MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS DO ESTADO
QUINTA PROCURADORIA DE CONTAS
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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA CONSELHEIRA PRESIDENTE(A) DO
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARÁ
MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS DO ESTADO DO PARÁ, vem,
através do Procurador de Contas que esta subscreve, no desempenho de sua missão
institucional de defender a ordem jurídica, o regime democrático e a guarda da lei,
nos termos delineados no art. 11 de sua Lei Orgânica (Lei Complementar nº 9/1992,
com redação dada pela Lei Complementar nº 85/2013) e com fulcro nos artigos 130
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da Constituição Federal e 41 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do
Pará, oferecer a seguinte
REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR
em face da Agência de Regulação e Controle de Serviços Públicos do Estado do
Pará – ARCON-PA, a ser representada por seu Diretor Geral, o Sr. Bruno Henrique
Reis Guedes, pelos fundamentos de fato e de direito que se passa a expor.
I. DA SÍNTESE FÁTICA
Em recentes viagens aos municípios localizados nos arredores da
capital paraense, mais especificamente os presentes na região de Barcarena e
Abaetetuba, este representante ministerial teve a oportunidade de fazer uso dos
serviços de transporte intermunicipal público rodoviário e hidroviário.
Na ocasião, pude verificar importantes falhas dos serviços de transporte
intermunicipais, o que me foi corroborada a partir de depoimentos de usuários
frequentes. Ônibus e embarcações muitas vezes em estado de espoliação: veículos
antigos e desprovidos de equipamentos de segurança; desconforto para os usuários,
falha nos sistemas de refrigeração condicionada; carência de condições ideais de
limpeza e higiene, especialmente nos banheiros, cenários que, aparentemente,
compõem o cotidiano da malha de transporte intermunicipal de passageiros.
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Dentro desta quadra de má prestação do serviço de transportes
públicos intermunicipais de passageiros, há de se questionar a efetividade das ações
fiscalizadoras da Agência de Regulação e Controle de Serviços Públicos do Estado do
Pará – ARCON/PA, criada com o objetivo precípuo de exercer a fiscalização da
execução dos serviços públicos de competência do Estado, inclusive aqueles
delegados e operados pelo setor privado.
Ao que parece, as ações da ARCON/PA não têm sido suficientes para
garantir, ao usuário dos serviços de transporte intermunicipal, as condições básicas
para um deslocamento seguro e minimamente confortável, o que pode, inclusive,
descortinar possível descumprimento das finalidades institucionais do ente regulador,
e falhas na averiguação da qualidade do serviço prestado pelas concessionárias.
Eis os fatos, expostos em aligeirada síntese.
Passemos ao cotejo jurídico.
II. DO DIREITO.
A. DO CABIMENTO E DA LEGITIMIDADE ATIVA.
O consagrado direito à petição, de salvaguarda constitucional, é
instrumentalizado nos Tribunais de Contas através do manejo de representações e
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denúncias. Visam ambos os institutos a um fim único: levar ao Tribunal de Contas o
conhecimento de ato administrativo reputado ilegal, ilegítimo, ou antieconômico,
clamando pela atuação da Corte na sua devida apuração e correição.
O que difere, fundamentalmente, a denúncia da representação, é a
qualidade do sujeito ativo, posto serem as denúncias disponíveis a qualquer um do
povo, ao passo que as representações possuem rol de legitimados ativos
taxativamente expressos, correspondentes a determinadas autoridades públicas com
atribuição e dever de zelar pelo bom desempenho do controle externo.
No âmbito do Tribunal de Contas do Pará não é diferente.
Denúncia e representação são tratadas na mesma sessão da Lei
Orgânica, e sua regulação básica se extrai a partir dos art. 39 a 42 da LOTCE/PA.
Ei-los:
“Denúncias e Representações
Art. 39. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é
parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o
Tribunal de Contas do Estado.
Art. 40. A denúncia sobre matéria de competência do Tribunal deverá
referir-se a administrador ou responsável sujeito à sua jurisdição, ser
redigida em linguagem clara e objetiva, conter o nome legível do
denunciante, sua qualificação e endereço, e estar acompanhada de prova
ou indício concernente ao fato denunciado ou à existência de ilegalidade
ou irregularidade.
Art. 41. A representação deverá ser encaminhada ao Presidente do
Tribunal de Contas ou ao Conselheiro Relator, conforme o caso:
I - pelos titulares dos controles internos dos órgãos públicos, sob pena
de serem considerados responsáveis solidários;
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II - por qualquer autoridade pública Federal, Estadual ou Municipal;
III - pelas equipes de inspeção ou de auditoria;
IV - pelos titulares das unidades técnicas do Tribunal.
Art. 42. A fim de preservar direitos e garantias individuais, o Tribunal de
Contas dará tratamento sigiloso às denúncias e representações, até
decisão definitiva sobre a matéria.
Parágrafo único. O denunciante não se sujeitará a qualquer sanção
administrativa, cível ou penal, em decorrência da denúncia, salvo em caso
de comprovada má-fé.”
Por sua vez, o Regimento Interno esmiúça o procedimento das
representações e denúncias do art. 226 ao artigo 234, deixando assente no art. 230
que “Julgada procedente a denúncia e depois de esgotado o prazo para eventual
recurso, a autoridade pública competente será notificada para as providências
corretivas e/ou punitivas cabíveis.”
Embora o artigo 230 só se refira às denúncias julgadas procedentes,
sua aplicabilidade abrange também as representações, de acordo com a norma
extensiva prevista no art. 234 “Aplicam-se às representações, no que couber, os
dispositivos constantes dos arts. 227 a 233.”
Ora, não se pode haver dúvidas do cabimento da presente
representação, já que a conduta administrativa impugnada diz respeito à matéria
inequivocamente da jurisdição da Corte de Contas (controle externo sobre entidade
pública estadual que regula a prestação de serviço público).
