It dealt with the historical evolution of the execution process, as well as the current dispositions of the civil process code and the Law 6830/80 concerning to the rite of this process.

It explained the problems concerning the debtor`s appeal and the demand of the Trial to its interposition, stressing the application of constitutional principles concerning to the systematic of defense in the executive process.

It demonstrated the application of the contradictory principle equally in the process of execution when opposed to the exception of pre executivity. Like that, based in the bibliographyical and jurisprudential research are shown the considerations concerning its juridical nature, its object, procedure and

characteristics, forming a prospective view of the study in epigraph as one more form of cohabiting the abuses in the scope of the execution process.

1. INTRODUOA exceo de pr-executividade, tema abordado neste trabalho, um instrumento fundamental para o processo de execuo, para que os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, constitucionalmente garantidos, sejam respeitados neste tipo de processo. O objetivo da Exceo de Pr-Executividade, como ser demonstrado adiante, fazer com que matrias que viciam o processo de execuo sejam argidas sem a necessidade da segurana do Juzo, ou seja, de constrio patrimonial do devedor. Como se pretende demonstrar, assim como nos demais processos, a execuo desenrola-se atenta aos princpios constitucionais atinentes ao processo, como a exigncia de observao do devido processo legal, importante para resguardar ao executado tanto sua dignidade humana quanto a de seu patrimnio, e a aplicao do contraditrio e da ampla defesa. Todos voltados proteo da igualdade das partes e adaptados as caractersticas de cada processo. Foi assim, diante da observao da inexistncia de regramentos especficos e da importncia da participao das partes no processo de execuo revelada pelas disposies constitucionais, que a doutrina estudiosa do fenmeno da atuao jurisdicional que se desenvolve na execuo por quantia certa, amparada nas mesmas tendncias inovadoras que se faziam sentir e brotavam de todos os Tribunais do pas, tem admitido que o executado apresente sua defesa ao Juzo da execuo, sem que ao menos este esteja seguro por uma das modalidades de garantia que previu a lei para o exerccio dos embargos do devedor. Este instituto, embora ainda no pacificamente definido e explicado, vem crescentemente sendo aceito pelos Juizes, ocasionando a extino da execuo e at a condenao em honorrios advocatcios, e fazendo com que a defesa do devedor independentemente da garantia do Juzo seja hoje uma realidade incontestvel. A exceo de pr-executividade no regulada por Lei, razo pela qual depende a mesma de uma abordagem em seus diversos aspectos, para que tenha utilizao mais ou menos padronizada e possa fazer com que o devedor alcance o objetivo maior do instituto, que a garantia do devido processo legal.

A possibilidade de argio de questo que importe na impossibilidade de prosseguimento do feito executivo nos prprios autos deste, notou-se, igualmente, no procedimento destinado cobrana de crdito da Fazenda Pblica, ou seja, quele previsto pela Lei de Execuo Fiscal (Lei n 6.830/80, de 22/09/80), no qual afloram requisitos especficos e rito diverso daquele previsto pelo Cdigo de Processo Civil ao tratar da execuo por quantia certa contra devedor solvente. O trabalho possui abordagem que se utiliza do mtodo dedutivo, partindo-se de premissas impostas pelas normas gerais at o alcance dos ensinamentos da doutrina e jurisprudncia que trataram da matria em epgrafe. Portanto, a metodologia efetivou-se atravs da pesquisa bibliogrfica, bem como nos julgados especficos acerca do tema. Pois a estes que se deve o surgimento da exceo de pr-executividade como forma de coibir os abusos que ainda se fazem notar no processo de execuo, transformando a realidade a fim de impedir o

constrangimento do patrimnio do executado.

2. EVOLUO HISTRICA DA EXECUO

Hodiernamente, o Estado quem dita as normas que regem as relaes interindividuais e garante o seu cumprimento. A civilizao dos povos j evoluiu o suficiente para que, acima dos indivduos, se institusse e consolidasse a autoridade de um Estado responsvel pela paz social e pelo bem-comum.Primitivamente, os particulares recorriam fora bruta para que realizassem a satisfao de seus interesses conflitantes com os de outrem, ou seja, o Estado no dispunha de fora para apartar os litigantes em conflito.

Tomemos a evoluo do direito romano:2.1 Autotutela

Ordinariamente utilizada pelas sociedades primitivas, a mais inconsistente e que representa maior perigo para a sociedade, dentre as formas de defesa dos interesses privados. Nos dizeres de Cndido Rangel Dinamarco (2001, p.32): cada um faz valer seu interesse na medida de sua fora e no de seu direito, sem necessidade de demonstrar a um terceiro imparcial a procedncia de sua pretenso.

2.2 Execuo Corporal e desumana

A responsabilidade patrimonial do devedor foi resultado de uma longa evoluo, que se deu em virtude da conscientizao dos inalienveis valores humanos, que se fazem representar pelos direitos da personalidade, alm da influncia do cristianismo na mentalidade dos povos. Os romanos no distinguiam entre o corpo e o patrimnio do devedor, sendo que em caso de descumprimento da obrigao, os devedores respondiam com o prprio corpo por sua inadimplncia. No direito moderno, so rarssimos os casos de priso civil, o que demonstra quanto rude era o direito romano neste aspecto.

Dizia a Lei das XII Tbuas, do ano 450 a.C. (MEIRA, p.170 apud DINAMARCO, 2001, p. 38):aquele que confessa dvida perante o magistrado ou condenado, ter trinta dias para pagar. Esgotados os 30 dias e no tendo pago, que seja agarrado e levado presena do magistrado. Se no paga e ningum se apresenta como fiador, que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoo e ps com cadeias com peso at ao mximo de 15 libras; ou menos, se assim o quiser o credor. O devedor preso viver sua custa, se quiser; se no quiser, o credor que o mantm preso dar-lhe- por dia uma libra de po ou mais, a seu critrio. Se no h conciliao, que o devedor fique preso por 60 dias, durante os quais ser conduzido em trs dias de feira ao comitium, onde se proclamar em altas vozes o valor da dvida. Se so muitos os credores, permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaos quantos sejam os credores, no importando cortar mais ou menos: se os credores preferirem, podero vender o devedor a um estrangeiro, alm do Tibre (Tbua III, nm. 4-9)

V-se que, no princpio, no havia previso de qualquer defesa do executado contra os atos executivos, sendo que o poder do exeqente sobre o executado era absoluto, ou seja, o devedor ficava completamente subordinado ao jugo do credor, reduzido condio de escravo. Este tipo de execuo era realizada pela autoridade privada do prprio

credor, sem qualquer interferncia estatal, inferindo-se, da, a completa ausncia de contraditrio, que at a presente data, vale lembrar, ainda combatido por muitos autores quando se trata de execuo, ficando clara a incidncia do direito romano em tal entendimento. A possibilidade de defesa do executado, nos moldes romanos, foi

possibilitada com a figura do fiador (vindex), que tomava o lugar do devedor e livrava este do jugo do adversrio. O vindex romano uma figura que faz lembrar o fiador Judicial (CPC, artigo 568, inciso IV), o qual, sem ter sido parte no processo, assume uma obrigao perante o credor do processo de conhecimento e, portanto, tambm parte legtima execuo forada. Embora o direito romano possua institutos arcaicos para tratamento das obrigaes, em todas as suas fases observava-se um profundo respeito pelo

patrimnio das pessoas, que chegava a superar o respeito pela prpria dignidade humana. O credor podia lanar mo sobre a prpria pessoa do devedor, consistindo essa constrio em acorrent-lo, mant-lo preso, mat-lo, vend-lo alm do Tibre (porque um romano no podia ser escravo em sua prpria terra), porm no podia tirar do seu patrimnio o bem ou o valor devido. Os romanos tambm no possuam qualquer idia sobre ttulo executivo, encontrando-se at preferncia pela cognio em detrimento execuo forada. Frise-se tambm, que no direito romano no havia a execuo especfica, como a execuo para entrega de coisa certa, ou para o cumprimento de obrigaes de fazer ou no-fazer. O primeiro avano da execuo, registrado entre os romanos, foi a figura da pignoris capio , que baseava-se na responsabilidade patrimonial e no corporal do obrigado, que era destinada especificamente ao cumprimento de certas obrigaes pblicas ou de ordem religiosa, previstas em lei ou pelos costumes. Com a gradativa atenuao da execuo corporal, e do gradual deslocamento da responsabilidade para o patrimnio do devedor, surgiu a bonorum venditio, que consistia em uma execuo universal e coletiva feita por ordem do magistrado. Mediante este procedimento, o credor que postulasse a execuo era imitido na posse de todo o patrimnio do devedor, sendo os demais credores chamados atravs de editais e mantendo aquela posse por algum tempo, a fim de que o adimplemento voluntrio ocorresse. Caso o devedor no pagasse a dvida, o juiz nomearia um curador, autorizado a vender bens se necessrio, para pagar dbitos, exigir crditos e, sobretudo, a estar em Juzo pela universalidade de bens e em seguida, nomeava-se o chamado magister, a quem incumbia vender os bens. O procedimento acima descrito lembra a falncia atual, com a arrecadao e as atividades do sndico, mas dela difere num ponto fundamental, pois a importncia da venda no era trazida massa, pagando o comprador (bonorum emptor) ao magister.

Entretanto, a bonorum venditio poderia ser evitada pelo devedor insolvente no culpado, atravs da bonotum cessio, que era a liquidao dos dbitos mediante a venda voluntariamente provocada por ele prprio (DINAMARCO, 2001, p. 48) e que trazia o grande avano pelo qual o devedor, nessa forma de execuo, dispunha da prerrogativa de reter o necessrio prpria subsistncia, o que j constitua mais um passo no sentido da humanizao da execuo forada. Para os senadores e outros devedores que mereciam especial tratamento, atenuaram-se ainda mais os rigores da execuo, permitindo-se, a favor deles, a bonorum distractio, em que um curador vendia um a um os bens do executado, at conseguir o montante necessrio satisfao dos credores, restituindo a ele o remanescente necessrio satisfao dos credores, restituindo a ele o

remanescente, mas tudo sem a grave conseqncia da infmia.

