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O CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE AO PROCESSO

DO TRABALHO

THE PRE-EXECUTION EXCEPTION IN THE LABOR PROCESS

Monnalisie Gimenes Cesca∗

RESUMO

Construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é a

possibilidade de defesa do executado, por petição, na própria execução, sustentando

matérias específicas, cujo reconhecimento independa de dilação probatória, sem a

prévia garantia do juízo, exigência legal para interposição de embargos, única forma de

defesa do demandado em execução prevista em lei. Mencionado entendimento se funda

no fato de que pode haver, em determinadas situações, fundamento relevante para o não

prosseguimento da execução, não sendo justo que o suposto devedor tivesse bens

penhorados ou devesse depositar o valor da condenação para então se defender, o que

importaria violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Sua admissão vem sendo alvo de discussão no que concerne à execução trabalhista,

considerando suas peculiaridades, tanto subjetivas como do próprio processo, visto que

para alguns é meio de retardá-lo. Entretanto, é de se observar que seu fundamento se

verifica nos princípios da ampla defesa e do contraditório, consagrados pela

Constituição, que deve sempre ser observada.

PALAVRAS-CHAVES: EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - PROCESSO DO

TRABALHO - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.

ABSTRACT

Doctrinal and jurisprudential construction, the exception is a new possibility of answer

to the judgement debtor, in the proper proceeding, supporting specific issues, that do not

demand evidence dilatory, without the previous attachment, legal requirement to the

statement of defense in collection suit. It is all because, in certain situations, there is no

reason to keep on the foreclosure, in a way that it is not fair that the judgement debtor

needs to distrain his patrimony to present his peal. This sort of proceeding would mean

to break constitutional principles, such as the adversary system and legal defense. Its

application to the labor foreclosure provocates lots of discussion due to its peculiarities,

because, sometimes, this sort of peal is understood as a way to delay the proceeding.

KEYWORDS: PRE-EXECUTION EXCEPTION - LABOR PROCESS -

CONSTITUTIONAL PRINCIPLES.

INTRODUÇÃO

Atualmente, vem sendo consolidada pela doutrina e jurisprudência – vez que, de

acordo com a letra da lei, só poderia o devedor manifestar-se no processo através da

interposição de embargos, após a garantia do juízo – nova forma de defesa do

executado, qual seja, a exceção de pré-executividade, cuja oposição dispensa a garantia

mencionada.

Discussão houve acerca da aplicação do instituto à execução na justiça comum,

especialmente em decorrência da falta de previsão legal. No entanto, para esta esfera, é

praticamente pacífica na jurisprudência a possibilidade de interposição desta medida, o

que, todavia, não se verifica no processo trabalho, em virtude das particularidades desta

execução, que se revela distinta da civil em muitos aspectos, a serem abordados neste

estudo. Trata-se, desta feita, de instituto recente no ordenamento jurídico pátrio, que

reclama preocupação dos operadores do direito, principalmente em virtude dos efeitos

que dele podem advir.

Assim, revela-se pertinente o estudo acerca da exceção de pré-executividade, de

modo a possibilitar um maior esclarecimento sobre o instituto, bem como verificar sua

pertinência no âmbito da Justiça do Trabalho. Para tanto, faz-se necessária uma prévia

análise sobre a execução trabalhista, dotada de características especiais, com o que

iniciaremos nosso estudo. ∗ Advogada; pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela PUC-Campinas/SP; Mestranda em

1.) A EXECUÇÃO TRABALHISTA

Considerando-se que é justamente no decorrer da fase executória, tanto civil

como trabalhista, que existe a possibilidade da interposição da exceção de pré-

executividade, faz-se necessárias algumas considerações sobre o processo de execução

em geral e, especialmente, no âmbito da Justiça Especializada do Trabalho.

Como é cediço, uma das funções do poder estatal é a atividade jurisdicional, que

consiste em solucionar os conflitos que lhe são apresentados, através de um processo

judicial. A jurisdição trabalhista é classificada como especial e tem seu limite fixado

pelo artigo 114 da Constituição Federal de 1988, que determina à Justiça do Trabalho a

conciliação e julgamento das lides advindas das relações de trabalho, bem como dos

litígios decorrentes de suas sentenças. Tem-se, portanto, que a competência da Justiça

do Trabalho abrange o processo de conhecimento e sua fase executória, desde que

envolvam questões laborais.

Especificamente a execução – interessante para nosso estudo – existe para tornar

efetiva a satisfação de um direito já reconhecido, sobre o qual não mais se discute. Para

Humberto Theodoro Júnior1, “há certeza prévia do direito do credor e a lide se resume

na insatisfação do crédito”, de modo que a atividade do Estado limita-se à coação do

devedor para cumprimento da obrigação estipulada, o que recai “sobre o patrimônio do

devedor, e, independentemente da vontade deste, realizar a prestação” devida ao credor.