De outra banda, o autor da representação é o próprio Ministério
Público de Contas, a quem a Constituição Federal atribuiu a missão de zelar pela
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ordem jurídica no âmbito dos Tribunais de Contas, e que é, evidentemente,
autoridade pública estadual nos exatos termos no inciso II, do art. 41 da Lei orgânica
do TCE.
Aliás, a legitimidade e o protagonismo do Ministério Público de
Contas no oferecimento de representações é ilação que se extrai da própria lógica
do sistema dos Tribunais de Contas.
O que se pretende, portanto, por meio desta representação, é provocar
a exata conduta administrativa, de modo que o relevantíssimo serviço de transporte
público seja prestado da melhor maneira possível, de acordo com o que dispõe a
Constituição Federal de 1988 e demais legislações sobre o assunto.
B. DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
Cunhado no período iluminista e elevado a modelo político econômico
de Estado no século XIX, no contexto da Revolução Industrial, que fervilhava na
Europa e nos Estados Unidos, o Liberalismo Clássico orientava uma total ruptura entre
a ordem política e econômica, com a limitação do poder do Estado pela lei.
Expoente máximo do liberalismo clássico, Adam Smith pregava uma
mínima intervenção do Estado na sociedade e sua ausência na economia,
sustentando a tese de que o mercado detinha o condão de atuar como mecanismo
autorregulador. Desta sorte, caberia ao Estado o desempenho de apenas três funções,
ditas essenciais: manutenção da segurança militar – proteção do país contra investidas
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de nações estrangeiras; administração da justiça; desenvolvimento de um sistema
judiciário capaz de garantir prerrogativas individuais; criação e manutenção de
determinadas instituições públicas – promover a instrução dos indivíduos e, por
conseguinte, facilitar o desenvolvimento econômico.1
A Grande Depressão, entretanto, revelou as fragilidades estruturais de
um mercado sem controle e a necessidade de o Estado regulá-lo para, diante dele,
não sucumbir. Assim, a crise de 1929 e as consequências oriundas da Segunda Guerra
Mundial abalaram, sobremaneira, o modelo de política econômica fundada no
liberalismo clássico. A ruptura entre a ordem política e econômica representou um
evidente fracasso na tentativa de concatenar o progresso eficaz e o necessário
desenvolvimento social.
Expostas as imperfeições do regime liberal clássico – distorções
econômicas e desequilíbrios internacionais, o Estado Social ganhou espaço no cenário
mundial. Nessa proposta político-econômica, o Estado tratou de assumir a posição de
agente direto da promoção social e organizador da economia.
Desse modo, o núcleo estatal passa a trabalhar com objetivo de corrigir
prejuízos sociais infringidos pelo regime liberal, razão pela emergem políticas públicas
de proteção dos direitos dos cidadãos, ao custo de um maior intervencionismo no
campo econômico, o que, envolveu, dentre outras formas, a monopolização de
1 SMITH, Adam. An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations. Oxford: Clarendon
Press, 1979.
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serviços, que, por seu turno, resultou em considerável inchamento da estrutura
administrativa.
É o que se denominou de Welfare State.
Entretanto, a experiência de quase um século de ações intervencionistas
revelou um Estado ineficiente, endividado e incapaz de realizar investimentos nas
demandas sociais de relevância e urgência, como habitação, saúde, educação e
segurança pública. O Estado aparentemente falhou em sua pretensão de exercer o
papel de protagonista do progresso e desenvolvimento econômico.
A crise do Welfare State, ao fim do século XX, abriu espaço para os
novos ventos do Neoliberalismo, que já sibilavam desde o fim da década de 70.
Voltam, então, à baila, ideias como a de absoluta liberdade de mercado. A intervenção
do Estado na economia é severamente restringida e emergem conceitos, como de
minarquia ou “Estado Mínimo”, que visam limitar a atuação do Estado a setores
essenciais e imprescindíveis – segurança pública, promoção da justiça, exercício do
poder de polícia e elaboração da legislação necessária para o exercício dessas
funções.2
No Brasil, a reformulação política havida a partir da Constituição
Federal de 1988, ainda que calçada em fortes influências do arquétipo de Estado
2 SOUZA, Nilson Araújo. Economia brasileira contemporânea: de Getúlio a Lula. São Paulo: Editora
Atlas, 2007.
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Social, assimilou aspectos da política neoliberal em voga. Nesse sentido, não me deixa
mentir o escólio de Daniel Sarmento:
“Com efeito, nossa Constituição, que consagra um modelo de Estado
do Bem-Estar Social, fortemente intervencionista, foi pega no
contrapé pela onda neoliberal que varreu o mundo na fase final do
séc. XX. Assim, a partir de 1995, o governo federal, (...) iniciou um
ciclo de reformas na ordem envolvendo a extinção de certas
restrições existentes ao capital estrangeiro (EC n. 6 e 7) e a
flexibilização de monopólios estatais sobre o gás canalizado, as
telecomunicações e o petróleo (EC n. 5, 8 e 9).”3
A política econômica passou, portanto, a ser orientada pelas seguintes
diretrizes: regime de metas de inflação voltado a preservar a estabilidade adquirida
com o Plano Real; maior abertura ao mercado internacional, fundada na livre flutuação
do câmbio; enxugamento da máquina pública; e austeridade nos gastos
governamentais.
Dentre os instrumentos eleitos para a concretização dessas metas,
podemos elencar: modernização do Estado; reformas de cunho estruturante; reforma
fiscal; e desestatização de empresas públicas, com a consequente delegação, ao
setor privado, de serviços públicos, até então exercidos com exclusividade pelo
Estado.
3 SARMENTO, Daniel. Os direitos fundamentais nos paradigmas liberal, social e pós-social – (pós-
modernidade constitucional?). In: SAMPAIO, José Adércio Leite (coord.). Crises e desafios da
Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. pp. 375-414.
