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PARTICULARIDADES DEL ARBITRAJE

José Rodrigo Rosales RodrigoAbogado

Ilustre Colegio de Abogados de Lima, febrero de 2013

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MARCSLos Mecanismos Alternativos de Solución de

Conflictos (MARCS) son medios distintos a los jueces para resolver los conflictos.

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MARCS

Conciliación

Negociación Mediación

Arbitraje

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ArbitrajeEl arbitraje es una institución por cuyo mérito, las personas naturales o jurídicas acuerdan someterse a uno o más personas particulares, llamadas árbitros o amigables componedores, quienes serán los encargados de resolver el conflicto de intereses surgidos entre ellos sobre un asunto de libre disposición, expidiendo para tal efecto un laudo que ponga fin al conflicto.

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Teorías del ArbitrajeSobre el arbitraje se han mencionado una serie de

teorías:

Contractual

Mixta Autónoma

Publicista

Jurisdiccional

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Panorama del Arbitraje en el Perú

• Constitución de 1979.

• Decreto Ley 25935

• Constitución de 1993, art. 139.1

• Constitución de 1993, arts. 62, 63

Reconocimiento constitucional

Ley General de Arbitraje de 1996: adopta la Ley Modelo UNCITRAL (LMU)

Ley de Arbitraje - D. Leg 1071 (LA) moderniza la ley con las modificatorias la LMU de 2006

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Tipos de arbitraje

El arbitraje de conciencia debe pactarse expresamente (Art. 57.1, LA 2008).

Reglas de la Primera disposición transitoria LA 2008

Arbitraje nacional: Tribunal arbitral decidirá de acuerdo a derecho (Art. 57.1, LA 2008).

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Arbitraje internacional: Tribunal arbitral decidirá de conformidad con las normas elegidas por las partes, si no se pactó ley aplicable, aplicará las normas que estime apropiadas (lex mercatoria)

En todos los casos, el Tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos y prácticas aplicables. (Art. 57.4, LA 2008).008

En el caso de contrataciones del estado el arbitraje siempre es de derecho (Art 52, DL 1017)

Tipos de arbitraje

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Es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.

Convenio Arbitral: Definición

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“Todas las desavenencias que se deriven de este contrato o que guarden relación con éste serán resueltas definitivamente por arbitraje por uno o más árbitros nombrados conforme a la Ley de Arbitraje.El arbitraje será de derecho y tendrá como sede del arbitraje la ciudad de Lima.”

Modelo de Convenio Arbitral

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Caso Peruano respecto al Convenio Arbitral

Código de Procedimientos Civiles de 1911 y Código Civil de 1984

• Exigían la celebración de 2 contratos para arbitrar: cláusula compromisoria y compromiso arbitral.

Leyes de Arbitraje derogadas (Decreto Ley N° 25935 de 1992 y Ley N° 26572 de 1996)• Exigencia de un solo contrato: Convenio

Arbitral.

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Caso Peruano respecto al Convenio Arbitral

Ley de Arbitraje de 2008 (D. Leg. Nº 1071)

Celebración de un solo contrato: Convenio Arbitral.

Con la vigencia de la nueva ley todas las referencias legales o contractuales a cláusula compromisoria

o compromiso arbitral, deberán entenderse referidas al convenio arbitral. (Tercera disposición

complementaria, LA 2008)

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LGA 2008, Art. 13.1:◦ El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes

deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.

Definición del Convenio Arbitral

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Ley Modelo UNCITRAL (1985-2006), Art. 7, opción I y II:◦ El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las

partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.

Definición del Convenio Arbitral

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Contenido del Convenio ArbitralRequisitos mínimos

indispensables y obligatorios

Acuerdo expreso para arbitrar

Acuerdo expreso de las materias arbitrables

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Otros elementos voluntarios:

Número de árbitros y designación. Arbitraje de derecho o de conciencia. Arbitraje institucional o ad hoc. Reglas del procedimientos arbitral. Lugar del arbitraje. Idioma del arbitraje. Plazo del arbitraje. Confidencialidad de las actuaciones arbitrales. Requisitos para interponer el recurso de anulación

del laudo. Renuncia al recurso de anulación. Costos del arbitraje.

Contenido del Convenio Arbitral

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Número de Árbitros• Las

partes pueden fijar libremente el número de árbitros que conformen el tribunal arbitral. (Art. 19, LA 2008).

• LA 2008: A falta de acuerdo o en caso de duda, serán tres árbitros. (Art. 19).