Para que isso seja possível, deverá o credor estar munido de título líquido, certo e

exigível, em virtude do inadimplemento do devedor, que não cumpriu com sua

obrigação no tempo e modo devidos. Na esfera trabalhista, particularmente, a execução

possui importante papel, vez que visa à satisfação de um crédito de natureza alimentar,

do qual depende muitas vezes a própria sobrevivência do trabalhador. Leonardo Dias

Borges2 anota ainda que, no processo do trabalho, o credor, antes de atingir a condição

de exeqüente, passou por um longo processo de conhecimento, não obstante deva ser o

mesmo caracterizado pela celeridade, um dos princípios informadores da jurisdição

trabalhista.

Direito Processual Civil pela UNIMEP/SP.

1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 22ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. P. 109 2 BORGES, Leonardo Dias. Execução Trabalhista. Rio de Janeiro: Impetus, 2003.

Desta feita, a execução trabalhista não deve ser marcada por formalidade

excessiva, sob pena de se tornar obsoleta, cabendo aos operadores do direito o

desprestígio de medidas que revelem essa característica, merecendo destaque, neste

particular, a lição de Wagner Giglio3, no sentido de que “a execução trabalhista é o

calcanhar de Aquiles do processo do trabalho, em razão de em muitas vezes não se

saber a norma a ser aplicada, fazendo com que a execução seja mais demorada e haja a

protelação da execução do julgado”.

No mesmo esteio, não poderiam ser integralmente aplicados à execução, civil ou

trabalhista, os princípios e garantias processuais previstos pela Carta Magna vigente,

embora existam previsões legais que os garantam nesta fase, ainda que minimamente.

Da mesma forma, para a execução trabalhista, não é correta a plena incidência dos

princípios fixados para o processo comum, sob o risco de, mais uma vez, tornar este

procedimento excessivamente formal e, conseqüentemente, inútil.

É também com fulcro neste entendimento que se posicionam muitos juristas

trabalhistas contrariamente à aplicação da exceção de pré-executividade ao

procedimento laboral, por entender que esta é também mais uma forma de se protelar a

satisfação do crédito, o que será tratado com maiores detalhes em item próprio.

Por fim, convém registrar que, com relação ao juízo competente para promoção

da execução trabalhista, é clara a legislação vigente (artigos 877 e 877-A da CLT) ao

determinar que esta se processará perante o juiz prolator da sentença exeqüenda ou, no

caso dos títulos extrajudiciais, o juízo que seria competente para o processo de

conhecimento.

1.1) TÍTULOS EXECUTIVOS

Na lição de Luiz Rodrigues Wambier4, “título executivo é cada um dos atos

jurídicos que a lei reconhece como necessários e suficientes para legitimar a realização

da execução, sem qualquer nova ou prévia indagação acerca da existência do crédito”.

Cândido Dinamarco5, por sua vez, apresenta a seguinte definição: “é o ato ou

fato jurídico legalmente dotado de eficácia de tornar adequada a tutela executiva para a

possível satisfação do crédito”. 3 GIGLIO, Wagner. Direito Processual do Trabalho. 6ª Ed. São Paulo: LTr, 1996. P. 394

Desta feita, o título é a materialização do direito de crédito, cuja existência não

mais será discutida. Por isso, é condição da ação executória, a ser verificada juntamente

com as demais condições gerais da ação (legitimidade das partes, interesse processual e

possibilidade jurídica do pedido) e os pressupostos de validade do processo. No entanto,

isto não significa que não existe para o devedor nenhuma possibilidade de defesa.

Conforme já mencionado, de modo a se respeitar garantias constitucionais, a lei prevê

em qualquer processo de execução, a possibilidade de defesa do executado através da

interposição de embargos, que versam sobre matérias restritas e serão posteriormente

estudados. Amador Paes de Almeida, citando Paulo Furtado, nos mostra que:

“Toda execução tem necessariamente por base um título. A sentença

proferida na ação condenatória – de conhecimento – é um título, uma

vez transitada em julgado. Mas a necessidade desse título para

embasar a ação de execução não leva à conclusão de que a executória

depende, para existir, do direito material tornado certo no título. Como

assinala Cândido Dinamarco, nem o mais idôneo dos títulos

executórios, que é a sentença condenatória civil, seria capaz de fazer

essa prova, isto é, demonstrar que o direito material existe no

momento da execução: ele pode, muito bem, ter sido extinto ou

modificado após a formação do título executório, seja por

adimplemento, novação, compensação, transação, prescrição”.6

Tem-se, portanto, que o título executivo é condição para a ação de execução, que

poderá ser elidida, reitera-se, somente por determinadas alegações.

O título executivo judicial dispensa maiores digressões por se tratar da sentença

condenatória transitada em julgado – que enseja a execução definitiva – ou da qual

pende recurso, possibilitando a execução provisória. Valentim Carrion7 lembra que as

sentenças meramente declaratórias poderão ser executadas quanto à eventual

condenação em custas e despesas processuais e honorários advocatícios. 4 WAMBIER, Luiz Rodrigues. et al. Curso Avançado de Processo Civil. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. Vol. 2. P. 48 5 DINAMARCO Cândido. Apud. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Id. P. 73. 6 FURTADO, Paulo. Apud. ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. São Paulo: Saraiva, 2003. P. 468.