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Como efetivação deste último, a Constituição restringiu a intervenção
do Estado na economia, limitando a exploração direta da atividade econômica às
hipóteses nela expressamente previstas. Eis a literalidade de seu art. 173:
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a
exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”
Concretizando o mandamento, podemos citar ainda o art. 175, que
prevê a delegação de serviços públicos a terceiros, alheios à Administração, por
intermédio dos regimes de concessão e permissão. In verbis:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação,
a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de
serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua
prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e
rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
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Assim, na toada da diretiva constitucional, foram promovidas inúmeras
privatizações (Programa Nacional de Desestatização, Lei Federal 8031/90), entregando
à iniciativa privada considerável parcela dos serviços públicos até então controlados e
exercidos de forma exclusiva pelo Estado, como fornecimento de energia, serviços de
telefonia, mineração e prospecção, dentre outros.
Todavia, em que pese o Estado haver transferido boa parte de suas
atividades, enquanto agente econômico, para a iniciativa privada, não houve uma total
alienação para com o mercado. O neoliberalismo implantado no Brasil, como evolução
do pensamento liberal clássico, criou mecanismos para corrigir as distorções no
campo econômico e garantir a ideal prestação dos serviços essenciais.
Há falar, portanto, em Neoliberalismo de Regulação ou Estado
Regulador. O papel regulador atribuído ao Estado, ao passo que o afasta do modelo
intervencionista, o distancia, também, da atuação direta no domínio econômico,
atribuindo-lhe a soberania da disciplina jurídica necessária à fiscalização dos serviços
públicos.4
4 BARROSO, Luís Roberto. Agências Reguladoras. Constituição, Transformações do Estado e
Legitimidade Democrática. In: Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. Nº1,
janeiro/junho de 2003. pp. 285-317.
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Nesse contexto, advieram as emendas constitucionais nº 085 e 096,
ambas de 1995, que autorizaram a criação das hoje chamadas Agências Reguladoras –
pessoas jurídicas de direito público, integrantes da administração indireta, criadas, por
lei, sob a forma de autarquias de regime especial e dotadas de autonomia
administrativa, financeira e técnica, cujo objetivo é a implementação de um plano
regulatório dos serviços públicos prestados por outro ente da Administração Pública
ou por terceiros, concessionário, permissionário ou autorizatário do serviço público.
Dito plano regulatório consiste no disciplinamento, regulamentação,
fiscalização, e controle do serviço público prestado, de modo a garantir a adequação
do serviço (constitucionalmente assegurada); o respeito às regras estabelecedoras
da política tarifária; e a composição dos interesses entre todos os envolvidos na sua
prestação. Registre-se, que deste plano decorre, também, o exercício da atividade de
polícia administrativa, manifestado através do fomento das ações disciplinares, isto é,
por intermédio da aplicação de penalidades em razão da inobservância das regras
orientadoras da execução do serviço público.
5 Art. 21. Compete à União: [...] XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos
serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95)
6 Art. 177. Constituem monopólio da União: [...] § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: [...] III
- a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Inciso incluído pela Emenda
Constitucional nº 9, de 1995)
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Às Agências Reguladoras, portanto, cabe papel primordial de
conciliação dos interesses dos agentes protagonistas do serviço público: o Estado, os
usuários e o concessionário. Nesta quadra, atuando como mediadora de diversos
interesses possivelmente contrapostos, as agências reguladoras não podem ser
capturadas, ainda que por omissão, por quaisquer dos agentes em face dos outros. O
risco da captura só pode ser afastado, ou mitigado, através de acompanhamento de
perto pelo controle externo das atividades regulatórias, tema que passamos a abordar.
C. DO CONTROLE EXERCIDO PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Diante das relevantíssimas atribuições outorgadas pela Constituição
Federal e sendo entidades autárquicas, ainda que criadas sob regime especial, as
Agências Reguladoras estão submetidas, pelo próprio texto constitucional, ao controle
externo da Administração Pública, exercido pelo Poder Legislativo, com o auxílio dos
Tribunais de Contas.
Sobre o regime constitucional dos Tribunais de Contas, Carlos Ayres
Britto assinala a singular generosidade de prerrogativas conferidas aos Tribunais de
Contas pelo constituinte de 1988, em exata proporcionalidade com o vasto rol de
responsabilidades que o mesmo constituinte o outorgou. Em suas palavras:
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Nenhuma instituição pública foi tão generosamente contemplada pela
Constituição como os Tribunais de Contas. Claro que o mesmo se pode
dizer, desse apreço, do Poder Judiciário e do Ministério Público, ou seja,
as três instituições públicas que em rigor não governam, mas que
impedem o desgoverno, que não administram, mas impedem a
desadministração foram contempladas, invulgarmente, de modo até
generoso pela Constituição de 19887.
E não poderia ser de outra maneira.
Para o desencargo de deveres finalísticos vultosos, imprescindível o
estabelecimento de poderes instrumentais equivalentemente abundantes, pois aos
Tribunais de Contas se defere a missão de zelar por umas das balizas do sistema
Republicano: o julgamento das contas de todos aqueles que venham a gerir
recursos públicos – assim como a apuração de denúncias populares acerca de
irregularidades e ilegalidade envolvendo o uso de tais recursos. Trata-se, portanto,
de verdadeiro Tribunal da República.
Levando em conta esses poderes e prerrogativas, podemos concluir
que o controle exercido pelas Cortes de Contas vai além do exame de regularidade
contábil, orçamentária e financeira dos atos praticados pelas entidades integrantes da
Administração, cumprindo-lhes, também, o exame de economicidade, eficácia e
7 BRITTO, Carlos Augusto Ayres. O regime jurídico do ministério público de contas. Revista Diálogo
Jurídico, Salvador – Bahia – Brasil, ano I, número 9, dezembro 2001. Disponível em:
<http://www.direitopublico.com.br/pdf_9/DIALOGO-JURIDICO-09-DEZEMBRO-2001-CARLOS-AYRES-
BRITTO.pdf>. Acesso em: 24 ago. 2016.