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Las partes tienen libertad para designar a los árbitros, siempre que no se vulnere el principio de igualdad (Art. 23, LA 2008).

• Si el convenio arbitral establece una situación de privilegio en el nombramiento de los árbitros a favor de alguna de las partes, dicha estipulación es nula. (Art. 26, LA 2008).

El laudo podrá ser anulado si la composición del tribunal arbitral no se ha ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable (Art. 63.1 (c), LA 2008).

Número de Árbitros

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No podrán ser árbitros los funcionarios y servidores públicos dentro de los márgenes de las normas sobre incompatibilidad respectivas.( Art 21 de la LA 2008)

Impedimentos para ser Árbitro

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En arbitrajes con el Estado (Art. 220, Rgto. DS Nº 184-2008-EF), Además están impedidos:

◦ El presidente y Vicepresidentes de la República

◦ Congresistas, Ministros y Titulares de Órganos colegiados

◦ Magistrados (excepción: Jueces de Paz)◦ Fiscales, Procuradores Públicos y

Ejecutores Coactivos◦ Contralor General de la República◦ Alcaldes◦ Militares y policías en actividad

Impedimentos para ser Árbitro

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El Árbitro debe ser y permanecer independiente e imparcial durante todo el desarrollo del arbitraje.

Debe revelar cualquier circunstancia sucedida dentro de los cinco (5) años anteriores a su nombramiento y que pudiera afectar la imparcialidad o independencia.

Además el Árbitro deberá revelar cualquier circunstancia que impida ejercer el cargo con autonomía.

Deber de Revelación de los Árbitros

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Recusación

Las partes pueden establecer un procedimiento de recusación y/o en su defecto someterse al

procedimiento de la Ley de Arbitraje

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* El deber de revelación de nuevos hechos se mantiene durante todo el arbitraje

Reglas Éticas en la Cámara de Comercio de Lima

Se deberá revelar:Si hubiera recibido beneficios de importancia

Si se diera cualquier otra causal que a su juicio le impusiera abstenerse de participar en el arbitraje

por motivos de decoro o delicadezaCualquier relación de negocios presente o pasada

en un periodo no mayor a 5 años previo a la declaración

Cualquier relación con los otros árbitros presente o pasada en un periodo no mayor a 5 años previo

a la declaración

Conocimiento previo de la controversia

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Recusación

Las partes podrán dispensar las

circunstancias reveladas por el árbitro y deberá

constar por escrito con la firma de ambas partes.

El incumplimiento de este deber dará lugar a

la apariencia de parcialidad, sirviendo de

base para separar al árbitro y para la

tramitación de la sanción respectiva.

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El Árbitro podrá ser recusado cuando:

Cuando concurren en el circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su independencia o imparcialidad.

1) Independencia (Criterio Objetivo)2) Imparcialidad (Criterio Subjetivo)

Siempre que dichas circunstancias no hayan sido excusadas por las partes de manera oportuna y expresa.

El Árbitro nombrado por un parte podrá ser recusado por ésta sólo por causales sobrevinientes a su nombramiento (art. 28.5 del D.L. 1071)

Causales de Recusación

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Efectos de la Recusación

Si el árbitro renuncia o la parte que lo nombró conviene con la recusación: Se nombrará Árbitro Sustituto en la misma forma en que fue nombrado el árbitro recusado, salvo exista árbitro suplente.

• En este caso NO se reconocerá la causal de recusación.

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La decisión sobre la remoción de un árbitro es definitiva e inimpugnable

Remoción de Árbitros

Por las partes

De común acuerdo en cualquier

estado del proceso

Si no hay acuerdo: Trámite

de Recusación

Por los árbitros

Mediante solicitud a la Cámara de

Comercio correspondiente ante

la renuencia del árbitro a continuar con las actuaciones arbitrales – previa comunicación a las

partes

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• Ejemplos:

Dificultades sobre la Imparcialidad e Independencia

LÍMITE TEMPORAL

•¿Luego de culminado el arbitraje, inmediatamente podría alguna de las partes contratar los servicios del árbitro como abogado de parte? ¿Tendría que esperar unos meses, años? ¿Luego de culminado el arbitraje, inmediatamente podría alguna de las partes contratar los servicios del árbitro en otro arbitraje de una materia distinta? ¿Tendría que esperar unos meses, años?

LÍMITE SUBJETIVO

•¿es posible exigir que el deber de imparcialidad e independencia sea también cumplido por el secretario arbitral?

