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TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

ACÓRDÃO N° 339

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N° 339 - CLASSE 26!

PARANÁ (1* Zona - Curitiba).

Relator: Ministro Marco Aurélio. Recorrente: Paulo Roberto Pereira Vallim e outros. Advogado: Dr. Pedro Henrique Xavier - OAB 6511/PR - e outros. Recorrida: Procuradoria Regional Eleitoral no Paraná. Recorrida: União, por seu advogado.

CONCURSO PÚBLICO - PRAZO DE VALIDADE -EXAURIMENTO - INTERESSE DE AGIR. Na dicção da ilustrada maioria, vencido o relator, o exaurimento do prazo de validade de concurso público é elemento neutro em termos de impetração superveniente visando a alcançar nomeação.

CONCURSO PÚBLICO - EDITAL - VAGAS -DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. Obrigando o edital de concurso a administração pública e candidatos, a existência de vagas, previamente anunciadas, no prazo de validade gera o surgimento do direito à nomeação.

Vistos, etc.

Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por

maioria, vencidos os Ministros Carlos Ayres Britto e Marcelo Ribeiro, em dar

provimento ao recurso, nos termos das notas taquigráficas, que ficam

fazendo parte integrante desta decisão.

Sala de Sessões do Tribunal Superior Eleitoral.

Brasília, 24 de novembro de 2005.

JUCOOUA Ministro CARLOS VELLOSO, presidente

Ministro lf ARCO AURSLIO, relator

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PRELIMINAR (Pedido de assistência)

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Antes

do relatório, submeto ao Colegiado questão que diz respeito à assistência

litisconsorcial e assistência simples, sendo que o último pedido fora

formulado hoje. Quanto à assistência litisconsorcial, por estarmos diante de

mandado de segurança em sede recursal, pois já julgado em primeira

instância, tenho-a por imprópria.

No Supremo Tribunal Federal, não admitimos a assistência

litisconsorcial, tendo em conta a angularidade ativa, a partir do pedido de

informações. Aqui já houve, inclusive, julgamento pela Corte de origem.

Quanto à assistência simples, poderíamos processá-la,

mas, tendo em conta o fato de o processo estar em pauta e o pleito haver

sido formulado no dia de hoje, não há espaço para se observar o

mecanismo do Código de Processo Civil, abrindo vista às partes.

Também indefiro.

Os colegas estão de acordo? Passo ao relatório.

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO: Paulo Roberto

Pereira Vallim e outros interpuseram recurso ordinário contra acórdão

do Tribunal Regional Eleitoral do Paraná. Eis os fundamentos da decisão

(folha 258):

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURS£F\ PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. LEI Ne 10.842/2004 E RESOLUÇÃO DOTSE N2 21.832/2004.

A Resolução não pode criar dispositivo subjetivo não autorizaqp peia lei que regulamentou. \

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Nas razões recursais de folha 275 a 283, sustentam:

a) o Tribunal Regional Eleitoral do Paraná publicou, em 3 de

abril de 2002, edital que abrira inscrições para concurso público destinado

ao provimento de cargos do respectivo quadro permanente de pessoal;

b) nove cargos seriam preenchidos, bem como formado

cadastro-reserva para o preenchimento de vagas que viessem a surgir até o

prazo final de validade do concurso;

c) a homologação do resultado foi publicada no Diário

Oficial da União do dia 28 de junho de 2002 (folha 66), tendo sido os

recorrentes aprovados;

d) o concurso fez-se com prazo de validade de dois anos e

não foi prorrogado pelo Tribunal;

e) a Lei n- 10.842, que criou novos cargos, foi editada em

20 de fevereiro de 2004. Em 1S de julho de 2004, seguiu-se a Resolução

ns 21.832/2004 deste Tribunal Superior Eleitoral, versando o preenchimento

dos cargos;

f) os recorrentes protocolaram requerimento administrativo

no Tribunal Regional Eleitoral do Paraná, em agosto de 2004, visando a

resguardar o direito de não serem preteridos no preenchimento dos cargos

e a obstar a realização de novo concurso público e o provimento imediato

de oitenta e dois cargos de Analista Judiciário e oitenta e dois de Técnico

Judiciário, obedecida a ordem de classificação;

g) o citado requerimento foi indeferido pelo Presidente do

Tribunal Regional em 9 de setembro de 2004 (folha 190). Adotou-se como

razões o contido em parecer da Assessoria da Direção-Geral daquela

Corte, cujo teor é o seguinte:

Trata-se de requerimento de candidatos habilitados classificados para o cargo de Técnico Judiciário no concurs realizado por este Tribunal Regional Eleitoral, mediante o Edita ns 01/2002, objetivando o aproveitamento no provimento do cargos criados pela Lei 10.842/2004.

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Alegam os requerentes, por meio de seu procurador, que segundo o art. 5̂ da lei supramencionada, combinado com o art. 2-da Resolução 21.832 do T.S.E., devem ser obrigatoriamente aproveitados para os cargos criados, não podendo serem preteridos pela realização de novo concurso.

Ademais, indicam o disposto no item 1.3 do Edital de Concurso Público na 01/2002 para fundamentar o pedido formulado.

A Coordenadoria de Treinamento e Desenvolvimento de Recursos Humanos prestou informações às fls. 89.

Passemos à análise da questão trazida.

Em meados de fevereiro deste ano, foi publicada a Lei 10.842, que criou cargos de provimento efetivo, bem como funções comissionadas, nos Quadros de Pessoal dos Tribunais Regionais Eleitorais.

Em seu art. 5-, determinou a referida lei que caberia ao Tribunal Superior Eleitoral baixar instruções para sua aplicação.

Assim, aguardou esse Tribunal que fosse expedidas pelo T.S.E. as determinações necessárias para que fosse cumprida a legislação em vigor.

No entanto, apenas em primeiro de julho foi publicada a Resolução 21.832/04, que determinou em seu art. 2£ que poderiam ser aproveitados para o provimento dos cargos efetivos, criados pela lei em comento, candidatos habilitados em concurso já em andamento nos Tribunais Regionais Eleitorais.

Todavia, na data de 28 de junho de 2004, expirou o prazo de validade do concurso público realizado por este Tribunal, uma vez que passados dois anos da publicação de sua homologação (28.06.2002), conforme previsto no item 11.1 do respectivo edital.

Destarte, como tal concurso não foi prorrogado e as instruções baixadas pelo T.S.E. foram publicadas após expirada a sua validade, não há como aproveitar os candidatos habilitados para as vagas ora existentes.

Ante o exposto, opina no sentido de que seja indeferido o pedido formulado pelos requerentes, uma vez que não lhes cabe o direito alegado.

Em 22 de outubro de 2004, foi impetrado mandado de

segurança no Tribunal Regional Eleitoral do Paraná contra o ato que

indeferiu o requerimento. O Regional, por meio do Acórdão n2 29.51É,

negou a impetração (folha 258).

No recurso ordinário, afirmam os recorrentes a ilegalidadeie

inconstitucionalidade do ato impugnado em face da existência de direito

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líquido e certo de não serem preteridos no provimento dos cargos criados

pela Lei n- 10.842/2004 e da impossibilidade de concursados, tendo em

conta novo edital, virem a ser aproveitados em detrimento dos

anteriormente aprovados.

Asseveram que a Resolução n- 21.832 reduziu a

discricionariedade dos Tribunais Regionais Eleitorais ao restringir a

realização de nova seleção, em não havendo concursos válidos ou em

andamento.

Aduzem a ocorrência de desrespeito à hierarquia da Justiça

Eleitoral e de afronta ao Regimento Interno do Tribunal Regional Eleitoral

do Paraná, no que preconiza o cumprimento das decisões e instruções do

Tribunal Superior Eleitoral.

Entendem que se deve anular o ato impugnado em razão

de ter sido motivado pelo parecer da Assessoria da Direção-Geral, não

possuindo respaldo jurídico.

Alegam que a referência ao aproveitamento dos

concursados não deve ser a data da publicação da Resolução, e sim a da

Lei n9 10.842, que ocorreu em 20 de fevereiro de 2004, ocasião em que o

concurso público do Tribunal Regional ainda era válido.

Indicam julgado da Terceira Turma do Tribunal Regional

Federal da Quarta Região em situação análoga, no qual, asseguram, foi

considerada ilegal a omissão administrativa em convocar candidatos

habilitados.

O recurso foi admitido por meio da decisão de folha 273.

Às folhas 287 a 290 e 319 a 332, contra-razões da

Procuradoria Regional Eleitoral e da União, instando seja m a n t i d o ^

acórdão regional e julgada prejudicada a Medida Cautelar ns 1.623, coni a

cassação da liminar. Sustenta que, ante a não-prorrogação do prazo po

concurso, o qual expirou em 28.6.2004, não há como pretender-se o retorno

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da situação à data da edição da Lei n9 10.842, regulamentada pela

Resolução-TSE n9 21.832, publicada no Diário da Justiça de 1s.7.2004.

A Procuradoria Geral Eleitoral emitiu o parecer de folha 296

a 299, no sentido do desprovimento do recurso.

Em 1 s de abril de 2005, veio-me o processo por

redistribuição, em virtude de o relator, Ministro Carlos Velloso, ter assumido

a Presidência desta Corte.

António Marcos Ferreira dos Santos, Lúcia Dalazoana,

Samuel de Lara Lopes e Adriano Santos Machado, candidatos aprovados

no concurso público realizado por meio do Edital n2 1/2002, solicitaram o

ingresso como assistentes litisconsorciais dos recorrentes. Determinei a

intimação das partes. A União requereu a inadmissão dos peticionários, ao

fundamento de não haver interesse jurídico a legitimar a intervenção.