2.3 perodo clssico

Neste perodo, ainda que a manus infectio ainda no havia sido totalmente extinta, certo que a mesma teria muito pouca aplicao, cedendo cada vez mais espao execuo patrimonial. nesta fase, ainda, que se encontra a hiptese de condenao em que a execuo no poderia exceder o valor do patrimnio do devedor, excludos os bens pessoais necessrios subsistncia deste, o dote, os bens pertencentes aos filhos, as insgnias honorficas, os bens de terceiros. Ressalte-se que a evoluo mencionada no pargrafo anterior, segundo Cndido Rangel Dinamarco (2001, p. 49) faz lembrar, ainda que remotamente, a inexpropriabilidade de certos bens no direito moderno (artigos 648/650 do CPC), instituda por respeito personalidade do executado.

2.4 cognitio extra ordinem (perodo ps-clssico)

Neste perodo, chega-se ao fim a jurisdicionalizao, ou seja, j no era mais o credor, nem um ou alguns dos credores, por autoridade prpria ou autorizado pelo Magistrado, quem procedia guarda ou venda dos bens do executado. A execuo passou a consistir no chamado pignus in causa judicati captum, que segundo alguns autores a origem remota de nossa execuo por expropriao. Atravs deste procedimento, os apparitores apanhavam algum bem do devedor, suficiente para cobrir o dbito (e no mais todo o patrimnio) e sobre esse bem se constitua um penhor em benefcio do exeqente (pignus); se no ocorresse o pagamento at que decorridos dois meses da apreenso, o bem seria vendido em hasta pblica. Assim que com o penhor nascia para o exeqente um direito de preferncia sobre o objeto, de modo que, salvo resduos, este no poderia servir satisfao de outros credores. Neste perodo, ainda, encontra-se a execuo especfica (in natura), destinada entrega de coisa determinada, sendo que era tambm concebida a converso em pecnia apenas em caso de impossibilidade da execuo direta, o que no ocorria nos perodos precedentes.

2.5 do direito intermdio

Este perodo, condiz com as invases brbaras que culminou com o domnio destas civilizaes sobre os romanos, o que causou verdadeiras paradas no desenvolvimento das instituies, adoo de mtodos e princpios j ultrapassados e falidos em uma primeira experincia. Desse modo, muitas conquistas do direito romano passaram ao esquecimento em virtude da fixao do domnio brbaro na Itlia, como por exemplo a volta execuo pessoal, que j havia sido abandonada pelo direito romano.

(DINAMARCO, 2001, p. 53/54) Assim que houve uma fuso entre a civilizao romana com a germnica, sendo que aps a queda de Roma do Ocidente, o direito que dominou a Europa foi o chamado direito intermdio, em que os meios executivos eram violentos e de coao

real e psicolgica sobre o devedor, inexistindo distino entre responsabilidade civil e penal e entre cognio e execuo. Este direito caracterizou-se, tambm, pela inexistncia dos meios de converso de bens em dinheiro, sendo que ao credor cabia a disposio da pessoa do devedor. No obstante os Brbaros Germnicos constiturem uma civilizao atrasada em relao aos romanos, tambm trouxeram novos institutos ao direito romano, como por exemplo os negcios realizados entre particulares em que os titulares podiam se conduzir diretamente execuo forada, sem necessidade de prvia cognio, ou seja, deveriam ser consubstanciados em instrumentos de determinados tipos, que nada mais eram do que uma confisso de dvida, que trazia em si a voluntria aceitao prvia da execuo forada, consistindo esta a histria do nascimento do ttulo executivo.

2.6 do direito luso-brasileiro

Em Portugal, no perodo das ordenaes, a execuo era estatal, recaindo sobre o patrimnio do devedor, mantida a precedncia de quem primeiro penhorava, sendo que o direito portugus, nesta poca, no reconhecia a existncia de ttulos extrajudiciais, de modo que a execuo era sempre precedida do processo de conhecimento. Porm em alguns negcios havia a presuno de validade, com o privilgio da assinao de dez dias, que levava a uma cognio sumria que vigorou tambm no Brasil e que pela doutrina tratada como forma de execuo.(GRECO FILHO, 1997, p. 12) No Brasil, atravs do regulamento 737, nosso primeiro diploma processual, alm da assinao de dez dias, e da execuo de sentena, tinha a ao executiva de certos ttulos decorrentes de atos do comrcio (art. 308, pargrafos 1o e 3o ). Aps, o regulamento 738 disciplinou o processo de execuo coletiva do devedor comerciante, a falncia.

O Cdigo de 1939 previa a ao executiva para ttulos executivos extrajudiciais e a ao executria de sentena, alm do concurso de credores no processo de execuo sob duas modalidades. Assim que a ao executiva iniciava-se com a citao para pagar em 24:00 horas, sob pena de penhora, mas depois se desenvolvia como processo de conhecimento, proferindo-se sentena sobre o ttulo extrajudicial. Quanto precedncia do credor que primeiro penhorava, esta desapareceu no Cdigo de 1939, sendo que a Segunda penhora transformava o processo de execuo em concurso de credores, que podia ser parcial ou universal. Atualmente, de acordo como Cdigo vigente, a execuo processo autnomo em relao ao processo de conhecimento, bem como existe verdadeira equiparao entre os ttulos judiciais e extrajudiciais. Note-se que a natureza da obrigao contida no ttulo impe a diversidade de procedimentos e de medidas executivas previstas no Cdigo de Processo Civil, bem como a recomposio da precedncia do credor que primeiro penhorar, a qual desaparece em detrimento da igualdade de credores pertencentes mesma categoria determinada pela lei civil se decretada a insolvncia do devedor, como ocorre na falncia.

3. CLASSIFICAO DOS PROCESSOSO direito processual civil Brasileiro estabelece uma classificao dos processos em conhecimento, de execuo, e cautelar.

3.1 do processo de conhecimento

O processo de conhecimento caracteriza-se em uma provocao do Juzo, atravs da qual o mesmo ir julgar, declarar qual das partes tem razo, fazendo com que o objeto do processo de conhecimento seja a pretenso de um provimento declaratrio (em sentido amplo) denominado sentena de mrito. Quando da prolatao da sentena, o Juiz concluir pela procedncia, quando acolher a pretenso do autor, ou pela improcedncia, quando a rejeitar.(CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, 1994, p. 301) 3.2. do processo de execuo

A funo jurisdicional no se limita emisso da sentena, ou seja, no basta a sentena proferida em processo de conhecimento, necessria a real atuao do mandamento previsto na deciso, e para que isso ocorra, se faz necessria a modificao da situao de fato existente para adapt-la ao comando emergente da sentena. Desse modo, na sentena condenatria, alia-se declarao a sano, formando-se, ento, o ttulo executivo, necessrio para que esta possa ser concretamente atuada. Assim sendo, com o processo denominado de execuo, se procura um resultado especfico que o provimento satisfativo do direito do credor, denominado provimento executivo. Em se tratando da distino entre processo de conhecimento e processo de execuo, observou a doutrina (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, 1994, p. 311) que, no primeiro, se vai dos fatos ao direito (narra mihi factum dabo tibi ius),

enquanto que no segundo se vai do direito (declarado pela sentena) aos fatos (que so modificados pela atividade executiva, para conformar-se ao direito). A execuo em sentido estrito a execuo forada.

3.3. do processo cautelar

Como os processos de conhecimento e de execuo no agem de maneira instantnea, de modo a colher a situao de fato tal como se apresentava no momento em que a atividade jurisdicional foi invocada, foi preordenada a atividade cautelar para o fim de evitar que o dano oriundo da inobservncia do direito fosse agravado pelo inevitvel decurso de tempo, necessrio nos processos de conhecimento e de execuo. Desta forma, o processo cautelar funda-se antecipadamente na hiptese de um futuro provimento jurisdicional favorvel ao autor (fumus boni iuris), em face do perigo de dano proveniente da demora (periculum in mora). Portanto a atividade cautelar, desenvolvida atravs do processo cautelar caracteriza-se por ser uma atividade auxiliar e subsidiria, que visa assegurar o xito das atividades de conhecimento e de execuo, atravs de um provimento acautelatrio. (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, 1994, p. 316)

4. O PROCESSO DE EXECUONo processo judicial h a atividade de conhecimento e a de execuo, sendo que enquanto aquela conhece os fatos e o direito a eles pertinentes, esta age, de maneira prtica, para realizar, mediante fora, o comando do julgado (THEODORO JNIOR, 1997, p. 03). Ressalte-se que, em determinados casos, a certeza em torno do direito da parte j est assegurada, por certos mecanismos, que dispensam o processo de conhecimento e permitem a utilizao direta da execuo forada em Juzo, como no caso do ttulo executivo extrajudicial, gerado por procedimento fora do campo do processo judicial e equivalente, para fins de execuo, sentena condenatria. Na execuo, o Estado atua como substituto, promovendo uma atividade que competia ao devedor exercer, qual seja, a satisfao da prestao a que tem direito o credor. Tal substituio, entretanto, s tem arrimo quando o devedor no cumpre voluntariamente a obrigao, da o Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 566 adotar a denominao execuo forada, em precisa contraposio execuo voluntria. Assim sendo, manejando-se a ao de execuo, o autor pretender a realizao, no mundo ftico, da sano, ou seja, do direito a que faz jus.

4.1 da execuo forada Por meio da execuo forada, o Estado intervm no patrimnio do devedor para satisfazer a pretenso do credor e ver realizada a vontade sancionatria, sendo que tal atuao estatal pode se dar custa do devedor ou at contra a vontade deste. Quando o emitente de um ttulo de crdito, p. ex., no o resgata em seu vencimento, a atuao da sano consistir em extrair do patrimnio do devedor a quantia necessria e com ela realizar o pagamento do credor.