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Arbitraje Ad Hoc vs Institucional•Las partes pueden pactar libremente la clase de arbitraje.

•Si no se encarga la administración del arbitraje a una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. (Art. 7.3, LA 2008).

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Arbitraje Ad Hoc vs Institucional

• El arbitraje será ad hoc cuando exista designación que sea incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente, o cuando la institución no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes. (Art. 7.3, LGA 2008) (Principio de conservación del contrato)

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Materias ArbitrablesCorresponde definir algunos conceptos de acuerdo a la Ley

de Arbitraje a fin de entender las materias arbitrables:

Controversia: conflicto, discrepancia, disputa

Libre disposición: capacidad de decidir acerca de o sobre un determinado derecho

Materia: cuestión, asunto, aspecto

Conforme a derecho: atendiendo a lo que el ordenamiento jurídico dispone en el momento en que va a ser estimado

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Ejemplos de materias arbitrables

La libre disposición o libre disponibilidad del derecho sobre el que versa la controversia, por ejemplo: patrimonialidad y sobre los que las partes pueden transigir (art. 1306 CC) o renunciar.

Los derechos societarios sobre controversias de la sociedad con los socios y directivos, administrativos y representantes y los que surja entre ellos (art. 48 LGS modf. por LA).

Controversias sobre obligaciones contractuales, incluyendo su invalidez, resolución, inexistencia, y nulidad (incertidumbres jurídicas).

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Materias no arbitrablesOrden Público

delitos o faltas (pero sí las consecuencias económicas de los mismos)

otorgamiento de derechos monopólicos por parte del Estado como patentes y

marcas

cuestiones referidas al estado o la capacidad civil de las personas, entre

otras.

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Como identificar una materia no arbitrable

Existe alguna norma que lo excluya de ser materia arbitrable.

Los derechos inmersos en la controversia son de libre de disposición.

Se afecta al orden publico estatal con la materia controvertida.

Con la solución de controversias se afecta el derecho de terceros.

Para identificar

una materia no arbitrable

debemos tomar en

consideración las

siguientes premisas:

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Proceso Arbitral Ad HocPETICIÓN RESPUESTA

AUDIENCIA DE DESGINACIÓN Y/O CONCILIACIÓNINSTALACIÓN

APERTURAPAGOS 100%

EXPOSICIÓN DEMANDA CONTESTACIÓN EXPOSICIÓNCONTESTACIÓN CONTESTACIÓN

RECONVENCIÓNRECONVENCIÓN CONTESTACIÓN

RECONVENCIÓN RECONVENCIÓNCONTESTACIÓN RECONVENCIÓN

CONTESTACIÓN RECONVENCIÓNFIJACIÓN DE PUNTOS

CONTROVERTIDOS

PRUEBASALEGATOS

LAUDO

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Reglas Referenciales

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Sede, idioma, Ley Aplicable y Secretaría Arbitral

La sede de arbitraje es el

lugar en donde normalmente se

van a llevar a cabo las diligencias diferentes a la audiencia de

instalación (art. 35° LA)

Asimismo, en la sede del arbitraje se encuentra la mesa de partes, lugar en el cual

deberán presentarse los

respectivos documentos y

escritos

En el Acta se establece el horario de

atención de la mesa de partes

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El idioma aplicable, será el idioma en el cual

se deberá desarrollar el

arbitraje (escritos y audiencias) art.

36° LA

La ley aplicable será las normas que se deberán

tener presente en relación al fondo

de la controversia (art. 34° LA)

En el acta se determina a que

persona el Tribunal Arbitral va encargar la

Secretaría Arbitral, persona que

normalmente se encarga de las notificaciones y

demás coordinaciones entre los árbitros y las

partes

Sede, idioma, Ley Aplicable y Secretaría Arbitral

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Notificaciones, plazos y domicilio de las partes

•El artículo 12º de la Ley de Arbitraje regula de manera amplia la forma en la cual se debe realizar las notificaciones. Sin embargo, tales reglas pueden ser variadas y/o precisadas para el caso concreto.

•En el acta se deberá establecer si los plazos se computan por días hábiles o calendarios; asimismo, se podrá establecer demás reglas relacionadas a este tema.

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•Se debe tener presente que el numeral 4) del artículo 34º de la Ley de Arbitraje establece que los árbitros tienen la facultad de ampliar los plazos establecidos en el acta, aun cuando estén vencidos.