A Procuradoria Geral Eleitoral opinou:

Os pleitos devem ser indeferidos.

Conforme restou asseverado no parecer de fls. 296/299, nota-se a ausência de direito líquido e certo a amparar a pretensão dos Requerentes. A Lei n.a 10.842/04, que criou cargos no âmbito da Justiça Eleitoral, somente foi regulamentada com a publicação da Resolução/TSE n.fi 21.832, havida em 12 de julho de 2004. Até então, a Lei não se encontrava apta a gerar seus jurídicos e legais efeitos, pelo que, à época da expiração do prazo de validade do concurso prestado pelos Requerentes, não havia que se falar em cargos a serem preenchidos no âmbito do TRE/PR, pois a Lei n.e 10.842/04 não havia ainda sido regulamentada.

Não obstante, essa Procuradoria Geral Eleitoral recebeu ofício da Presidência do Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Paraná, as sucessivas intervenções de terceiros postulando intervir no presente feito vêm postergando seu julgamento, o que pode prejudicar o funcionamento daquela Corte, pois o certame aberto para preenchimento das vagas surgidas com a regulamentação da Lei n.5 10.842/04 se encontra suspenso pela Medida Cautelar n.e 1623, restando impossibilitada a contratação de novos servidores.

Por tais razões, opina-se pelo indeferimento dos pedidos ctev assistência litisconsorcial e requer o Ministério Público Federal/a \ inclusão do feito em pauta para julgamento. I

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Após essas manifestações, foi protocolada petição por

Marlene Flores Carvalho, candidata aprovada no concurso (Edital n- 1/2002),

objetivando o ingresso como assistente litisconsorcial.

Alessandra Vendramine Vanço e outros, ora recorrentes,

protocolaram peça mediante a qual requerem não seja apreciado o novo

pedido de assistência litisconsorcial antes do julgamento do recurso, cuja

inclusão em pauta é pleiteada.

Em 20.10.2005, às 14h58, deu entrada em meu gabinete

petição dirigida por Cynthia Loredana Cristina Guglielmi Kobylansky e

Robert José Pereira, candidatos aprovados no concurso (Edital n2 1/2002),

requerendo o ingresso como assistentes.

É o relatório.

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): É

fundamento da República a preservação da dignidade do homem, é o que

nos vem do primeiro artigo da Constituição Federal, que Ulysses Guimarães

apontou como Constituição Cidadã.

Tenho sustentado, a partir dessa visão, que o Estado não

pode brincar, tripudiar, em cima do cidadão. Tenho sustentado que há de

se evoluir, considerada vetusta jurisprudência, segundo a qual, apenas em

caso de preterição, se tem o direito subjetivo à nomeação.

O edital é lei entre as partes. É a lei do certame: obriga

candidatos e também a administração pública. E se a administração pública

sinaliza, visando arregimentar, para os respectivos quadros, certo numerei

de servidores, os candidatos, aprovados e classificados, têm em patrimpnio\

ação exercitável para lograrem as nomeações. \ 1

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Sob pena de o concurso público ser algo lírico, algo que

fique a critério de uma das partes a efetividade e a concretude, caminharia

para o provimento deste recurso, não fosse um aspecto, que é obstáculo,

infelizmente - e gostaria de atuar inclusive de forma pedagógica - , à

concessão da ordem. Que aspecto é esse? O mandado de segurança foi

impetrado após o período de validade do concurso.

Dir-se-á: a administração pública não prorrogou o prazo de

validade do concurso. Está-se no campo da faculdade - possibilidade, ou

não, segundo o artigo 37 da Constituição - de haver a prorrogação.

Dir-se-á mais que, em janeiro, certa lei criou cargos.

Realmente, criou, mas não implicou essa lei, como também não implicou a

Resolução do Tribunal que a regulamentou, a prorrogação automática dos

concursos, substituindo-se o legislador e substituindo-se o Tribunal Superior

Eleitoral à administração, aos Regionais. Não.

Uma coisa é ter-se, como se tem, realmente, na Resolução,

sinalização desta Corte, que infelizmente não foi observada - e exerceria a

glosa se pudesse - pelos Tribunais Regionais Eleitorais, que contavam com

concursados aprovados e classificados. Deixaram escoar o prazo de

validade do concurso e não nomearam os candidatos aprovados, sob minha

óptica tripudiando, atuando de forma condenável. Mas, o mandado de

segurança não foi impetrado no prazo de validade do concurso, quando

ainda existente direito a ser defendido.

Para mim, o óbice é intransponível. Não posso, quando se

deixou escoar o prazo de validade do concurso, tomar o mandado de

segurança impetrado como a retroagir, para dilatar esse mesmo prazo.

O DOUTOR DANIEL KRÚGER MONTOYA (advogado):

Excelência, questão de ordem.

O ato que homologou o concurso público, portanto, a partir

do qual deve-se contar como início do prazo de validade do concurso, fai

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publicado em 28 de junho de 2002. Assim, contando ali dois anos, o prazo

de validade do concurso público foi até 28 de junho de 2004.

Se contarmos 120 dias de 28 de junho de 2004, ou seja, o

prazo de validade do concurso, até a data de impetração, a impetração

ocorrera dentro dos 120 dias da publicação do encerramento do prazo de

validade do concurso.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator):

Os fatos são verídicos. Os fatos lançados da tribuna o foram com

honestidade intelectual e técnica. São verídicos. Mas, não disse o contrário.

Realmente, teve-se a vigência do concurso até junho de

2004 e a impetração dentro da vigência do concurso, tendo em conta

possível indeferimento de pleito de prorrogação do concurso e o Direito

subjetivo à nomeação? Não. A impetração ocorreu em 22 de outubro de

2004, observado o prazo decadencial de 120 dias, mas em relação a algo

irrito, ou seja, um concurso que por sua vez já decaíra quanto à valia.

O SENHOR MINISTRO GERARDO GROSSI: Animo-me a

pedir licença para um aparte, porque vi o esforço, e eu diria até a

indignação de V. Exa., com o que fora feito com os candidatos.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Daí vir

adotando, nas sessões administrativas, posição rígida quanto ao que

admito ter-se tornado a indústria das requisições.

O SENHOR MINISTRO GERARDO GROSSI: Os agora

recorrentes, impetrantes, na visão de V. Exa. - que creio como correta

também - , teriam direito a ser nomeados naquele período. Mas eles só

souberam que tal direito não fora atendido após encerrado o prazo do

concurso, não?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): So]6a^

minha óptica, eles teriam o direito à nomeação tão logo surgidas as vages.

O Tribunal, na Resolução, sinalizou que deveriam ser aproveitados los

servidores concursados, aprovados e classificados. Acontece que fcs

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interessados silenciaram. Deixaram escoar o prazo de validade do concurso

para, após esse escoamento, virem a Juízo reclamar algo situado em

espaço de tempo já ultrapassado, qual seja, o prazo alusivo à validade do

concurso.

Como juiz, ao defrontar-me com conflito de interesses,

adoto sempre a solução mais justa, de acordo com minha formação

humanística, e, após, vou à dogmática, porque o Direito é posto e, nele,

devo respaldar a solução idealizada.

Aqui me vejo diante da impossibilidade de implementar a

solução voltada a fazer, como faria, se pudesse, justiça.

Indaga-se: realizado um concurso, e assinado prazo para a

validade desse concurso, a passagem do tempo não tem força inafastável

quanto a reivindicações, quanto a esse mesmo concurso? Tem.

Se a impetração tivesse ocorrido quando ainda latente o

direito subjetivo, porque em vigor o concurso dos impetrantes, a caminhada

seria muito fácil, no sentido de prover o recurso e conceder a ordem. Mas a

dificuldade maior está aí. Se pudesse dar à lei que criou os cargos a

eficácia de projetar a validade dos concursos, a questão estaria suplantada.

Se pudesse dar à Resolução do Tribunal também esse efeito, da mesma

forma estaria suplantada. O Tribunal Superior, na citada Resolução, cogitou

realmente do aproveitamento de candidatos aprovados em relação a

concursos, mas a concursos ainda válidos.

O SENHOR MINISTRO GERARDO GROSSI: Presidente,

V. Exa. permitiria um aparte? A lei não obriga a direção do Tribunal a

nomear imediatamente?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Não.

Os Tribunais poderiam não ter concurso em andamento, ou concurso fiá

encerrado, com candidatos aprovados. I

A lei, simplesmente, criou os cargos. Diante dessa lei Ao

Tribunal entendeu que seria conveniente um balizamento quanto às

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diversas situações notadas nos Regionais Eleitorais. E aí estabeleceu o

balizamento, mas balizamento que encerra - e está na Resolução - o

aproveitamento de candidatos aprovados se ainda em vigor o prazo de

validade do concurso. Quando editada a Resoiução, o prazo ainda estava

em vigor. Quando ganhou publicidade e foi publicada, o prazo não mais

estava em vigor.

Ainda que pudéssemos dar à Resolução - e eu não

caminharia tanto, o passo para mim seria demasiadamente largo - o efeito

de compelir, e não apenas de sinalizar o aproveitamento, somente ganhou

publicidade depois de esgotado o prazo de validade do concurso.

O SENHOR MINISTRO GERARDO GROSSI: Se entendi

bem, o Dr. Advogado, da tribuna, disse que, após a Resolução, ainda fora

feita uma nomeação.

O DOUTOR DANIEL KRUGER MONTOYA (advogado):

Exatamente. No mesmo dia da edição da resolução, o TRE do Paraná

fizera uma nomeação.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator):

Quando válido ainda o concurso.

Então, houve o termo final de validade do concurso.