Já os títulos extrajudiciais, mais uma vez a teor do ensinamento de Luiz

Rodrigues Wambier, “são atos que abstratamente indicam alta probabilidade de

violação de norma ensejadora de sanção e que, por isso, recebem força executiva”8.

Ainda de acordo com a lição de Valentim Carrion9, em nota ao artigo 876 do

diploma legal trabalhista, não havia previsão legal para a execução de título

extrajudicial pela Justiça Especializada do Trabalho, lhe sendo permitida apenas a

execução de sentença condenatória e o termo de acordo devidamente homologado pelo

juiz, nos termos do disposto no artigo 831 da Consolidação das Leis Trabalhistas, fato

modificado com o advento da Lei 9.958/00, que conferiu competência à justiça

trabalhista para a execução de dois títulos extrajudiciais, quais sejam, termos de ajuste

de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de

conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia.

Trata-se, como se nota do ano da legislação modificadora, de alteração

extremamente recente, de sorte que a maioria das execuções trabalhistas se funda ainda

em títulos executivos judiciais. Logo, as execuções decorrem de um prévio processo de

conhecimento, no qual o então reclamado teve ampla oportunidade de defesa, inclusive

com a possibilidade de interposição de recurso, lhe tendo sido permitida vasta produção

de provas, antes da constituição do título. E é justamente também com base nisso, que

muitos sustentam a inaplicabilidade da exceção de pré-executividade ao processo

executório laboral, o que será mais detalhadamente estudado em item próprio.

Ambas as espécies de título, para que sejam aptos à execução, devem ser

líquidos, certos e exigíveis, nos termos do artigo 586 do CPC, aplicável

subsidiariamente à execução trabalhista. Humberto Theodoro Júnior ensina que a

liquidez demonstra “que não somente se sabe que ‘se deve’, mas também quanto se

deve ou o que se deve. Não são porém ilíquidos os títulos que, sem mencionar

diretamente a quantia exata da dívida, indicam todos os elementos para apurá-la”10,

quando se procederá à liquidação da sentença proferida, antes de se iniciar a execução.

7 CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. P. 683. 8 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Op. cit. P. 56. 9 CARRION, Valentim. Id. 10 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Apud. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Op. cit. P. 74.

A certeza do título é verificada pela existência de sujeitos e objetos determinados

para o cumprimento e recebimento da obrigação nele fixada.

No que se refere à exigibilidade, é Cândido Dinamarco quem ensina que “deve o

título apenas propiciar ao juiz a apreciação de sua ocorrência no momento da execução,

isto é, indicar as condições de exigibilidade de modo que, à primeira vista, se saiba se o

débito está ou não vencido, se há ou não condições”11.

Faz-se necessário ainda o inadimplemento do devedor, para que haja interesse

do credor em pleitear o recebimento de seu direito judicialmente.

1.2) EXECUÇÕES DEFINITIVA E PROVISÓRIA

Proferida a sentença judicial, é facultado à parte sucumbente a interposição de

recurso, asseverando-se que, especificamente na Justiça do Trabalho, contra o julgado

de primeira instância, é cabível o recurso ordinário, previsto no artigo 893, II da CLT.

Caso não seja interposto qualquer recurso ou sejam esgotados os meios de

impugnação das decisões proferidas, tem-se o trânsito em julgado da sentença, que

passa, desta feita, a ser imutável, com exceção de eventual procedência em ação

rescisória, preenchidos os requisitos do artigo 485 e seguintes do CPC. Desta forma, ao

credor compete, em caso de não cumprimento espontâneo do julgado, a promoção da

execução definitiva, vez que embasada em título judicial com plena eficácia executiva,

contra a qual, reitera-se, não mais cabe qualquer recurso.

No entanto, ainda que não exista decisão definitiva, por ter sido interposto

recurso, o qual ainda pende de julgamento, é facultado ao credor iniciar um processo de

execução provisório, frisando-se que a execução provisória se verifica quando o recurso

interposto foi recebido pelo órgão julgador apenas em seu efeito devolutivo, que é a

regra no processo trabalhista, a teor do disposto no artigo 899 da CLT, segundo o qual a

execução provisória somente se opera até à penhora.

Questão que se coloca, sobre a qual diverge a doutrina e cuja abordagem neste

trabalho parece pertinente, é acerca da possibilidade de interposição, nesta modalidade

executória, dos embargos, os quais, conforme mencionado, só podem ser opostos com a

garantia do juízo, ou seja, após o depósito do valor pleiteado ou a penhora, que seria o

limite da execução provisória, também nos termos do artigo 899.