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eficiência das ações administrativas, de modo a confrontar os seus resultados com os
objetivos estabelecidos pela lei de criação de cada órgão.
Não por outro motivo, a Constituição Federal conferiu, expressamente,
ao Tribunal de Contas, o poder de realizar auditorias, inclusive de natureza
operacional, conforme prescrito no inciso IV, do art. 71:
“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será
exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual
compete:
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do
Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e
auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional
e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;”
Desse modo e especificamente em relação às Agências Reguladoras,
cumpre aos Tribunais de Contas, dentre outras atribuições, verificar se estão sendo
atingidas as finalidades decorrentes de sua criação.
Assim, às Cortes de Contas compete o exercício da atividade
fiscalizatória de segunda ordem, isto é, cumpre aos Tribunais de Contas verificar
se as Agências reguladoras estão fielmente cumprindo suas metas institucionais,
dentre elas a efetiva fiscalização da prestação dos serviços públicos de modo a
serem prestados a contento aos usuários.
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O controle exercido pelo Tribunal de Contas deve recair, portanto,
sobre as atividades da Agência Reguladora, de modo a aferir se a mesma está
fiscalizando adequadamente a execução do contrato de concessão celebrado,
especialmente no que tange ao atingimento das metas de qualidade assinaladas.
Nesse sentido, grassa a jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
A fiscalização do cumprimento de metas de qualidade
previstas nos contratos de concessão de serviços públicos não
está abrangida na competência imediata do TCU. No exercício
do controle externo da Administração Pública Federal, não
compete ao Tribunal fiscalizar diretamente as empresas
delegatárias de serviço público, mas sim examinar se o poder
concedente está fiscalizando, de forma adequada, a
execução dos contratos celebrados. O controle exercido pelo
TCU incide diretamente sobre a agência reguladora e
mediatamente sobre as delegatárias. Acórdão 909/2015-
Plenário | Relator: VITAL DO RÊGO
A atuação do controle externo nas atividades finalísticas das
agências reguladoras limita-se a fiscalização de segunda
ordem, respeitando os limites de atuação e a autonomia
funcional daquelas entidades, não cabendo ao TCU avaliar, em
casos concretos específicos, a correção das normas editadas
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por entidades regulatórias. Acórdão 2071/2015-Plenário |
Relator: VITAL DO RÊGO
Não compete ao TCU fiscalizar diretamente as empresas
delegatárias de serviço público, mas sim examinar se o poder
concedente está fiscalizando de forma adequada a execução
dos contratos com elas celebrados. Acórdão 1089/2016-
Plenário | Relator: BRUNO DANTAS
Ao assumir a atividade fiscalizatória de segundo grau, o Tribunal de
Contas da União contribui para eficácia do modelo de Estado Regulador, cujo objetivo
primordial é o alcance da boa e eficiente prestação dos serviços públicos. Pleiteia-se,
portanto, o exercício de atividade de fiscalização de controle externo sobre a
fiscalização empreendida pelas agências reguladoras, em atuação nitidamente de
segunda ordem e ancilar. Fincadas estas premissas, passemos aos detalhes do caso.
D. DA FALTA DE FISCALIZAÇÃO E CONSEQUENTE PRECARIEDADE
DOS TRANSPORTES PÚBLICOS INTERMUNICIPAIS
No Estado do Pará, a Lei Estadual 6.099/97 criou a Agência de
Regulação e Controle de Serviços Públicos do Estado do Pará – ARCON/PA, que, no
âmbito de suas atribuições, é responsável por exercer as atividades de regulação da
prestação dos serviços públicos concedidos, permitidos e autorizados.
Vejamos a literalidade do art. 2º, I, da Lei 6.099/97:
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Art. 2º - À Agência de Regulação e Controle de Serviços Públicos do
Estado do Pará - ARCON-PA compete, observado o disposto no art.
1º desta Lei: (NR)
I - regular a prestação dos serviços concedidos, permitidos e
autorizados, através de normas, recomendações, determinações e
procedimentos técnicos, bem como cumprir e fazer cumprir a
legislação referente a esses serviços;
Dentre os serviços públicos de competência do Estado do Pará8,
encontra-se o Transporte Intermunicipal de passageiros, seja ele hidroviário, seja ele
rodoviário – atualmente prestado mediante regime de concessão e/ou permissão –
sujeito, portanto, à fiscalização da ARCON/PA.
Nesta seara, a atividade regulatória da ARCON/PA pode ser dividida em
regulação técnica e regulação econômica. A regulação técnica busca principalmente a
garantia da segurança aos passageiros e usuários da dos transportes intermunicipais
por meio de regulamentos que tratam sobre a certificação e fiscalização dos
transportes, seja na garantia da segurança nas operações terrestres e hidroviárias, seja
na manutenção de pontos e terminais de passageiros. Já a regulação econômica
refere-se ao monitoramento e possíveis intervenções no mercado de modo a buscar a
máxima eficiência
8 “A competência para legislar a propósito da prestação de serviços públicos de transporte
intermunicipal é dos Estados-membros. Não há inconstitucionalidade no que toca ao benefício,
concedido pela Constituição estadual, de "meia passagem" aos estudantes nos transportes coletivos
intermunicipais.” ADI 845, rel. min. Eros Grau, j. 22-11-2007, P, DJE de 7-3-2008.]
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Cumpre, portanto, à ARCON/PA zelar pelos direitos do consumidor,
garantindo ao usuário um transporte público com padrões adequados de qualidade,
segurança, desempenho e preço justo. Não me deixa mentir o caput, art. 20, da Lei
Estadual 6.099/97:
Art. 20. O exercício das atividades de regulação e controle da
prestação dos serviços públicos se fará segundo os dispositivos
legais que disponham sobre a prestação dos mesmos, a garantia
do direito dos consumidores, a garantia da ordem econômica, a
defesa da economia popular, a preservação do meio
ambiente, a defesa da vida e a saúde pública, e o que
dispuserem, de modo específico, as leis, regulamentos, normas,
instruções e, em especial, os contratos de concessão e os
instrumentos de permissão e autorização para a prestação dos
serviços.