Entretanto, em alguns casos, a prestao devida, aps o inadimplemento ou a violao do direito do credor, no se revela mais suscetvel de realizao na prpria espcie em que foi convencionada ou estabelecida na fonte da obrigao descumprida, caso em que a sano dever se voltar para uma outra prestao que possa compensar a originria, realizando um efeito equivalente ao que no se realizou. Da a atuao da execuo forada como execuo especfica quando realiza o rgo executivo a prestao devida ou como execuo subsidiria em que o Estado expropria bens do devedor para satisfazer o interesse do devedor. Ressalte-se que o processo de execuo apresenta-se como o conjunto de atos coordenados em Juzo tendentes a atingir o fim da execuo forada, que justamente a satisfao compulsria do direito do credor custa de bens do devedor. Destarte, a execuo forada uma forma de ao e para que seja vlida deve o exeqente acionar o rgo jurisdicional adequadamente, por meio de uma petio inicial apta e que contenha os requisitos genricos (ASSIS, 2001, p. 120), quais sejam, as condies da ao e os pressupostos processuais de existncia e validade, alm daqueles que lhe so especficos, previstos nos artigos 580 e 583 do Cdigo de Processo Civil. A execuo forada, como j mencionado, a execuo em sentido estrito, no merecendo ser chamada de execuo, nesse significado tcnico, a satisfao voluntria, mediante a qual o devedor cumpre por atos prprios a sua obrigao.

4.2 das formas de execuo

O processo de execuo vem disciplinado no livro II, artigos 566 a 795 do Cdigo de Processo Civil, sendo a ele aplicadas subsidiariamente todas normas da parte geral (processo de conhecimento) do referido codex no que lhe for compatvel.

Quanto s formas de execuo optamos pela classificao de Humberto Theodoro Jnior (1997, p.15), que assim aborda o tema:a) execuo para entrega de coisa, com ritos especiais para a prestao de coisa certa (art. 621) e de coisa incerta (art. 629); b) execuo das obrigaes de fazer (arts. 632 a 641) e no fazer (arts. 642 e 643); c) execuo por quantia certa (arts. 646 e segs.), com destaques especiais para a execuo contra a Fazenda Pblica (arts. 730 e 731) e execuo de prestaes alimentcias (art. 732 a 735);

Assim sendo, o Cdigo de Processo Civil abrange praticamente todas as espcies de execuo, ficando, apenas, em leis especiais alguns processos executivos que guardam certas peculiaridades, como a execuo fiscal, objeto deste estudo e que se encontra disciplinada pela Lei n.6.830, de 22 de setembro de 1.980; a execuo de crditos resultantes de financiamentos de bens imveis vinculados ao Sistema Financeiro de Habitao, prevista pela Lei n.5.741, de 1o de dezembro de 1971; a falncia, que uma execuo coletiva e universal do patrimnio do devedor comerciante insolvente, tratada no Decreto-Lei n.7.661, de 21 de junho de 1.945; e .as execues de cdulas hipotecrias, com previso no Decreto-Lei n.70, de 21 de novembro de 1966. (GRECO FILHO, 1997, p. 09)4.2.1 da execuo por quantia certa contra devedor solvente

Conforme j visto, vrias so as espcies de execuo, porm daremos maior ateno Execuo Por Quantia Certa Contra Devedor Solvente, pois nela em que se verifica a ocorrncia dos atos caractersticos do processo de execuo, tais como a citao para pagamento sob pena de penhora, a expropriao, o depsito, a avaliao, a alienao judicial, adjudicao e outros mais. Assim que a Execuo Por Quantia Certa Contra Devedor Solvente tem por fim expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor. A denominada expropriao consiste na alienao de bens do devedor, na adjudicao em favor do credor e no usufruto de imvel ou de empresa.

O devedor ser citado para, em 24:00 horas, pagar o dbito ou nomear bens em garantia da execuo, sob pena de penhora a ser realizada pelo Oficial de Justia encarregado das diligncias, conforme disposto no artigo 652, pargrafos 1o e 2o do Cdigo de Processo Civil. A citao, no processo de execuo, no ser feita pelo correio01, podendo em alguns casos ser feita por edital, conforme dispe o artigo 654, do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, a citao pelo correio, com aviso de recebimento (A.R.) prevista expressamente na Execuo Fiscal, com procedimento previsto no artigo 8o , inciso I, da Lei n. 6.830/80. A citao por hora certa tambm no poder ser aplicada na execuo por quantia certa, mas somente nas demais espcies de execuo. Se o devedor estiver se ocultando deve se utilizar a citao por edital. Se o devedor no for encontrado, o Oficial de Justia poder arrestar tantos bens quantos bastem para garantir a execuo, sendo que nos dez (10) dias seguintes efetivao do arresto, o oficial de Justia procurar o devedor 03 (trs) vezes em dias distintos, devendo certificar o ocorrido caso no o encontre.02 O credor dever requerer a citao por edital do devedor no caso do arresto supramencionado, caso o devedor no seja encontrado, ressaltando-se que caso no sejam encontrados bens do devedor o processo no continuar. Frise-se que o devedor pode optar pela nomeao de bens penhora, caso em que dever seguir a ordem de nomeao estabelecida no artigo 655 do Cdigo de Processo Civil. Feita a nomeao, o credor ser intimado da mesma e havendo concordncia tal nomeao ser reduzida a termo; caso no haja concordncia por parte do credor, este ser intimado a impulsionar o feito (artigo 657 do Cdigo de Processo Civil). Se o devedor no pagar e tambm no fizer nomeao vlida, o Sr. Oficial de Justia dever penhorar tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorrios advocatcios (art. 659 do Cdigo de Processo Civil).01

Art. 222, d), do Cdigo de Processo Civil

Conste-se que o Oficial de Justia poder, sempre que necessrio, requerer auxlio da fora Policial, nos termos da letra do artigo 662, do Cdigo de Processo Civil. Sobre a penhora, ela deve recair sobre bens passveis de constrio, ou seja, excluem-se os bens impenhorveis previstos no artigo 649 do CPC e na Lei n. 8009/90, devendo ser feita a nomeao de depositrio, pois caso contrrio a penhora no se aperfeioar. A penhora o primeiro ato por meio do qual o Estado pe em prtica o processo de expropriao executiva, e tem ela a funo de individualizar o bem, ou os bens, sobre os quais o ofcio executivo dever atuar para dar satisfao ao

credor, e submet-los materialmente transferncia coativa.(THEODORO JNIOR, 1997, p. 181) Efetivada a penhora, o devedor ser intimado para embargar a execuo no prazo de dez (10) dias, conforme preceito estampado no artigo 669 do Cdigo de Processo civil.03 Na Lei n. 6830/80 (Lei de Execues Fiscais), o prazo para embargos ser de trinta (30) dias.Com o prosseguimento do processo, ter-se- a arrematao, que o ato que consuma a expropriao de bens do devedor mediante alienao em hasta pblica, sendo que a alienao pblica de imveis chamada de praa, enquanto a de bens mveis denomina-se leilo.(GRECO FILHO, 1997, p. 82) Quanto adjudicao, esta ocorre quando no houve licitantes em nas praas ou leiles e desde que o credor oferea preo no inferior ao atribudo aos bens pelo avaliador judicial, e consiste na transferncia de bens, a ttulo de pagamento, ao prprio credor exeqente.(GRECO FILHO, 1997, p. 91)

4.3 das modalidades de execuo

Quanto s modalidades de execuo, a doutrina tem classificado o processo de execuo: quanto ao ttulo, tendo o art. 583 do Estatuto Processual Civil

Art. 653 e pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil. O prazo a que se refere este dispositivo contado a partir da juntada aos autos do mandado ou da carta precatria devidamente cumprida.03

02

Brasileiro estabelecido que toda execuo ser embasada por um ttulo executivo, que ser judicial (quando se pressupe a existncia de um prvio processo de conhecimento) executividade). ou extrajudicial (que so os documentos aos quais a lei confere

Ainda em relao s modalidades, a diviso do processo de execuo quanto ao procedimento, quando ser comum em se tratando do processo executivo geral, previsto no Cdigo de Processo Civil, ou especial, podendo este tanto ser encontrado no Cdigo de processo Civil quanto em legislaes extravagantes (ex. Execuo de Alimentos e Execuo Fiscal tratada na Lei n.6830/80).Ainda tem-se a classificao quanto garantia ou profundidade da ao, quando encontrar-se- a ao de execuo definitiva, quando fundada em ttulo executivo extrajudicial ou em sentena j transitada em julgado, isto , da qual j no caiba nenhum recurso, e a ao de execuo provisria, quando se tratar de ao baseada em sentena cujo trnsito em julgado ainda no operou, ou seja, a sentena passvel de mudanas pela via recursal.(RIOS GONALVES, 1999, p. 08)

4.4 das partes no processo de execuo

Os princpios que orientam o conceito de parte no processo executivo guardam estreita analogia com aqueles que presidem o mesmo conceito no processo de conhecimento. Partes, no processo de execuo, tal como naquele, so, respectivamente, quem pede e contra quem se pede a tutela jurisdicional executiva. H aqui, todavia, mais um princpio a ser observado: devendo toda execuo por crditos ser fundada em ttulo executivo, sero partes no processo aquelas pessoas que tenham seus nomes inscritos, como titular do crdito e como responsvel pelo dbito, no respectivo ttulo executivo. (BAPTISTA DA SILVA, 2000, p. 63)

4.4.1 da legitimidade ativa

A legitimao ativa est disposta nos artigos 566 e 567 do Cdigo de Processo Civil, sendo que o primeiro dispositivo cuida da legitimao ativa originria, que aquela que decorre do contedo do prprio ttulo executivo e compreende o

credor, como tal indicado no ttulo e o Ministrio Pblico, nos casos por exemplo, de execuo de sentena condenatria penal no Juzo Cvel, quando a vtima for pobre, para fins de obter a indenizao do dano. (THEODORO JNIOR, 1997, p. 41)

Tambm poder ocorrer a legitimao ativa derivada ou superveniente, que compreende os casos em que estranhos formao do ttulo executivo tornam-se, posteriormente, sucessores do credor, assumindo, por isso, a posio que lhe competia no vnculo obrigacional primitivo.04

4.4.2 da legitimidade passiva O artigo 568 do Cdigo de Processo Civil indica arrola os seguintes sujeitos passivos da execuo:I o devedor, reconhecido como tal no ttulo executivo; II o esplio, os herdeiros ou os sucessores; III o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, obrigao resultante do ttulo executivo; IV o fiador judicial; V o responsvel tributrio, assim definido na legislao prpria.