Portanto, sob meu modo de ver, já não se poderia mais, validamente,

acionar o resultado desse concurso. Infelizmente ele se tornou irrito, quanto

aos aprovados, por essa postura omissiva do Tribunal, que não nomeou.

O SENHOR MINISTRO JOSÉ DELGADO: Durante a

validade do concurso, os impetrantes ingressaram com requerimento

pedindo a prorrogação?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Ainda

que tivessem ingressado, ante quer o ato omissivo de não-apreciação o i a

recusa, caberia uma medida dentro do prazo de validade. I

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O SENHOR MINISTRO JOSÉ DELGADO: Nem

ingressaram com medida administrativa?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Eu não

posso asseverar peremptoriamente que não ingressaram. Pelo menos não

vi notícia.

O SENHOR MINISTRO JOSÉ DELGADO: Eu também não

vi nenhuma notícia de que, no prazo de dois anos, eles tenham ingressado

com qualquer medida.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Para

mim, não teria importância maior, a ponto de afastar o óbice.

O SENHOR MINISTRO JOSÉ DELGADO: Eles teriam de

ingressar com mandado de segurança.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Diante

da omissão, espezinhando-se um direito, ou diante do ato comissivo,

indeferindo a prorrogação, teriam que ingressar, porque ainda seriam

detentores do direito subjetivo a que me referi, que é o direito à nomeação,

mas dentro do prazo de validade, com a medida.

O DOUTOR DANIEL KRUGER MONTOYA (advogado):

Senhor Presidente, qual é o prazo a quol

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator):

Posteriormente, Vossa Excelência entre com embargos declaratórios.

O DOUTOR DANIEL KRUGER MONTOYA (advogado):

Então vou reformular minha afirmação.

Não haveria como os recorrentes entrarem com mandado

de segurança a partir do dia em que foi editada a lei, pelo simples fato da.

que não havia nenhum ato que pudesse cercear... /

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Senhor

Advogado, tem a palavra para esclarecimento de matéria fática, e não nova

sustentação. \

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Compreendo a angústia dos recorrentes. Se eu pudesse

estabelecer critério para decidir esse recurso em mandado de segurança,

estabeleceria e, não tenha a menor dúvida, concederia a ordem. Infelizmente,

a passagem do tempo tem força insuplantável. Eu aprendi, nos bancos da

Nacional de Direito, que o Direito não socorre os que dormem.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Eu sou

testemunha no Supremo Tribunal Federal da disposição do Ministro Marco

Aurélio de sempre se pronunciar no sentido do recrutamento, ainda a

tempo, de servidores aprovados em concurso.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): A não

ser que surja uma justa causa para não se respeitar o edital. Um fator

alheio à vontade da administração.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: De fato,

a Constituição assegura aos aprovados em concurso público direito de

precedência sobre novos concursados, porém, desde que essa precedência

seja desrespeitada, seja inobservada, ainda no prazo de validade do edital

do primeiro concurso.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator):

Costumo citar Celso António quanto a esse direito.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO:

Entretanto, há situações, no plano fático, em que a administração pública

deixa expirar intencionalmente o prazo do edital de um concurso e já vai

tomando providências para abertura de um novo certame, revelando, com

isso, o propósito...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Vossa

Excelência me permite ler o preceito?

Inciso IV do artigo 37: I ^

"Durante o prazo improrrogável previsto no edital Ide convocação, aquele aprovado em concurso público de provas wu de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira". \

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O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Dizia eu

que há situações em que a administração pública incorre na conduta, no

comportamento malsão de deixar intencionalmente expirar o prazo do edital

para, imediatamente, ou de dois a três meses após, abrir edital de uma

nova competição, revelando com isso um desapego àquilo que subjaz à

lógica desse inciso IV do artigo 37. Que lógica é essa que subjaz à

exigência, durante o prazo de validade do concurso, de arregimentação dos

servidores aprovados?

É o apego à palavra empenhada. É o princípio da lealdade,

que é um dos conteúdos do princípio da moralidade administrativa, significa

aquilo que os alemães chamam de "proteção da confiança".

Quando a Administração Pública acena para os

administrados, para os concursados, com a perspectiva de chamamento

deles para figurar nos quadros estatais, para se profissionalizar no interior

do Estado, num determinado lapso de tempo, a administração pública fica

vinculada a essa expectativa social que gerou, sob pena de desrespeito,

volto a dizer, ao princípio que se chama de lealdade. É o apego à palavra

empenhada.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Vossa

Excelência, como eu, admite que ela possa consignar no edital que o

concurso é para preenchimento imediato de tantas vagas, e preenchimento

de outras, de acordo com as necessidades da própria administração.

Isso já tivemos em um concurso, após decisão da Segunda

Turma do Supremo, em que reconhecemos o direito subjetivo à nomeação,

mesmo não tendo havido a preterição. No Tribunal Regional do Trabalho da

Décima Região em relação a magistrados, havia um número maior de

vagas, mas a administração pública, quando sinalizou que arregimentí

alertou os candidatos que o faria para preenchimento imediato de tai

vagas, ficando as demais sujeitas à necessidade do próprio Tribunal.

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PEDIDO DE VISTA

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Senhor

Presidente, sabedor dessa prática administrativa, que não é tão inusual,

peço vénia ao eminente relator para pedir vista dos autos.

EXTRATODAATA

RMS n2 339/PR. Relator: Ministro Marco Aurélio.

Recorrente: Paulo Roberto Pereira Vallim e outros (Adv.: Dr. Pedro

Henrique Xavier - OAB 6511/PR - e outros). Recorrida: Procuradoria

Regional Eleitoral no Paraná. Recorrida: União, por seu advogado.

Usou da palavra, pelos recorrentes, o Dr. Daniel Krúger

Montoya.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, indeferiu os pedidos

de assistência, nos termos do voto do relator. No julgamento do recurso,

após o voto do Ministro Marco Aurélio (relator), dele conhecendo e o

desprovendo, pediu vista o Ministro Carlos Ayres Britto. Ausente,

ocasionalmente, o Ministro Carlos Velloso.

Presidência do Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio. Presentes

os Srs. Ministros Carlos Ayres Britto, César Asfor Rocha, José Delgado,

Caputo Bastos, Gerardo Grossi e o Dr. Mário José Gisi, vice-procurador-

geral eleitoral.

SESSÃO DE 20.10.20

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VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Senhor

Presidente, como o processo foi relatado pelo eminente Ministro

Marco Aurélio e votado há pouco tempo, tenho para mim não haver

necessidade de ler o relatório de S. Exa., pois todos estão suficientemente

lembrados, além do que o próprio voto que proferirei parece tornar

dispensável essa leitura.

O Ministro Marco Aurélio votou pelo conhecimento do

recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento. Assim o fez por entender que

o mandado de segurança fora impetrado quando já expirado o prazo de

validade do certame.

É por aqui que encerro o apanhado que fiz na assentada do

dia 20 e vou imediatamente ao voto.

Começo pelo entendimento pessoal de que a impetração é

tempestiva. Assim o digo porque os impetrantes se insurgiram contra a

decisão proferida no requerimento administrativo então endereçado ao

egrégio Tribunal Regional Eleitoral do Paraná. Decisão administrativa essa

que chegou ao conhecimento do causídico dos impetrantes em 13.9.2004,

fl. 195. E como a impetração foi deduzida em 22.9.2004, segue-se que o

prazo decadência! de 120 dias estava bem distante de se materializar.

Cito o art. 18 da Lei n9 1.533, que impõe a contagem do

prazo de 120 dias para o manejo do writ a partir da ciência pelo interessado

do ato impugnado, o que não é nenhuma novidade. Contrariamente, pois,

ao douto pensar do eminente relator, peço vénia a S. Exa. para vocalizar

meu entendimento pela franca tempestividade do writ

Já no plano da questão de fundo, estou convencido de < ue

o direito do candidato que obtém aprovação em concurso público de pro' as

ou de provas e títulos é de duas ordens: primeira, o implícito direito de ser

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RMS n* 339/PR. 17

recrutado em estrita observância à ordem descendente de classificação

de todos os aprovados. Concurso é sistema de mérito pessoal

- é meritocracia - , contanto que ainda em curso o prazo de validade do

respectivo edital de convocação, que é de dois anos, prorrogável apenas

uma vez, por igual período.

Segunda, o explícito direito de precedência que os

candidatos aprovados em concurso anterior têm sobre os candidatos

aprovados em concurso imediatamente posterior. No caso dos autos, o

segundo concurso se deu seis meses depois; ainda fluente, porém, o prazo

daquele primeiro certame, ou seja, ainda vigente o prazo inicial ou prazo de

prorrogação da primeira competição pública de provas ou de provas e títulos;

mas ambos os direitos, acrescente-se, de existência condicionada ao querer

discricionário, o poder público, quanto à conveniência e oportunidade do

chamamento daqueles candidatos tidos por aprovados.

Noutro modo de dizer as coisas, concurso público e edital

de convocação dos candidatos são dois institutos de trato diretamente

constitucional. É a Lei Maior Republicana que dispõe sobre ambos os

temas: concurso e edital. E o faz de modo vinculante para o Poder

Legislativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

conforme se vê da seguinte transcrição (art. 37 da Constituição Federal):

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provaí> títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do carga ou \ emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeadões ^ para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; \

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III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

QUESTÃO DE ORDEM

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Peço

licença para levantar questão de ordem. É que quando proferi voto, muito

embora possa ter até adiantado entendimento quanto à matéria de fundo no

mandado de segurança, fiquei no que seria uma prejudicial: a impetração

após exaurido o prazo de validade do concurso. Afasta Vossa Excelência

esta hipótese?