Para atingir sua finalidade institucional, é necessário que as atividades
fiscalizatórias desempenhadas pela ARCON/PA sejam adequadamente divididas,
organizadas e coordenadas.
Ocorre que, ao que parece, a Agência Reguladora dos serviços públicos
no Estado do Pará vem falhando no tocante ao seu importantíssimo dever de
fiscalização da prestação dos serviços de transporte público intermunicipal de
passageiros.
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Como já relatado no pórtico desta Representação, este membro do
Parquet de Contas realizou recente viagem aos Municípios circunvizinhos à cidade de
Belém e pôde verificar, in loco, a precariedade de alguns dos equipamentos
disponibilizados pelas delegatárias dos serviços de transporte intermunicipal de
passageiros. Os serviços em tablado, ao que nos pareceu, vêm sendo prestados muito
aquém da adequação e segurança necessárias, muitas vezes ao arrepio de normas
básicas de transporte, como pela ausência de cinto de segurança, e outras vezes pelo
uso de veículos absolutamente desconfortáveis, que sequer detém os aparelhos de ar
condicionado funcionado em circunstância de calor extremo.
Ora, o art. 22, do Código de Defesa do Consumidor evidencia, com
clareza meridional, o dever do Poder Público, e de seus delegatários, de prestar um
serviço de qualidade:
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,
permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento,
são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e,
quanto aos essenciais, contínuos.
Todavia, essa não é a realidade dos serviços consumidos pelos usuários
dos transportes públicos intermunicipais no Pará. Pelo contrário. Quanto aos veículos
rodoviários, o usuário se depara com equipamentos antigos, bancos quebrados, falta
de ventilação, higiene ruim, atrasos, e constante quebras, dentre outras mazelas que
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podem ser evidenciadas através das fotografias registradas pelo subscritor desta
Representação, e também por outros populares que lá estavam.
VEÍCULOS COM CONSTANTES PROBLEMAS DE QUEBRA
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A constante quebra dos veículos e embarcações, a mim relatadas por
usuários costumeiros do serviço público, também põem em xeque a existência de
fiscalização da ARCON acerca das revisões mecânicas periódicas sobre eles.
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BANCOS ENFERRUJADOS E DANIFICADOS
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EQUIPAMENTO DE VENTILAÇÃO DANIFICADO E CALOR
EXCESSIVO
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PÉSSIMAS CONDIÇÕES DE HIGIENE
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FALTA DE ESTRUTURA NOS PONTOS DE EMBARQUE E
DESEMBARQUE
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As viagens intermunicipais não oferecem apenas uma experiência
desconfortável aos usuários, mas põe em xeque, também, a sua segurança, uma vez
que grande parte da frota que faz o transporte rodoviário não conta com
equipamentos de segurança mínimos. Os cintos de segurança, por exemplo,
dispositivo indispensável nos veículos automotores destinados a transporte de
passageiros, nos termos do art. 105, do Código de Trânsito9, são raros, sendo poucos
os assentos que contam com um perfeito estado.
9 Art. 105. São equipamentos obrigatórios dos veículos, entre outros a serem estabelecidos pelo
CONTRAN: I - cinto de segurança, conforme regulamentação específica do CONTRAN, com exceção
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dos veículos destinados ao transporte de passageiros em percursos em que seja permitido viajar em
pé;
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A péssima prestação não se limita apenas ao transporte rodoviário,
mas, também, ao hidroviário. Os barcos que realizam o transporte de passageiros
entre os municípios nas circunvizinhanças de Belém, e aqui chamo atenção para rota
para Barcarena e Abaetetuba, bem como os terminais de desembarque também
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apresentam graves falhas estruturais, expondo a vida e a integridade física dos
passageiros a risco.
Tal qual os ônibus, muitas vezes as embarcações contam com assentos
enferrujados, banheiros em condições de higiene degradantes, desconforto e
dificuldade de acesso para portadores de necessidades especiais.
Já os terminais de desembarque recebem fluxo de pessoas acima da
sua capacidade de operação e operam em desacordo com normas ditadas pela
agência reguladora10.
10 Resolução 009/00 – ARCON/PA - Art. 20 - Caberá à ARCON homologar os terminais hidroviários
intermunicipais, para embarque e desembarque dos usuários, ficando sob a responsabilidade das
empresas operadoras a administração e manutenção dos mesmos.
§ 1º - A homologação do terminal hidroviário estará condicionada a sua localização, disponibilidade
de áreas e instalações compatíveis com o movimento de usuários e a apresentação de padrões
operacionais adequados de segurança, higiene e conforto, devendo o mesmo conter em sua
estrutura física, além das rampas e pátio de acomodação de veículos, no mínimo, guichês de vendas
de passagem, banheiros masculino e feminino, área de espera para os usuários e telefone público.
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Além disso, ao que parece, às embarcações não é dada frequente
manutenção, uma vez que as quebras, segundo o depoimento de populares, são
recorrentes e, geralmente, ocorrem em meio à travessia, o que demanda a ida de
outra embarcação para completar o trajeto, causando atrasos e transtornos para os
usuários. Eis o flagrante de um barco, que fazia o transporte de passageiros Belém –
Abaetetuba, estancado no trajeto, que teve de recorrer a outra embarcação para
finalizar a viagem dos usuários.
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Toda essa miríade de disfunções é, possivelmente, reflexo de
fiscalização inadequada sobre a manutenção dos padrões de qualidades da prestação
do serviço.