Destarte, seguindo posicionamento de Humberto Theodoro Jnior, dividir-se- a legitimao passiva em trs espcies (1997, p. 55):a) devedores originrios: devedores que constam no prprio ttulo; b) sucessores do devedor originrio: esplio, herdeiros ou sucessores; c) apenas responsveis: o fiador judicial e o responsvel tributrio.

Note-se que o responsvel tributrio no propriamente devedor do ttulo, e mesmo assim a Lei o considera responsvel perante a execuo, nos termos dos artigos 128 a 138 do Cdigo Tributrio Nacional e artigo 4o da Lei de Execues Fiscais (Lei 6830/80).

4.5 do ttulo executivo

04

Art. 567 do Cdigo de Processo Civil.

O ttulo executivo um documento ao qual atribui a lei efeito de prova integral do crdito com respeito ao qual se pede a execuo. Em virtude disso, quando algum apresentar um ttulo executivo, o rgo judicial no pode Ter dvida, nem sequer por razes exclusivamente de direito, em torno da existncia do crdito representado nele. (CARNELLUCI, 2000, p.) O ttulo executivo criado pela sentena condenatria ou formado negocialmente por ato de natureza privada, a que a Lei confira a eficcia de uma sentena de condenao. A execuo, portanto, pode ter como fundamento tanto um ttulo judicial quanto ttulos executivos extrajudiciais. O ttulo executivo judicial por excelncia a sentena condenatria. Mas a lei no limita apenas sentena condenatria tpica, emanada de uma demanda de condenao civil, a condio de ttulo executivo judicial, a ela equiparando, para a finalidade de propiciar a execuo: a sentena penal condenatria transitada em julgado; a sentena arbitral e a sentena homologatria de transao ou de conciliao; a sentena estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal; o formal e a certido de partilha.05 Alm dos ttulos executivos judiciais, a execuo poder ter por base um ttulo executivo extrajudicial, oriundos de negcios jurdicos privados, contidos em documentos a que a lei confira expressamente eficcia de ttulo executivo.

Conforme o Cdigo de Processo Civil, artigo 585, so ttulos executivos extrajudiciais: I a letra de cmbio, a nota promissria, a duplicata, a debnture e o cheque; II a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por suas testemunhas; o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores; III os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de cauo, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade; IV o crdito decorrente de foro, laudmio, aluguel ou renda de imvel, bem como encargo de condomnio desde que comprovado por contrato escrito; V o crdito de serventurio de justia, de perito, de intrprete, ou de05

Art. 584, incisos II, III e IV, do Cdigo de Processo Civil.

tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorrios forem aprovados por deciso judicial; VI a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, Estado, Distrito Federal, Territrio e Municpio, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei; VII todos os demais ttulos, a que, por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva; O nosso Cdigo de Processo Civil estatui, em seu artigo 583, que toda execuo tem por base ttulo executivo judicial ou extrajudicial, donde infere-se o princpio nulla executio sine ttulo, ou seja, nenhuma execuo forada cabvel sem o ttulo que lhe sirva de base. Como no se concebe execuo sem prvia certeza sobre o direito do credor, cabe ao ttulo executivo transmitir essa convico ao rgo judicial. Desse modo, o ttulo assume trplice funo no processo de execuo: a) a de autorizar a execuo; b) a de definir o objetivo para o qual foi proposta a ao de execuo; c) a de fixar o limite da obrigao, ou seja, delimitar objetiva e subjetivamente a coao estatal a ser desencadeada, bem como seu contedo, seu valor, seu objeto, quem responde pela dvida e quem pode exigi-la. Por outro lado, o ttulo executivo deve possuir requisitos indispensveis para que possa embasar a ao de execuo. Estes requisitos so: a certeza, quando em torno do ttulo no haja controvrsias sobre sua existncia; a liquidez quando determinada a importncia da prestao, e a exigibilidade, quando o seu pagamento no depende de termo ou condio nem est sujeito a outras limitaes.

Destarte, presente estes requisitos, o ttulo ser apto a embasar o pedido de execuo.

4.6 do princpio do contraditrio no processo de execuo

Atualmente, a doutrina tradicional revela acentuada tendncia a negar a existncia do contraditrio no processo de execuo, ou a ver nesta apenas um contraditrio eventual, inexistindo nesse processo o equilbrio entre as partes.

Entretanto, aps a promulgao da carta Constitucional de 1988, h que se considerar que o contraditrio garantia tambm constante no processo de execuo, em virtude do disposto no inciso LV do artigo 5o da Constituio Federal, onde se estampam as garantias individuais dos cidados. Embora haja previso constitucional expressa, permanecem ainda hoje vrias questes sobre a matria, especialmente em relao maneira de incidncia do contraditrio e grau de sua intensidade.(DINAMARCO, 2001, p. 183) Do texto constitucional infere-se que o princpio do contraditrio de incidncia inafastvel em todos os processos judiciais indistintamente, inclusive no processo de execuo, servindo ainda de base e fundamento para a utilizao da exceo de pr-executividade, como ser abordado adiante. A princpio, no processo de execuo, qualquer dvida a respeito do crdito s pode ser suscitada pelo devedor em outra ao, ou seja, com a utilizao de outra ao, de natureza cognitiva, denominada embargos do devedor, que tem como pressuposto para sua oposio a garantia do Juzo pela penhora de bens. (NERY JNIOR, 1997, p. 38) No obstante o disposto no Cdigo de Processo Civil, antes da interposio dos embargos, o devedor poder se valer de outro meio de defesa dentro do processo de execuo, defesa esta denominada de exceo de pr-executividade, por meio da qual poder apresentar ao Juzo da execuo questes de ordem pblica, tais como: irregularidade formal do ttulo que aparelha a execuo, a falta de citao, a incompetncia do Juzo, o impedimento do Juiz Supervisor, etc. Assim que apesar da legislao processual brasileira limitar o contraditrio no processo de execuo aos embargos, ex vi dos arts. 736 do Cdigo de Processo Civil e 16 da Lei n. 6.830, de 22/09/80 (Lei de Execuo Fiscal), nos parece que a exceo de pr-executividade uma clara manifestao do contraditrio no processo de execuo sem a necessidade de garantir o Juzo. Destarte, a exceo de pr-executividade se coaduna com o sentido maior dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV, da CF),

sendo, portanto, no s legal como constitucional, apesar de posies em sentido contrrio existentes na doutrina.( PANTIN, acesso em 24.09.2002)06 Ressalte-se que, no obstante haja contraditrio no processo de execuo, ele caracterizado, essencialmente, por atos que muito embora estejam amparados pelo direito, so sentidos com maior intensidade no campo ftico. Portanto a execuo, por ser processo que atinge diretamente o patrimnio do devedor, deve ser deferida com cautela para que todas as garantias constitucionais sejam respeitadas

4.7 do mrito no processo de execuo

A priore, a execuo no comporta julgamento de mrito, por objetivar um resultado prtico e material, porm isso no quer dizer em absoluto que no exista mrito na execuo. Atualmente, a jurisprudncia vem admitindo alegao de matrias

relacionadas ao mrito do processo de execuo in executivis; em claras manifestaes dos Tribunais em observar as garantias constitucionais dispensadas s partes Assim que a jurisprudncia vem, cada vez mais, admitindo a alegao de prescrio diretamente no processo de execuo, independentemente da oposio de embargos.

Com isso, autoriza-se o executado a alegar exceo material ou substancial diretamente no processo executivo, isto , permite-se a defesa no plano do mrito sem embargos execuo. Nesse caso, afigurar-se- no prprio processo executivo manifestao semelhante contestao, pois o executado est apresentando resposta, impugnando o pedido do exeqente, por meio da exceo de pr-executividade. (SANTOS LUCON, publicada na RJ n. 253, p.5)PANTIN, Ricardo Ludwig Mariasaldi. Exceo de pr-executividade: uma abordagem em face da Lei n 6.830/80. . Acesso em: 24 set. 2002.06

5.

DA

DEFESA

DO

EXECUTADO

NO

PROCESSO

DE

EXECUO

5.1 disposies preliminares

A melhor doutrina costuma dividir a defesa do executado de trs formas, ou seja, em trs tipos de aes: ao autnoma incidental, ao autnoma prejudicial, ou ao incidente endoprocessual, ou seja, no prprio processo de execuo. Desse modo, quando se fala em defesa do executado no processo de

execuo, vislumbra-se a idia de um processo em apartado, ou seja, na ao incidente dos embargos, que exige esteja seguro o juzo pela penhora ou depsito. Esta seria a denominada ao autnoma incidental. Entretanto, a defesa no se resume interposio de embargos, mas tambm a outras formas de o executado impugnar a ao que foi contra ele proposta, so as denominadas aes autnomas prejudiciais, citando-se como exemplo, o

ajuizamento de ao que tenha como fim a declarao de inexigibilidade ou anulao do ttulo executivo. Todavia, quando o executado opta por essa defesa, encontra grande desvantagem, haja vista tratar-se de ao de conhecimento que no suspende o processamento da ao de execuo, diversamente do que ocorre com os embargos. A exceo de pr-executividade, objeto deste estudo, se encontra na terceira espcie de defesa do executado, a denominada defesa incidente endoprocessual, que possui particularidades e caractersticas que sero esmiuadas em captulos posteriores.