•En el acta se establecerá cual es el domicilio en el cual se realizarán las notificaciones a las partes; indicándose el procedimiento a seguir para el cambio de domicilio.

Notificaciones, plazos y domicilio de las partes

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Representación

Los artículos 10º y 37º de la Ley de Arbitraje establecen las reglas para la actuación de los representantes de las partes. Sin embrago, en el acta se puede poner formalidades adicionales para acreditar la representación

En el acta además se puede regular el procedimiento para cambiar de representantes

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ConfidencialidadEl artículo 51º de la

Ley de Arbitraje regula la

confidencialidad que deben guardar los intervinientes en el arbitraje (sean o no parte); sin embargo, en el acta las partes pueden autorizar al

cambio de dicha regla y permitir que ciertas actuaciones

no sean confidenciales.

Se debe tener presente que en los

arbitrajes que interviene el Estado Peruano como parte

el laudo será público.

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Renuncia del derecho a objetarLo regula el artículo 11º de la Ley de Arbitraje, sin embargo en el acta se puede desarrollar con mayor precisión el alcance y reglas de tal renuncia.

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Reglas para las actuaciones arbitrales

La Ley de Arbitraje casi no tiene reglas al respecto, por lo que la regulación está definida en el acta de instalación, motivo por lo cual las partes deben tener especial cuidado con la determinación de los actos postulatorios, plazos y demás cuestiones que los árbitros fijen en este punto.

Page 46: PARTICULARIDADES DEL ARBITRAJE

Audiencia y escritosEn el acta se establecerá las reglas

aplicables para llevar cabo las audiencias que se realicen en el

desarrollo del procedimiento arbitral, tales como el plazo necesario para la

citación, la no concurrencia de las partes, etcétera.

Además, en el acta se establecerá cantidad de ejemplares de escritos y recaudos que deberán presentar las

partes.

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Medidas cautelaresEn el artículo 47º de la Ley de Arbitraje se regula los requisitos para que un Tribunal otorgue una medida cautelar; sin embargo, en el acta se pueden precisar tales reglas para el procedimiento arbitral en concreto.

Medidas cautelares son las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho.

Page 48: PARTICULARIDADES DEL ARBITRAJE

Mayorías, Quórum para resolver y laudo

En la Ley de Arbitraje se establece las normas aplicables para las mayorías y quórum emitir resoluciones diferentes al laudo, así como del laudo mismo; sin embargo, en el acta se puede mejorar la redacción de algunas disposiciones legales.

Además, se debe establecer el plazo para laudar, pues normativamente no se establece.

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Conciliación y otras formas de conclusión del arbitraje

En el artículo 50º de la Ley de Arbitraje se regula la conclusión del arbitraje

(total o parcial) por acuerdo entre las partes.

En el acta se puede precisar la redacción de la norma para dar

mayores posibilidades a las partes de concretar algún acuerdo que de término

a sus controversias.

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Conciliación y otras formas de conclusión del arbitraje

Parte renuen

te

• De acuerdo al literal a) del art. 46° de la LA, si el demandante no presenta su demanda en plazo, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones, a menos que, oído el demandado, éste manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión.

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Conciliación y otras formas de conclusión del arbitraje

Transacciónart. 50° LA

Si durante las actuaciones

arbitrales las partes llegan a un acuerdo

que resuelva la controversia en

forma total o parcial, el tribunal arbitral dará por terminadas las

actuaciones con respecto a los

extremos acordados.

Si ambas partes lo solicitan y el

tribunal arbitral no aprecia motivo para

oponerse, hará constar ese acuerdo en forma de laudo

en los términos convenidos por las

partes sin necesidad de motivación.

Las actuaciones continuarán

respecto de los extremos de la

controversia que no hayan sido objeto

de acuerdo.

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• En esta parte se determina la suma a la cual ascienden los anticipos de los honorarios de los árbitros y del secretario, lo cual será determinado por el Tribunal Arbitral siguiendo determinados criterios establecidos en el artículo 52° de la LA.

Honorarios de los árbitros y del secretario

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• Asimismo, en esta parte los árbitros establecerán los plazos y la forma cómo se debe realizar el pago de los anticipos establecidos, así como los mecanismos a seguir en caso de incumplimiento.

• También se debe tener presente que en este punto el Tribunal Arbitral podrá establecer las razones por las cuales se podrán fijar nuevos anticipos.

Honorarios de los árbitros y del secretario

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GRACIAS,

José Rodrigo Rosales RodrigoAbogado

Correo: [email protected]