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Nessa toada, pinçamos o art. 35, da Resolução 009/00, que disciplina a
operação do serviço hidroviário intermunicipal de travessias. Referido dispositivo
estabelece que a agência reguladora deverá proceder controle permanente de
qualidade dos serviços, fazendo uso, inclusive, de auditorias operacionais para
avaliação da capacidade técnica das empresas delegatárias. In literis:
Art. 35 – Consideram-se como indicadores de boa qualidade dos
serviços prestados:
I- as condições de segurança, conforto e higiene dos equipamentos e
dos pontos iniciais e terminais das travessias;
II- o cumprimento das condições de regularidade, continuidade,
pontualidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade e
cortesia na respectiva prestação;
III- o índice de acidentes em relação às viagens realizadas;
IV- o desempenho profissional do pessoal da empresa operadora.
§ 1º - A ARCON procederá o controle permanente da quantidade e
da qualidade dos serviços, valendo-se inclusive da realização de
auditorias para avaliação da capacidade técnico-operacional da
empresa operadora.
§ 2º - A ARCON, mediante norma complementar, estabelecerá os
critérios à avaliação do desempenho dos serviços prestados pelas
empresas operadoras.
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Todavia, diante da situação dos serviços prestados, é difícil imaginar
que este controle de qualidade esteja sendo efetivamente posto em prática pela
agência reguladora.
O cenário por este representante verificado, e reforçada por
depoimentos de outros usuários, sugerem que os serviços de transporte
intermunicipal de passageiros não estão sendo prestados em total respeito ao
estabelecido na legislação correlata, refletindo possível incapacidade da Agência de
Regulação e Controle de Serviços Públicos do Estado do Pará – ARCON/PA na
execução de seu precípuo dever de fiscalização, o que demanda atuação imediata e
resoluta atuação de controle de segunda ordem desta Corte de Contas, de modo a
garantir a pronta e efetiva atuação do ente regulador, garantindo, assim, a adequada
prestação dos serviços públicos à população paraense.
De outro lado, também não detectamos com facilidade canais de
comunicação dos usuários do serviço público com a ARCON, e nem pontos de
recepção de reclamações nos principais locais de fluxo de passageiros, o que denota
fragilidade da Agência no incentivo do controle social, que por ser difuso, cotidiano e
próximo, é sempre o mais importante e efetivo.
Anote-se, uma vez mais, que não se requer aqui a atuação
fiscalizatória do TCE diretamente sobres os serviços delegados, mas sim o
exercício do controle externo de segunda ordem de averiguação dos
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procedimentos fiscalizatórios e organizacionais da ARCON no cumprimento de
seus deveres institucionais.
E. REALIZAÇÃO DE INSPEÇÃO JUNTO A ARCON/PA
No caso em estudo, e diante do quadro fático assinalado, mostra-se
imperiosa a realização de Inspeção junto à Agência de Regulação e Controle de
Serviços Públicos do Estado do Pará – ARCON-PA com especial desiderato de
avaliar a sua atuação no acompanhamento dos contratos de permissão e
concessão de transportes intermunicipais de passageiros e na fiscalização do
serviço.
Como se sabe, a inspeção, tal qual a auditoria, tem por finalidade a
obtenção de informação e conhecimento acerca da legalidade e ou dos resultados
das finanças, atividades, projetos, programas, políticas e órgãos governamentais.
Por intermédio de procedimentos específicos, aplicados no exame de
registros e documentos e na obtenção de informações e confirmações, a inspeção
colhe os elementos necessários para se verificar se determinada situação está em
conformidade com legislação aplicável.
Os procedimentos de inspeção, no âmbito desta Corte de Contas, estão
previstos nos art. 82 e 83, do Regimento Interno:
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Art. 82. Inspeção é o instrumento de fiscalização utilizado para suprir
omissões, esclarecer dúvidas, apurar a legalidade, a legitimidade e a
economicidade de atos e fatos específicos praticados por qualquer
responsável sujeito à sua jurisdição, bem como para apurar
denúncias ou representações.
Art. 83. As Inspeções classificam-se em:
I - ordinárias: visam a suprir omissões, falhas ou dúvidas e esclarecer
aspectos atinentes a atos, documentos ou processos em exame,
podendo ser determinadas pelo Diretor do Departamento de
Controle Externo, pelo Relator ou pelo Tribunal Pleno, conforme o
caso;
II - extraordinárias: têm como objetivo o exame de fatos ou
ocorrências cuja relevância ou gravidade exija apuração em caráter
de urgência, e serão ordenadas pelo Tribunal Pleno, por proposta do
Relator ou do Ministério Público junto ao Tribunal.
Parágrafo único. O ato que determinar a inspeção extraordinária
indicará o objeto e assinará o prazo para a sua realização e
encaminhamento do relatório conclusivo ao Relator, competindo ao
Tribunal Pleno decidir sobre a prorrogação desse prazo, se necessário
Como visto, cabe Inspeção, seja ordinária ou extraordinária, na hipótese
em que é necessário instruir representações.
É o caso.
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A situação da prestação dos serviços de transportes de passageiros
intermunicipais está longe do ideal e vem causando incontáveis prejuízos aos usuários.
Necessário, portanto, que se verifique como vem sendo articulada a
atividade fiscalizatória da ARCON, colhendo dados, dentre outras coisas, sobre os
procedimentos de auditoria que a Agência vem tomando junto aos concessionários
no ano corrente e no anterior, a existência de punições já aplicadas, as técnicas de
medição e aferição dos índices de qualidade presente nos contratos de concessão de
transportes hidroviários e rodoviários, a compatibilidade do número de servidores da
ARCON com a abrangência do objeto fiscalizado, a existência de canais efetivos e
relevantes de comunicação com usuários, com a análise do número de reclamações
recebidas e o tratamento dado a elas e a existência de coleta de denúncias pela
internet.
Importante, outrossim, pesquisar sobre a presença e efetividade de
regulamentações técnicas, e sua fiscalização, acerca da acessibilidade em prol de
portadores de necessidades especiais, a averiguação da eficiência dos mecanismos de
controle internos adotados, o nível de treinamento dos agentes de fiscalização, o grau
de independência do Conselho Estadual de Regulação e Controle dos Serviços
Públicos (Conerc), verificando as atas de suas reuniões, as discussões tomadas e os
processos de escolha dos representantes dos usuários e empresas operadoras de
modo a se evitar a captura, e tudo o mais que for necessário para um raio x completo
das atividades da entidade, e do cumprimento de sua missão institucional.