5.2 dos Embargos do Devedor

Tem sua origem histria no direito romano, em que o devedor, aps executado, podia contestar o dbito atravs do vindex, que assumia a representao do devedor, propondo uma nova ao, caso em que o devedor poderia ser condenado a pagar o dobro em sobrevindo nova condenao.

Assim que em virtude da natureza de certos fatos, eles no podero ser argidos pelo devedor no prprio processo de execuo, sob pena de ser quebrada a autonomia e independncia do ttulo em que se funda o processo. Neste caso, necessrio se faz propor uma ao e esta a dos embargos do devedor, denominada pela doutrina como uma contra-ao do devedor ao de execuo do credor. Desse modo, clara a natureza de ao dos embargos, em que o autor o devedor e denomina-se embargante, enquanto que o credor o ru, denominado embargado. Em que pese as posies antagnicas do credor e do devedor nos embargos e na execuo, os dois processos tratam da mesma relao jurdica material, sendo que um dos processos visa manter esta relao subsistente, enquanto que o outro pretende desconstitu-la. Portanto, nos embargos a execuo pode ser negada ou convalidada, dado o nexo existente entre os dois processos. Assim sendo, na lio de Jos Frederico Marques: O nexo se estabelece, assim, atravs da possibilidade de se modificar ou excluir com a ao do ru, o pedido do autor.(FREDERICO MARQUES, p. 698) Inegvel, tambm, o carter incidental dos embargos, visto que estes surgem porque existe a ao principal, que a execuo, donde se extrai a relao de interdependncia entre os embargos e a execuo, pois aqueles prevem, necessariamente a existncia desta. Os Embargos incidem no destino da execuo, e pode-se, por meio deles, tirar a eficcia do ttulo, apontar sua precipitada exigncia, proclamar nulidades, etc. Ademais, a propositura dos embargos acarreta a suspenso da execuo. Desse modo, conforme nos ensina Jos Alonso Beltrame (2002, p. 65):conclui-se que os embargos do devedor so uma ao que se desenrola atravs de um processo de conhecimento, conexo e incidental da execuo, mas com relao jurdica processual prpria.

Como visto, os embargos dependem da existncia do processo de execuo, no sendo admissveis, como leciona Vicente Greco Filho (1997), nos casos de

sentenas que contenham fora executiva, casos em que eventuais impugnaes devem ser feitas por quem sofre suas conseqncias por meio de petio simples nos autos, decidindo o juiz sumariamente sobre a forma de cumprimento da

sentena e sua extenso.

5.2.1 das espcies de embargos

A classificao dos embargos do devedor depende do prisma em que so vistos. Desse modo, tem-se na doutrina as seguintes espcies (GRECCO FILHO, 1997, P. 109):I) Quanto ao ttulo: embargos em execuo fundada em ttulo judicial (sentena) e embargos em execuo fundada em ttulo extrajudicial. II) Quanto ao momento: embargos aps a penhora ou depsito da coisa e embargos arrematao ou adjudicao. III) Quanto matria alegada: contra ttulo judicial (arts. 741 e 744 do Cdigo de Processo Civil), includos nesta os embargos de reteno por benfeitorias, contra ttulo extrajudicial (art. 745 do Cdigo de Processo Civil), e embargos na insolvncia (art. 755 do Cdigo de Processo Civil).

5.2.2 dos pressupostos e condies processuais

Enquanto

ao,

os

embargos

possuem

condies

e

pressupostos

processuais, devendo ser verificadas, alm da incidentalidade, a legitimidade para agir, a competncia e alguns pressupostos especficos. Quanto legitimidade, os embargos podem ser propostos pelo devedor, figurando no plo passivo o credor. Todavia, como a execuo pode atingir terceiros responsveis (artigos 591 a 597 do Cdigo de Processo Civil), estes tambm tem, vezes a fio, interesse em desfazer o ttulo, podendo, em conseqncia, tambm embargar. Assim que os terceiros podem: a) ingressar como assistentes, quando o devedor apresentar os embargos; b) apresentar embargos do devedor se pretenderem atacar o ttulo; ou c) apresentar embargos de terceiro, se pretenderem apenas a excluso de sua responsabilidade ou a no sujeio de seus bens.

A competncia para o julgamento dos embargos de natureza funcional, cabendo process-los e decidi-los o juiz da execuo, que tem sua competncia estendida para este fim. No caso de execuo por carta, reza o artigo 747 do Cdigo de Processo Civil que os embargos sero oferecidos no Juzo Deprecante ou no Juzo Deprecado, mas a competncia para julg-los do Juzo Deprecante, salvo se versarem unicamente vcios ou defeitos da penhora, avaliao ou alienao dos bens, caso em que sero julgados pelo Juzo deprecado. Constituem pressupostos objetivos dos embargos o prazo e estar seguro o juzo. Quanto ao prazo, assim reza o artigo 738 do Cdigo de Processo Civil:Art. 738. O devedor oferecer os embargos no prazo de dez (10) dias, contados: I da juntada aos autos da prova da intimao da penhora; II do termo de depsito (art. 622); III da juntada aos autos do mandado de imisso de posse, ou de busca e apreenso, na execuo para entrega de coisa (art. 625); IV da juntada aos autos do mandado de citao, na execuo das obrigaes de fazer ou de no fazer

Note-se que o fluxo do prazo foi estabelecido a partir da juntada aos autos da prova da intimao da penhora, que pode ser o mandado ou um aviso de recebimento caso a intimao se d pelo correio, bem como que o prazo de precluso. Outro pressuposto estar seguro o Juzo, conforme letra do artigo 737 do Cdigo de Processo Civil, que assim capitula a matria:Art. 737. No so admissveis embargos do devedor antes de seguro o Juzo: I pela penhora, na execuo por quantia certa; II pelo depsito, na execuo para entrega de coisa certa

Desse modo, enquanto no se der a garantia do Juzo, nos moldes do artigo 737, no possvel a apresentao de embargos, o que no impede, por exemplo, o devedor peticionar para oferecimento de bens ou de maneira a impugnar a escolha da coisa, porm nunca atacar o crdito, o que s se d pela via dos Embargos.

Ressalte-se que se houver pluralidade de devedores, basta que o Juzo esteja seguro pela penhora de bens de um deles para que qualquer um oferea embargos. Portanto, conclui-se que no basta ao devedor demonstrar a existncia de um processo de execuo onde ele seja o executado, a penhora condio para a propositura da ao de embargos de devedor, cuja falta, segundo o eminente Humberto Theodoro Jnior (1997, p. 185), torna o pedido do devedor juridicamente impossvel.To ntima a relao de dependncia dos embargos ao processo executivo, que aqueles, em certos casos, no podem ser oferecidos antes de seguro o Juzo (art. 737) e devem ser rejeitados quando apresentados fora do prazo legal (art. 739, inciso I) prazo esse cujo termo a quo se situa em atos processuais da execuo forada (art. 738)

Vale lembrar que se o executado tiver bens penhorados, independentemente da quantidade ser suficiente ou insuficiente para a cobrir o valor da obrigao executada, poder ele opor embargos execuo. (THEODORO JNIOR, 1997, p. 278)

5.2.3 da cognio na ao de embargos

Como j discorrido, quando matria a ser alegada, os embargos podem se destinar ao ataque do mrito ou da forma. Os embargos apresentados em execuo fundada em ttulo judicial s podero versar sobre: I falta ou nulidade de citao no processo de conhecimento, se a ao lhe correu revelia; II inexigibilidade do ttulo; III ilegitimidade das partes; IV cumulao indevida de execues; V excesso de execuo, ou nulidade desta at a penhora; VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao com execuo aparelhada, transao ou prescrio, desde que supervenientes sentena; e VII incompetncia do Juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz. (artigo 741 do Cdigo de Processo Civil).

Assim, os embargos fundados em ttulo executivo judicial s podem atacar o ttulo em que se funda a ao obedecendo o rol taxativo do artigo 741, sob pena dos embargos serem rejeitados de plano, conforme reza o artigo 739, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. Isto posto, os fundamentos admitidos para embargar a execuo de sentena so restritos haja vista que no se pode voltar a discutir o mrito da causa, operando a deciso como lei entre as partes. Segundo Humberto Theodoro Jnior (1997, p. 180), esses fundamentos elencados no artigo 741 podem ser de contedo formal, referindo-se a defeitos de forma do processo, como os vcios da citao, a incompetncia, a cumulao indevida etc., ou de contedo material, quando se relacionam com a existncia do prprio crdito (pagamento, novao, etc.). Contudo, quando a execuo se fundar em ttulo executivo extrajudicial, a matria alegada nos embargos ser a mais ampla possvel, haja vista que neste caso o direito do credor ainda no foi discutido em Juzo, no incidindo neste tipo de embargos a limitao prevista no artigo 741, do Cdigo de Processo Civil. A respeito do tema, o artigo 745 do Cdigo de Processo Civil reza o seguinte:Art 745 Quando a execuo se fundar em ttulo extrajudicial, o devedor poder alegar, em embargos, alm das matrias previstas no artigo 741, qualquer outra que lhe seria lcito deduzir como defesa no processo de conhecimento.

Assim que o devedor ser o autor no processo de embargos do devedor, podendo discutir amplamente o negcio jurdico criador do ttulo executivo, tendo a seu cargo o nus da prova.

5.3 dos embargos arrematao e adjudicao

Quando da arrematao ou adjudicao (atos de expropriao ou alienao forada), ainda lcito ao devedor oferecer embargos, caso em que sero denominados embargos arrematao ou adjudicao, que sero fundados em

nulidade da execuo, pagamento, novao, transao ou prescrio, desde que supervenientes penhora, conforme reza o artigo 746 do Cdigo de Processo Civil.