11 DINAMARCO, Cândido. Apud. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Id. P. 73.

Wagner Giglio e Coqueijo Costa12 defendem a interposição dos embargos,

destacando o último, citado por Leonardo Dias Borges, que compartilha de seu

entendimento, que não parece justo que o devedor possa ter parte de seu patrimônio

imobilizado até que, após o trânsito do julgamento do recurso – que mantiver a decisão

anterior – possa impugnar eventual irregularidade da própria penhora.

Valentim Carrion entende da mesma forma, acrescentando que os embargos

podem ser opostos e julgados, vez que “a afirmação corrente de que a execução

provisória vai até à penhora é uma restrição contra o credor (...) mas não é obstáculo

para o direito de defesa do devedor”13. No entanto, não se pode olvidar que o devedor,

no processo do trabalho, é geralmente a parte mais forte economicamente da relação

estabelecida e, como tal, teria condições de suportar eventual penhora até decisão final.

Ademais, o julgamento dos embargos daria ensejo à interposição de novo

recurso – agravo de petição, único possibilidade recursal na execução trabalhista – o

que, indubitavelmente, ocasionaria tumulto processual, delongando o feito.

Por fim, convém consignar que a execução provisória é processada mediante

carta de sentença, nos termos do artigo 588 do CPC, dispensada a caução exigida pelo

inciso I do dispositivo legal supra citado, por ser crédito alimentar.

1.3) GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NA EXECUÇÃO

Inicialmente, foram mencionados os princípios constitucionais do contraditório e

da ampla defesa, previstos na Constituição Federal, inciso LV do artigo 5º, que acabam

por ser aplicados de forma distinta no processo de execução, com relação ao de

conhecimento, visto que as possibilidades de impugnação do devedor são bem mais

restritas e só podem se dar após a constrição de seu patrimônio. No entanto, isto não

significa que seja procedimento desprovido de qualquer garantia constitucional ou de

princípios processuais. Marcos Valls Feu Rosa chega a afirmar, em sentido oposto, que

“em se tratando de execução, processo que atinge diretamente o patrimônio do cidadão,

a observância dos princípios constitucionais e legais deve ser máxima”14. Desta feita,

não obstante a existência de direito já representado em título executivo, é certo que há

12 COSTA, Coqueijo. Apud. BORGES, Leonardo Dias. Execução Trabalhista. Rio de Janeiro: 2003. P. 43. 13 CARRION, Valentim. Ibd. P. 710. 14 ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de Pré-Executividade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. P. 17.

contraditório no processo de execução, porém, de forma mais restrita, vez que seu

objetivo é a satisfação do crédito, o que também é sustentado por Yone Frediani:

“justifica-se a adoção de tal direcionamento, na medida em que

durante o processo de conhecimento teve o devedor da obrigação a

oportunidade de exercer o princípio do contraditório, mediante

apresentação de ampla defesa com a finalidade de refutar a pretensão

do autor na ação”15.

Há ainda o princípio do devido processo legal, consagrado no inciso LIV do

artigo 5º da Constituição Federal, que complementa o anteriormente citado, visto que,

na lição de Luiz Rodrigues Wambier, “significa o processo cujo procedimento e cujas

conseqüências também tenham sido previstas em lei”16.

Na execução, a possibilidade de defesa está restrita, pela letra da lei, à

interposição de embargos, o que só pode ser feito após a garantia do juízo, com a

indicação de bens à penhora. O processo do trabalho, por sua vez, possui características

ainda mais particulares, quais sejam, a oralidade e a celeridade, decorrentes justamente

da hipossuficiência econômica do trabalhador.

Desta feita, especialmente no tocante à execução trabalhista, Yone Frediani17

alerta para quatro características, a saber, a presença do contraditório – com as ressalvas

supra citadas – que se verifica, pela letra da lei, através da interposição de embargos;

necessidade de garantia da execução para a ação incidental de embargos; limitação de

recursos nesta fase, sendo previsto apenas o Agravo de Petição, nos termos do disposto

no artigo 897 da CLT; aplicação comedida da regra do artigo 620 do CPC, que

determina o procedimento menos gravoso para o devedor.

Do rol acima exposto, merecem maiores considerações os princípios do

contraditório, sobre o qual já se dissertou, e a aplicação do procedimento menos gravoso

para o devedor na esfera trabalhista. Esta última anotação merece especial atenção

porque, repete-se, o devedor trabalhista não é o hipossuficiente da relação processual,

como se verifica no processo civil, de modo que esta regra deve ser aplicada com

15 FREDIANI, Yone. Op. cit. P. 56 16 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Ibid. P. 67. 17 FREDIANI, Yone. Op. cit. P. 25/26.

moderação ao processo executório trabalhista, conforme anota a própria autora

mencionada, em virtude da necessidade financeira do exeqüente. No mesmo sentido é a

opinião de Leonardo Dias Borges, que acrescenta que a hipossuficiência do credor é

caracterizada por estar este “geralmente desempregado na busca de diferenças salariais

em processo judicial que tramita por longos anos”18.