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F. DA NECESSIDADE DE PROVIMENTO LIMINAR INAUDITA ALTERA
PARS PARA A INTENSIFICAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO DA
PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL
DE PASSAGEIROS
Todo órgão com atribuição de julgamento possui, inerentemente à esta
função, o poder e o dever de zelar pela efetividade de suas decisões.
É por isso que a Lei Orgânica do TCE/PA fez por prever em seu artigo
88 a possibilidade de provimento cautelares pelo Tribunal.
Regulamentando o poder-dever da Corte em expedir medidas
cautelares, assim previu o Regimento Interno do TCE:
Art. 251. O Tribunal, no curso de qualquer apuração, determinará
medidas cautelares sempre que existirem fundamentos e provas
suficientes, nos casos de:
I - receio de grave lesão ao erário ou a direito alheio;
II - risco de ineficácia da decisão de mérito;
III - inviabilização ou impossibilidade da reparação do dano.
O MPC tem indiscutível legitimidade para requerer provimento cautelar:
Art. 253. São legitimados para requerer medida cautelar:
I - o Relator;
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II - o Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal.
§ 1º A iniciativa da hipótese prevista no inciso I poderá ser mediante
proposta da unidade técnica ou de equipe de fiscalização.
§ 2º Na ausência ou inexistência de Relator, compete ao Presidente
do Tribunal a adoção de medidas cautelares urgentes.
Mais à frente o Regimento traz exemplos de medidas cautelares
passíveis de deferimento:
Art. 252. São medidas cautelares aplicadas pelo Tribunal:
I - recomendação à autoridade superior competente do afastamento
temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que,
prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou
dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos
ao erário ou inviabilizar o seu ressarcimento;
II - indisponibilidade, por prazo não superior a um ano, de bens em
quantidade suficiente para garantir o ressarcimento dos danos em
apuração;
III - sustação de ato impugnado ou de procedimento, até que se
decida sobre o mérito da questão suscitada.
Parágrafo único. Será solidariamente responsável a autoridade
superior competente que, no prazo fixado pelo Tribunal, deixar de
atender à determinação prevista neste artigo.
De fato, não se pode entender como exaustivo o rol de medidas
cautelares previstas no artigo 252 do Regimento Interno, haja vista ser atribuído aos
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Tribunais de Contas, na dicção do STF, verdadeiro poder geral de cautela, de modo a
preservar a efetividade de suas decisões corretivas e/ou punitivas.
Tal conclusão fora sacramentada pelo Pleno do STF, em processo cuja
ementa é a seguir transcrita:
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMPUGNAÇÃO. COMPETÊNCIA DO TCU.
CAUTELARES. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO. 1- Os participantes
de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei
e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de
ilegitimidade ativa rejeitada. 2- Inexistência de direito líquido e certo. O
Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de
licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº
8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do
seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas
cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas
decisões). 3- A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados
aos autos da Representação e na legislação aplicável. 4- Violação ao
contraditório e falta de instrução não caracterizadas. Denegada a ordem.
(MS 24510, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em
19/11/2003, DJ 19-03-2004 PP-00018 EMENT VOL-02144-02 PP-00491 RTJ
VOL-00191-03 PP-00956)
No bojo do acórdão, os Ministros do STF concordaram quase à
unanimidade com a premissa lançada pelo Ministro Celso de Mello:
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“o poder cautelar também compõe a esfera de atribuições constitucionais do
Tribunal de Contas, pois se acha instrumentalmente vocacionado a tornar
efetivo o exercício, por essa Alta Corte, das múltiplas e relevantes
competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto da
Constituição da República. Isso significa que a atribuição de poderes explícitos
ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da
República, supõe que se lhe reconheça, ainda que por implicitude, a
titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas
cautelares vocacionadas a conferir real efetividade às suas deliberações
finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou
iminente, ao erário público”
A atribuição de um poder geral de cautela tem como consequência a
admissão de medidas cautelares atípicas, isto é, qualquer medida outra que, embora
não prevista expressamente na lei, mas que seja apta para sanar a lesão ao erário e
resguardar a jurisdição da Corte de Contas pode ser deferida pelo TCE.
Pois bem.
Na hipótese em cotejo, e considerando a gama de anomalias
identificadas na prestação do serviço em cotejo, mostra-se imperioso o deferimento
de medida cautelar que determine que a ARCON/PA tome, imediatamente e sob
caráter emergencial, as providências necessárias com escopo de intensificar as
ações de fiscalização relativas ao cumprimento das normas de segurança pelos
concessionários, em especial no tocante à presença e funcionamento adequado
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dos cintos de segurança, bem como de outros equipamentos essenciais para a
boa execução dos serviços, como estado dos pneus e freios dos ônibus, número
compatível de colete salva-vidas nos barcos, e assiduidade da revisão dos
veículos.
Por fim, cumpre salientar que o deferimento da medida cautelar é
imprescindível para mitigar possíveis riscos e transtornos aos usuários de transporte
intermunicipal de passageiros, que, diante de condições inseguras de transporte, ficam
verdadeiramente sujeitos a toda sorte de sinistralidades, como descortinou-se
evidente na tragédia do naufrágio com vários passageiros a bordo no Rio Xingu
deixando dezenas de mortos e famílias destruídas.11 O risco à segurança dos
passageiros é periculum in mora mais que eloquente da necessidade do deferimento
do pleito liminar.
Os pleitos cautelares devem ser coercitivos, com imposição de multa
para o dirigente da entidade no caso de descumprimento. Outrossim, a referida
medida cautelar manterá eficácia até o julgamento final desta Representação, nos
termos do previsto no art. 252, III, do Regimento Interno.