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Afasto,

porque o mandado de segurança foi impetrado contra uma decisão

administrativa, desfavorável aos impetrantes.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Pelos

dados que tenho, o requerimento fora formalizado em agosto de 2004,

quando a valia do concurso se encerrou em 28 de junho do mesmo ano.

Quando se formulou o requerimento - daí eu ter dito - , já não haveria no

património dos concursados qualquer direito, porque exaurido o prazo de

validade do concurso.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO:

A questão, se teriam direito, ou não, é de mérito.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Nãb.

É a questão que está em discussão. E ultrapassada essa questão, selo

Tribunal entender que não houve a extemporaneidade da impetração, pego

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RMS ne 339/PR. 19

licença para, como relator, votar em primeiro lugar quanto ao mérito

propriamente dito.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO:

Confesso ter pensado que V. Exa. houvesse, no mérito, emitido o seu voto.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Na

matéria que apontei como prejudicial, para não falar em preliminar

propriamente dita, quais são as premissas do seu voto? Tenho aqui que o

requerimento administrativo visando à prorrogação foi formalizado em

agosto de 2004, e o concurso expirara no dia 28 de junho de 2004. A

decisão do Presidente do Regional deu-se em 9 de setembro de 2004 e,

para mim, não teria a eficácia de reabrir o prazo de validade do concurso. O

mandado de segurança só foi impetrado em outubro de 2004.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Isso,

22 de outubro de 2004, antes dos 120 dias.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Quero

frisar que quando da impetração, quando do requerimento no campo

administrativo, já não tinham os concursados em património direito

exercitável.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Nossa

divergência está nesse ponto.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator):

Entende Vossa Excelência que se projeta o que aponto como direito

exercitável, considerado o prazo de decadência do mandado de segurança,

como se, impetrado o mandado de segurança dentro dos 120 dias após o

exaurimento da validade do concurso, ainda tivessem os impetrantes, em

património, direito líquido e certo.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: C o n t o u

tempestividade do mandado de segurança a partir da ciência peps

impetrantes do ato que têm como coator, qual seja, a decisão administrativa

denegatória do pedido que fizeram. \

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O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Então

que fique pelo menos bem explicitado que o requerimento administrativo

fora formalizado após o prazo de validade do concurso. A decisão desse

requerimento, por via de consequência, também fora posterior, e a

impetração ocorrera em outubro de 2004.

Senhor Presidente, a base do meu voto é única. Eu só

poderia, no caso, discutir o direito líquido e certo se a impetração tivesse

ocorrido no espaço de validade do concurso. A rigor, quando formalizado o

requerimento à autoridade administrativa, ao presidente do Tribunal

Regional Eleitoral, já não se tinha mais em vigor o concurso.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Eles

esperaram que o prazo do concurso se expirasse, na perspectiva de

nomeação. Esperavam ser nomeados na fluência do prazo de validade do

concurso. Todavia, expirado o prazo, como as esperadas nomeações não

se deram, entraram com requerimento administrativo pedindo a nomeação,

em face de uma resolução do Tribunal Superior Eleitoral.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Como

se nossa Resolução tivesse a eficácia de prorrogar o prazo de validade

do concurso.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Quanto

a isso, não temos dúvida, pois considero mérito. O fato é que eles entraram

com requerimento administrativo, que foi indeferido. Da data da petição

administrativa, não se consumou o prazo decadencial de 120 dias.

Portanto, o dies a quo, para mim, o marco temporal de que me valho para

contar o prazo decadencial de mandado de segurança, é a ciência pelos

impetrantes do indeferimento de sua petição administrativa.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Nãpv

afirmo que a impetração em si ocorrera após o exaurimento dos 120 dias.

Ela ocorreu, considerado o ato atacado, o indeferimento pelo presidente,

dentro dos 120 dias. O que afirmei em meu voto na assentada anterior,\e

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RMS ng 339/PR. 21

reafirmo agora, é que, quando formalizado o requerimento administrativo,

eles, impetrantes, já não tinham como questionar qualquer direito alusivo a

esse concurso, porque exaurido o prazo de validade.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: A nossa

discordância está neste ponto. À luz da Constituição, tinham eles o direito

da petição, e peticionaram administrativamente, mas essa petição foi

indeferida.

Penso que o Ministro Marco Aurélio tem razão, temos de

resolver esta questão prejudicial.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Penso

que essa matéria prefere o julgamento de fundo propriamente dito, e

simplesmente desprovejo o recurso, considerado esse aspecto.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Divirjo

do Ministro Marco Aurélio quanto à tempestividade do recurso.

VOTO

O SENHOR MINISTRO HUMBERTO GOMES DE

BARROS: Senhor Presidente, peço vénia ao eminente Ministro Marco

Aurélio para acompanhar o Ministro Carlos Ayres Britto. Parece-me que,

durante o prazo do concurso, eles não teriam acesso ao mandado de

segurança, pois não sofriam coação.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator):

Avizinhando-se o vencimento do prazo de validade do concurso, poderiam,

ainda dentro desse prazo, pedir a prorrogação. Não apreciadoras

requerimento, se se sentiam titulares do direito líquido e certo à nomeação, \

poderiam impetrar o mandado de segurança. I

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VOTO

O SENHOR MINISTRO JOSÉ DELGADO: Senhor

Presidente, sabemos que o Direito Administrativo, especialmente, tem de

ser interpretado dentro de um sistema do qual temos de extrair a proteção

de direitos subjetivos.

Entre o período de 28 de junho de 2004 - período fatal da

expiração do prazo do concurso - e a publicação da Resolução

n2 21.832/2004, deste Tribunal, que não concedera nenhuma

discricionariedade aos Tribunais Regionais Eleitorais, determinou a

resolução, no seu art. 29: "Os Tribunais Regionais Eleitorais deverão

aproveitar, nos cargos de que trata o artigo anterior, os candidatos

habilitados em concurso público, realizado ou em andamento na data da

publicação da lei".

Em face desse contexto, peço vénia ao eminente Ministro

Marco Aurélio para abrir espaço para que o mérito seja discutido.

VOTO

O SENHOR MINISTRO GERARDO GROSSI: Senhor

Presidente, desde o primeiro momento, este caso me preocupou bastante.

Pelo que me lembro, o Tribunal Regional Eleitoral do Paraná abriu concurso

público porque dispunha de uma vaga a ser preenchida. Durante a feitura

do concurso, a realização do concurso, ou durante a validade do concurso,

foi editada uma lei federal que parece ampliou, de muito, o número

daquelas vagas a serem preenchidas.

Havia um concurso realizado e candidatos aprovados

classificados. Creio que aquela primeira vaga terá sido preenchida, mas

demais, não. Parece-me que é a partir da lei que surge o direito d

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RMS n2 339/PR. 23

candidatos aprovados. E, assim, antes da determinação do Tribunal

Superior Eleitoral, em resolução, dizendo que os tribunais deverão

aproveitar os candidatos concursados e aprovados. É uma resolução

elogiávei, mas d.v. seria desnecessária.

Se o tribunal tem cargos vagos que estejam ocupados por

funcionários não concursados, e há funcionários concursados, obviamente

os tribunais deverão aproveitar aqueles concursados e classificados.

A meu ver, o mandado de segurança é impetrado contra ato

omissivo da autoridade. Em que momento se pode dizer que a autoridade se

omitiu? No último minuto do último dia de validade do concurso. Até ali havia

a possibilidade de o cidadão ser nomeado, independentemente de

requerimento administrativo. Nomeado em consequência da existência de

cargos criados por lei e da existência de candidatos aprovados em concurso.

Penso que a partir dessa data, 28.6.2004, de validade do

concurso, disporiam os candidatos eventualmente do prazo regulamentar

do mandado de segurança de 120 dias para corrigir aquele ato omissivo.

Creio que, nesta hipótese, a decisão do mandado de

segurança positiva a postulação, terá feito para alcançar a validade deste

concurso. Caso contrário, vamos admitir que os concursos se tornem

inócuos. Vamos outorgar à autoridade encarregada de fazer essas

nomeações, esses aproveitamentos, uma discricionariedade intolerável no

Direito Administrativo. Este é ato absolutamente vinculado.

Para se nomear alguém, há necessidade de haver um

cargo, um concurso público, uma aprovação e uma classificação.

Ocorrendo tudo isso, a autoridade está obrigada a nomear. Não é da

discricionariedade da autoridade nomear, ou não; quem dispõe a respeito

da existência de cargo é a lei. A lei diz: há um cargo. O concurso diz: há um

candidato classificado, então que se nomeie.

Com todas as vénias ao eminente Ministro Marco Auréli

peço licença para aderir à divergência.

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VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Senhor

Presidente, confesso que fiquei um pouco perplexo, porque está me

parecendo que a decisão de se admitir como tempestivo, ou ainda em

tempo, o mandado de segurança parte de inversão, ou seja, primeiro se

verifica se eles têm direito para depois admitir, ou não, o mandado de

segurança. Está-se considerando que, com a Resolução na 21.832, seria

obrigatória a nomeação deles ainda no prazo de validade do concurso.

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (presidente):

A resolução veio depois?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator):

A Resolução foi publicada após o exaurimento do prazo do concurso.

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (presidente):

Será que a resolução poderia determinar a nomeação depois de vencido o

prazo?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): É um

fundamento para desprover. Agora, suplantado esse fundamento, lerei meu

voto quanto ao fundo propriamente dito.

O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Não vou me

estender, Sr. Presidente, porque já está decidida a matéria, mas causou-me

perplexidade o fato de a resolução ter sido publicada em 1 f i de julho, e o

concurso, expirado em 28 de junho. A resolução não determina o

aproveitamento de concursos vencidos, mas que os Tribunais Regionais

Eleitorais deverão aproveitar nos cargos os candidatos habilitados em

concurso público, realizado ou em andamento, desde que, evidentement

ainda no prazo.