Neste esteio, tem-se que o contraditório, no processo de execução, é verificado

após a garantia da execução, quando é dada ao executado a oportunidade de ingressar

com a ação incidental de embargos, na qual terá a chance de atacar a pretensão da ação

executiva. No entanto, não se pode deixar de questionar se não seria injusto, em

determinadas situações, permitir a defesa do executado apenas após a constrição legal.

É justamente em virtude de questionamentos como o acima formulado que, com

fulcro na aplicação do princípio do contraditório à execução, se defende a aplicação da

exceção de pré-executividade ao processo trabalhista.

1.4) EMBARGOS

Iniciado o processo de execução, com o credor munido de título executivo

líquido, certo e exigível, será o devedor citado para, em 48 horas, pagar o valor

pleiteado ou garantir a execução, sob pena de penhora, a teor do disposto no artigo 880

da CLT, esclarecendo-se que por “garantia da execução”, entende-se o depósito do valor

executado, acrescido de juros e custas processuais. Observa-se, portanto, que, tanto no

âmbito civil como no trabalhista, a satisfação do crédito se faz através da expropriação

de bens do devedor, nos termos do artigo 591 do CPC, aplicável à execução laboral.

A penhora é, na definição de Antônio Carlos Costa e Silva: “o ato pelo qual são

depositados tantos bens do executado quantos bastem para a real segurança da

execução”19. Carrion, por sua vez, a define como “a apreensão e depósito de bens para

garantir o pagamento da condenação”20. Trata-se, portanto, de atitude de coação do

Estado, para satisfação do direito do credor, que não recebeu o que lhe era devido.

Importante registrar que a penhora não torna inalienável seu objeto, vez que,

pertencendo ou não o bem ao executado, o mesmo estará vinculado ao processo e,

portanto, à satisfação do crédito do exeqüente. É a lição de Leonardo Dias Borges:

18 BORGES, Leonardo Dias. Id. P. 32/33. 19 SILVA, Antonio Carlos Costa e. Apud. BORGES, Leonardo Dias. Op. cit. P. 105. 20 CARRION, Valentim. Apud. ALMEIDA, Amador Paes de. Op. cit. P. 472.

“A penhora impõe, pois, sobre a coisa, um vínculo de caráter

processual que, sem afetar os direitos do executado, sujeita-se ao

poder sancionatório do Estado para servir à satisfação do exeqüente,

vínculo que permanece invariável quaisquer que sejam as

modificações que possam ocorrer na condição jurídica da coisa”21.

Garantido o juízo, é facultado ao executado a oposição de embargos no prazo de

05 dias, conforme determina a regra prevista no caput do artigo 884 da CLT, de sorte

que, conforme já mencionado, a teor do disposto em lei, a única possibilidade de defesa

do devedor é a apresentação de embargos, o que só ocorrerá após a penhora.

De natureza incidental, na lição de Sérgio Pinto Martins22, consistem os

embargos em ação autônoma, que suspende a ação principal de execução, por força do

disposto no § 1º do artigo 739 do CPC, aplicável subsidiariamente em virtude da

omissão da legislação trabalhista, e na qual o executado poderá produzir provas, de

modo a desconstituir a pretensão executória. Vicente Grecco Filho conceitua-os como

“meio de defesa do devedor, com a natureza jurídica de uma ação incidente que tem por

objetivo desconstituir o título executivo ou declarar sua nulidade ou inexistência”23.

Observa-se, portanto, que, durante a execução, não se discute o mérito do que

pretende o credor, que está munido de título executivo, estando restrita à argüição de

determinadas matérias, na ação autônoma de embargos, que é, deste modo, o meio de

defesa do réu, preservando as garantias constitucionais do processo, também durante a

atividade executória.

As matérias a serem argüidas, elencadas no § 1º do artigo 884 da CLT, são

restritas ao cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida.

Amador Paes de Almeida24 observa que tanto o cumprimento da decisão ou do acordo

como a quitação, devem ser posteriores à sentença, vez que, do contrário, deveria ter

sido juntada na defesa, durante a fase de conhecimento. Já a prescrição a que se refere o

dispositivo é a intercorrente, verificada entre o trânsito em julgado da sentença e o 21 BORGES, Leonardo Dias. Id. P. 106. 22 MARTINS, Sérgio Pinto. Ib. P. 556. 23 GRECCO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. Vol. 3. P. 106.

início da execução, no entendimento de diversos doutrinadores, dentre eles Valentim

Carrion25 e Amador Paes de Almeida26, para exemplificar.

Discute-se ainda sobre a possibilidade de aplicação subsidiária do artigo 741 do

Código de Processo Civil, ampliando-se desta forma o rol de matérias argüíveis nos

embargos à execução trabalhista, o que é defendido por renomados juristas, como

Valentim Carrion e Sérgio Pinto Martins, e vem sendo aceita pelos tribunais.

Feitas essas considerações, temos que a única previsão legal de defesa do

executado é através da interposição da ação incidental de embargos, que comporta

alegações restritas, que somente podem ser feitas após a constrição de parte do

patrimônio do devedor, suficiente para garantir o valor pleiteado pelo exeqüente.