5.4 Aes Autnomas Prejudiciais

5.4.1 Aes de Conhecimento Autnomas

As aes autnomas mais comuns para discutir o dbito constante do ttulo, so as declaratrias de inexigibilidade da obrigao, ou as que tem por finalidade a anulao do ttulo e da relao cambial. Estas aes podem ser propostas independentemente da garantia do Juzo ou interposio dos embargos, podendo ser propostas, ainda, quando o devedor j at perdeu o prazo de interposio dos embargos. Contudo, bom ressaltar que este tipo de ao no suspende o curso da execuo, diferente do que acontece quando da interposio dos embargos, bem como o fato de que no h precluso para as aes autnomas pelo fato do

executado no opor embargos no prazo legal, conforme j mencionado. Frise-se, tambm, que se o executado j embargou a execuo, ainda assim poder ajuizar a ao de conhecimento, desde que tenha fundamento diverso dos embargos, caso contrrio, poder haver coisa julgada ou litispendncia, com as conseqncias da decorrentes. Desse modo, se o executado antes de embargar a execuo intentou ao autnoma para declarar inexigvel o ttulo, e no obteve xito, tendo sido a ao julgada improcedente, no poder a questo ser rediscutida nos embargos, haja vista a ofensa ao efeito preclusivo da coisa julgada.

6. NOES ACERCA DA EXECUO FISCAL6.1. Do Diploma Legal A Lei 6.830, de 22 de setembro de 1.980, (Lei de Execuo Fiscal) e subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil (livro II), regulam a cobrana de crdito do Poder Pblico ou de suas autarquias, devidamente inscrito nas respectivas reparties, e com base na extrao de uma certido. Aplica-se, tambm, quanto s execues fiscais, a norma do artigo 598, do Cdigo de Processo Civil, que determina, in verbis: aplicam-se subsidiariamente execuo as disposies que regem o processo de conhecimento. Todavia, no bastar que se observe lacuna da lei especial, mas tambm preciso que os institutos do processo de conhecimento que sero utilizados na falta de norma especfica na execuo sejam compatveis com os princpios do processo executivo. No obstante o procedimento especial mencionado, trata-se que execuo singular por quantia certa, com base em ttulo executivo extrajudicial, ou seja, a certido de dvida ativa regularmente inscrita, na forma do disposto no artigo 585, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil.07 A Lei 6.830/80 dispe sobre normas eminentemente processuais, porm em determinados momentos institui normas de direito material, com os casos em que define dvida ativa, regulando, inclusive, sua inscrio e preferncia. Assim que execuo fiscal deve-se aplicar subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil, isto porque tal procedimento dever, sempre que possvel, ater-se aos princpios j consagrados nas diversas espcies de procedimento institudo pelo Diploma processual referido. Desse modo, independentemente da existncia de normas especiais, o procedimento a ser observado no Juzo da Execuo ter que sempre ter em considerao o conflito de interesses que se estende no decorrer da demanda executiva, ou seja, a satisfao da pretenso do credor, estando dispostos para tantoin verbis: Art. 585 So ttulos executives extrajudiciais: () VI a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, Estado, Distrito Federal, Territrio e Municpio, correspondente aos crditos inscritos na forma da Lei.07

os institutos da celeridade e efetividade do processo de execuo, e de outro lado, o dispndio, pelo devedor, do estritamente necessrio para a concretizao do primeiro. O prprio legislador ptrio se preocupou com a matria, quando dispe no artigo 620 do Cdigo de Processo Civil que quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, esta seguir pelo meio menos gravoso ao devedor. Ocorre que muitos doutrinadores vem na lei de execues fiscais uma fonte inesgotvel de irregularidades tanto no que tange ao procedimento por ela institudo, como em relao tcnica legislativa utilizada quando da sua elaborao, o que faria transparecer a pretenso do estado em proteger demasiadamente o seu interesse. Neste sentido, Humberto Theodoro Jnior (1995, p. 04) assim leciona sobre a matria sob foco:Na verdade, padece a nova Lei de Execuo Fiscal de, pelo menos, dois graves defeitos fundamentais: a) a descodificao de um procedimento que j se entregara ao Cdigo de Processo Civil, como pea de um todo harmnico e funcional; e b) a instituio de privilgios exagerados e injustificveis para a Fazenda Pblica, que foi cumulada com fatores extremos que chegam, em vrios passos, a repugnar tradio e conscincia jurdica do direito nacional .

Araken de Assis (2001, p. 233) assim se posiciona sobre o tema:longe de se cingir a desenvolver um rito especial, ou aperfeioar o instrumento, este diploma, com uma tcnica legislativa to primria e confusa que se desconfia das intenes ocultas dos autores do anteprojeto, baralha regras de direito material, tributrio e administrativo, algumas suprfluas e outras inconseqentes, e normas de direito processual

Desse modo, com todas as crticas a respeito do tema, o intrprete precisa conciliar as possveis distores existentes no diploma legal que trata das execues fiscais, com o processo expropriatrio comum, previsto no Cdigo de Processo Civil, e para que isto ocorra dever estar sempre atento aos princpios do processo de execuo e s garantias constitucionais.

6.2. Certido de dvida ativa: objeto e procedimento

A lei de execues fiscais, em seu artigo 2o , reza as diretrizes bsicas acerca da dvida ativa, do procedimento da inscrio do crdito, assim como os requisitos que devero conter o termo de inscrio e a prpria certido.08 Nos termos do supracitado artigo, sujeitam-se cobrana pelo rito especial tantos os crditos tributrios como os no-tributrios. Os primeiros dizem respeito aos crditos provenientes da falta de pagamento de tributos, respectivos adicionais e multas, e a sua disposio legal encontra-se nos artigos 201 a 204 do Cdigo Tributrio Nacional. No que tange inscrio, ela ato de transformao em dvida ativa de um crdito de uma das pessoas enumeradas no artigo 1o da Lei, devidamente vencido e inadimplido, cujo lanamento, seja de natureza tributria ou no, tenha sido objeto de exame pelo rgo competente. Tanto o lanamento quanto a inscrio passam por um controle de legalidade a ser efetivado pela autoridade competente, so os termos constantes da regra do artigo 2o , 3o , da Lei n. 6830/80. Tal procedimento, justifica-se pelo fato da atividade administrativa ter que se sujeitar lei.Art. 2o Constitui Dvida Ativa da Fazenda Pblica aquela definida como tributria ou no tributria na Lei n. 4320, de 17 de maro de 1964, com as alteraes posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal. 1o Qualquer valor, cuja cobrana seja atribuda por lei s entidades de que trata o artigo 1o , ser considerado Dvida Ativa da Fazenda Pblica. 2o A Dvida Ativa da Fazenda Pblica, compreendendo a tributria e no tributria, abrange atualizao monetria, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato. 3o A inscrio, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, ser feita pelo rgo competente para apurar a liquidez e certeza do crdito e suspender a prescrio, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou at a distribuio da execuo fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.(...) 5o O termo de Inscrio de Dvida ativa dever conter: I o nome do devedor, dos co-responsveis e, sempre que conhecido, o domiclio ou residncia de um e de outros; II o valor originrio da dvida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dvida; IV a indicao, se for o caso, de estar a dvida sujeita atualizao monetria, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o clculo; V a data e o nmero da inscrio, no Registro de Dvida; VI o nmero do processo administrativo ou do auto de infrao, se neles estiver apurado o valor da dvida. 6o A Certido de Dvida Ativa conter os mesmos elementos do Termo de Inscrio e ser autenticada pela autoridade competente; 7o O Termo de Inscrio e a Certido de Dvida Ativa podero ser preparados e numerados por processo manual, mecnico ou eletrnico; 8o At a deciso de primeira instncia, a Certido de Dvida Ativa poder ser emendada ou substituda, assegurada ao executado a devoluo do prazo para embargos. (...)08

Tratando-se, a inscrio e o lanamento, de atos administrativos vinculados, mister se faz que a autoridade administrativa verifique se os mesmos esto de acordo com a lei, tanto na rbita material (possibilidade de cobrana), quanto na esfera formal (cumprimento das formalidades previstas na lei respectiva)09. Todas as verificaes que se fazem no mbito da Administrao Pblica, tornam-se necessrias face a prerrogativa que detm a Fazenda Pblica de autoconstituio de seu ttulo de crdito, independentemente da vontade do devedor. Cumpre a mesma, apurar a liquidez e a certeza da dvida. O ttulo da Fazenda estar formado a partir de realizada a inscrio, atravs do processo descrito no 7o, do artigo 2o, da Lei de Execues Fiscais, e cumpridos os requisitos do 5o do mesmo artigo, fato que permitir sua cobrana pela via da execuo fiscal, desde que, extrada a certido da dvida ativa respectiva ( 5o e 6o do artigo 2o ), a mesma acompanhe o pedido inicial da execuo (art. 6o , 2o ). O 8o do artigo 2o da Lei de Execues Fiscais dispe que fica possibilitado ao exeqente a emenda ou substituio da certido de dvida ativa at a deciso de primeira instncia, desde que, assegurado ao executado, a devoluo do prazo de embargos. Porm Humberto Theodoro Jnior (1995, p. 17) sintetiza os limites materiais a que est sujeita referida regra:Essa substituio visa a corrigir erros materiais do ttulo executivo ou mesmo da inscrio que lhe serviu de origem. No tem, contudo, a fora de permitir a convalidao de nulidade plena do prprio procedimento administrativo, como a que decorre do cerceamento de defesa ou da inobservncia do procedimento legal no lanamento e apurao do crdito fazendrio (...) claro que tais nulidades bsicas no conseguem desaparecer do procedimento administrativo por meio de simples troca de certido