O SENHOR MINISTRO GERARDO GROSSI: Minist

Marcelo Ribeiro, V. Exa. me admitiria um aparte? Esqueça essa resoluçã

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RMS ne 339/PR. 25

Os candidatos aprovados em concurso, havendo vaga, deverão ser

aproveitados? Essa é a pergunta.

O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Mas temos

muitos concursos feitos pela administração pública em que a nomeação

não é imediata. Muitas vezes o prazo se esgota e não ocorrem as

nomeações.

Para admitir o mandado de segurança como tempestivo,

estamos admitindo que o Tribunal tinha de nomear, quando talvez

não tivesse.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Este

caso é de mérito.

O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Essa

discussão toda é de mérito, quando se diz que a resolução obriga.

Acompanho o eminente Ministro Marco Aurélio, mesmo

vencido.

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator):

Na interposição deste recurso, foram observados os pressupostos de

recorribilidade que lhe são próprios. A peça subscrita por profissional da

advocacia, credenciado por meio do documento de folha 16 a 49, restou

protocolada no prazo legal. Publicada a decisão no Diário da Justiça do

Estado em 15 de dezembro de 2004, quarta-feira (certidão de folha 269),

ocorreu a manifestação do inconformismo em 20 de dezembro de 2004^

segunda-feira (folha 275). /

No mais, constata-se que o prazo de validade do concurao

exauriu-se em 28 de junho de 2004, sendo que somente após, em agosíp

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RMS n2 339/PR. 26

de 2004, os ora recorrentes protocolaram requerimento visando a

resguardar direito. Em síntese, não houve formalização de inconformismo

em tempo hábil, ou seja, ainda na vigência do concurso realizado. Ante

esse enfoque, considerado esse fundamento, não tenho como prover o

ordinário interposto.

Suplantada essa visão, valho-me do que tive oportunidade

de consignar em situação semelhante, na qual a Corte de Santa Catarina

deixou de observar a existência de candidatos aprovados, presentes vagas

abertas ainda na vigência do concurso, vindo, a seguir, a convocar novo

certame:

Transcrevo do RMS ns 343/SC:

"VOTO (vencido)

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Senhor Presidente, apenas registro que o ilustre profissional da advocacia não tem procuração nos autos dos 47 mil inscritos no novo certame.

Analiso os pressupostos de recorribilidade e conheço do recurso.

Reafirmo a convicção exteriorizada quando se deu o julgamento perante a 2- Turma do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n2192.568/PI.

"CONCURSO PÚBLICO - EDITAL - PARÂMETROS -OBSERVAÇÃO. As cláusulas constantes do edital de concurso obrigam candidatos e Administração Pública. Na feliz dicção de Hely Lopes Meirelles, o edital é lei interna da concorrência.

CONCURSO PÚBLICO - VAGAS - NOMEAÇÃO. O princípio da razoabilidade é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos, indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade. [E cito aqui um trecho que é de Celso António Bandeira de Mello] 'Como o inciso IV (do artis 37 da Constituição Federal) tem o objetivo manifesto dte resguardar precedências na sequência dos concursos, segue-se que a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade de concurso anterior

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RMS n£ 339/PR. 27

para nomear os aprovados em certames subsequentes. Fora isto possível e o inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais rúptil das garantias/ (Celso António Bandeira de Mello, 'Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e lndireta\ página 56)".

Sim, o edital obriga não só os candidatos como também a Administração Pública, valendo notar que desta última é esperada postura exemplar que sirva de norte aos cidadãos em geral. O Estado não pode tripudiar considerado cidadão. Ele existe para proporcionar a todos a indispensável segurança jurídica. O edital de concurso, em atendimento até mesmo à ordem natural das coisas, versou sobre o objeto do certame - preenchimento dos cargos existentes e daqueles que viessem a surgir no período de validade respectiva. Pois bem, de forma surpreendente o Tribunal Regional Eleitoral indeferiu a prorrogação do prazo de validade do concurso, acenando, a seguir, com a realização de outro, visando ao preenchimento das vagas resultantes da Lei na 10.842/2004. Em relação a esta, sob o ângulo regulamentador nela previsto, veio o Tribunal Superior Eleitoral a editar a Resolução ns 21.832, DJ de 12 de julho de 2004. Pedagogicamente, a Corte veiculou que:

"Art. 2- Os Tribunais Regionais Eleitorais deverão aproveitar, nos cargos de que trata o artigo anterior, os candidatos habiiitados em concurso público, realizado ou em andamento na data de publicação da lei, ou, caso não disponham de concurso público válido ou em andamento, realizar concurso público específico, no prazo máximo de um ano, contado da data de publicação desta Resolução ou, se for o caso, aproveitar candidatos habilitados em outros concursos públicos realizados pelo Poder Judiciário da União".

O texto da cabeça do artigo 2* da Resolução da Corte mostrou-se realmente pedagógico, portanto o que nele está contido já decorria do próprio arcabouço normativo. Mas, no caso deste processo, a Corte Regional indeferiu a prorrogação do prazo de validade do concurso, alegando, como consignado nas informações, que a alternância dos servidores, vale dizer, a substituição de servidores requisitados não seria de interesse da Administração Pública. Há de haver um ponto final na cultura requisitória, (...)".

Em síntese, Senhor Presidente, não posso sufragar vetusta

jurisprudência que restou assentada na premissa de que somente há direito

subjetivo à nomeação, ocorrida a preterição. Aqueles que têm vivência no

âmbito administrativo, que se preocupam com a vida gregária, sabem o q

é a feitura, a mobilização gerada pela feitura de um concurso. Se

administração, objetivando arregimentar, se propõe a realizar um concur

público, existentes vagas, não o faz para brincar com o candidato, não o f

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RMS n2 339/PR. 28

simplesmente para aferir se o candidato tem condições ou não de

assumir o cargo. Ela o faz para, uma vez aprovados os candidatos, numa

verdadeira via-crúcis, vir a nomeá-los, e não simplesmente brincar com

esses mesmos candidatos.

O que temos no caso concreto? Realizou-se o concurso

público, com validade de dois anos. Não se procedeu às nomeações em

que pese a existência das vagas para, após, sem prorrogação do prazo de

validade, convocar-se, com a mesma finalidade, desprezando-se a lista dos

aprovados, outro concurso público. O que é isso senão a adoção de uma

postura à margem, a mais não poder, da ordem jurídica em vigor, do

objetivo colimado com o instituto do próprio concurso.

Será que podemos, presente o direito posto, endossar essa

prática a partir de um quase bater de carimbo, no sentido de que só há o

direito à nomeação se preterido o candidato? A resposta para mim é

desenganadamente negativa. A partir do momento em que a maioria

assenta, neste caso concreto, que se mostrou hábil o manuseio do

mandado de segurança viabilizando o questionamento sobre a postura

adotada pelo Tribunal Regional do Paraná, como administrador público,

adentro, de forma crítica, o tema de fundo.

Concluo pelo conhecimento e provimento do recurso

interposto para, consideradas as vagas existentes, o Tribunal proceder à

nomeação dos aprovados segundo a ordem de classificação desses

mesmos aprovados.

A consequência natural de meu voto, se prevalecente, si

a insubsistência do concurso realizado logo após o ato omissivo,

comissivo, não importa, que haja implicado ausência de prorrogação

validade do concurso efetuado inicialmente.

É como voto.

ou

da

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RMS n* 339/PR. 29

ESCLARECIMENTO

O DOUTOR MÁRIO JOSÉ GISI (vice-procurador-çeral

eleitoral): Trago uma questão de fato, pois preocupo-me em relação ao que

foi levantado aqui, eis que, possivelmente, tendo em vista o tempo

decorrido, outro concurso já houve, e o ministro mesmo considera que

deveria ser desconsiderado.

O fato é idêntico, enfim, as pessoas fizeram o concurso e

também se sujeitaram às mesmas dificuldades que ocorreram com os

primeiros. E me leva a também considerar essa questão do limite de vagas.

Talvez fosse adequado pensar o limite que se refere aos requisitados à

época do concurso, para que a Corte não imponha ao administrador tarefa

administrativa.

Quero ponderar o aspecto de que, se a preocupação, de

fato, é o limite de vagas com relação aos requisitados - e acabar com essa

questão da requisição, cuja preocupação do ministro considero

extremamente salutar - , que seja fixada sua extensão ao limite dos

requisitados à época em que o concurso em foco fora realizado.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Senhor

Presidente, como relator, já que o Ministério Público, como fiscal da lei veio

a pronunciar-se após meu voto, e, em certo sentido, para infirmá-lo, desejo

utilizar a palavra.

A premissa de meu voto é única. Publicado o edital,

sinalizando a existência de vagas, o objetivo que é ínsito ao edital do

próprio concurso, tem-se, uma vez aprovados os candidatos, o direito

subjetivo à nomeação. Essa é a premissa de meu voto: os requisitad

preencheram os cargos. Tivessem preenchido, esse ato do admini:

público seria um ato à margem da Constituição: aproveitamenti

concurso específico para o próprio cargo.

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RMS n5 339/PR. 30

Nós sabemos, e procuramos administrativamente coibir isso

em nossas sessões, o que até aqui vingou. Daí o retardamento no

preenchimento das vagas criadas pela lei nova, cuja exposição de motivos

se fez fundamentada justamente na necessidade de colocar um ponto final

nas requisições. Estamos tentando coibir, afastar do cenário administrativo

essa cultura das requisições.