2.) A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Não obstante a disposição legal, a teor do já exposto, doutrina e jurisprudência

consolidaram o entendimento de que a defesa do executado, em determinadas situações,

pode se dar no bojo da própria execução, através de simples petição, sem qualquer

garantia do juízo, o que se convencionou chamar de exceção de pré-executividade.

Referido entendimento tem fulcro no fato de que, em certas situações, há fundamento

relevante para o não prosseguimento da execução, pelo que não seria justo que o

suposto devedor tenha bens penhorados, ou tenha que depositar o valor da condenação,

para aí então poder se defender.

Não há qualquer norma jurídica conceituando o objeto em estudo, pelo que

quem o faz é a própria doutrina. A título de exemplo, elencamos alguns dos conceitos

apresentados por diferentes juristas. Amador Paes de Almeida entende se tratar de

“faculdade do executado argüir determinados fatos sem a necessidade da interposição

de embargos à execução, com a prévia garantia do juízo”27. Alberto Camiña Moreira, de

forma extremamente simplificada, a apresenta como “forma de defesa do executado,

sem a garantia do juízo”28.

24 ALMEIDA, Amador Paes de. Exceção de Pré-executividade no Processo do Trabalho. Revista Direito Mackenzie nº 1/2000. P. 147. 25 CARRION, Valentim. Op. cit. 26 ALMEIDA, Amador Paes de. Id. 27 ALMEIDA, Amador Paes de. Exceção de Pré-executividade no processo do trabalho. Revista Direito Mackenzie nº 1/2000. P. 147. 28 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem Embargos do Executado. São Paulo: Saraiva, 2001. P. 52.

Observa-se que os conceitos apresentados possuem características comuns, de

modo que podem ser condensados genericamente, concluindo-se que a exceção de pré-

executividade consiste na possibilidade de o executado apresentar defesa, sem a garantia

do juízo, valendo-se da alegação de matérias específicas, cujo reconhecimento

independa de dilação probatória.

Pontes de Miranda foi quem primeiro denominou o instituto na forma

convencionada até os dias atuais, a qual vem sendo alvo de diferentes críticas de

diversos juristas, que, por sua vez, apresentam termos mais adequados, no seu entender,

para designação do tema em estudo. Entretanto, o instituto é efetivamente conhecido

como “exceção de pré-executividade”.

Existe ainda divergência acerca do momento adequado para sua interposição.

Considerando que, na execução trabalhista, conforme já estudado, após a citação, de

acordo com a redação do artigo 880 da CLT, possui o devedor o prazo de 48 horas para

efetuar o pagamento ou garantir a execução, nomeando bens à penhora, entendem

muitos juristas que é nestas 48 horas o momento para interpor a exceção. Coadunam

este entendimento Leonardo Dias Borges, Amador Paes de Almeida e Yone Frediani.

Contudo, como as matérias objeto da exceção são, em regra, de ordem pública, não

estão sujeitas à preclusão, pelo que não deve ser aplicado com rigor o entendimento da

existência de um prazo para interposição da medida. Não obstante tal fato, é pacífico o

entendimento de que, a partir do momento em que a parte tem conhecimento da

nulidade que eiva a execução, deve argüi-la em sua primeira oportunidade.

Cabe mencionar ainda que, em regra, é parte legítima para a propositura da

demanda o devedor que está sendo executado, ressalvados entendimentos de que

terceiros também poderiam propô-la29.

É de rigor ainda se esclarecer que as matérias suscitadas neste formato não

devem comportar necessidade de dilação probatória, devendo já estar instruída da prova

documental hábil a permitir seu conhecimento. Yone Frediani, acertadamente, chega a

comparar essa característica do instituto sob análise com o mandado de segurança, “no

qual o impetrante, para ter êxito na obtenção da liminar eventualmente requerida, haverá

29 Alberto Camiña Moreira, na sua obra já mencionada, p. 68, entende que um terceiro, cujos bens sejam ameaçados pela execução também poderiam propor a medida.

de comprovar a violação de seu direito de plano e por meio de prova documental

suficiente para tanto”30

Discute-se ainda os efeitos advindos da interposição da exceção, especialmente

no que tange à suspensão do processo de execução, o que nos parece mais correto, visto

que há que se considerar que o objetivo maior do tema em estudo é a possibilidade de

defesa do executado sem a necessidade de prévia constrição de seu patrimônio. O ato

contínuo no processo de execução, após a citação do devedor que não quita a dívida

nem garante a execução, é a penhora. Ora, se não se suspendesse a execução quando da

interposição da exceção, o devedor poderia ter seu patrimônio penhorado da mesma

forma, perdendo o instituto totalmente seu sentido.