6.3 Requisitos da Execuo Fiscal

A execuo a ser proposta pela Fazenda Pblica, utilizando-se da certido de dvida ativa, gera uma relao jurdica que reclama, para sua existncia, validade eO professor Hely Lopes Meirelles, assim conceitua o ato administrativo vinculado: Atos vinculados ou regrados so aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condies de sua realizao (Direito Administrativo Brasileiro, p. 149).09

eficcia, os pressupostos gerais e especficos do processo, em geral, e os do processo executivo, em particular (ASSIS, 2001, p-698) O manejo de todo o processo de execuo depende da observncia dos pressupostos processuais e das condies da ao, possibilitando com isso a efetivao da relao jurdica processual. Os pressupostos processuais esto elencados no artigo 267, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, ao dispor que extingue-se o processo, sem julgamento do mrito, quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo, guardando relao com os sujeitos do processo, ou com a regularidade dos atos processuais. Conduz o 3o, do mesmo artigo, que, ao juiz, dado conhecer de ofcio destes, em qualquer tempo e grau de jurisdio. Traduzem matria de ordem pblica, no podendo, as partes, deles disporem. J as condies da ao, representadas pela possibilidade jurdica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade da parte, querem significar, em linhas gerais, os requisitos exigidos para a obteno da sentena final, no caso especfico, a atuao do rgo jurisdicional no patrimnio do devedor. Do mesmo modo que os anteriores, devem ser apreciadas a qualquer momento, face a matria de ordem pblica que regulam. O exerccio da atividade de execuo, portanto, est condicionado aos mesmos requisitos genricos supracitados a que ficam subordinadas todas a as aes, alm dos que lhe so peculiares, ou seja, aqueles previstos nos artigos 580 e 583 do Cdigo de Processo Civil, a saber, respectivamente, o inadimplemento do devedor e a existncia de ttulo executivo.

Acresceu a estes, a Lei de Execuo Fiscal, vrios outros requisitos, que sero objeto de estudo nas linhas que se seguem. Analisar-se, contudo, apenas aqueles que guardam relao com o assunto a ser tratado no ltimo captulo desta monografia, como, por exemplo, a norma insculpida no artigo 1o da Lei n. 6830/80,

que adiciona duplo pressuposto, a saber:

10

o objeto h de ser a cobrana judicial da

dvida ativa e o sujeito ativo uma das pessoas polticas ali indicadas.

6.3.1 Ttulo Executivo

Neste trabalho o ttulo executivo em linhas gerais j foi alvo de estudo no captulo 4.5, sendo que aqui nos limitaremos a discorrer sobre a certido de dvida ativa. Assim que Fazenda Pblica cumpre a tarefa de formar seu prprio ttulo atravs de atos de controle administrativo da legalidade do crdito, como o so o lanamento e a inscrio, e ainda, a lavratura do respectivo termo. So nestas fases, que a autoridade administrativa tem que apurar a liquidez e a certeza da dvida (art. 2, 5, da Lei de Execuo Fiscal). Cumpridos estes requisitos, a lei conferiu certido de dvida ativa, retrato fiel que do termo de inscrio, fora de ttulo executivo. Pois presume-se, igualmente, que os atos administrativos e os procedimentos adotados na Administrao Pblica estejam de acordo com o princpio da legalidade, fator que assegura, ao crdito que ela representa, uma razovel probabilidade de existncia. No que se refere a exigibilidade, que aparentemente no teria sido objeto de referncia do legislador no procedimento especial em tela, est ela adstrita, tambm, ao supracitado artigo, uma vez que o crdito regularmente inscrito, com os atributos da certeza e liquidez presumidos, pressupe o vencimento da dvida. Prev o artigo 201, caput, do Cdigo Tributrio Nacional, in verbis: Art. 201. Constitui dvida ativa tributria a proveniente de crdito dessa natureza, regularmente inscrita na repartio administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por deciso final proferida em processo regular.11

10

in Verbis: Art. 1o A execuo judicial para cobrana de Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas autarquias ser regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Cdigo de Processo Civil 11 Dispe, nesse sentido, o artigo 160, do CTN, in verbis: Quando a legislao tributria no fixar o tempo do pagamento, o vencimento do crdito ocorre 30 (trinta) dias depois da data em que se considera o sujeito passivo notificado do lanamento.

6.3.2 Sujeito Ativo

Tem-se que, pela regra do artigo 1 da Lei n 6.830/80, esto legitimados ativamente para promoverem a execuo, ora em tratamento, a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios, e as respectivas autarquias. Esto a elencadas as pessoas jurdicas de Direito Pblico que, face o relevante interesse na cobrana dos crditos pblicos que as mesmas reclamam, obtiveram do legislador ptrio uma disciplina processual toda peculiar para a efetivao de seu direito. Retiradas, pois, que esto das pessoas enumeradas pelo artigo em questo, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, assim como, as

empresas privadas e particulares, ainda que prestem servios pblicos, nas formas previstas, no podem utilizar do procedimento em comento, por tratarem-se de pessoas jurdicas de direito privado cujos crditos no possuem o fundamento da relevncia demonstrado no pargrafo anterior.

6.3.3 Sujeito Passivo O artigo 4, incisos I a VI, da Lei de Execuo Fiscal, aponta as pessoas legitimadas a figurarem no plo passivo da demanda executiva proposta pela Fazenda Pblica.Art. 4 A execuo fiscal poder ser promovida contra: I o devedor; II o fiador; III o esplio; IV a massa; V o responsvel, nos termos da lei, por dvidas, tributrias ou no, de pessoas fsicas ou pessoas jurdicas de direito privado; e VI - os sucessores a qualquer ttulo.

O devedor corresponde pessoa que mantm relao direta com a obrigao inadimplida, seja esta de natureza tributria ou no. Seu nome constar do ttulo executivo embasador da execuo fiscal. Assim j determinava o artigo 568, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.12 Quanto aos demais responsveis pelo dbito, elencados nos demais incisos do supracitado artigo, representados pelos devedores solidrios e terceiros,12

Art. 568, do CPC, in verbis: So sujeitos passives na execuo: I o devedor, reconhecido como tal no ttulo executivo; (...)

conquanto sem terem alguma relao imediata com a obrigao originria contrada pelo devedor principal, sujeitam-se, juntamente com este ltimo, s medidas requeridas pela Fazenda Pblica no sentido de satisfazer seu crdito perante o rgo judicial. No entanto, a responsabilidade a ser apurada por estas ltimas pessoas estar adstrita aos limites da lei para cada qual. Assim, estas tero que estar nominadas no termo de inscrio de dvida ativa (art. 2, 5, I, da Lei n 8.630/80), ressalvadas as hipteses de supervenincia de responsabilidade. Casos em que caber Fazenda Pblica requerer o redirecionamento da demanda tambm contra o novo responsvel, uma vez que ausente do ttulo.

6.4 Procedimento da Execuo Fiscal

O processo executivo inicia-se atravs de petio da parte, considerando a inrcia bsica da atividade jurisdicional e o direito concedido ao credor de requerer a atuao desta mesma atividade, ou seja, atravs do exerccio de seu direito de ao. Formada a relao jurdica processual, prossegue a execuo utilizando-se dos meios coercitivos necessrios para a invaso no patrimnio do executado. No diferencia, neste sentido, a execuo tendente a satisfazer crdito da Fazenda Pblica. No entanto, como se ver adiante, preferiu, em determinados atos, a Lei de Execuo Fiscal, tratar de forma diferenciada o procedimento para sua realizao, inovando frente o rito geral traado pelo Cdigo de Processo Civil. Estas modificaes j se fazem sentir na petio inicial da cobrana de dvida ativa, momento em que preferiu o legislador reduzir os requisitos comuns de toda e qualquer pea instauradora da relao processual, constantes do artigo 282, do CPC, para as regras insculpidas no artigo 6, da Lei n 6.830/80.

Como adiante se ver (sub-item a seguir), na verdade, a palavra reduo no exprime com exatido o fenmeno observado no procedimento especial da Lei de Execuo Fiscal. Ou seja, as inovaes apresentadas traduzidas na pea inicial deste tipo de cobrana, tem de importante a supresso de alguns itens, pelo fato de

os mesmos j estarem includos no prprio ttulo executivo, como o caso, dos fatos e fundamentos do pedido (art. 2, 5, III, da LEF). Percebe-se, observando-se as diretrizes apontadas por este regramento especial, que o objetivo primordial foi o de simplificar o procedimento para a

cobrana das dvidas da Fazenda Pblica. Nem todos pensam desta forma. Seno veja-se a crtica que o professor Araken de Assis, aps apresentar as suas razes, empreende contra as inovaes da Lei n 6.830/80: Como se nota, sem embargo de rejeitar-se o esprito reacionrio, infenso s mudanas e evoluo natural do processo na sociedade de massas, certas alteraes beiram ao ridculo, no refletindo exata adequao s carncias do procedimento.

6.4.1 Petio Inicial

Como acima adiantado, o artigo 6, combinado, ainda, com as regras do artigo 2, ambos da Lei de Execuo Fiscal, regula os requisitos especiais que a petio inicial dever conter para a instaurar a cobrana judicial da dvida ativa. In verbis:Art. 6 - A petio inicial indicar apenas: I - o Juiz a quem dirigida; II - o pedido; e III - o requerimento para a citao. 1 - A petio inicial ser instruda com a Certido da Dvida Ativa, que dela far parte integrante, como se estivesse transcrita. 2 - A petio inicial e a Certido de Dvida Ativa podero constituir um nico documento, preparado inclusive por processo eletrnico. 3 - A produo de provas pela Fazenda Pblica independe de requerimento na petio inicial. 4 - O valor da causa ser o da dvida constante da certido, com os encargos legais.