Discutimos nesse processo se há, ou não, uma vez

existentes as vagas e aprovados os candidatos, o direito à nomeação. E

penso que sim, sob pena de esvaziar e não dar a maior concretude possfvel

ao que se contém no inciso IV do artigo 37 da Constituição Federal:

"Art. 37. (...) IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de

convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Por que teria preferência a segunda leva, a leva do segundo

concurso, em relação àqueles que se apresentaram confiando na

administração pública, fizeram as provas e lograram aprovação?

Não vejo como.

Se fecharmos os olhos a essa situação, ultrapassado o

óbice por mim inicialmente vislumbrado, estaremos como que, perdoem-me

os colegas, encampando o abuso do poder como se tudo que se eifcon^e

no âmbito administrativo possa ter tratamento de natureza privada, rçinanqo

as conveniências.

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VOTO (vencido)

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Senhor

Presidente, divirjo quanto à questão de fundo, de tão bem fundamentado

voto do Ministro Marco Aurélio.

Estou convencido de que o direito do candidato que obtém

aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos é um

direito de duas ordens: primeiro, um direito implícito de ser recrutado em

estrita observância à ordem descendente de classificação de todos os

aprovados. Por quê? Porque concurso é sistema de mérito pessoal.

A Constituição, ao estabelecer a investidura em cargo ou

emprego público ser dependente de aprovação prévia em concurso público

de provas ou de provas e títulos, nem assegurou a nomeação pelo

dispositivo do inciso II do art. 37, nem determinou que a ordem de

recrutamento se faria segundo a precedência dos candidatos, ou seja, que

os candidatos de maior pontuação teriam precedência sobre os candidatos

de menor pontuação. A Constituição não diz isso, mas é da lógica do

concurso, porque concurso é certame, é competição.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Como

também é o aproveitamento, o chamamento dos candidatos aprovados.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO:

Enfrentarei essa questão.

Sendo concurso um processo competitivo, um certame,

uma disputa, é lógico que o recrutamento dos aprovados far-se-á segundo

a ordem descendente de classificação, senão o concurso não estaria a

homenagear a meritocracia, o mérito pessoal de cada candidato.

Mas, para que o candidato seja nomeado, é preciso

esteja em curso o prazo de validade do respectivo edital de convocação,

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que a própria Constituição explicita: um prazo de dois anos, prorrogáveis

por dois anos uma única vez.

Qual o segundo direito que entendo assistir aos aprovados

em concurso público? Já é direito explícito, porque a Constituição explicita

mesmo: o direito de precedência em relação a dois concursos. Para que

haja o direito à nomeação, é preciso que haja dois concursos, senão não há

precedência, A precedência do primeiro concurso se impõe sobre o

segundo.

Estabelece o inciso IV do art. 37 da Constituição Federal,

cuja redação é clara, ao estabelecer que será nomeado:

"Art. 37.

(...)

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado [ou seja, será nomeado, mas, em que condição?] com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.

Vale dizer, havendo sucessividade de concursos, ainda no

prazo de validade do primeiro edital, os aprovados no primeiro concurso

terão precedência de nomeação sobre os aprovados no segundo concurso.

Aí, sim, existe o direito explícito à nomeação.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Fiquei

vencido, junto com o Ministro Marcelo Ribeiro. Prevaleceu a óptica no

sentido de que, quando da impetração, eles ainda podiam discutir o direito à

nomeação.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO:

O explícito direito de precedência que os candidatos aprovados em concurso

anterior têm sobre os candidatos aprovados em concurso imediatamei

posterior, ainda fluente, porém, o prazo daquele primeiro certame; ou seja,'

desde que ainda vigente o prazo inicial ou o prazo de prorrogação da primeira

competição pública de provas ou de provas e títulos.

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Porém, ambos os direitos, o implícito e o explícito, de

existência condicionada ao querer discricionário do poder público quanto à

conveniência e oportunidade do chamamento daqueles candidatos tidos por

aprovados, vaie dizer, se a administração pública promovente do certame

resolver convocar alguém, terá que fazê-lo segundo a ordem descendente

de classificação e priorizando os primeiros concursados sobre os segundos

concursados.

Senhor Presidente, noutro modo de dizer as coisas,

concurso público e edital de convocação dos candidatos são dois institutos

jurídicos de trato diretamente constitucional. A Constituição se deu ao

trabalho de dispor sobre concurso público e sobre edital de publicação. É a

Lei Maior Republicana que dispõe sobre ambos os temas e o faz de modo

vinculante para o poder legislativo da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios.

Com mais razão de modo vinculante para a administração

pública de qualquer dos entes federativos brasileiros.

Transcrevo os dispositivos da Constituição, especialmente

esses dois:

"Art. 37. (...)

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira".

Na sucessividade de recursos ao direito de nomeação para

os aprovados precedentemente, diz a voz clara da Constituição. Daqui se

conclui, penso, inexistir o automático direito subjetivo à nomeação d<&

candidatos aprovados. j \

O que existe é uma expectativa de direito no sentido! de

que, se a administração entender de aviar o recrutamento de mão-de-oora

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RMS n2 339/PR. 34

para o desempenho de suas atividades normais, terá de fazê-lo entre os

aprovados no concurso por ela mesmo promovido e segundo a ordem

descendente de aprovação dos candidatos.

Ainda assim, volta-se a dizer, se não exaurido o prazo de

validade do edital desse mesmo concurso.

Muito bem! Por que essa discricionariedade para o

recrutamento ou não-recrutamento de mão-de-obra efetiva, enquanto

vigentes os prazos editalícios? Porque, em sequência, a Lei Maior estatui

que

*Art. 37 (...)

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira".

É dizer: apenas nessa hipótese de sucessividade de

concursos públicos - ainda no prazo de validade inicial ou de validade

prorrogada do primeiro concurso - é que o direito subjetivo de ser chamado

se configura para todo candidato. Mas que candidato? Precedentemente

aprovado e ainda não efetivamente recrutado. Restando claro que, fora

dessa hipótese de concursos que se sucedem no tempo, com imediatidade,

o primeiro concurso público bem pode se exaurir sem que nenhuma

nomeação ou contratação ocorra.

Entenda-se bem: o poder público não está proibido de abrir

novo concurso para obtenção de mão-de-obra permanente. Pode abrir um

novo concurso enquanto vigente ou sobrevigente o prazo de validade d

anterior e imediato certame.

O SENHOR MINISTRO GERARDO GROSSI: O Mir

Carlos Ayres Britto me permite um aparte?

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RMS n2 339/PR. 35

Tenho aqui em mãos a Lei n2 8.112, que, no seu art. 12, diz

o contrário: "(...) Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato

aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado".

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Mas, no

caso dos autos, estava expirado.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Pelo

Ministro Carlos Ayres Britto, para que a administração drible o próprio edital,

basta que haja interregno entre o prazo de validade do concurso efetuado

sem nomeação e a abertura do concurso seguinte. Claro que,

concomitantemente, não serão realizados dois concursos.

Contempla o inciso IV do artigo 37 da Constituição Federal

situação jurídica que não corresponde ao dia-a-dia da administração

pública.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Mas,

Excelência, se a administração quiser, pode promover novo concurso.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Mas é

algo extravagante.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: O que

acontece se ela abrir novo concurso? Instaura-se o direito de nomeação

para os aprovados no concurso precedente.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Já que

o Tribunal admitiu discutir a existência do direito à nomeação, no que foi

vencedora a corrente sustentada por Vossa Excelência, a premissa de meu

voto é o fundamento da República: a dignidade do homem.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Senhor

Presidente, em sede de interpretação diretamente constitucional, podj

afirmar que o tema dos concursos públicos vem imbricado com o tei

discricionariedade administrativa. Já começo a enfrentar a objeçãj) de

Vossa Excelência.

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RMS n2 339/PR. 36

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Coloco

acima dessa discricionariedade a dignidade do homem. Aí é que está o

problema.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Não se

trata de ofender a dignidade do homem.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Como

não, Ministro? Dá-se esperança vã apenas para se tripudiar, apenas para

perceber se existem no mercado pessoas habilitadas ao preenchimento dos

cargos? Quando a administração pública torna público um edital é porque

ela quer arregimentar. E se ela insere no edital que o concurso é feito para

preenchimento de um número de vagas, ela se obriga a esse

preenchimento a partir do momento em que haja aprovados. Essa é a

premissa de meu voto.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Vamos

enfrentar o cerne do voto de V. Exa. com premissa e tudo, em sede de

interpretação diretamente constitucional, portanto, pode-se afirmar que o

tema dos concursos públicos vem imbricado com o tema da

discricionariedade administrativa. Daí que, abrir ou deixar de abrir um

concurso público, ofertar o número de vagas a preencher dentro daquelas

criadas por lei, fixar o prazo de até dois anos para o respectivo edital;

prorrogar ou não esse prazo também em até dois anos e uma única vez;

arregimentar ou deixar de arregimentar os candidatos aprovados, enfim,

tudo jaz sobre o querer discricionário de cada qual dos entes estatais

federais.

O que escapa desse querer discricionário é o dever de

observar o citado direito de precedência que assiste aos candidatas

aprovados em concurso imediatamente anterior com o prazo de va dad4

ainda em aberto.

É a linguagem textual da Constituição.

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RMS n2 339/PR. 37

O SENHOR MINISTRO GERARDO GROSSI: Ministro, por

essa afirmação é que pedi a Lei n2 8.112. V. Exa. d.v. está criando uma

situação extralegal. Há um segundo concurso e há que se nomear aqueles

aprovados e classificados em um primeiro concurso ainda com o prazo de

validade.

O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Mas o prazo

de validade já estava vencido.

0 SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Neste

rumo de ideias, cabe averbar que não é outro o pensar jurisprudencial do

Supremo Tribunal Federal na matéria. Veja-se, à guisa de ilustração, o

aresto do Mandado de Segurança n2 21.870, relator que não foi outro senão

o notável jurista e operador Ministro Carlos Velloso.