Neste esteio, de acordo com o que já fora exposto, são argüíveis, pela exceção de

pré-executividade, inicialmente, matérias de ordem pública, que não demandem a

produção de provas, consistindo, assim, em matérias que podem ser reconhecidas de

ofício pelo juiz, não estando, por isso, sujeitas à preclusão. Leonardo Dias Borges31

elenca como objeto da exceção, os pressupostos de constituição e desenvolvimento

válido do processo, razões que levem à nulidade absoluta do processo de execução,

além de matérias de mérito, que prejudiquem o prosseguimento do feito, ainda que

devam ser levadas ao conhecimento do juiz pela parte. Logo, em seu entendimento, não

se tratam apenas das matérias de ordem pública, desde que desnecessária a dilação

probatória.

Yone Frediani32, por sua vez, invocando a lição de Alberto Camiña Moreira,

assevera que o pagamento, que evidencia a extinção da obrigação executada, também

pode ser suscitado via exceção. Isto porque “a doutrina e a jurisprudência sempre

admitiram a alegação de pagamento a qualquer tempo no processo de execução

independentemente de embargos”. Há, porém, que se ressaltar que o pagamento não é

tido por toda a doutrina como reconhecível de ofício pelo juiz, sendo certo que deveria

ser alegado pela parte, de modo que não poderia ser sustentado em sede de exceção de

pré-executividade. No entanto, não nos parece lógico que o devedor que já quitou sua

obrigação tenha que, primeiramente, ter seu patrimônio constrito para só então ter a

oportunidade de sustentar o pagamento e comprovar a extinção da obrigação. A mesma 30 FREDIANI, Yone. Id. P. 78 31 BORGES, Leonardo Dias. Op. Cit. P. 195. 32 FREDIANI, Yone. Id. P. 70.

autora discorre ainda sobre a possibilidade de invocação da prescrição, matéria não

conhecível de ofício, pela medida em comento. Não obstante tal fato, é, em regra, a

prescrição argüível a qualquer tempo no curso do processo de conhecimento, sendo

certo, conforme já exposto, que a prescrição a que faz referência o § 1º do artigo 884 da

CLT, sustentável na fase executória, é a intercorrente. Assim, conclui Yone Frediani

pela possibilidade de sua sustentação via exceção, desde que sua constatação não

demande produção de provas.

Assim, não existe uma definição exata do que poderia ser sustentado pela

exceção de pré-executividade. No entanto, é certo que a alegação deve ser facilmente

comprovada, de forma que seja dispensada qualquer outra produção de prova.

De todo o exposto, restou consignado que, nos termos da legislação vigente, a

defesa do executado só pode se dar através da oposição de embargos à execução. Para

tanto, porém, faz-se necessária a garantia do juízo, que se configura pressuposto

processual para a ação incidental de embargos.

No entanto, em determinadas hipóteses, essa disposição legal parece não ser a

mais justa, podendo vir a afrontar inclusive o princípio do contraditório, aplicável

também ao processo de execução, sendo correto que o devedor possa se manifestar sem

que seja necessária a constrição de seu patrimônio. São, a título de exemplo, casos em

que o título executado é manifestamente nulo, seja por falta de assinatura do devedor,

seja por ausência de qualquer de seus requisitos essenciais. Trata-se de vício

manifestamente visível ou de fácil verificação, que poderiam inclusive já ter sido

verificados de ofício pelo juiz, não sendo justo que se realize primeiro a constrição

patrimonial para que só então possa fazer tal alegação.

Merece igual atenção a situação do executado que não possui bens para garantia

do juízo. Pela letra da lei, portanto, não poderia jamais se defender, ainda que já tivesse

quitado o quantum pleiteado ou que não tivesse acostado sua assinatura no título

executado. Ademais, há que se observar que, nessa situação específica, está sendo

cerceado o direito à defesa do demandado, além de afronta à máxima constitucional de

que ninguém será cerceado em sua propriedade sem o devido processo legal, ambos

garantidos constitucionalmente a todos os cidadãos, artigo 5º incisos LV e LIV,

respectivamente, conforme já expusemos.

Com efeito, são esses dois princípios constitucionais, aplicáveis à fase de

execução, o fundamento maior da possibilidade de o executado aduzir determinadas

questões, sem a garantia do juízo, o que se convencionou chamar de exceção de pré-

executividade.

3.) A PROBLEMÁTICA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A execução trabalhista apresenta certas peculiaridades, que a distinguem da

execução civil – para a qual foi originalmente prevista a exceção de pré-executividade –

de modo a ensejar dúvidas sobre o cabimento do tema em estudo, no qual se fundam os

juristas contrários à sua aplicação.

A primeira característica, que já foi mencionada, é a natureza alimentar do

crédito trabalhista, cujo recebimento não poderia demorar em demasia, sob pena de se

arriscar a sobrevivência do trabalhador. Dessa forma, expedientes processuais

procrastinatórios devem ser evitados ao máximo, ainda mais em um procedimento que

deve sempre ser caracterizado pela celeridade, de acordo com o que já fora exposto. E é

justamente como uma forma de se retardar o andamento regular do processo que é vista

a exceção de pré-executividade por alguns doutrinadores. Logo, não deveria ser

aplicada à execução trabalhista para que o feito não se torne demasiadamente longo,

prejudicando a celeridade que deve informar o trâmite dessa justiça especializada.