O artigo em epgrafe guarda estreita relao com a norma insculpida no artigo 614, do Cdigo de Processo Civil, inserto no captulo das disposies gerais acerca das diversas espcies de execuo. Este ltimo prev, quando do requerimento inicial do credor, que o mesmo pugne pela citao do devedor, ao mesmo tempo que

exige que a petio inicial venha acompanhada do ttulo executivo e com o demonstrativo do dbito respectivo.13 A disciplina da execuo fiscal mantm-se, neste sentido, inalterada, uma vez que cumpre Fazenda Pblica observar os requisitos do artigo 6, ou seja, enderear a petio inicial ao Juiz competente, assim como formular seu pedido e requerer a citao do executado, indicado como devedor na certido de dvida ativa. Esta ltima, representando o ttulo executivo que detm os entes do artigo 1, da Lei de Execuo Fiscal, dever sempre fazer parte integrante da petio inicial. Detm a certido de dvida ativa os mesmos elementos do termo de inscrio (art. 2, 6, LEF), e, por conseqncia, constar, em seu teor, o valor originrio da dvida, o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e os demais encargos, do mesmo modo que indicar se a dvida est sujeita, ou no, atualizao monetria; caso positivo, dever conter o fundamento legal e termo inicial da contagem para o clculo (art. 2, 5, incisos II e IV, da LEF). Quanto aos requisitos gerais da petio inicial, elencados no artigo 282, do Cdigo de Processo Civil, aplicveis tanto ao processo de conhecimento como ao processo de execuo, inovou, o artigo ora em comento, apenas no que tange a produo de provas na execuo fiscal, ao dispor que a Fazenda Pblica est desonerada de requerer a mesma na petio inicial, estando os demais requisitos incertos nos incisos do 5, do artigo 2, da LEF.

6.4.2 Juzo de Admissibilidade

Em toda e qualquer ao, includa a executiva, h momento especfico para anlise da petio inicial por parte do rgo jurisdicional. A este ato, em que o juiz verifica a presena dos pressupostos processuais e das condies da ao, alm

Art. 614, do CPC, in verbis: Cumpre ao credor, ao requerer a execuo, pedir a citao do devedor e instruir a petio inicial: I com o ttulo executivo, salvo se ela se fundar em sentena (art. 584); II com o demonstrativo do dbito atualizado at a data da propositura da ao, quando se tratar de execuo por quantia certa; III com a prova de que se verificou a condio, ou ocorreu o termo (art.572).

13

dos requisitos especficos, no caso da tutela executiva, denomina-se juzo de admissibilidade.14 Como acontece no processo de conhecimento, o juiz, ao despachar a inicial da execuo, dever verificar se esto presentes todos os requisitos necessrios a fim de que se instaure um processo vivel, evitando, a todo custo, uma falsa demanda proporcionadora de inegveis transtornos ao ru e ao prprio Estado, que disponibilizar tempo e dinheiro com a utilizao de sua mquina judiciria. Revela-se este ato de maior importncia, quando tratar-se de processo de execuo, j que neste a atividade judicial totalmente voltada agresso do patrimnio do devedor para a satisfao do direito do exeqente. De referido controle, trs situaes podero decorrer: a possibilidade do exeqente emendar a inicial, verificado algum defeito pelo juiz; o indeferimento liminar da pea inaugural, face a ausncia de algum dos pressupostos ou condies da ao; e, ainda, o deferimento da petio inicial. No primeiro momento, face a existncia de algum defeito na pea exordial, ou estando a mesma desacompanhada da respectiva certido de dvida ativa, permitir o juiz que, no prazo de 10 (dez) dias, o exeqente corrija-o, nos termos do artigo 616, do Cdigo de Processo Civil, aplicvel subsidiariamente ao procedimento da execuo fiscal.15 J o indeferimento liminar da inicial, com base no descumprimento dos pressupostos processuais ou das condies da ao, ser conseqncia da aplicao, tambm subsidiria, das normas constantes dos artigos 267 e 295, do CPC. Seu acontecimento se dar nas hipteses em que no for possvel corrigir a inicial, ou restar grave o prejuzo para a outra parte. Mesma situao se afigura quando, determinada a emenda da inicial, o exeqente no a providencia (art. 616 do CPC).

Hugo de Brito Machado, Juzo de Admissibilidade na Execuo Fiscal, Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 22, p.19 15 Art. 616, do CPC, in verbis: Verificando o juiz que a petio inicial est incompleta, ou no se acha acompanhada dos documentos indispensveis propositura da execuo, determinar que o credor a corrija, no prazo de dez (10) dias, sob pena de ser indeferida.

14

Por outro lado, acolhida a inicial, determinar o juiz a citao do executado nos termos do artigo 7, I, da Lei de Execuo Fiscal, implicando, inclusive, em ordem para a efetivao da penhora, caso no venha a ser paga ou garantida a execuo (art. 7, II); ou o arresto (art. 7, III); registro de um ou de outro (art. 7, IV c/c art. 14); e a avaliao dos bens penhorados ou arrestados (art. 7, V c/c art. 13, todos da LEF).

6.4.3 Penhora

Determinada a citao do executado, nos termos do artigo 7, I, da Lei de Execuo Fiscal, ter este, aps efetivado o respectivo ato, o prazo de cinco (05) dias, para: pagar o principal, com os acrscimos constantes da certido de dvida ativa, ou garantir a respectiva execuo fiscal (art. 8, caput, da LEF). Concluda a citao est, pois, aperfeioada a relao processual executiva. Sendo assim, o mandado executivo no representa ainda uma ato de execuo, visto que a execuo forada inicia-se somente com os atos materiais de agresso ao patrimnio do executado. Decorrido o prazo previsto em lei sem que o executado tenha adimplido a obrigao ou garantido a execuo por uma das formas previstas nos incisos do artigo 9, da LEF, estar a atividade jurisdicional apta a invadir a esfera patrimonial do devedor, compulsoriamente, com o objetivo de apreender tantos bens quantos bastem para garantir o pagamento da dvida, exceto queles bens que a lei declara absolutamente impenhorveis (art. 10, caput, da Lei n 6.830/80). Destina-se, pois, a penhora, a selecionar bens do patrimnio do executado, sobre os quais este no poder mais dispor. um ato, alm do mais, conservativo da satisfao do crdito exigido pelo exeqente, que poder, posteriormente, ser objeto de alienao judicial.

Sobre o assunto manifestou-se o magistrado Marcos Valls Feu Rosa (2000, p.22), aps analisar vrios conceitos de penhora constantes dos ensinamento de vrios autores:

(...) conclui-se, portanto, que a penhora um ato executivo que agride, de forma violenta, o patrimnio do cidado, pois isola bens no patrimnio excutido, traduzindo uma providncia de afetao que reflete no plano material sob o rtulo da ineficciados atos de disposio do devedor.

Ao devedor facultado, igualmente, nos termos do inciso III, do mesmo artigo 9, dentro do prazo acima enumerado, nomear bens para a garantia da execuo fiscal, observada a ordem do artigo 11 do mesmo Estatuto. Momento em que se dar vistas ao exeqente para manifestar-se acerca de sua concordncia ou no na disposio do executado. H a possibilidade, tambm, de no tendo o executado domiclio ou dele se ocultar, ser efetivado o arresto em bens encontrveis pelo oficial de justia quando do cumprimento do mandado de citao, penhora e avaliao (art. 7, III, da LEF), sendo aps realizado o seu chamamento ao processo por edital de citao, nos termos do artigo 654, do Cdigo de Processo Civil, aplicvel a espcie, face a inexistncia de norma especfica, no entanto, com as formalidades previstas no art. 8, IV, da Lei n 6.830/80. Em todas os casos, efetivada a constrio judicial, ser lavrado o respectivo auto ou termo (em caso de nomeao vlida), com a assinatura do depositrio do bem, que, na maioria das vezes, recai sobre a pessoa do executado. Realizar-se-, nas hipteses em que couber, a avaliao dos bens penhorados, pelo responsvel pela lavratura do auto, ou seja, o oficial de justia (art. 13 da Lei de Execuo Fiscal). Pelo que foi exposto sobre a penhora, representando o primeiro ato executivo e coativo do processo de execuo, de suma importncia sua compreenso para o desenrolar do procedimento em estudo. Alm do que, todas as faculdades processuais que pressuponham a existncia de execuo forada s podero ser exercidas a partir do primeiro ato executivo, ou seja, a efetivao da penhora, e no da simples citao. Como adiante se ver, na atual sistemtica processual, os embargos do devedor s so admissveis aps a penhora ou o depsito do bem exeqendo. (Humberto Theodoro Jnior, p. 19).

7. DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADEConforme j discorrido, o Cdigo de Processo Civil no dispe sobre este tipo de ao, restringindo a defesa do executado aos embargos com a exigncia da garantia do juzo, que se d pela penhora. Ocorre que a Carta Constitucional de 1.988 garantiu a incidncia do contraditrio e do devido processo legal em todos os tipos de processo, o que faz com que a necessidade de se garantir o Juzo, em certos casos, seja uma verdadeira injustia sobre certos aspectos, negando, de certa forma, acesso justia aos executados, e contrariando o que est estampado nos incisos XXXV e LV, do artigo 5o , da Constituio Federal. Outra questo importante que em determinados casos, a constrio judicial do patrimnio do devedor pode lhe acarretar danos expressivos em seu patrimnio, podendo at paralisar suas atividades, no caso de execuo promovida em face de pessoa jurdica. Desse modo, utilizando-se do devido processo legal, alm do contraditrio e da ampla defesa, o executado no pode estar sujeito a uma execuo forada que venha a atingir seu patrimnio de maneira ilegal, ou seja, um processo que no tenha desenvolvimento baseado em pressupostos e condies que o torne legtimo. Veja-se a seguinte lio de Sandro Gilbert Martins (2002, p. 132)A exceo de pr-executividade generalizou-se como forma de defesa disposio do executado, cujo objetivo alertar o Juiz Supervisor quanto existncia de vcios ou falhas relacionados com a admissibilidade da execuo e, com isso, obter a extino do feito executivo, fulminando a pretenso do exeqente de invadir a esfera patrimonial do executado

7.1 Aspectos Histricos

A exceo de pr-execu