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. Súmula 15-STF. 1 - A aprovação em concurso público n^o gera direito à nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito somente surgirá se for nomeado candidato não aprovado no concurso ou se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação de candidato aprovado. Súmula 15-STF. II - Mandado de Segurança indeferido".

Convergentemente com esse entendimento da Suprema

Corte de Justiça do país, este nosso Tribunal Superior Eleitoral decidiu no

Recurso em Mandado de Segurança ns 343 de Santa Catarina:

"FUNCIONALISMO PÚBLICO. JUSTIÇA ELEITORAL CARGO. PREENCHIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO-PRORROGAÇÃO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CRIAÇÃO ULTERIOR DE NOVOS CARGOS. IRRELEVÂNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. RECURSO IMPROVIDO. VOTOS VENCIDOS. Candidato aprovado em concurso público não tem direito subjetivo ^sàr nomeado após a não-prorrogação, pela Administração Pública, da prazo de validade, não obstante a criação ulterior de i IOVOSI cargos". (Recurso em Mandado de Segurança n9 343, í antal Catarina. Relator originário, Ministro Marco Aurélio. R< lator I para o acórdão, Ministro Cezar Peluso) \ I

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RMS n9 339/PR. 38

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator):

Sopese a questão: daqui a dois anos poderemos estar aqui a julgar o

mandado de segurança dos concursados desse segundo concurso. A

administração jamais estará obrigada a preencher as vagas, podendo

realizar o terceiro concurso, quarto, quinto, sexto e jamais nomear.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Como

também uma administração de fim de feira pode fazer um concurso para

atrapalhar a administração subsequente.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Não

raciocino com o excepcional ou com o extravagante. Eu diria que essa

supremacia do Estado ficaria muito bem - me perdoe Vossa Excelência e

não receba como crítica pessoal - na Itália anterior ao término da Segunda

Guerra Mundial.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO:

Excelência, vou enfrentar com toda calma deste mundo as objeções de

V. Exa., inclusive no plano dos valores, a razão de ser de a Constituição

preservar a discricionariedade da administração pública na matéria.

Vamos procurar a ratio "constitucional" a base de inspiração

da Constituição para dispor como entendo que dispôs.

Bem vistas as coisas, a vontade objetiva da Constituição

Federal, na matéria, é ditada pela própria natureza das atividades

administrativas, que, bem mais próximas do cotidiano da população,

primam pela sua extrema cambiância ou mutabilidade. Implica dizer: as

circunstâncias que presidem a abertura de um concurso público ficam

sempre sujeitas à variabilidade do cotidiano, das circunstâncias, não raras

vezes de forma intensa e a curto prazo, inclusive no plano da

disponibilidade dos recursos orçamentários.

E, numa época então de contingência orçamentária

administração abre um concurso e não pode prover os cargos por efeitc

contingenciamento orçamentário. Quantas vezes ocorre isso?

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RMS n£ 339/PR. 39

Donde aquilo que se revelava oportuno e conveniente num

primeiro instante pode mudar de configuração num segundo e imediato

momento, como nuvens no céu, que mudam de configuração a todo

instante.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): No

caso concreto, o Tribunal já sinalizou que não, porque convocou o segundo

concurso.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Se

convocar o segundo e proceder à nomeação ainda no prazo de validade do

primeiro, sobrevêm a imperatividade do comando constitucional: tem de

nomear. Mas não foi o caso dos autos. Daí porque, em meu pensar, nem

mesmo as normas editalícias podem mitigar essa discricionariedade do

poder público, sob pena de comprometer a eficiência da atividade

administrativa, de que depende toda a coletividade administrada, que se

compõe não apenas dos servidores aprovados em concurso.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Por

isso é que atravessamos a quadra atual. São os concursados os culpados.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Eu não

entendo assim, Excelência.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): São os

concursados os culpados.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Senhor

Presidente, já me encaminhando para o fecho do meu voto, ajuízo que,

diferentemente do sustentado pelos recorrentes, a Resolução n2 21.832,

deste Tribunal Superior Eleitoral, não pode obrigar o Tribunal Regional do

Paraná a aproveitar os candidatos aprovados em certame válido, para

provimento dos cargos recém-criados pela Lei n2 10.842/04. É que a Cprtai

Cidadã dotou os tribunais pátrios do poder de auto-administração. Incluí ive, |

os tribunais regionais eleitorais têm poder de autogoverno para compc * os

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RMS ne 339/PR. 40

seus quadros dirigentes e têm poder de auto-administração para organizar

os seus serviços e prover os seus cargos e abrir os seus concursos.

Nele compreendido, entre outras, a faculdade de

"Art. 96. (...)

e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administração da justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei".

Logo, somente a Corte Regional paranaense é que estava

habilitada a se decidir pelo chamamento que veio a se constituir no objeto

do mandado de segurança de autoria dos ora recorrentes. Não devendo, no

tema, nenhuma obediência à Resolução em causa.

Com esses fundamentos, Sr. Presidente, reitero meu

respeitoso pedido de vénia ao Ministro Marco Aurélio, conhecendo e

desprovendo o recurso em mandado de segurança.

QUESTÃO DE ORDEM

O DOUTOR DANIEL KRUGER MONTOYA (advogado): Eu

gostaria de apontar que o Ministro Humberto Gomes de Barros não estava

presente no início do julgamento e, a partir do Regimento Interno do

Tribunal Superior Eleitoral combinado com o do Supremo Tribunal Federal...

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (presidente):

V. Exa. está querendo levantar uma questão de ordem?

O DOUTOR DANIEL KRUGER MONTOYA (advo

Isso, uma questão de ordem.

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RMS n9 339/PR. 41

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (presidente):

No sentido de que não poderia o senhor ministro votar?

O DOUTOR DANIEL KRUGER MONTOYA (advogado):

Não, simplesmente gostaria de que me fosse dada a oportunidade de

renovar minha sustentação oral.

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (presidente):

Não, isso não é regimental. Está indeferido.

O DOUTOR DANIEL KRUGER MONTOYA (advogado):

Regimento do Supremo Tribunal Federal, Excelência...

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (presidente):

Não é regimental. O regimento do Supremo Tribunal Federal dispõe que, se

o juiz se julga habilitado, ele vota.

VOTO

O SENHOR MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS:

Senhor Presidente, a preocupação do eminente advogado é procedente, mas

me julgo habilitado, porque me pareceu que este caso é absolutamente

semelhante a um de Santa Catarina que julgamos há pouco tempo.

Simplesmente me reporto ao que disse na assentada

anterior no julgamento daquele outro recurso em mandado de segurança.

No caso, aconteceu algo interessante: a administração

convocou um concurso, efetivou-o, esperou o transcurso dos dois anos e

instaurou um novo concurso.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO:

meses após vencido o primeiro.

O SENHOR MINISTRO HUMBERTO GOMES

BARROS: Se tivesse havido uma hecatombe que houvesse desmonta

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RMS n5 339/PR. 42

estrutura administrativa, matando a grande maioria... Não, isso na verdade

me parece, com todas as vénias, uma fraude. Como é fraude o chamado

contingenciamento do orçamento. Nós brincamos de fazer orçamento e a

administração brinca também de fazer concurso.

Ora, o Poder Judiciário existe para fazer valer a lei em seu

espírito com intuito de desconstituir a fraude. Para aplicar a máxima fraus

omnia corrumpit, a fraude tudo corrompe, é preciso que o Poder Judiciário

evite que o administrador brasileiro corrompa até a instituição do concurso.

Peço respeitosa vénia ao eminente Ministro Carlos Ayres

Britto para acompanhar o Ministro Marco Aurélio.

VOTO

O SENHOR MINISTRO JOSÉ DELGADO: Senhor

Presidente, em face dos debates, tentarei apresentar meu voto de modo

sintético por meio de enunciados.

Primeiro enunciado: li e reli a obra do Ministro Carlos Ayres

Britto e sou hoje um aluno - faço questão de dizer - dedicado a sua obra,

em face de ter-me levado para a chamada "humanização da interpretação

do Direito Constitucional" e senti-lo e aplicá-lo dentro de um sistema.

Segundo enunciado: coloco no topo desse sistema o

chamado "postulado da dignidade humana", que para mim não é um

princípio, é um postulado, consequentemente, tem que ser interpretado de

modo absoluto, sem qualquer restrição.

Nesse caso em exame, exponho princípios, a meu ver,jqu^

estão postos a partir do art. 5a, § 2-, da Constituição Federal, os chame dos í

princípios implícitos, e, com base nesses princípios implícitos, ou tem que

haver a confiabilidade, a segurança, a tranquilidade até em relacionamento

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RMS ns 339/PR. 43

do particular com o poder público, impressiona muito o chamado princípio

posto no art. 37 - o princípio, a eficiência - , que foi depois acrescido

originariamente da Constituição de 1988.

Alio, ainda, a esses princípios a leitura que faço, sistémica,

dos incisos II, III e IV do art. 37 da Constituição Federal. Não analiso

separadamente, aliás, S. Exa., o Ministro Carlos Ayres Britto, o fez também

de modo sistémico, sendo que minha leitura deflui para entender que o

inciso III, em face da combinação do art. 2- da Constituição Federal, com

base no postulado que enunciei, com base também no princípio da

eficiência, deve ser interpretado com a maior largueza possível.

Quando o inciso II menciona que a investidura em cargo ou

emprego púbico depende da aprovação prévia em concurso público de

provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade

do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações,

etc, está-se buscando aqui, com o concurso público, dar maior largueza ao

princípio da eficiência. E, assim, ele diz: "o prazo de validade do concurso

público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período".