Outro ponto que se sustenta é a hipossuficiência do credor, igualmente já citada.

A execução trabalhista é promovida pelo trabalhador, que é, geralmente, desprovido de

maiores recursos financeiros e depende do valor executado para sua própria

sobrevivência, o que não se vislumbra na justiça comum. Em contrapartida, há o

devedor trabalhista, empregador, que, em geral, detém maior poder aquisitivo. Em

virtude dessa característica, mais uma vez se retorna à necessidade de um procedimento

célere, que não pode ser procrastinado em vão, ainda mais em virtude da interposição de

medidas – como a exceção de pré-executividade – pela parte economicamente mais

forte da relação jurídica estabelecida.

Assevera-se ainda o disposto no artigo 884 da CLT, que prevê como forma de

defesa do executado a interposição de embargos, após garantido o juízo, não dando a lei

margem a nenhuma outra possibilidade de defesa, de modo que incabível a exceção em

comento, “porque implicaria na subversão do sistema que disciplina os embargos”33.

Por fim, há que se consignar que, no âmbito trabalhista, a grande maioria das

execuções se funda em títulos judiciais, o que também já foi mencionado. Isto porque,

até bem pouco tempo não era permitida à Justiça do Trabalho a execução de títulos

judiciais, o que só foi modificado em janeiro de 2000, com o advento da Lei nº 9958,

que alterou a redação do artigo 876 da CLT, para incluir os termos de ajuste de conduta

firmados perante o Ministério Público e os termos de acordo firmados diante das

Comissões de Conciliação Prévia, como títulos extrajudiciais. Desta forma, como já

anteriormente suscitado, existiu um prévio processo de conhecimento, com a completa

incidência do princípio do contraditório, para o qual foi o devedor citado, lhe tendo sido

concedida ampla possibilidade de defesa, com a produção de todos os meios de prova

admitidos em direito, inclusive com a faculdade de interposição de recurso. Assim,

eventuais vícios poderiam ter sido então argüidos e corrigidos, ainda na fase de

conhecimento, após o qual foi constituído o título executivo. Destarte, ao ora executado

já teriam sido permitidas todas as formas de defesa e impugnações, pelo que não haveria

razão plausível para justificar a interposição da exceção de pré-executividade.

Em que pesem todos os argumentos supra expostos, que possuem pertinência,

não nos parece, todavia, que o melhor entendimento seja pela total incompatibilidade da

exceção de pré-executividade com o processo do trabalho. Ao contrário, pensamos que

deve ser aplicada, em qualquer processo executório, observadas, porém, as

peculiaridades informadoras dos processos de execução, como vem fazendo parte da

jurisprudência, não obstante várias decisões em sentido contrário, algumas delas acima

explanadas.

Destaca-se o importante e fundamental papel do magistrado na condução do

processo, de modo a assegurar a aplicação dos princípios constitucionais do

contraditório e da ampla defesa, sem permitir, todavia, que a parte abuse das

possibilidades de defesa, delongando o feito, em ambas as esferas, cível e trabalhista,

pois, assim atuando, de acordo com Sérgio Shimura, estará “afastando os meios

33 LEITE, Samuel Correa. Ibid. P. 168.

procrastinatórios e desleais do devedor; de outro, há de se ter em mente afastar as execuções

infundadas, frutos de suposta obrigação descumprida ou de vinditas pessoais34.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo o exposto, não obstante todas as peculiaridades desta fase

processual, especialmente na esfera do direito do trabalho, é importante a incidência do

princípio do contraditório e da ampla defesa em todas as relações processuais,

fundamento maior da aceitação da exceção de pré-executividade.

No entanto, convém asseverar que a medida em comento deve ser utilizada e

recebida somente em situações excepcionais, cabendo ao magistrado a verificação de

sua pertinência, de modo a se evitar execuções injustas e infundadas. Não se pode

permitir que o executado que não possui bens para garantir o juízo e cuja obrigação em

execução já tenha sido cumprida, não tenha meios de se defender e demonstrar em juízo

a impertinência da execução. Igualmente, não se pode permitir que prospere uma

execução viciada, determinando-se, antes de tudo, a constrição do patrimônio do

suposto devedor, para só então ser levado ao juízo a irregularidade que eiva o

procedimento.

No mesmo sentido, deverá agir com zelo, não permitindo a incidência de

medidas de cunho meramente protelatório, punindo o devedor que age de má-fé,

valendo-se, para tanto, dos dispositivos legais existentes para esse fim, como os artigos

600 e 601 do Código de Processo Civil.

Nestas condições, entendemos compatível a aplicação da exceção de pré-

executividade à execução trabalhista, com as observações feitas, especialmente no que

se refere à cautela e prudência do magistrado.

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