III. DOS PEDIDOS.
11 http://g1.globo.com/pa/para/noticia/nao-havia-controle-de-passageiros-diz-dono-de-barco-que-
naufragou-no-para-em-depoimento-a-policia.ghtml
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Ante o exposto, o Ministério Público de Contas do Estado do Pará
vem, com suporte na fundamentação jurídica ora expedida, requerer:
a) o recebimento e o processamento da presente Representação,
dando-lhe trâmite de urgência, haja vista o previsto no art. 42,
VIII, do Regimento Interno;
b) o deferimento de medida cautelar inaudita altera pars que assine
prazo expedido à ARCON-PA para que tome, imediatamente e sob
caráter emergencial, as providências necessárias com escopo de
intensificar as ações de fiscalização relativas ao cumprimento das
normas de segurança pelos concessionários, em especial no tocante
à presença e funcionamento adequado dos cintos de segurança,
bem como de outros equipamentos essenciais para a boa execução
dos serviços, como o estado dos pneus e os freios dos ônibus, o
número e a acessibilidade dos colete salva-vidas nos barcos, e
assiduidade da revisão dos veículos terrestres e fluviais;
c) a realização de inspeção nos moldes do art. 82 do Regimento
Interno, para que seja feita a instrução do processo de controle
externo, com especial detença sobre o desempenho da atividade
fiscalizatória da ARCON sobre as concessionárias de serviço público
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de transporte intermunicipal de passageiros, colhendo e analisando
dados, dentre outras coisas, sobre:
1. o número, a forma e o resultado dos procedimentos de
auditoria que a Agência vem realizando junto aos
concessionários no ano corrente e no anterior,
2. as técnicas de medição e aferição dos índices de satisfação dos
serviços concedidos,
3. a compatibilidade do número de servidores da ARCON com a
abrangência do objeto fiscalizado,
4. a existência de canais efetivos e relevantes de comunicação com
usuários e de controle social, com a análise do número de
reclamações recebidas e o tratamento dado a elas e a existência
de coleta de denúncias pela internet,
5. a presença e a efetividade de regulamentações técnicas, e sua
fiscalização, acerca da acessibilidade em prol de portadores de
necessidades especiais,
6. a averiguação da eficiência dos mecanismos de controle
internos adotados,
7. o nível de treinamento dos agentes de fiscalização,
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8. a existência de mecanismo de avaliação periódica da qualidade
dos serviços;
9. estatísticas referentes à aplicação de penalidades
administrativas;
10. em que medida a estruturação da ARCON-PA favorece o
cumprimento de sua missão institucional no tocante ao
acompanhamento das concessões/permissões dos serviços;
11. a política de combate ao transporte clandestino e sua eficácia;
12. a verificação nos contratos de concessão da existência de
mecanismos de reversão de receitas não tarifárias em prol da
modicidade das tarifas12, bem como o uso de fórmulas de
12 A agência reguladora deve incluir na minuta de contrato de concessão mecanismo destinado a
garantir, durante a execução contratual, a reversão de receitas não tarifárias em prol da modicidade
das tarifas e/ou dos preços específicos praticados no próprio objeto da concessão. Acórdão
3234/2011-Plenário | Relator: AROLDO CEDRAZ
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reversão de ganhos de eficiência e de produtividade em favor
dos usuários13, se debruçando a respeito;
13. o grau de independência do Conselho Estadual de Regulação e
Controle dos Serviços Públicos (Conerc), verificando as atas de
suas reuniões, as discussões tomadas e os processos de escolha
dos representantes dos usuários e das empresas operadoras de
modo a se evitar a captura,
14. tudo o mais que for necessário para um raio x completo das
atividades fiscalizatórias da entidade sobre os contratos de
concessão de transporte intermunicipal de passageiros, seja o
hidroviário, seja o rodoviário.
d) Identificadas anomalias e ineficiências na fiscalização da
execução dos serviços de transporte intermunicipal de passageiros,
que este Tribunal de Contas expeça determinações e
13 A agência reguladora deve utilizar fórmula de reversão de ganhos de eficiência e de
produtividade em favor dos usuários do serviço outorgado que efetivamente reflita o incremento de
eficiência e de produtividade obtido pela futura concessionária, a teor do que dispõe o art. 29, inciso
X, da Lei 8.987/1995 c/c o art. 7º, § 1º, do Decreto 7.624/2011. Acórdão 3233/2011-Plenário | Relator:
AROLDO CEDRAZ
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recomendações corretivas, com assinalamento de prazo razoável,
para que a ARCON-PA elabore e remeta Projeto de Gestão de
Fiscalização dos Serviços de Transporte Intermunicipal de
Passageiros, que englobe, sem prejuízo de outras especificidades:
1. Plano de capacitação permanente dos servidores que atuam
na área de fiscalização;
2. Revisão e atualização de normas regulamentares;
3. Elaboração de manuais de procedimentos fiscalizatórios;
4. Incremento do controle social pelos usuários dos serviços de
transporte público interestadual;
5. Respeito à acessibilidade pelos portadores de necessidades
especiais;
e) o monitoramento de todas as medidas ordenadas por esta
Corte, nos termos art. 85, I, do Regimento Interno desta E. Corte de
Contas;
f) em sendo determinada a elaboração do Projeto de Gestão de
Fiscalização dos Serviços de Transporte Intermunicipal, seja
deflagrado processo de validação e monitoramento do plano de
ação apresentado, nos termos do art. 85, III, do Regimento Interno,
a fim de avaliar o impacto da implementação do mesmo;
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g) ao fim, a procedência definitiva da presente Representação,
confirmando os termos das medidas cautelares aqui requeridas;
Nestes termos,
Pede e espera deferimento.
Belém, quarta-feira, 13 de setembro de 2017
PATRICK BEZERRA MESQUITA
Procurador de Contas
ANEXO: DVD COM REGISTROS FOTOGRÁFICOS
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