Vejo nesse inciso II carga imperativa de obrigatoriedade da

prorrogação e que o inciso IV, como expõe, durante o prazo, é

improrrogável. O prazo é improrrogável de dois mais dois, de quatro anos,

em face de o inciso II determinar a obrigatoriedade da prorrogação, salvo se

houver manifestação expressa da administração pública determinando que,

após este prazo, não haja mais necessidade daqueles funcionários

concursados para se tornar eficiente.

Mas, o que ocorreu aqui, Sr. Presidente? A Lei n2 10.842

reconheceu a ineficiência dos tribunais regionais eleitorais. Tão ineficiente

que criou 1.150 cargos para o exercício de 2004. No exercício de 20fl(4\

foram criados 1.150 cargos efetivos de analista judiciário e igual número

para técnico judiciário. Para quê? Para nada? Isso para ser eficiente o

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RMS n* 339/PR. 44

funcionamento dos tribunais regionais eleitorais. Essa lei foi publicada em

20 de fevereiro de 2004 e nada disso produziu efeitos.

Venho, agora, com o último enunciado que apresento: o

chamado silêncio da administração pública. Sabemos que o Direito

Administrativo, hoje, está trabalhando muito com o chamado "efeitos do

silêncio da administração pública", que, muitas vezes, estão sendo muito

mais danosos do que os atos comissíveis. E aqui temos silêncio danoso,

prorrogação do concurso não motivada afetando direitos subjetivos como já

apontado.

Peço vénia para acompanhar c voto do relator.

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Senhor

Presidente, entendo que, quando a administração pública deixa,

maliciosamente, vencer prazo de edital e, em sequência, 30, 40, 50 dias

depois abre novo edital de concurso, entendo que é fraude ao primeiro.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO {relator):

Ministro, qual a diferença entre 30,40 dias e 6 meses?

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Mas

quando um prazo é mais dilatado, já não identifico, de plano, essa malícia.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Quer

dizer, ela sinalizou quanto à necessidade ao convocar o segundo concurso.

Foi quando eu disse: talvez tenhamos o terceiro, o quarto, o quinto, o sexto

concursos. / \

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Ente/ido

perfeitamente a lógica do voto do Ministro José Delgado, como também do

Ministro Humberto Gomes de Barros. \

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RMS n2 339/PR. 45

O SENHOR MINISTRO HUMBERTO GOMES DE

BARROS: O que me preocupa é aquilo que se dizia de galhofa do saudoso

Jânio Quadros: "fi-lo porque qui-lo". Hoje o ato administrativo é vinculado

aos motivos. Então, não; fiz porque quis. Creio que é preciso que

controlemos isso. Minha preocupação é dessa natureza.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Senhor

Presidente, é apenas um dado que tenho aqui - o quadro gráfico das

nomeações. Referiu-se o Ministro José Delgado ao ano 2004. No Tribunal

Regional do Paraná, houve a criação de 82 cargos de analista e 82 de

técnico. Preenchimento: 0 e 0. Em 2005, 62 de analista e 62 de técnico.

Preenchimento: 0 e 0 - 206 cargos de analista, no total, criados..

Preenchimento: 0; 206 cargos de técnico criados. Preenchimento: 0.

VOTO

O SENHOR MINISTRO GERARDO GROSSI: Senhor

Presidente, pedindo vénias ao Ministro Carlos Ayres Britto, acompanho o

Ministro Marco Aurélio e os que o seguiram.

VOTO (vencido)

O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Senhor

Presidente, peço vénia ao eminente Ministro Marco Aurélio para

acompanhar o Ministro Carlos Ayres Britto, porque entendo que não há

obrigatoriedade de nomeação. E, no caso, creio que nem mesmo/a\

resolução criou essa obrigatoriedade. Na verdade, a resolução disse que

deveriam ser aproveitados nos cargos os candidatos habilitados porque

eram cargos novos, quer dizer, cargos criados após a realização do

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RMS n2 339/PR. 46

concurso. Apenas para explicitar que um concurso anterior poderia servir

para nomear em cargo que não existia quando o concurso foi aberto. Creio

que seja isso. Além do mais, a publicação da resolução é posterior ao

encerramento da validade do concurso público.

Em relação às questões administrativas, não sei se havia

verba, se havia dotação orçamentária. Quer dizer, há uma infinidade de

questões...

O SENHOR MINISTRO JOSÉ DELGADO: O Presidente

poderia muito bem, quando indeferiu o pedido, ter motivado, e não há essa

motivação.

O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Quando

indeferiu o pedido, o prazo já tinha se esgotado, já não havia...

O SENHOR MINISTRO JOSÉ DELGADO: Ele poderia

muito bem ter motivado,..

O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Mas af seria

motivação retroativa, não é ministro? Porque já estava vencido o prazo, e

não havia sido prorrogado.

De qualquer maneira, Sr. Presidente, embora vencido, vou

acompanhar o eminente Ministro Carlos Ayres Britto, com as vénias dos

demais.

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (presidente):

Faço uma indagação: Ministro Gerardo Grossi, essa lei que criou esses

cargos mandou aproveitar?

O SENHOR MINISTRO GERARDO GROSSI: Não

Presidente, não determinou o aproveitamento, que decorre de normas

gerias do Direito Administrativo e da Lei n- 8.112/90, principalmente.

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (preside

Fiquei impressionado com a sua intervenção. Quer dizer, não foi a lei

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RMS n2 339/PR. 47

criou os cargos. É dizer: quando a lei criou os cargos, já estava vencido o

prazo do concurso?

O SENHOR MINISTRO GERARDO GROSSI: A lei é de

fevereiro de 2004 e o concurso venceu em junho de 2004.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Aí, na

regulamentação do Tribunal, e a lei previu a regulamentação pelo TSE,

consignou-se o aproveitamento de candidatos de concursos ainda válidos.

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (presidente):

A lei que criou os cargos...

O SENHOR MINISTRO GERARDO GROSSI: É de fevereiro

de 2004.

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (presidente): E

quando venceu o prazo?

O SENHOR MINISTRO GERARDO GROSSI: O concurso

venceu no dia 28 de junho de 2004.

O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: A lei criou os

cargos antes de vencer o prazo de validade - criou os cargos.

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Senhor

Presidente, tenho que me retificar, por questão de honestidade intelectual.

Realmente a Lei n2 8.112 se aplica aos regionais eleitorais.

O SENHOR MINISTRO JOSÉ DELGADO: Como se.eles

fossem estaduais, e não são estaduais.

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (presfaen

O tribunal regional é federal.

e):

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RMS n9 339/PR. 48

O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: O artigo que

V. Exa. citou apenas diz que não se pode nomear um na frente do outro.

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (presidente):

Vou proclamar, então, o resultado. Vou começar desde o princípio, já que

houve divisão com relação ao fundamento. Então vamos deixar expresso:

Após o voto do Ministro Carlos Britto, conhecendo do recurso e o provendo,

relativamente ao fundamento de que o requerimento fora feito após o

vencimento do prazo...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Senhor

Presidente, Vossa Excelência talvez tenha até levado a essa mesclagem,

porque, em última análise, os dois temas estão ligados ao mérito. Eu dividi

porque entendi que o primeiro seria prejudicial no tocante ao segundo e não

tomaria o tempo dos colegas com a segunda parte do voto. Mas, creio que

talvez possamos chegar à proclamação sem fazer o desdobramento.

Nunca fizemos quanto a fundamentos, separando

desprovimento relativamente a tal fundamento e provimento no

tocante a outro.

VOTO (Aditamento)

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (relator): Senhor

Presidente, apenas para conferir o pedido formulado na inicial do mandado

de segurança.

Transcrevo:

"(...) declare-se o direito líquido e certo dos recorrentes de não serem preteridos na ordem de classificação no provimerrto dos cargos de Analista Judiciário e Técnico Judiciário ao E. Tribunal Regional Eleitoral do Paraná, caso este venha! a prover os cargos, pois plenamente válido o concurso público em que foram aprovados quando da publicação da Lei n2 10.842/2004". \

Page 49: MS 339 TSE

RMS ns 339/PR. 49

Atento-me à premissa assentada inicialmente pelo Tribunal.

Defiro o pedido formulado com a seguinte extensão: para que,

considerados os concursados aprovados e classificados e as vagas

existentes até a data de encerramento da validade do concurso, haja as

nomeações.

Fica esse fecho no voto e nas notas taquigráficas, se os

colegas estão de acordo, os colegas que me acompanharam.

EXTRATODAATA

RMS n9 339/PR. Relator: Ministro Marco Aurélio.

Recorrente: Paulo Roberto Pereira Vallim e outros (Adv.: Dr. Pedro

Henrique Xavier - OAB 6511/PR - e outros). Recorrida: Procuradoria

Regional Eleitoral no Paraná. Recorrida: União, por seu advogado.

Decisão: O Tribunal, por maioria, deu provimento ao

recurso, nos termos do voto do relator. Vencidos os Ministros Carlos Ayres

Britto e Marcelo Ribeiro.

Presidência do Exmo. Sr. Ministro Carlos Velloso. Presentes

os Srs. Ministros Marco Aurélio, Carlos Ayres Britto, Humberto Gomes de

Barros, José Delgado, Gerardo Grossi, Marcelo Ribeiro e o Dr. Mário José

Gisi, vice-procurador-geral eleitoral.

SESSÃO DE 24.11.

CERTIDÃO DE PUBLICAÇÃO

Certifico a pnlriicaçáo de*te acórdão no Diário da

Jjutiça de H / o W ^ i t a , J j ^ L .

Eu* <&L<D^J& « lavrei a presente certidão.

v